El reconocimiento y la protección jurídica de los derechos de los pueblos indígenas ²

Ciertamente, los debates en torno a la plena vigencia de los derechos de los pueblos indígenas no cesan. ³ De la mano de querellas teóricas, políticas y jurídicas, la problemática de los derechos de los pueblos indígenas forma parte de las agendas y los campos temáticos donde se debaten los comportamientos y los discursos válidos en la arena internacional. ⁴ Actualmente, el sistema internacional admite explícitamente la premisa de que salvaguardar a los pueblos indígenas mediante el reconocimiento de los derechos de ejercicio colectivo es un imperativo de los derechos humanos. Sin embargo, a pesar de esta legitimidad en el concierto internacional -al menos discursiva- el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas no es un asunto concluido en el marco de un derecho internacional que se encuentra en una fase de transición de un sistema estadocéntrico y occidental a uno basado en los derechos humanos y en la pluralidad de culturas. ⁵

El derecho internacional suele reflejar los resultados del cambio en la estructura organizativa mundial y en las concepciones normativas asociadas a la misma. El cisma que permitió la inclusión de los derechos indígenas en el ordenamiento internacional fue ocasionado por la consolidación de un régimen internacional que aboga precisamente por la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. ⁶ Este régimen internacional se ha conformado en tres fases. La primera, desarrollada durante las décadas de los años 1970 y 1980, significó el afianzamiento de una masa crítica de organizaciones que introdujeron el tema en la agenda internacional. La segunda fase, llevada a cabo entre las décadas de 1980 y 1990, se caracterizó por la inserción de redes organizadas en las instituciones del sistema internacional y, con ello, la capacidad de generar legislación internacional. La tercera etapa, vigente en la actual, es la del cumplimiento de los tratados y del diseño e implementación de políticas específicas (^{Martí, 2004}). ⁷

Como resultado de este régimen internacional, se ha edificado un marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas ⁸ que tiene como sus fuentes formales al Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales de la Organización Internacional del Trabajo (c169), aceptado en 1989, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), la cual fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2007.

La adopción de aquel marco jurídico normativo en el derecho internacional implicó modificaciones en los enfoques y contenidos de éste. Dichas transformaciones pueden agruparse en cuatro vertientes.

La primera se refiere al abandono progresivo de la dicotomía individuo/Estado como categorías exclusivas de la organización humana. Como apuntó ^{Anaya (2005)}, desde el siglo XVIII los derechos han sido concebidos y estructurados en términos de demandas individuales o de prerrogativas soberanas (^{Anaya, 2005: 83}). De tal forma que la asunción de los derechos de los pueblos indígenas ha rebatido los argumentos decimonónicos de la monoetnicidad y/o la homogeneidad con los que se cimentaron los Estados.

La segunda es el reconocimiento oficial de que los pueblos indígenas han sido discriminados históricamente por sus diferencias étnicas y, en esa lógica, se les ha excluido de los beneficios políticos, sociales y económicos. Expuesto en otros términos, se ha aceptado que las causas de su situación están profundamente enraizadas en la historia, en "estructuras institucionales existentes, con sistemas jurídicos y relaciones de poder, que a su vez tienen relación con el sistema nacional más amplio en el cual los pueblos indígenas son las víctimas históricas de violaciones a sus derechos humanos". (^{Stavenhagen, 2009: 25}). O, en un tono más llano, que las injusticias vividas por los pueblos indígenas en el pasado se traducen en desigualdades en el presente.

La tercera modificación en el ordenamiento internacional provocada por la consideración de los derechos de los pueblos indígenas es la vinculación de las carencias con los derechos colectivos. La justificación se despliega bajo la siguiente lógica: dada la exclusión de bienes socialmente valiosos y la expoliación de potestades organizativas de las que han sido objeto, a los pueblos indígenas les corresponde una serie de derechos reparativos, de reconocimiento de su distintividad y de salvaguarda de su autodesarrollo. La asunción de esta triada de derechos emergió en el c169 y se enuncia explícitamente en los considerandos y el articulado de la DNUDPI. Revisemos brevemente esos derechos.

Los derechos reparativos están enmarcados en un enfoque de justicia diacrónica que tiene el objetivo de reparar las injusticias pasadas que se traducen en una continua discriminación (^{Thompson, 2002}), bajo el entendido de que "difícilmente podrán superarse las secuelas sin el debido reconocimiento y la justa reparación para las víctimas o sus descendientes" (^{Clavero, 2007: 293}). ⁹

Por su parte, el derecho a la distintividad identifica a los pueblos indígenas como un sujeto que tiene un nombre, una lengua, una personalidad y una forma de vida específica que, al igual que las personas individuales, se modifican o conservan según diferentes situaciones y realidades (Sánchez, 2008: 6).

A su vez, el derecho al autodesarrollo postula, en este caso, un desarrollo endógeno, participativo y respetuoso con la identidad cultural de los pueblos indígenas en contraposición a modelos definidos externamente a las comunidades indígenas (^{Oliva, 2009}); en suma, dejar de interpretar a los pueblos indígenas como meros objetos de políticas para concebirlos como sujetos políticos.

Vinculada con los tres ejes previos, la cuarta modificación en el derecho internacional es la concepción de los pueblos indígenas como sujetos de derecho colectivo. Esto es, que la naturaleza del sujeto de derecho es de carácter colectivo, que los derechohabientes no sólo son los miembros individuales de las comunidades indígenas, sino la unidad colectiva. Como argumenta Stavenhagen, "hay ciertos derechos humanos individuales que solamente pueden ser disfrutados 'en comunión con otros', lo que significa que el grupo del que se trate se transforma en un derechohabiente de derechos humanos por derecho propio" (^{Stavenhagen, 2009: 28}).

Así, condensando las cuatro transformaciones descritas, en la arena internacional se fue confeccionando un marco jurídico normativo de derechos de los pueblos indígenas, los cuales se conciben como imperativos legales que tienen el objetivo de frenar los procesos de aniquilamiento físico y cultural de estos pueblos. Estos derechos son de ejercicio colectivo y se fundamentan en el derecho a la libre determinación (^{Anaya, 2005}). ¹⁰ Detengámonos brevemente en esta última materia, el derecho a la libre determinación (también denominado autodeterminación), pues es el aspecto más polémico para la aceptación de estos derechos en el ordenamiento internacional.

La interpretación, vinculación y aplicación del derecho a la libre determinación en relación con los pueblos indígenas ha estado sujeta a debates harto complejos. Esto ha sido así porque ha habido una tendencia, sobre todo abanderada por los representantes estatales, que considera a la libre determinación como una base para reclamos separatistas y, por lo tanto, factor de quebranto, total o parcial, de la unidad de los Estados. ¹¹ No obstante, como argumenta ^{Oliva (2005)}, se debe pensar el derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas en el contexto de una reformulación de nuevas necesidades internacionales del principio de la libre determinación, donde este ya no se relaciona sólo con la creación de un Estado independiente sino sobre todo con la obligación de los Estados de implementar en su interior estructuras autónomas para asegurar los derechos económicos, culturales y políticos de comunidades etnoculturales diferenciadas para ofrecerles la posibilidad de que encaren su desarrollo desde sus características distintivas.

De esta forma, en el derecho internacional se asiste actualmente, no sin complicaciones ni reticencias, tanto a una reconceptualización de la libre determinación como a una nueva categoría jurídica intermedia que constituye un nuevo sujeto de derecho: los pueblos indígenas. (^{Oliva, 2005: 235-237}). ¹² La vinculación entre el derecho de autodeterminación y los indígenas opera al otorgarles a estos la categoría "pueblos", ¹³ a partir de lo cual les correspondería ese derecho según lo asentado en el ordenamiento internacional, esencialmente en el primer artículo de los dos pactos de Naciones Unidas: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ¹⁴

La autodeterminación (base de los derechos de los pueblos indígenas), se compone de seis dimensiones: política, económica, cultural, jurídica, territorial y participativa. Estas dimensiones remiten, en el caso de los pueblos indígenas, a un conjunto de derechos colectivos interrelacionados:

La dimensión política de la libre determinación nos sitúa ante el derecho al autogobierno, la dimensión económica ante el derecho al autodesarrollo, la dimensión cultural nos remite al derecho a la identidad cultural, la dimensión jurídica al derecho al derecho propio, la dimensión territorial a los derechos territoriales y la dimensión participativa al derecho al consentimiento informado y la consulta previa (^{Oliva, 2005: 237}).

Las seis dimensiones del derecho de autodeterminación, mismas que buscan responder a las demandas que han esgrimido los pueblos indígenas, forman el núcleo de contenido de los derechos de los pueblos indígenas y están incluidas tanto en el c169 como en la DNUDPI.

Es así que actualmente existe un marco jurídico normativo de derechos de los pueblos indígenas que se ha visto influido sustancialmente por las demandas contemporáneas de los pueblos indígenas y el respaldo de años de investigación oficial en la materia (^{Anaya, 2005: 111}).

Este marco jurídico normativo es de índole internacional por los espacios en los que se ha confeccionado (las Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo), los actores que han participado (representantes gubernamentales, académicos y organizaciones indígenas) y los resultados que ha generado (convenios, declaraciones, decenios internacionales). No obstante, ha sido América Latina la región del mundo donde este marco ha tenido mayor impacto.

Los derechos de los pueblos indígenas en América Latina

Si bien los pueblos indígenas representan un segmento poblacional prominente en América Latina, no se cuenta con datos precisos que avalen tal aseveración. Esto es así porque, como han analizado ^{Schkolnik y Del Popolo (2005)}, los censos realizados en cada país latinoamericano no resultan totalmente confiables para determinar la cantidad total de población indígena en el subcontinente, pues, aunque cada vez más se utiliza el criterio de autoidentificación sugerido por el c169, algunos países siguen usando criterios limitados, como el de la lengua hablada. ¹⁵

Entonces, la contabilidad de población indígena en la región varía dependiendo de los criterios empleados. Por ejemplo, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe afirma que la población indígena en América Latina representa aproximadamente 8% de la población total (entre 30 y 50 millones de personas) e indica que los Estados latinoamericanos han reconocido directa o implícitamente a 671 pueblos indígenas, de los cuales 642 están en América Latina y 29 en el Caribe, mismos que hablan alrededor de 860 diferentes idiomas y variaciones dialectales (^{CEPAL, 2007}). A su vez, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia establece la población indígena en América Latina en un número de 28 858 580 individuos, los cuales conforman 522 pueblos indígenas hablantes de 420 lenguas que residen en 10 áreas neoculturales (^{UNICEF, 2009}). A pesar de la diferencia en los datos, lo que queda claro es que los pueblos indígenas son un colectivo importante en número pues conforman al menos 10% de la población total de América Latina.

Sin embargo, no fue la variable numérica la que impulsó la incursión de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina, sino la variable política. Específicamente, las movilizaciones de demandas indígenas que emergieron en los espacios públicos latinoamericanos con gran estridencia en la década del 90 del siglo pasado. ¹⁶

Estas movilizaciones, con presencia relevante en los países con cantidad considerable de población indígena (Bolivia, Chile, Guatemala, Ecuador, México, Perú), tuvieron como característica compartida la ampliación de sus demandas, de las consideradas como básicas (la satisfacción de las condiciones mínimas de subsistencia material) a reivindicaciones que apelaron a transformaciones de las relaciones de poder y de las formas excluyentes de organización del Estado. Es decir, como lo identificó ^{Stavenhagen (1997)}, las nuevas organizaciones y movimientos indígenas de los 90 comprobaron que la lucha por la tierra no puede deslindarse de su supervivencia como pueblos con una identidad cultural distinta, por lo que a las reivindicaciones tradicionales unieron la de los derechos diferenciados.

En esa lógica, como afirma ^{Aparicio (2007)}, las modificaciones operadas en la mayor parte de los textos constitucionales latinoamericanos hay que leerlas en el contexto de procesos sociopolíticos de cambio que implican un cuestionamiento directo de la base monoétnica en la que se construyó la idea de sociedad nacional que intenta reflejar el Estado (^{Aparicio 2007: 49}).

Este marco jurídico normativo internacional de derechos indígenas ha tenido una amplia repercusión en América Latina, convirtiendo a ésta en la región del mundo donde los derechos de los pueblos indígenas han tenido mayor resonancia institucional. Esta última afirmación se justifica con tres ejemplos contrastables.

En primer lugar, con las ratificaciones del c169, pues de los veintidós países que lo han hecho hasta septiembre del 2014, catorce de ellos han sido latinoamericanos: Argentina (2000), Bolivia (1991), Brasil (2002), Chile (2008), Colombia (1991), Costa Rica (1993), Dominica (2002), Ecuador (1998), Guatemala (1996), Honduras (1995), México (1990), Nicaragua (2010), Paraguay (1993), Perú (1994), Venezuela (2002). ¹⁷ Es decir, 63% de las ratificaciones al c169 proviene de América Latina.

El segundo ejemplo que testimonia la relevancia de los derechos de los pueblos indígenas en la región se refiere a las reformas constitucionales, pues América Latina ha sido la zona donde más se han llevado a cabo con el objeto de incorporar los derechos de los pueblos indígenas en las normas fundamentales de los países (en el periodo 1990-2005, sólo Chile y Uruguay no reformaron sus constituciones en este sentido), con lo que se ha establecido un modelo que ha sido definido por ^{Van Cott (2000)} como "constitucionalismo multicultural". ¹⁸

El tercer argumento es que América Latina cuenta con un sistema regional de derechos humanos, el sistema interamericano, que la convierte en uno de los referentes para la defensa de los derechos indígenas (^{Rodríguez-Piñero, 2007)} pues, al dictar sentencia con base en los instrumentos internacionales de derechos de los pueblos indígenas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha asentado una amplia jurisprudencia que favorece a los pueblos indígenas. Casos como el de Awas Tingni vs Nicaragua ¹⁹ y Saramaka vs Surinam ²⁰ se han vuelto paradigmáticos en el mundo. ²¹

Los derechos de los pueblos indígenas se posicionaron como legítimos en la arena internacional debido a dinámicas de movilización y a la conformación de un régimen de apoyo. La justificación de estos derechos se basa en argumentos de índole histórico y cultural, a través de los cuales se identifica la necesidad de la reparación de injusticias y de la protección de su distintividad, procurando su autodesarrollo. Teniendo como derecho matriz a la autodeterminación, se ha elaborado un marco jurídico normativo de derechos de los pueblos indígenas, mismo que ha tenido la mayor repercusión en América Latina. ¿Cuál es el balance de estos derechos en términos de su implementación? El siguiente apartado aborda dicho cuestionamiento.

Balance sobre los derechos de los pueblos indígenas

La brecha de implementación y el caso de los derechos de dimensión participativa

Según diversos informes, ²² el impacto del marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas en los sistemas jurídicos latinoamericanos no ha sido una condición suficiente para mejorar las condiciones de vida de los sujetos de derecho, pues ellos siguen siendo el sector poblacional más pobre, desigual y excluido de América Latina, tal como se asentó en un estudio del Banco Mundial: "En América Latina, ser indígena aumenta las posibilidades de un individuo de ser pobre" (^{Hall y Patrinos, 2005: 4}). Es decir, que existe una fuerte correlación entre pobreza y etnicidad.

En definitiva, cuando se introduce la variable étnica en las estadísticas de desarrollo social en la región, emerge una alta incidencia de la marginación en las poblaciones indígenas. De hecho, los más bajos niveles de alimentación, salud, educación, seguridad social, vivienda, ingreso y esperanza de vida (infantil y materna), son copados por los pueblos indígenas. El rostro de la pobreza latinoamericana es el de una mujer indígena. Tan sólo por aportar un dato, un informe de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe asentó que en todos los países latinoamericanos la incidencia de la pobreza extrema es mayor entre las poblaciones indígenas que entre las no indígenas, llegando inclusive a tasas de 3.3% en México, 5.9% en Panamá y 7.9% en Paraguay -esto es, que por cada pobre no indígena en extrema pobreza hay respectivamente 3.3, 5.9 y 7.9 pobres indígenas en extrema pobreza- (^{CEPAL, 2007: 152}).

Las precarias condiciones de vida de los pueblos indígenas no sólo se refleja en los índices relacionados con los medios de existencia física. Más aún, la inopia de estos colectivos ocurre en otros ámbitos, a veces inclusive de forma exorbitante, ya sea como causa, consecuencia o en paralelo de las de subsistencia material. Así, la depauperación de los pueblos indígenas acaece también en lo político, lo social, lo cultural y lo jurídico. Señalemos los problemas de mayor coincidencia que se han registrado en los respectivos informes.

Indudablemente, un conflicto de primer orden para los pueblos indígenas tiene que ver con la propiedad de sus tierras y la gestión de sus recursos naturales; esto es, la intromisión de actores externos para la apropiación y usufructo de sus territorios; sobre todo, con los llamados megaproyectos de desarrollo, los cuales, bajo el argumento del interés o progreso nacional, excluyen a los pueblos indígenas de sus espacios. Esto los afecta gravemente en dos sentidos generales: en primer lugar, excluyéndolos de los procesos de decisión sobre el permiso de acceso a sus territorios y a la extracción de sus recursos naturales, siendo este un proceso donde sólo tienen participación decisoria los actores externos (los Estados y las empresas); de esta forma, se violan las dimensiones políticas, económicas, jurídicas y participativas de los derechos colectivos; en segundo lugar, poniendo en riesgo su supervivencia física y cultural ya que, como resultado de la explotación de los recursos naturales, se generan efectos perniciosos como la deforestación, la contaminación del agua y la pérdida de biodiversidad. Asimismo, se trastocan las formas de producción, se fragmenta el hábitat y se desarraiga a los pueblos indígenas, vulnerando así las dimensiones culturales y territoriales de sus derechos. Como se indicó, ésta es una dificultad primordial para los pueblos indígenas y se ha tratado de encauzar con la dimensión participativa de los derechos. Sobre esta dimensión en particular se volverá más adelante.

Otro problema ampliamente mencionado tiene que ver con la violencia colectiva e individual, ya sea bajo la forma de represión a sus movilizaciones, porque se encuentran en medio de conflictos sociopolíticos o por su mera existencia cultural diferenciada, los pueblos indígenas suelen ser objeto de violencia. Además, suelen sufrir discriminación en los sistemas de justicia, tanto por el idioma como por el sistema que les resulta ajeno. Por ejemplo, se ha documentado una presencia desproporcionada de indígenas en las cárceles de la región.

Hay además un sistema sociocultural que los excluye al considerarlos como sinónimo de atraso, inferioridad e incultura. Como se comprueba en diversos estudios de opinión en América Latina, la discriminación hacia los indígenas por su apariencia y fenotipo, la normalización de estereotipos vinculados a su condición étnica, y el reflejo de ello en la restricción de acceso a bienes materiales y simbólicos, es un lugar común en la región. Entre otras, dicha estructura discriminatoria se refleja en la esfera política, donde existe una clara subrepresentación en los espacios de toma de decisiones. ²³ El racismo es un factor determinante de la situación de los pueblos indígenas en América Latina. Una investigadora lo detalla claramente para el caso de Guatemala:

El racismo ha estado estrechamente vinculado a la opresión, explotación, represión y humillación del pueblo indígena. Ha sido uno de los argumentos más empleados para someter al indígena a lo largo de la historia y continúa siendo uno de los más utilizados a la hora de justificar dicho comportamiento. El racismo ha servido también de factor de desestabilización social y de división entre las clases subalternas, al plantear el divorcio entre indígenas y ladinos como algo inherente a la naturaleza humana, o como un elemento de origen divino o genético, generando de este modo una sobrevaloración del ladino frente al indígena. [Además] el racismo ocupa un lugar hegemónico en el discurso y en las actitudes del núcleo oligárquico, en la medida en que aparece como una constante histórica a lo largo de los siglos y porque en la actualidad esta élite se sigue autodefiniendo en función de un criterio de autoadscripción étnico racial (^{Casaús Arzú, 1998: 139-140}).

Resumiendo, la situación general de los pueblos indígenas se caracteriza como de pobreza económica, discriminación cultural, desigualdad social y exclusión política. Es decir, nos encontramos ante una indigenización de la marginación.

Se han enumerado distintas causas explicativas de tal fenómeno; por ejemplo, ^{Kempf (2003)} afirma que la situación de los indígenas latinoamericanos se debe particularmente a cinco razones: a) la pérdida de sus tierras, b) la migración y la discriminación racial en las áreas urbanas, c) las visiones estereotipadas y los prejuicios hacia ellos, d) el impacto de la globalización y de las políticas económicas internacionales, y e) la aplicación de teorías de desarrollo y programas antipobreza inadecuados.

No obstante, el enfoque que se defiende en este texto es que esas condiciones de marginación económica, exclusión política y discriminación sociocultural de la mayoría los pueblos indígenas en América Latina provienen de una causa estructural: un modelo de Estado monoétnico heredado de la época colonial, conservado en las repúblicas independientes, y resistente a desmontarse en la época contemporánea. Esta causa estructural tiene sus ramificaciones en los diseños institucionales, los sistemas políticos, sociales, jurídicos, culturales y económicos, así como en la hechura e implementación de las políticas públicas; esto es, aquello que ^{Stavenhagen (2009)} catalogó como "discriminación institucional": la discriminación a los pueblos indígenas en la distribución de bienes socialmente valiosos, es decir, los servicios generales necesarios para mantener o mejorar adecuados niveles de vida.

Es así que el estatus de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina se podría resumir con la siguiente enunciación: existe un reconocimiento institucional y discursivo del marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas pero éste, por diversas razones, simplemente no se implementa. Revisemos a detalle este balance en el caso de la dimensión participativa.

Articulándose con las modificaciones del derecho internacional, analizadas en la primera sección, la participación de los pueblos indígenas en la adopción de decisiones se ha enarbolado como un fundamento esencial de sus derechos, pues coadyuva a la efectividad de los procesos e instrumentos vinculados a su cumplimiento en la medida que se basa en la concepción de los pueblos indígenas como actores plenos al interior de los Estados. ²⁴

La participación en la adopción de decisiones es un derecho procesal (de utilidad para el ejercicio de otros derechos) y sustantivo (con valor en sí mismo) que tiene el objetivo de salvaguardar el máximo control posible de las instituciones y formas de vida, asegurar la integridad física y cultural, y maximizar las prioridades de desarrollo de los pueblos indígenas. ²⁵

Aunque se acostumbra circunscribirla únicamente al ámbito electoral, la participación en la adopción de decisiones como derecho de los pueblos indígenas es más amplia y específica.

La asunción de los derechos de los pueblos indígenas implica adoptar un enfoque donde, en oposición a las doctrinas de tutela con las que tradicionalmente los Estados latinoamericanos se relacionan, se les concibe a los derechohabientes como facultados para ejercer libremente el control de su destino y en condiciones de igualdad con otros grupos; es decir, como sujetos y ya no como objetos de las políticas. Esto es, en un contexto de mayor pluralidad y de fortalecimiento de la categoría ciudadana de los pueblos indígenas. ²⁶ En esa medida, su participación en la adopción de decisiones en todos los asuntos factibles de afectarles es un factor esencial para el disfrute de sus derechos, mismos que, se recuerda, se fundamentan en el derecho a la libre determinación.

Los pueblos indígenas tienen derecho a adoptar sus propias decisiones independientes por las que determinen libremente su condición política y persigan libremente su desarrollo económico, social y cultural. La libre determinación es un proceso constante que garantiza la continuidad de la participación de los pueblos indígenas en los procesos de decisión y en el control sobre su propio destino. Implica que las instituciones de adopción de decisiones deben estar concebidas de tal modo que los pueblos indígenas puedan decidir sobre sus asuntos internos y locales y participar colectivamente en los procesos de decisión externos de conformidad con las normas pertinentes de derechos humanos (MEDPI, 2010: 9-10).

Según los postulados del c169 y la DNUDPI, la dimensión participativa de los derechos de los pueblos indígenas se desglosa en tres tipos de derechos específicos: la consulta, el consentimiento libre, previo e informado y la participación en el ciclo completo de las políticas públicas. Específicamente, estos son los derechos de los pueblos indígenas a: 1) ser consultados previamente por el Estado ante cualquier medida que pudiese afectarles, ²⁷ 2) que el Estado no adopte ninguna decisión sin su consentimiento libre, previo e informado ²⁸ , y 3) participar en las fases de formulación, implementación y evaluación de planes, programas y proyectos factibles de afectarles. ²⁹

Precisamente, la participación en la adopción de decisiones ha sido, junto con las reivindicaciones de tierras, territorios y recursos naturales, una de las demandas que los pueblos indígenas han esgrimido recientemente con mayor vehemencia en la región. ³⁰

No es casual que los derechos participativos y territoriales estén siendo tan reivindicados por los pueblos indígenas latinoamericanos pues, debido a las recientes crisis climáticas, energéticas y de biodiversidad, ³¹ el dominio y extracción de los recursos naturales para el sistema industrial es actualmente un campo de batalla en el ámbito mundial. Es así que las disputas por los recursos naturales han aumentado en América Latina, donde los pueblos indígenas son los más afectados pues los espacios con mayor diversidad biológica coinciden con los territorios habitados por ellos (^{Toledo, 2001)}.

Para enfrentar ese proceso, los pueblos indígenas han reivindicado sus derechos a las tierras, territorios, recursos naturales, ³² así como a participar efectivamente en las políticas públicas respectivas; pero las respuestas de los gobiernos se han caracterizado frecuentemente por la intimidación, la represión, el encarcelamiento y hasta el asesinato de los indígenas (lo que se conoce como criminalización de la protesta social). ³³

Como observó ^{Antkowiak (2010)}, en el Sistema Interamericano los Estados tienen la obligación de consultar con las comunidades indígenas afectadas cada vez que se planean proyectos en territorios indígenas o que tratan sobre la gestión de sus recursos naturales. Además, si el plan es "a gran escala", los Estados no pueden continuar sin obtener un consentimiento libre, previo e informado de la comunidad afectada. Sin embargo, las condiciones actuales de un gran número de proyectos de gestión de recursos naturales en tierras y territorios indígenas han llegado a configurar una situación generalizada de incumplimiento de obligaciones internacionales de los Estados latinoamericanos.

Tal esquema de conflictos y violación de derechos se ejemplifica fehacientemente en el caso de las movilizaciones de los pueblos indígenas contra la minería en Guatemala. ³⁴

Siendo uno de los países con mayor cantidad de pueblos indígenas en América Latina (según cifras oficiales, 41% de la población (casi 5 millones de indígenas, 75% de los cuales son pobres(), en Guatemala han aumentado las actividades mineras durante la última década, ³⁵ a tono con lo acontecido en la región (^{De Echave, 2009}). Uno de los proyectos mineros más importantes es la mina Marlín (de capital transnacional), establecida en los municipios de San Miguel Ixtahuacán y Sipakapa, en el departamento de San Marcos.

La licencia de explotación de la mina Marlín se aprobó en noviembre de 2003 sin ningún tipo de consulta previa. Desde 2004 organizaciones sociales comenzaron a denunciar los impactos ambientales, los pocos beneficios y la nula participación de las comunidades indígenas en dicho proyecto. A finales del 2004 hubo un enfrentamiento entre las fuerzas del orden público y las comunidades indígenas por el paso de un cilindro para la mina, lo que provocó decenas de heridos y un muerto.

Posteriormente, ante la inocuidad gubernamental, la población de Sipakapa convocó a una consulta sobre la minería para junio de 2005. A pesar de la oposición de la empresa minera, la consulta se realizó en la fecha prevista. De las 13 comunidades participantes, 11 votaron contra la mina Marlín, 1 votó a favor y 1 se abstuvo.

Más tarde, comunidades indígenas del departamento de San Marcos y del resto de Guatemala se movilizaron para reivindicar los resultados de la consulta ante las autoridades gubernamentales. Como las respuestas no fueron satisfactorias, llevaron el caso ante la cidh, la cual en 2010 otorgó medidas cautelares a 18 comunidades indígenas afectadas. Cinco años después, y a pesar de algunos acercamientos entre las partes, las medidas cautelares no se han cumplido. El segundo Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se pronunció al respecto:

Por razón de principio, y en virtud del principio de prevención, el Estado y la empresa Goldcorp deberían dar cumplimiento a las medidas cautelares otorgadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación con la situación de las comunidades afectadas por la mina Marlín (^{Anaya, 2011}).

Incuestionablemente, gran parte de las movilizaciones y discusiones en torno a los derechos indígenas en la última década en Guatemala ha sido copado por las consultas comunitarias, pues se han utilizado como mecanismos de participación e instrumentos legales, buscando legitimar así las demandas. Es pertinente, entonces, revisar el tema.

Las primeras consultas en Guatemala sobre la minería en el altiplano indígena iniciaron el 18 de mayo de 2005 en Comitancillo (San Marcos). Desde esa fecha y hasta diciembre de 2014 se han contabilizado 114 consultas, ³⁶ que se han nombrado como "consultas comunitarias de buena fe", mismas que han sido convocadas por comunidades de Huehuetenango, Quiché, Quetzaltenango, San Marcos y Totonicapán.

En cuanto a su proceso, las consultas comunitarias consisten en una votación donde se les interroga a los asistentes si están o no de acuerdo con las actividades mineras en sus comunidades o en el municipio. Los consultados suelen responder las preguntas a mano alzada.

Estos instrumentos participativos se han fundamentado en una interpretación del c169 y del Código Municipal, el cual prevé la posibilidad de recoger la opinión de las comunidades indígenas en asuntos relevantes. Tales ejercicios han sido muy polémicos, pues los sectores empresariales y gubernamentales han cuestionado la metodología y el carácter vinculante de esas consultas. Es así que la Corte de Constitucionalidad de Guatemala se pronunció al respecto concluyendo que, si bien el gobierno de Guatemala estaba obligado a consultar a las comunidades indígenas respecto a proyectos factibles de afectarles, esa obligación no le correspondía a los gobiernos municipales sino al gobierno central, en la medida en que la gestión de los recursos naturales es una competencia exclusiva de éste. Además, según el fallo de la Corte de Constitucionalidad, los resultados de las consultas comunitarias no se consideran vinculantes con las acciones de los poderes públicos en Guatemala.

Para los objetivos de este escrito, el fallo más relevante de la Corte de Constitucionalidad se dio al indicar que la consulta "es un derecho fundamental de carácter colectivo, integrado plenamente en el bloque de constitucionalidad guatemalteco", ³⁷ pero que existe un vacío reglamentario en torno a ella en el ordenamiento jurídico de Guatemala.

Efectivamente, a pesar de las obligaciones internacionales del Estado guatemalteco, ³⁸ no existe en el país un marco jurídico e institucional pertinente para implementar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas; ya no digamos en la legislación extractiva, ³⁹ sino en la específica, pues ni la ratificación del c169, ni el "Acuerdo sobre Identidad y Derechos de los Pueblos Indígenas" (anexo de los Acuerdos de Paz), ambos firmados en 1996, han sido suficientes para generar leyes secundarias e instituciones tendientes a implementar la dimensión participativa de los derechos de los pueblos indígenas en Guatemala.

Si bien es cierto que las consultas comunitarias han sido un proceso participativo destinado a subsanar la exclusión de los pueblos indígenas en los procesos decisorios de los proyectos extractivos, éstas tampoco han incluido los contenidos y alcances que se han desarrollado en el marco jurídico normativo de derechos de los pueblos indígenas. Esto es, la consulta como un proceso de diálogo y negociación de buena fe, en el que las partes involucradas realizan esfuerzos para llegar a acuerdos sobre las medidas previstas. Así, a pesar de las consultas comunitarias, en Guatemala sigue existiendo una brecha de implementación entre los derechos de los pueblos indígenas y las prácticas político- administrativas del Estado; característica del cumplimiento de estos derechos que no es excepción sino que, infortunadamente, es una regla en América Latina. ⁴⁰

El camino por andar entre la simulación y la implementación de los derechos de los pueblos indígenas

La conformación de un marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas, así como su adopción e incorporación (a veces sesgada o incompleta) en los Estados latinoamericanos, se ha posicionado como una plataforma esencial para responder a las demandas esgrimidas por los ahora reconocidos como derechohabientes colectivos.

Efectivamente, las reivindicaciones de los pueblos indígenas, que comprenden la satisfacción de las condiciones mínimas de subsistencia (comida, salud, etcétera) y la apertura eficaz del Estado a la pluralidad étnica, se han encauzado en la esfera institucional, sobre todo en la arena internacional, a través de derechos de ejercicio colectivo, los cuales se basan en la libre determinación y comprenden seis dimensiones: la política, la económica, la cultural, la jurídica, la territorial y la participativa.

A pesar de las controversias derivadas de su asunción, los derechos de los pueblos indígenas emergieron como un cimiento no sólo para atender las demandas sino también para iniciar un proceso de modificación de las estructuras excluyentes. Sin embargo, pasadas más de dos décadas (el c169 se promulgó en 1989, fecha en la que comenzaron las ratificaciones al mismo y las obligadas modificaciones constitucionales), los resultados son más bien magros pues aún prevalece el estatus de indigenización de la marginación en América Latina: la pobreza económica, discriminación cultural, desigualdad social y exclusión política que se concentra en el segmento de la población indígena.

Privaciones con derechos, exclusiones con derechos, represiones con derechos, son ecuaciones que parecieran no ser conjugables y sin embargo lo son para los pueblos indígenas. Sobreviene, entonces, una ironía: los pueblos indígenas se movilizaron para mejorar sus condiciones de vida material, política, social y cultural; como resultado más evidente de ello, se les reconocieron derechos colectivos. Pero esos derechos se han quedado en el papel y, al ser factor de encauzamiento, tienen el efecto potencial de desmovilizarlos. Pero entonces sucede una contraironía: los pueblos indígenas se siguen movilizando para que esos derechos les sean efectivos pues, como observó James Scott, las promesas incumplidas del sistema de dominio representan el principal terreno de acción de los subalternos (^{Scott, 2000}). ⁴¹

Es así que el estatus de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina se podría resumir con la siguiente enunciación: existe un reconocimiento institucional y discursivo del marco jurídico normativo internacional de derechos de los pueblos indígenas pero éste, por diversas razones, simplemente no se implementa.

Por definición, todo nuevo derecho genera, si no nuevas concepciones normativas, diseños institucionales y prácticas político administrativas, al menos sí una reformulación de las existentes. En el caso de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina, el proceso ha sido incompleto pues la adopción del marco jurídico normativo internacional respectivo, si bien ha sido precedido de un debate intenso (reformulación de concepciones normativas), no ha estado amparado ni de una instrumentación de figuras legales que haga efectivos los derechos, ni de la reglamentación de los mismos o su transversalización en otros ámbitos (diseños institucionales), ni tampoco de la creación o fortalecimiento de mecanismos de la administración pública que coadyuven a la implementación de los derechos reconocidos (prácticas político-administrativas). Dicho en otros términos, aún sin abordar los problemas conceptuales, la implementación de los derechos de los pueblos indígenas se ha obstaculizado por un proceso incompleto en términos institucionales.

Es aquí cuando arribamos a una paradoja nodal que debe ser subrayada: los poderes públicos que han tutelado, los sistemas políticos que han excluido y los sistemas socioculturales que han estigmatizado a los pueblos indígenas son los que ahora deben reconocerlos como sujetos de derecho. Esta paradoja, que dicho sea de paso no se ha discutido ampliamente, es un punto tan sustancial que tal vez guarde en su nudo la guía para avanzar de la simulación a la implementación de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina.

Entonces, es posible que la discusión no deba centrarse, o al menos no solamente, en concepciones normativas o voluntades políticas sino sobre todo en los factores que obstaculizan y en los mecanismos que coadyuvan a la operatividad de los derechos de los pueblos indígenas ya reconocidos en el marco jurídico.

Por ejemplo, para la dimensión participativa analizada en la penúltima parte de este artículo, el análisis podría centrarse en los mecanismos que permitan resolver legal y legítimamente el empalme entre el interés de los Estados por promover un modelo de desarrollo basado en actividades extractivas y los derechos de los pueblos indígenas a sus tierras, territorios y recursos naturales. Lo que irremediablemente conduciría a figuras basadas en la participación, la equidad, la tolerancia y el diálogo, tales como la consulta, el consentimiento libre, previo e informado y la participación en el ciclo completo de las políticas públicas. Es decir, se requerirán principios y valores democráticos para una solución legítima (política, valdría decir) de los conflictos.

La violación de los derechos colectivos de participación es, al final, un reflejo de las deficiencias de los sistemas democráticos latinoamericanos: déficit ciudadanos, inaplicabilidad del Estado de derecho y los altos niveles de pobreza y desigualdad.

El tema de la brecha de implementación no debería conducir a una falsa disyuntiva, pues los derechos de los pueblos indígenas no son diferentes, ni mucho menos opuestos a los derechos ciudadanos en general, son caras de una misma moneda, apremios enmarcados en las mismas necesidades.

La brecha de implementación analizada en este texto es un asunto perentorio no sólo para la vigencia de los derechos de los pueblos indígenas en América Latina, sino también de los derechos humanos en general, del Estado de derecho y de la democracia, aspiraciones añejas y aún vigentes en la región.

Por eso, la deducción final -que también configura una hipótesis- es que, dadas la paradojas planteadas y las necesidades compartidas, para poder implementar efectivamente los derechos de los pueblos indígenas, se requiere no de una mera reforma del Estado, sino de su refundación (De Sousa, 2010). Y en ese proceso, será imprescindible el reconocimiento de las diferencias. Como lo afirmó la primera alcaldesa indígena de Sololá en Guatemala: "que todos respetándonos en la diferencia trabajemos juntos por lo que queremos y necesitamos para el bien de todos".