Introducción

La presente investigación tiene por objeto analizar la implementación de la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales³ por parte de la Unión Europea (UE) en la formulación de su política audiovisual, especialmente en el ámbito digital.

La Convención, que fue aprobada en el marco de la 33^a Reunión de la Conferencia General de la UNESCO, celebrada en Paris el 20 de octubre de 2005, es un acuerdo internacional jurídicamente vinculante que reconoce el carácter distintivo de los bienes, servicios y actividades culturales, como vectores de transmisión de identidad, valores y sentidos; así como el hecho de que los mismos no son mercancías o bienes de consumo que puedan ser considerados únicamente como objetos de comercio, aunque tengan un valor económico importante.

El tratado plantea un nuevo marco internacional para la gobernanza y la gestión de la cultura mediante:

Hasta abril de 2016, 142 Estados, además de la UE, habían ratificado la Convención que entró en vigor en 2007. La importancia del estudio de este tratado reside, además de su significado para el derecho internacional de la cultura y la formulación de políticas nacionales (^{Barreiro, 2011}; ^{Bernier, 2008}; ^{Graber, 2006}; ^{Obuljen & Smiers, 2006}), problemática digital incluida (^{Guèvremont, 2013}; ^{Rioux et al., 2015}), en que aborda la única convención de la UNESCO de la que ha formado parte la UE.

La Comisión Europea (CE) no solo participó en las negociaciones relacionadas con su elaboración junto a los Estados miembros, sino que el Consejo de la Unión Europea (^{Diario Oficial de la Unión Europea [DOUE], 2006}) subrayó en 2006, momento de su adopción, que la misma constituye un pilar pertinente y eficaz para la promoción de la diversidad cultural y de las relaciones culturales, que son de suma importancia tanto para la Comunidad como para sus Estados miembros. Con posterioridad, la Agenda Europea para la Cultura (^{DOUE, 2007}) colocaría definitivamente a la Convención entre el conjunto de referencias obligadas a la hora de formular políticas.

En otras palabras, estudiar la implementación de la Convención por parte de la UE es relevante para la comunidad internacional en general, y para el resto de organizaciones de integración económica regional, así como para los Estados que la ratifiquen (las Partes), en particular, dado que la UE se ha comprometido con su aplicación, jugando un rol importante tanto en su adopción como en el debate que condujo a su elaboración (^{CE, 2012a}).

Tal discusión, generalmente conocida como "comercio versus cultura", refiere fundamentalmente a la desigual circulación e intercambio de bienes y servicios audiovisuales en nivel internacional.⁴ En su evolución, tanto la Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural (^{UNESCO, 2001}), como las negociaciones que tuvieron lugar sobre la liberalización de los servicios audiovisuales, durante la última fase de la Ronda Uruguay (1986-1994) del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (más conocido por su sigla en inglés GATT), aparecen como antecedentes cruciales de la Convención (^{Frau-Meigs, 2002}; ^{Grant, 2011}).

Así pues, detenerse en la política audiovisual europea es especialmente pertinente porque: a) la discusión sobre la protección y promoción de los bienes y servicios audiovisuales en el contexto del comercio internacional está en el origen de la Convención; b) la UE ha jugado un rol importante en su desarrollo y c) el sector audiovisual ocupa un lugar central en las políticas comunitarias de comunicación y cultura.⁵ Su traducción a la era digital, además, es una de las preocupaciones centrales de la denominada Agenda Digital para Europa (^{CE, 2010}).

En cualquier caso, antes de avanzar es necesario recordar que en verdad es poco, en términos de obligaciones, lo que se espera de las Partes a partir de la ratificación de la Convención (^{Burri, 2013}). Dos son únicamente las provisiones que se expresan como obligatorias: las contenidas en los artículos 16 (Trato preferente a los países en desarrollo) y 17 (Cooperación internacional en situaciones de grave peligro para las expresiones culturales). Si por un lado se estipula que los países desarrollados deben facilitar sus intercambios culturales con aquellos en desarrollo, otorgando un trato preferente a los artistas y otros profesionales de la cultura, así como a sus bienes y servicios culturales. Por otro lado se señala que las partes cooperarán para prestarse asistencia mutua cuando existan expresiones culturales que corran riesgo de extinción o sean objeto de grave amenaza.

La Convención contiene otros tres artículos sumamente importantes que están redactados, por el contrario, bajo la forma de posibilidades: el 6° sobre Derechos de las partes en el plano nacional; el 7° sobre medidas para promover las expresiones culturales, y el 8° respecto de las medidas para proteger las expresiones culturales. Si el primero recuerda que las partes podrán adoptar medidas para proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales en sus respectivos territorios, y presenta un listado no exhaustivo de tipos de iniciativas posibles, los otros dos establecen que las Partes procurarán crear en su territorio un entorno que incite a las personas y a los grupos a promover y proteger las expresiones culturales.

El hecho de que las obligaciones contenidas en los artículos 16 y 17 puedan encuadrarse en la dimensión externa de la política europea, y las posibilidades presentadas por los artículos 6°, 7° y 8° refieran a su dimensión interna, justifican el interés de prestar atención a la implementación de la Convención en ambos niveles de análisis. Por razones de espacio, sin embargo, este trabajo solo da cuenta de la dimensión interna de la política audiovisual sin dejar de reconocer por ello la importancia de su proyección exterior.

Metodología y antecedentes

Para analizar hasta qué punto la UE ha tenido en cuenta a la Convención en sus iniciativas destinadas al audiovisual digital, se propone un análisis interpretativo, desde la perspectiva crítica de la economía política de la información, la comunicación y la cultura, que permita caracterizar las políticas en materia. La metodología elegida descansa en el análisis documental con el objeto de detectar si -y en su caso, cómo- los artículos de la Convención han sido operacionalizados en las iniciativas comunitarias de protección y/o promoción del audiovisual digital. Las fuentes principales son el conjunto de textos legales -conocidos como legislación secundaria, que afectan al audiovisual, así como a los documentos de posición, referidos como soft law, de los principales actores implicados- elaborados a partir de la ratificación de la Convención por parte de la UE el 18 de diciembre de 2006.

A fin de comprender la naturaleza compleja del objeto de estudio propuesto, y la pertinencia de la metodología elegida, es preciso efectuar con antelación una serie de aclaraciones relacionadas con las fuentes y actores mencionados siguiendo la explicación que da de sí misma la propia UE (^{CE, 2014}) y ^{Donders, Loisen y Pauwels (2014)}.

Como bien recuerdan estos autores, el estado del arte de la investigación sobre la política comunitaria de medios permite afirmar con solvencia que no existe en este ámbito, un campo de actuación -y por tanto de estudio- claramente definido, con una lógica subyacente consensuada, una única autoridad competente o bien agentes con intereses homogéneos. Esta es la razón por la cual, afirman, es más correcto hablar de políticas en plural: los actores, instrumentos regulatorios e intereses en juego son muchos y muy diversos, como se explica a continuación.

Respecto de los actores, si bien es cierto que instancias como el Tribunal de Justicia han tenido un rol significativo en determinados momentos de la evolución de las políticas de comunicación de la UE, las instituciones más importantes en su definición son el Parlamento Europeo (PE), que representa a los ciudadanos; el Consejo Europeo (CEU), compuesto por los jefes de Estado o de gobierno de los Estados miembros; el Consejo, que representa a los gobiernos de los Estados miembros, y la Comisión Europea (CE), que representa los intereses de la UE en su conjunto. A su vez, el rol de esta última suele ser determinante, ya que en general es la CE quien propone la nueva legislación que adoptan el PE y el Consejo e implementan los Estados miembros y, cuando corresponde, la propia CE. El CEU define el rumbo y las prioridades políticas generales de la UE, pero no ejerce ninguna función legislativa.

La consideración de la regulación comunitaria supone diferenciar, de la legislación primaria (los tratados de la UE), la secundaria (directivas, reglamentos, decisiones, recomendaciones y dictámenes) y lo que se conoce como soft law (comunicaciones de la CE). La legislación secundaria supone diferentes tipos de actos jurídicos que se aplican de distintas formas: mientras que un reglamento es vinculante y de aplicación directa en todos los Estados miembros; una directiva es una ley por la que se los obliga a lograr un objetivo determinado, y una decisión, obligatoria en todos sus elementos, puede estar destinada a los Estados, grupos de personas o incluso a individuos. Las recomendaciones y los dictámenes no son vinculantes. Las comunicaciones de la CE, por su parte, si bien solo ponen de manifiesto su posición respecto de algún asunto, suelen tener importantes efectos prescriptivos, ya que buena parte de las mismas (bajo la forma de consultas, libros blancos, libros verdes, etc.) acaban siendo antecedentes inmediatos de nueva legislación.

Finalmente, a la compleja interacción de actores e instrumentos legales mencionada, deben sumarse una miríada de intereses de naturaleza variopinta (económica, social, ideológica, cultural ...) que pueden detectarse en las políticas de la UE. Tales intereses pueden responder no solo a las diferencias que puedan existir respecto de cómo se conciben las relaciones de comunicación, cultura y sociedad entre los órganos de la UE y los Estados miembros, sino también y por supuesto a las distintas concepciones que existan al interior del PE, el CEU y, obviamente, la CE, la cual se organiza en Direcciones Generales (DG) con competencias entrelazadas.

Aquellas DG con competencias en el ámbito audiovisual son fundamentalmente: Redes de Comunicación, Contenido y Tecnologías, y Educación y Cultura; aunque los estudios sobre políticas europeas de comunicación y cultura señalan sistemáticamente la importancia de: Competencia, Comercio, Mercado Interior, Industria, Emprendimiento y Pymes, e Investigación e Innovación.

En función de las precisiones hasta aquí presentadas y la consideración de algunos análisis e informes que ya han dado cuenta de la implementación de la Convención por parte de la UE (^{Baltà, 2014}; ^{Burri, 2013}; ^{CE, 2012a}; ^{Germann Avocats, 2010}; ^{Loisen, 2014}; ^{Richieri Hanania, 2014}; ^{Richieri & Ruiz, 2014}), se postula el análisis -en el contexto del tratado y, en particular, sus artículos 6° a 8°- de las principales iniciativas europeas de promoción y protección de la diversidad del audiovisual digital formuladas desde la ratificación de la Convención (aunque cuando resulte necesario se mencionan sus antecedentes de forma sintética).

Políticas europeas de protección y/o promoción del audio visual

Las iniciativas a analizar pueden agruparse en los tres grandes tipos que retratan los epígrafes presentados a continuación: medidas de coordinación y armonización legislativa, diseñadas o no específicamente para el sector audiovisual, y medidas explícitas de apoyo y de preservación, estén estructuradas o no bajo la forma de programas.

Conclusión: la implementación europea de la Convención sobre diversidad

Las páginas precedentes ponen de manifiesto que es posible constatar la implementación de la Convención en la formulación de la política audiovisual europea, aunque con las notas distintivas que se señalan a continuación.

Las iniciativas de protección y promoción del audiovisual aquí recogidas ya existían al momento de ratificarse el tratado, bien bajo el paraguas de la armonización legislativa o de programas estructurados. Adoptar la Convención tuvo, por tanto, más una función legitimadora de las medidas existentes que un efecto generador de nuevas decisiones que dieran vida a sus artículos 6°, 7° y 8°, especialmente, en un contexto crecientemente digital. Los casos concretos de operacionalización se detectan fundamentalmente en relación con la promoción del audiovisual aunque siempre allí donde ya existían interés y tradición.

De esta forma, por un lado, los programas de promoción acabaron recogiendo en su evolución -de MEDIA a Europa Creativa- el espíritu y a veces también la letra del tratado, pero sin dar muestras de que ello tuviera consecuencias en lo que a la adaptación de tales programas a la era digital respecta ni de que la Convención fuera a tener influencia alguna en la evolución futura de este tipo de medidas.

Por otro lado, y muy por el contrario, las medidas de protección del audiovisual, centradas inicialmente en preservar el patrimonio cinematográfico, y sin conseguir después materializar las promesas de Europeana, no solo no registran alusiones explícitas a la Convención sino que, por sorprendente que pueda parecer, han ido desdibujando incluso las referencias al concepto de diversidad cultural conforme avanzaba la Agenda Digital para Europa.

La promoción y protección del audiovisual planteadas a través de la armonización legislativa, ya fuera mediante regulaciones específicas (para el sector audiovisual) o transversales (para garantizar la competencia), tampoco evidenciaron ningún cambio a partir de la ratificación de la Convención, aunque ésta sí fue invocada para pronunciarse jurídicamente en una sentencia del ámbito comercial que sienta por ello una interesante jurisprudencia.

Es decir que, si por una parte, en el recorrido transitado desde la Directiva de Televisión sin Fronteras hasta la Directiva de Servicios de Comunicación Audiovisual, la referencia a la Convención se ha incorporado pero simplemente como parte del argumento; por otra parte, si bien las directrices vigentes en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión, y a las obras cinematográficas y otras producciones del sector audiovisual, contienen referencias explícitas a la Convención, lo cierto es que el único caso concreto de implementación en un asunto relativo a la regulación de la competencia es el conocido como la controversia UTECA vs. Reino de España.

En definitiva, es posible concluir que el grado de compromiso y de coherencia de la UE a la hora de operacionalizar la Convención en sus políticas audiovisuales se ha visto afectado por las tensiones y complejidad inherentes a este ámbito de actuación. De modo que aunque numerosos documentos manifiesten un compromiso político con el tratado, lo cierto es que no son tantos los textos legales y programas que lo materializan y, por lo tanto, lo hacen realidad. La coherencia sigue siendo pues el principal desafío, muy especialmente en un ámbito, el cultural, en el que la consecución ya compleja de objetivos de promoción y protección se suma al históricamente difícil encaje de las políticas culturales con las de corte económico e industrial.

Cabe señalar, para finalizar, que las opciones futuras de implementación de la Convención por parte de la UE en el ámbito audiovisual digital se verán lastradas si no se consigue hacer converger a las políticas audiovisuales con aquellas destinadas a las redes. No es posible ignorar, por ejemplo, que lo que ocurre con Internet o el espectro radioeléctrico tiene importantes repercusiones para la diversidad de las expresiones audiovisuales. Baste como ejemplo hacer referencia a los conceptos de neutralidad de red y servicio universal: si los mismos solo se definen atendiendo a aspectos técnicos y/o mercantiles, aquellos servicios audiovisuales digitales "únicamente" rentables desde un punto de vista social y cultural nunca tendrán protección y, mucho menos, promoción.