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Introducción
Abrir a la inversión privada, nacional e internacional, las actividades a lo largo de la cadena de valor de la industria petrolera y eléctrica y posibilitar la creación de un verdadero mercado de la energía marcaron un hito en la historia y el desarrollo del sector energético.1 Este giro de 180 grados representa un verdadero cambio de paradigma en el sector, que pasó de ser una industria centrada en un solo oferente a un entorno con múltiples oferentes; de unas empresas públicas: Petróleos Mexicanos (Pemex) y Comisión Federal de Electricidad (CFE), reguladas por criterios burocráticos, a un entorno sumamente volátil y cambiante; de estrategias empresariales guiadas por una visión burocrática a unas encaminadas a buscar la creación de valor en un entorno de competitividad económica y comercial. Durante las discusiones previas a la reforma, el gobierno prometió que esta transformación iba a traer gran desarrollo económico e industrial en el país, además de una seguridad energética que auspiciaría un desarrollo sostenible.
Sin embargo, cuando la reforma empezó a ejecutarse, en la segunda mitad de 2014, lo hizo en un escenario internacional muy complejo por la caída brutal de los precios del crudo (76% entre junio de 2014 y junio de 2015). Este panorama dificultó aún más la apertura que, de por sí, se antojaba difícil. Entre los múltiples retos, la gestión social de los proyectos energéticos adquirió una relevancia insospechada desde el inicio.2 No es un asunto menor: tiene implicaciones directas sobre la seguridad y la sostenibilidad energéticas del país.3 Los proyectos desarrollados en la región de Tehuantepec, Oaxaca lo ilustran muy bien. La relación y el diálogo entre autoridades federales mexicanas, desarrolladores e inversionistas internacionales y las comunidades indígenas han tenido repercusiones notables en alcances, tiempos y costos varios de los 25 parques eólicos ubicados en los municipios de Juchitán, Santo Domingo, Ixtaltepec, Unión Hidalgo y El Espinal. Destacan, en particular, proyectos como el Parque Eurus (Acciona y Cemex), Parques Eólicos de México (Iberdrola) y Mareña Renovables (hoy Eólica del Sur).4
Lo “social”, en el ámbito energético, cubre un espectro muy amplio –desde temas de contenido nacional y su repercusión en el desarrollo local o regional, pasando por el ajuste entre demanda y cantidad, calidad y precios de la oferta energética, hasta la cuestión de la repartición de la renta petrolera y sus implicaciones socioeconómicas–, a nivel local, estatal y federal. Aquí nos enfocamos en el vínculo “proyecto energético y comunidad”: los impactos en un municipio o comunidad de una intervención física (infraestructura) necesaria para el funcionamiento de un proyecto energético. Es una relación problemática que constituye uno de los núcleos de mayor riesgo para la adecuada ejecución de la reforma. Están en juego tanto la búsqueda de un mayor desarrollo social de las comunidades como del manejo eficiente de los proyectos energéticos. Ambos aspectos no suelen ajustarse de manera armónica. Para prevenir una posible incompatibilidad es particularmente importante establecer una regulación adecuada que tome en cuenta a los diferentes actores involucrados, a fin de aportar un mínimo de certeza y seguridad jurídica a las partes involucradas.
Desde la formación de las iniciativas en el seno del Ejecutivo Federal, varios sectores, como la Confederación Nacional de Organizaciones Ganaderas, académicos y expertos en la materia, organizaciones no gubernamentales (ONG) y diversas asociaciones, así como los legisladores en comisiones ofrecieron contribuciones valiosas que permitieron diseñar una propuesta de regulación acerca de los impactos sociales y de la ocupación superficial del suelo. El esfuerzo legislativo buscó también ser preventivo e imaginar escenarios que pudieran volverse críticos. A semejanza de lo que sucedió en otros segmentos de la reforma, se tomaron en cuenta las “mejores prácticas” en vigor en esta área. A nivel institucional se creó, en la Secretaría de Energía (Sener), la Dirección de Impacto Social y Ocupación Superficial (DISOS), que quedó bajo las órdenes del Jefe de la Oficina del Secretario de Energía (DOF, 2014).
Sin embargo, ni esta nueva entidad ni la nueva normatividad han conseguido los resultados esperados. Es cierto que surgieron en un entorno carente de una reglamentación previa sólida, en el que solían operar códigos implícitos y prácticas informales –muchas de ellas abusivas– que se convirtieron en usos y costumbres para atender las exigencias sociales. En este contexto, las preguntas fundamentales que van a orientar esta reflexión son las siguientes: ¿Cuáles son las metas y las piezas esenciales que los reformadores crearon para atraer nuevas inversiones sin afectar los derechos (humanos, de propietarios o poseedores, entre otros) de las comunidades –buscando, más bien, que reciban un beneficio en contraparte de los posibles daños que tendrán? ¿Hasta qué punto este nuevo marco regulatorio permite una gobernabilidad adecuada de la gestión social de estos proyectos? ¿Cuáles son las limitantes de la legislación actual y qué mecanismos (jurídicos, organizacionales, etc.) faltan para propiciar mayor certeza jurídica y social y, por ende, mayor seguridad y sostenibilidad energéticas? En otros términos, ¿qué hacer para que las negociaciones entre los diferentes actores desemboquen en acuerdos suficientes para evitar una espiral de conflicto? De los múltiples aspectos que cubre la gestión social de estos proyectos, nos enfocaremos aquí en los desafíos que plantean su regulación y su institucionalización. Se examinarán solamente los impactos sociales, dejando de lado el tema de la ocupación del suelo.
Para empezar deben recordarse las prácticas vigentes antes de la reforma, tanto en la industria de los hidrocarburos como en la eléctrica. Esto sentará las bases para presentar posteriormente el cambio de objetivos y el nuevo dispositivo regulatorio: se caracterizará a los diferentes actores involucrados en el proceso, así como el papel que desempeñaron. En la última parte se evaluarán las aportaciones y las deficiencias del nuevo marco regulatorio con la intención de brindar algunas sugerencias.
Breve recuento de la gestión social de los proyectos energéticos antes de la Reforma
Históricamente, Pemex y la Comisión Federal de Electricidad (CFE) operaron como empresas estatales constituidas como monopolios de Estado. Desde la nacionalización de la industria petrolera y, más tarde, de la eléctrica, ambas instituciones inscribieron sus misiones nacional y social como objetivos centrales en sus estatutos jurídicos. Sin embargo, en la práctica estos objetivos se cumplieron de manera parcial e insuficiente.
El desarrollo de Petróleos Mexicanos da buena cuenta de lo anterior.5 Desde 1938, la paraestatal ha tenido poca –o nula– autonomía en cuanto a su gestión administrativa, económica o social. Hasta mediados de la década de 1970, la empresa estaba sujeta a la relación corporativista que la unía con el sindicato y el gobierno. Las decisiones políticas le ponían límites y distraían su atención hacia las exigencias de grupos sociales afectados por las políticas energéticas. Con el cambio radical que trajo consigo la política exportadora de petróleo (1977-1978), lo social se supedita a consideraciones financieras. Sin embargo, este giro tampoco promovió una mayor independencia del área social: seguía sujetada al diktat del gobierno. La preocupación por la buena marcha de la empresa y luego por la renta petrolera ha superado con creces la atención prestada a las externalidades negativas derivadas de una industria que tiende a ser, por esencia, depredadora.6 Fue muy similar lo que ocurrió con la CFE (y también con la hoy desaparecida Luz y Fuerza del Centro). Estas empresas tuvieron como objetivo dotar de energía eléctrica al país –muchas veces a costa de poblaciones enteras, a las que tuvieron que desplazar para construir presas e instalaciones hidroeléctricas.
Fue hasta el decenio de 1990 cuando la cuestión social empezó a adquirir relevancia, como reflejo de la preocupación que cundía a nivel internacional por el tema del desarrollo sustentable (seguridad industrial, responsabilidad social y ambiental). Este cambio de visión acompañó el proceso de negociación y firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), que encaminó al país a abandonar su aislamiento y atender las normas válidas en el escenario internacional. El gobierno mexicano por lo menos se esforzó en proyectar en el exterior una imagen positiva, como un país que se adaptaba a las nuevas reglas.7 A nivel interno, también se dieron varias medidas que, si bien representaron cierto avance en la materia, distaron de propiciar un arreglo institucional que atendiera de manera pertinente esta área.
En Pemex se creó en 1984 la primera Gerencia de Desarrollo Social; nunca llegó a transformarse en Dirección General, como ocurrió en otro caso similar, el de Ecopetrol, Colombia.8 A inicios del siglo XXI, Pemex buscó acercarse a la sociedad –con Transparencia Mexicana y, luego, con el grupo de participación ciudadana– para que acciones y resultados de la gestión social y ambiental de la empresa fueran más transparentes.9 A raíz de la firma del Pacto Global (2006),10 Pemex adoptó una declaración de principios y un código de conducta en el que se señalan sus objetivos, valores fundamentales y responsabilidades. Paralelamente, aceptó de manera voluntaria ser evaluada por instancias internacionales, tales como el Global Reporting Initiative (GRI).11 En materia de impactos sociales en las comunidades, paulatinamente se construyeron entidades, normas y reglas para atender de manera distinta estos problemas. En 2010, por primera vez, se elaboró un plan de negocios integral y de largo plazo para la paraestatal (2010-2024). Se reconoció la necesidad de fortalecer la relación con la sociedad y de proteger el ambiente.12 A partir de 2010, el Plan de Negocios de Pemex integró el tema de responsabilidad social. Hasta 2014, la Gerencia de Responsabilidad y Desarrollo Social, adscrita a la Dirección General Corporativa de Administración,13 condujo bajo un mismo enfoque diseño e instrumentación de los programas de desarrollo comunitario: el Programa de Apoyo a la Comunidad y Medio Ambiente (PACMA), las Obras de Beneficio Mutuo (OBM) y los donativos y donaciones. Las relaciones de Pemex con la comunidad y sus autoridades estuvieron basadas en los “acuerdos marco” anuales que la empresa firmaba con los gobiernos de los estados petroleros (López, 2016: 212). En general, Pemex se comprometía a fomentar la inversión y el empleo, promover la formación de recursos humanos de alto nivel, apoyar la realización de infraestructura vial, portuaria e hidráulica, equipamiento urbano y rural e impulsar proyectos productivos, entre otras acciones. Por otra parte, seguía vigente el viejo sistema –muy poco transparente– de donativos y donaciones que Pemex otorgaba.14 Como se trataba de una actividad estratégica (conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 de la Constitución), la expropiación podía realizarse en caso de necesidad. Debido a la situación caótica que prevalecía en la regularización de la propiedad, en aras de ganar tiempo Pemex se acostumbró a negociar de manera poco transparente y pagar directamente a las comunidades por las afectaciones padecidas. Esto alentó prácticas de reclamación, que dieron lugar a extorsiones y al surgimiento de “sindicatos” (en Tabasco, en particular), que no son más que grupos de presión que cierran el paso a las compañías contratistas de Pemex, impidiéndoles trabajar a menos de que paguen un “derecho de piso”.
El asunto de la Responsabilidad Social Empresarial aplica de manera diferente en el caso de Pemex. Como lo recuerda Rodolfo Uribe:
Pemex no puede funcionar sobre la base de una Responsabilidad Social de Empresas porque no es una empresa privada: tiene que funcionar dando la cara y sometiéndose a convenios, acuerdos y negociaciones con los ciudadanos para quienes trabaja, porque, además, legalmente son sus dueños […] Los directivos de Pemex están obligados a rendir cuentas a los ciudadanos y la obligación de la empresa respecto al medio ambiente y la situación económico-social local no es secundaria o coyuntural, como lo sería para una empresa privada; es constitutiva. La responsabilidad social de Pemex no puede depender de sus decisiones propias sino que está establecida en la Constitución y todo el resto de las leyes reglamentarias de los tres niveles de gobierno (Uribe, 2014: 111)
Sin embargo, el estatuto de “paraestatal” ha llevado Pemex a tener una actuación particular, amparando también la poca transparencia y eficacia de las reglas existentes. De cualquier manera, los resultados que arrojan encuestas de opinión pública y evaluaciones emitidas por diversas instancias (académicas y ONG, entre otras) ponen en evidencia que Pemex goza de mala fama. Cuestionarios y talleres realizados en zonas petroleras muestran que la percepción de los habitantes ha sido muy negativa con respecto al desempeño de Pemex.15 En cuanto a donativos y donaciones, un trabajo de Fundar, que cubre el periodo 1995-2006, en Tabasco y Campeche sobre el impacto de donativos y donaciones en la región, subraya las deficiencias del marco institucional: los ingresos derivados de la actividad petrolera no han disparado el desarrollo social y económico de la región (Pirker, Arias e Ireta, 2007: 130). Además, si lineamientos y criterios para solicitar recursos eran públicos, escaseaba la información sobre su aplicación. El estudio también señala los problemas asociados con la fiscalización de los recursos.16
La industria eléctrica siguió una pauta bastante similar. El avance más importante en términos de atención social se dio a principios del sexenio del presidente Carlos Salinas (1988-1994). Fue resultado de la presión que el Banco Mundial (BM) impuso a los proyectos que financiaba en América Latina. En efecto, el Estado mexicano, por medio de la Secretaría de Hacienda (SHCP) y a petición de la CFE, negoció con el BM un préstamo de 470 millones de dólares para financiar la construcción de dos presas hidroeléctricas: Aguamilpa (Nayarit) y Zimapan (entre Querétaro e Hidalgo) (Huacuz, 2017). El Banco inauguraba nuevas directrices para vigilar los organismos que ejercían cada préstamo cuando la construcción de presas podría ocasionar impactos sociales y ambientales en las poblaciones. Para cumplir con estos lineamientos, la CFE creó en 1989 la Gerencia de Desarrollo Social, que elaboró una nueva estrategia para administrar los desalojos involuntarios. Se buscó fomentar una mayor participación de los afectados mediante asambleas, restituir las tierras cultivadas –inundadas en el nuevo embalse–, consultar sobre el diseño de los nuevos poblados y las modalidades arquitectónicas de las casas proyectadas en los mismos. También (hecho insólito en la historia de los proyectos nacionales) convocó a otra agencia estatal –el Instituto Nacional Indigenista (INI)– para monitorear el proceso.
Como muestra de una mayor atención a lo social, en 2008 la paraestatal se ufanó de haber conseguido la única certificación nacional –Empresa Socialmente Responsable (ESR)– conferida por el Cemefi. Esta distinción se otorga por cumplir con ciertos estándares de desempeño en materia de calidad de vida en la empresa, ética empresarial, vinculación con la comunidad y cuidado del medio ambiente. La CFE buscó también participar con el Instituto Nacional para la Normalización en la elaboración de la Norma Mexicana, ISO 26000, de Responsabilidad Social y creó una Guía para el Desarrollo de Acciones Sociales, impulsando la sistematización de los resultados de todos sus centros de trabajo (CFE, 2008).
Estos esfuerzos fueron indudablemente notables, aunque enfocados a cumplir criterios formales. Además, prevalecieron otras características negativas, como normatividad insuficiente, falta de información, apreciaciones erróneas de seguridad y políticas públicas mal enfocadas. Propiciaban movilizaciones sociales, prolongadas controversias y una cultura de la reclamación.
En este contexto, la reforma constitucional de 2013 y sus leyes reglamentarias se abocaron a promover cambios regulatorios para remediar estas situaciones problemáticas, asunto grave de cara a la entrada de actores privados en el sector.
La reforma de 2013 y el nuevo arreglo institucional para la gestión social
La reforma constitucional de 2013 en energía tenía como objetivos propiciar mayor desarrollo industrial y económico, así como mejor seguridad energética. Era claro que si se querían obtener estos resultados había que prevenir y atender las controversias (impacto socioambiental y regularización de la ocupación superficial) relacionadas con la presencia de las empresas de Estado y también privadas en comunidades y ejidos. La nueva norma jurídica debía inscribir los derechos mínimos, así como las reparaciones justas y equitativas de los propietarios y poseedores de la tierra por las afectaciones reales o posibles que la presencia de la infraestructura podría ocasionar para satisfacer el interés público (Zenteno, Pineda y Robledo, 2016). Era menester, pues, ofrecer mayor certeza y seguridad jurídica a todos los actores interesados: a la inversión privada (los contratistas), a los asignatarios (las empresas productivas del Estado) y a las comunidades. Con este propósito, se añadieron, en las leyes de Hidrocarburos y de la Industria Eléctrica, dos capítulos: uno dedicado al tema de la ocupación superficial y otro al impacto social y la mitigación de sus efectos.
Las preguntas que guían esta reflexión son las siguientes: ¿Cuáles fueron las medidas que se tomaron en ambas industrias? ¿Qué nuevas entidades y normas surgieron? ¿Qué nuevos actores fueron formalmente integrados en la toma de decisión?
La nueva regulación social en el ámbito energético tenía antecedentes precisos. Desde los años 1990 y con mayor velocidad a partir de inicios del siglo XXI, hubo varios cambios importantes (en la Constitución, tratados internacionales, leyes, entidades, etc.) en materia de derechos humanos y de derechos indígenas, así como en materia agraria, que propiciaron el surgimiento de nuevos actores con demandas específicas. Esto abonó al tema de los impactos sociales y la cuestión de la ocupación superficial de la tierra en relación con los proyectos energéticos. A continuación, se revisarán brevemente estas transformaciones para analizar en un segundo momento cómo propiciaron los cambios regulatorios de la ley de hidrocarburos y la de la industria eléctrica en estos aspectos.
Los antecedentes a los cambios regulatorios de la reforma en lo social
En este apartado se subrayarán solamente los cambios en la legislación internacional o nacional que repercutirán de manera directa sobre los cambios regulatorios diseñados durante la reforma energética de 2013-2014 en relación con los impactos sociales.
Desde la década de 1990 y sobre todo al inicio del siglo XXI, la importancia que ya tenían en el plano internacional los temas de derechos humanos y de derechos indígenas (o tribales), así como la responsabilidad social empresarial adquieren cierta relevancia en México. Por su parte, la cuestión agraria también será objeto de revisión a nivel nacional.
El tema de los derechos humanos obtuvo relevancia en México con la negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) durante el sexenio de Salinas.17 Por una parte, las exigencias de los pueblos indígenas tomaron fuerza a raíz del levantamiento zapatista del 1 de enero de 1994, opuesto al tratado comercial.18 Los gobiernos posteriores (Ernesto Zedillo y Vicente Fox) buscaron vías para atender los reclamos de los pueblos indígenas. Así se formó la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI), el 21 de mayo de 2003, como órgano descentralizado de la administración pública federal. Con anterioridad, el Senado había aprobado el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la consulta indígena (en 1990). Aún más decisiva fue la jurisprudencia emitida por la Corte Internacional de Derechos Humanos en 2009 por el caso Rosendo Rodilla.19 Ésta obligó a México a acatar el bloque de constitucionalidad. La Constitución y todos los tratados internacionales que el país ha firmado tienen desde entonces el mismo nivel. Las implicaciones son múltiples: facilitarán la posibilidad de levantar amparos.20
El tema de Responsabilidad Social Empresarial (RSE) adquiriría importancia creciente con los “Principios de Ecuador”. En las huellas del Pacto Mundial, del 28 de julio de 2000 (UN Global Compact, 2011), los bancos que financiaban proyectos buscaron la manera de evaluar y gestionar riesgos ambientales y sociales vinculados con las actividades de inversión. Así surgieron los Principios de Ecuador (PE), en Washington D.C., el 4 de junio de 2003, que constituyen un marco para administrar el riesgo crediticio al determinar, evaluar y gestionar el impacto ambiental y social en proyectos financiados para el desarrollo y la construcción de grandes proyectos de infraestructura e industriales. El Pacto obliga a las instituciones financieras firmantes a no conceder préstamos a proyectos en los que el prestatario no cumpla o no pueda cumplir con sus respectivas políticas y procedimientos sociales y ambientales. Años después, en 2005, los Principios de Inversión Responsable (PRI) fueron una iniciativa de Naciones Unidas que fortaleció aún más a los PE, pues incentivó el compromiso voluntario de llevar a cabo inversiones responsables al considerar temas de gobernanza, impacto social e impacto ambiental en los proyectos.
Por último, en el ámbito nacional, en aras de reorientar y dar dinamismo al desarrollo rural y combatir la pobreza y la marginación, la reforma agraria (del 26 de febrero de 1992), que emprendió el gobierno de Carlos Salinas de Gortari (Warman, 2003), va a tener efectos indirectos sobre la reforma energética en cuanto a ocupación de suelo. Quiso dar certidumbre jurídica a la tenencia de la tierra (Art. 56), por medio del Programa de Certificación de Derechos Ejidales y Titulación de Solares Urbanos (Procede);21 reconoció a las asambleas ejidales y comunales como las autoridades máximas de los núcleos agrarios y canceló la intervención del gobierno al permitir que, por decisión de la asamblea general del núcleo, se cambie el tipo de propiedad de la tierra.22
La aplicación de los nuevos principios relativos a impactos sociales en el sector energético (o minero) en otros países del continente americano también sentó precedentes para México. En particular, Colombia fue un modelo para el país. Con estos antecedentes en mente, se examinará la nueva regulación relativa a los impactos sociales.
El nuevo diseño institucional para regular los impactos sociales
Objetivos de la nueva regulación
Para subsanar y atender omisiones de la legislación anterior, la nueva regulación quiso establecer principios y reglas del juego mínimas para definir los impactos sociales, determinar las modalidades admitidas para documentarlos, así como los ámbitos de actuación aceptables para prevenir, reparar o mitigar los daños posibles o reales.23 Con la intención de facilitar la negociación de acuerdos equitativos entre los involucrados, se favoreció un diálogo abierto entre múltiples actores para incorporar propuestas, demandas y perspectivas de las diferentes partes interesadas (stakeholders). La Ley de Hidrocarburos y la Ley de la Industria Eléctrica establecen claramente que se atenderán los “principios de sostenibilidad y respeto de los derechos humanos de las comunidades y pueblos de las regiones en los que se pretendan desarrollar”.24 Estos dos principios ratifican la adhesión y aplicación del marco jurídico nacional e internacional al que México ya había suscrito anteriormente.25 En cuestión de derechos humanos se trata no sólo de garantizar, respetar y promover la totalidad de los mismos, sino de prestar especial atención a los grupos vulnerables. Por ello, el énfasis en el reconocimiento, protección y respeto a los derechos de las comunidades indígenas, de los grupos tribales, ejidos y comunidades agrarias que puedan resultar afectadas.
Impacto social: estudios, evaluación y consulta previa
Las leyes (la de Hidrocarburos y la de la Industria Eléctrica) y sus reglamentos diferencian dos fases en cuanto a las externalidades sociales de los proyectos: la detección de impactos sociales (mediante estudio y evaluación) y la consulta previa en el caso de las comunidades o pueblos indígenas. En ambos casos, se redactaron con minuciosidad lineamientos, metodologías, disposiciones, protocolos de acción que la Dirección General de Impacto Social y Ocupación Superficial (DGISOS), de la Sener, tiene que hacer aplicar, so pena de cancelar el proyecto.
Sin entrar en detalle en la regulación emitida, destacaremos aquí los conceptos clave que definen el ámbito de acción de cada una de estas fases para evidenciar el sentido profundo de los mecanismos adoptados. Es notable el esfuerzo de jerarquización de las actividades y tareas, su precisión temporal (tiempos máximos para ciertas actividades) y los formatos y guías que las compañías deben llenar (para evitar imprecisiones y facilitar su evaluación, seguimiento y monitoreo). Así se pretendió controlar (lo más posible) actividades que escapaban de toda regulación.26
Sobre el impacto social, la ley distingue el estudio de la evaluación de las posibles repercusiones. A pesar de la similitud en el nombre, sus destinatarios y fines son muy diferentes, sin contar que, por olvido del legislador (Puente, 2016), el estudio de impacto social aplica solamente a los hidrocarburos: Exploración y Producción (EyP), así como tendido de gasoductos. El estudio lo realiza normalmente la DGISOS, antes de una licitación (o asignación). Es un informe muy útil para que las compañías estimen las contraprestaciones que pueden ofrecer en la licitación. En cambio, la Evaluación de Impacto Social (en adelante, EVIS) aplica a ambas industrias y su aprobación por parte de la Sener es un requisito para continuar el proyecto. Los desarrolladores la realizan, pero es un proceso más que un simple trámite, que desemboca en un plan de gestión social, de tal manera que ofrece un marco para controlar las actividades futuras de las empresas. La EVIS remite a la sustentabilidad del proyecto, basada en el respeto a los derechos humanos. Es una novedad y sienta un precedente que se deberá aplicar en otros sectores. A su vez, los impactos están caracterizados según una escala que va desde los menos graves hasta los “significativos”. Estos últimos son aquellos cuya magnitud en la implementación del proyecto puede provocar un peligro para la subsistencia física y cultural de la comunidad: remite al principio precautorio o de precaución.27
La consulta previa, libre, informada y de buena fe es la otra modalidad cuando el proyecto va a desarrollarse en los alrededores de una o varias comunidades (o pueblos) indígenas o tribales. El proceso está bajo la responsabilidad de la Secretaría de Energía (Sener), autoridad competente para emitir el acto definitivo. Coadyuvan en esta labor la CDI y las autoridades de las comunidades indígenas. La consulta previa promueve la participación de los indígenas (o tribales) en la toma de decisiones que afecten sus territorios y su desarrollo, con la intención de garantizar sus derechos y su permanencia física y cultural. Pone de relieve la importancia del diálogo y de la negociación con respeto y corresponsabilidad, por un lado; privilegia el consenso y el consentimiento, por el otro. En términos de Jean-Jacques Rousseau, se favorece la “voluntad general” sobre la “voluntad de todos” –una diferencia trascendental que pocos lectores de El contrato social han sabido apreciar.28 La consulta busca identificar los impactos (en particular, determinar si hubo precedentes y si hay documentos previos aceptablemente confiables) que el proyecto tendrá en la comunidad con el fin de determinar las acciones necesarias para prevenir o remediar las afectaciones; en contraparte, se autorizará la presencia del proyecto sobre sus tierras.
La legislación determina las características de la consulta para que ésta sea válida: que sea previa, libre (sin coacción), informada, pertinente culturalmente y de buena fe. Asimismo, se define al indígena como sujeto de derecho a la consulta. ¿Quiénes son los actores involucrados-directa o indirectamente- en estos dos ámbitos de actuación?
Una gestión de impacto social con múltiples actores
Si la legislación anterior no era precisa en cuanto a involucrar a los actores para atender los daños, el nuevo marco regulatorio se ha esforzado en remediar esta carencia, al subrayar la necesidad de que participen múltiples actores, que difieren según la etapa de que se trate (EVIS o consulta).29
La consulta previa presenta el escenario más complejo. En cada consulta, la DGISOS conforma un comité. En la práctica, en cada caso determina si la Secretaría de Gobernación (Segob) participa o no en el proceso. Esta facultad remite a un problema de gobernabilidad.30 Al respecto, es interesante notar que, desde octubre de 2016, el director general de Impactos Sociales y Ocupación del Suelo, Lic. Rodolfo Salazar, proviene de la Secretaría de Gobernación.31 De alguna manera, es el vínculo de la Segob con la Sener (por los contactos previos establecidos y su conocimiento particular en cuestiones relativas a los derechos humanos e indígenas). Este comité incluye las dependencias orientadas a la atención de la población indígena –en particular la CDI y la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH).32 Uno de los grandes temas de la consulta previa –y en general, del marco regulatorio– es definir al actor colectivo, por encima del individual.
En el caso de los grupos indígenas, la dificultad es doble. En efecto, la definición del actor “indígena”, según la legislación internacional, es compleja. Según el artículo 2 de la Constitución: “la conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas”. Los pueblos y las personas indígenas tienen el derecho y la responsabilidad de definir su pertenencia a estas colectividades; es un paso fundamental que quita al Estado esta prerrogativa. Por su parte, según el Convenio 169 de la OIT, los propios indígenas son quienes tienen el derecho de autoidentificarse como tales (Garza Cervera, 2016:32). Paralelamente, es menester identificar al sujeto colectivo, el pueblo constituido y las comunidades indígenas (o afrodescendientes o equiparables), puesto que la legislación marca que los individuos como tales no están autorizados a participar.33
Aparte de éstos, la norma excluye también otras categorías de personas en la consulta: quienes son ajenos a la comunidad, las organizaciones productivas, sociales y los sindicatos, entre otros. Pueden facilitar el proceso –según los casos– los gobiernos estatales y municipales, los organismos de derechos humanos, así como la empresa y las asociaciones o instituciones de la sociedad civil que observan o asesoran el proceso. Es un proceso que, por incluir a una multiplicidad de actores, varía según los casos.34 Por lo anterior, es importante identificar a los actores para encontrar a los grupos de intereses y sus posibles estrategias.
Hay un actor fundamental que suele olvidarse a pesar de su importancia en la gestión social: las instituciones financieras internacionales. Aunque estén directamente vinculadas con los desarrolladores, son reguladores importantes. En efecto, como lo hemos visto, a raíz de los “Principios de Ecuador”, las instituciones financieras internacionales empujaron de manera decisiva el tema de la Responsabilidad Social Empresarial para dar certeza a la inversión. Sería interesante saber el papel que desempeñan tras bambalinas, como asesores de los inversionistas.
Un entorno regulatorio con luces y sombras
En la segunda parte se ha presentado el nuevo marco legal en materia de impacto social, con las nuevas piezas del ajedrez institucional y los objetivos que persiguen, así como los grupos de actores colectivos y sus intereses. Esta legislación ya está implementándose. Sin embargo, no ha ofrecido a la fecha los resultados esperados: muchos proyectos están detenidos y se han presenciado muchos conflictos –a veces muy violentos, como en el caso de la matanza del 21 de octubre de 2016 en Loma de Bácum, Sonora (donde hubo tres muertos y dos heridos), a raíz del enfrentamiento entre miembros de la tribu yaqui cuyas tierras fueron divididas por el paso del gasoducto de IEnova. Por su parte, ATCO, una compañía canadiense de gasoductos, ganó el 13 de febrero de 2015 el proyecto de construcción, mantenimiento y operación de un gasoducto que correrá 17 kilómetros, desde un lugar –Pedregal- hasta la planta eléctrica Francisco Pérez Ríos, ubicada cerca de Tula (Hidalgo). La construcción debía acabar en agosto de 2015; sin embargo, a finales de 2016 todavía faltaban 150 metros, por un conflicto que no lograba resolverse.
En este contexto, ¿cuáles son las causas de estos conflictos que no ha podido solventar o atenuar la nueva legislación? Y, sobre todo, ¿cuáles son las lagunas legales y las piezas faltantes de este nuevo marco regulatorio, así como los retos principales que no ha sabido (o querido) prever o abordar la legislación, en aras de lograr una adecuada gobernabilidad sectorial, local, regional y nacional? La construcción y la implementación del nuevo marco regulatorio en lo social padecen los mismos problemas que el resto del sector: la calendarización con la que se pone en marcha la reforma y la curva de aprendizaje de los diferentes actores.
La calendarización es crítica. En efecto, la reforma coloca a todos los actores estatales (y nacionales) del sector en una situación radicalmente distinta a la anterior. Era natural que todos tuvieran que aprender sobre la marcha, pero la premura con la que empezó la ejecución del nuevo modelo en un contexto internacional sumamente complejo por la caída drástica de los precios del crudo acentúa los riesgos que implica la falta de preparación de los diferentes jugadores. Contrario a lo que rezaban los objetivos oficiales de la reforma –responder a un cálculo de optimización económica– esta calendarización forzada atiende una estrategia político-electoral. Aunado a esto, la fuerte heterogeneidad que caracteriza la madurez en el entendimiento de las reglas de los diversos grupos de actores complica todavía más la posibilidad de un diálogo sereno –cuando la interacción respetuosa para lograr una decisión consensuada es una recomendación de la nueva legislación. Entre los tres principales grupos de interés, posiblemente los desarrolladores –en particular, las compañías extranjeras– sean los que tienen una mejor comprensión del tablero, por su exposición anterior a situaciones semejantes en otros países en donde intervienen. Además, muchas empresas ya cuentan con reglas internas de responsabilidad social, de tal suerte que saben cómo acomodarse con los requisitos legales para conseguir una licencia social, sin afectar en demasía la rentabilidad del proyecto. Por su parte, al forjar las reglas del juego, el gobierno ocupa una posición ventajosa: ser el mediador final. Su lógica consiste en equilibrar los fines económicos (propiciar la inversión rentable y la seguridad energética a mediano y largo plazo) con la meta política suprema (la gobernabilidad). Mientras tanto, las comunidades suelen desconocer el tema y a menudo tienen una visión más local. Por lo anterior, la mayoría participa en las discusiones desde una posición de inferioridad (falta de información, problemas de traducción y de comprensión de las reglas) y se encuentran sujetas a rumores.
A la par, la cosmovisión de los grupos comunitarios (sobre todo, indígenas) es radicalmente distinta de la de otros grupos de actores. Los pueblos indígenas hablan lenguas distintas y tienen referencias diametralmente opuestas. La noción del tiempo lo ilustra: mientras que para un inversionista es dinero y apuro, para un indígena representa la oportunidad de forjar relaciones y de establecer confianza con el interlocutor.35
Además de los obstáculos que representan la calendarización, la curva de aprendizaje y las cosmovisiones antagónicas, el nuevo entorno organizacional tampoco facilita la fluidez en la comunicación de múltiples actores. Del lado de las reglas, puede deplorarse cierta laxitud en las definiciones. La más notoria concierne al sujeto “indígena”: ¿Según qué criterios debe valorarse la autoproclamación de la identidad individual cuando la persona vive fuera de su comunidad y ha cambiado su forma de vida tradicional? Ciertamente, es complicado, porque descansa en la apreciación individual. La dificultad de normar estos casos supone un problema teórico-metodológico que repercute en el alcance de la regulación social, en comparación con la normativización de tipo económico-financiero, la cual descansa en criterios cuantitativos (supuestamente más objetivos). La noción de “impacto significativo” es del mismo calibre: remite a un principio precautorio (la simple susceptibilidad del impacto), que surge como respuesta ante la falta de certeza científica sobre los posibles efectos ambientales (o sociales) de determinadas actividades (Garza, 2016).
Por otro lado, la ley puede ser discriminatoria. Por ejemplo, las comunidades o ejidos mestizos no tienen derecho a una consulta previa, sino a una consulta pública que no tiene el mismo impacto.36 Estas comunidades tampoco tienen acceso a los beneficios sociales compartidos, que representan una aportación extra, distinta a las obligaciones legales de aplicar medidas de prevención y mitigación de los impactos negativos o a medidas que buscan la ampliación de los impactos positivos. Aunque sean actividades u obras financiadas por la empresa, no son obligatorias a nivel legal por no vincularse directamente con el proyecto. Son de beneficio compartido cuando la empresa construye o repara caminos que no son indispensables para desarrollar el proyecto, pero que son útiles a la comunidad. Esta diferencia en el tratamiento entre comunidades indígenas y mestizas ha llegado a provocar desacuerdos y rivalidades en muchos casos.
La autoridad (Sener) es la responsable de determinar si debe realizarse una consulta previa, a pesar de que sea el desarrollador quien la pida para prevenir problemas futuros. Esta facultad puede provocar distorsiones. Es muestra de que a, veces, el problema de gobernabilidad supera al tema regulatorio. Por su parte, ciertas normas son inadecuadas. La EVIS generalizada, sin diferenciar la dimensión del proyecto, ha dificultado el trabajo de la DGISOS que, por ello, no puede atender a tiempo los reglamentos que ella misma emitió.37
Seguir las mejores prácticas a nivel internacional llevó al regulador a inspirarse en leyes oriundas de países anglosajones o europeos. Es válido, entonces, preguntarse si son siempre adecuadas y aplicables en un entorno que difiere tanto por sus referentes históricos y culturales, como por su falta de instituciones sólidas -un Estado de derecho débil, por ejemplo. La corrupción rampante,38 así como la fragilidad de la transparencia y de la rendición de cuentas dificultan aplicar ciertas normas y leyes, sin contar con la ausencia de sanciones en varios aspectos de la legislación.39
Finalmente, la nueva Dirección General de Impactos Sociales y Ocupación Superficial del Suelo presenta una situación problemática. Su localización en la Sener la vuelve juez y parte. Como depende de la Oficina del Secretario, debe acatar las decisiones tomadas por el Secretario de Energía. Esto plantea un problema de temporalidad y autonomía. Por su nombramiento, el Secretario tiene una lógica sexenal y es prisionero de una racionalidad temporal limitada (en lo político-electoral y en términos de gobernabilidad), mientras que el proyecto responde a una temporalidad mucho mayor (de 20 a 30 años). ¿Cómo explicar de otra manera, por ejemplo, la decisión de no aplicar una EVIS al proyecto de líneas de transmisión entre Oaxaca y México? Por otro lado, la DGISOS carece de capacidad de acción: tiene muy poco personal (15 funcionarios), lo que es del todo insuficiente en relación con la amplitud de tareas que debe llevar a cabo -lo es incluso comparado con otros países en un contexto similar, como Colombia, que cuenta con 250 empleados (Puente, 2016).
¿Cómo solucionar estas deficiencias?
El fortalecimiento institucional –mayor autonomía y capacidad de acción de la DGISOS– es un tema que debería atenderse con rapidez. La creación de un órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación, responsable de impactos sociales y ocupación superficial de manera amplia (no sólo en energía), podría ser una respuesta adecuada para otorgar la independencia necesaria a esta entidad. Al atender diversos sectores industriales y de servicios, este organismo adquiriría poder político y se dotaría de mayores recursos financieros y humanos. Paralelamente, habría que ofrecer una sólida formación para preparar futuros expertos en estos temas. Son escasos los diplomados existentes hoy en día; el atractivo del dinero fácil ha propiciado que surjan muchas consultorías, las cuales, sin conocimiento previo ni del sector ni del tema de impactos sociales, ofrecen servicios a las empresas, los organismos internacionales o al gobierno. Su inexperiencia afecta e incluso empeora este panorama, de por sí complejo.
Finalmente, sería deseable acabar con el hábito de caracterizar con prejuicios a los diferentes grupos de interés: no todas las comunidades son atrasadas y carecen de información ni todos los desarrolladores evaden su responsabilidad en cuanto a impacto social. Dichas caricaturas imposibilitan de antemano la posibilidad de que se dé un diálogo real entre los actores.
Más allá de la seguridad y la sostenibilidad energética, el tema de los impactos sociales y su gestión se relaciona con el problema de gobernabilidad –el cual tiene diversas anclas. Se vincula con una transición política inacabada; un proyecto económico de índole “neoliberal” que contrasta fuertemente con la visión del nacionalismo postrevolucionario y la deuda histórica de la Nación hacia los pueblos indígenas y el campo en general. Sobre esta transición inacabada, los mecanismos tradicionales de control se debilitaron, sin que los reemplacen piezas más acordes con el nuevo sistema político democrático. Esto propicia grandes vacíos de poder y de autoridad. Paralelamente, la sociedad civil sigue en un estadio precario de formación en muchos aspectos.
Frente a las dos visiones que surgen de proyectos político-económicos contrastantes –el viejo régimen postrevolucionario, de corte popular y nacionalista, edificado sobre el poder del Estado, versus un proyecto tecnocrático y liberal basado en los valores del mercado-, la reconciliación parece complicada. La gente del campo ha adoptado como propia la narrativa de la reforma agraria. Para ellos la Revolución les hizo justicia al devolverles tierras acaparadas por los latifundistas. Por lo anterior, suelen ver a los nuevos inversionistas como nuevos expoliadores, cuando no como nuevos conquistadores.40 La deuda histórica hacia los indígenas –y hacia el campo– está en medio de estos temas. Sin embargo, en este último caso, el verdadero deudor es el Estado mexicano, que suele escapar de sus responsabilidades y transferirla hábilmente a los inversionistas. Este antagonismo socio-histórico no resuelto tiene consecuencias en el desarrollo de los nuevos proyectos de infraestructura. La presencia de las nuevas infraestructuras en comunidades que son de por sí demasiado sensibles a la injerencia externa polariza estas carencias de gobernabilidad. La nueva regulación de gestión de impactos sociales por sí sola no puede remediar conflictos que emanan de otros ámbitos.
Conclusión
Como hemos apuntado constantemente a lo largo de este trabajo, el nuevo marco legal sobre impactos sociales derivados de los proyectos energéticos busca prevenir, matizar o curar afectaciones y conflictos entre comunidades y desarrolladores, con vista a propiciar las inversiones en este sector, en un momento en que el Estado no puede –ni quiere– asumir estas nuevas inversiones. Dichos impactos acompañan una reforma orientada a garantizar la seguridad y la sostenibilidad energéticas del país, eventualmente con una transición energética. Sin embargo, la regulación social tiene que lidiar no sólo con los temas de sustentabilidad y de seguridad energéticas, sino también con el asunto crítico de la gobernabilidad. En el caso de la reforma energética, es claro que haber realizado un cambio al paradigma sectorial (la apertura de la industria energética) cuando el cambio del paradigma global (cambio de modelo de país) no acababa de cuajar ha llevado a una situación problemática.41
En efecto, normalmente la formulación de políticas (policy making) busca armonizar y ajustar el paradigma sectorial con el paradigma global. Es un requisito todavía más apremiante en caso de una transformación importante del paradigma global. En el caso mexicano, se pasó de un régimen de tipo “nacional-popular” (postrevolucionario) a un modelo liberal. Este salto cualitativo debería de haberse acompañado por una verdadera reforma de Estado (y quizá, por un pacto fundador entre las principales fracciones políticas del país (Jobert, 1991). Era una condición sine qua non para asegurar el éxito del cambio a nivel sectorial en el que axiomas, principios, conceptos y, por ende, instituciones deben encajar y corresponder con los del paradigma global. Pretender construir nuevas instituciones a nivel sectorial (agencias y legislación) sin haber hecho tabula rasa del pasado (Constitución, corporativismos, ausencia de un Estado de derecho, impunidad, viejos actores, cultura holista, lealtad personal en detrimento de la institucional, etc.) conlleva dificultades importantes. En este contexto será difícil que el nuevo marco regulatorio funcione plena y satisfactoriamente, si antes no se sanean las bases del edificio.
Sobre la autora
Isabelle Rousseau es licenciada y maestra en Filosofía por la Universidad de La Sorbonne-Paris IV; posee un Diplôme d’Etudes Approfondies (DEA) sobre América Latina (Sorbonne Nouvelle-París III) y es doctora en Sociología por la École des Hautes Études en Sciences Sociales (EHESS) de París. Desde 1997 es profesora-investigadora del Centro de Estudios Internacionales (CEI) de El Colegio de México, en donde es titular de las cátedras: “Teoría de las organizaciones” y “Métodos cualitativos de investigación”. Desde 2016 funge como coordinadora del Programa de Energía del CEI. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores (nivel II) y de la Academia de Ciencias. También forma parte del Comité Directivo del Consejo Mundial de Energía, capítulo México, en representación del sector académico. Sus líneas de investigación actuales, en el marco de la reforma energética (2013-2014) son: la transformación de Petróleos Mexicanos en una empresa productiva de Estado (EPE), y los impactos sociales derivados de los proyectos de energía en México. Es autora de múltiples artículos, capítulos de libros y libros sobre cuestiones petroleras, entre los cuales los más recientes son: (coord.) ¿Hacia la integración de los mercados petroleros en América? (2006); (coord.) América Latina y petróleo: Los desafíos políticos y económicos de cara al siglo XXI (2010) y (autora) Tribulaciones de dos empresas petroleras latinoamericanas, 1900-2014. Trayectoria comparada de Pemex y PdVSA (por publicarse, junio de 2017).
