1. La presunción de constitucionalidad de las leyes

El Tribunal Constitucional de Alemania ha expresado que existe una presunción de la constitucionalidad de las leyes, la que lleva implícito el principio según el cual, en caso de duda sobre la constitucionalidad de la ley, en primer lugar, se debe intentar llevar a cabo una interpretación conforme con la Constitución (^{Max Imboden, 1961, p. 139}; ^{Edouard Campiche, 1978, p. 11}, BVerfGE 2, 266, p. 282; 8, 210 p. 220 y 9, 338, p. 350). Por lo mismo, se concluye que una ley no puede ser anulada cuando puede ser interpretada de manera consistente con la Constitución (^{Bern Bender, 1959, p. 446}; ^{Klaus Stern, 1994, p. 90}; ^{Reinhold Zippelius, 1976, p. 111}; ^{Wolf-Dieter Eckardt, 1964, p. 40}; BVerfGE 2, 266, p. 282).

Esta fundamentación ha recibido fuertes críticas en la literatura (^{Harlad Bogs, 1966, p. 21}; ^{Joachim Burmeister, 1966, p. 102}; ^{Edouard Campiche, 1978, p. 9}; ^{Ulrich Häfelin, 1961, p. 243}; ^{Claus-Wilhelm Canaris, 2004, p. 147}; ^{Detlef Göldner, 1969, p. 45}; ^{Johannes Hager, 1983, p. 10}; ^{Wassilos Skourius, 1973, p. 98}; ^{Andreas Vosskuhle, 2000, p. 182}.). En primer lugar, se aduce que, en razón de un cada vez más elevado número de normas inconstitucionales, no existe base empírica para sostener la presunción de constitucionalidad (^{Claus-Wilhelm Canaris, 2004, p. 147}; ^{Karl August Bettermann, 1986, p. 25}; Andreas Vosshuhle, 2000, p. 182; ^{Edouard Campiche, 1978, p. 9}). Se asegura que dicha presunción es deficiente (^{Sascha Kneip, 2006, p. 273}),² puesto que las normas sobre el control normativo judicial previstas en los artículos 93 y 100 de la Constitución de Alemania y por los artículos 78 y 82 de la Ley del Tribunal Constitucional, fundamentan, más bien, la desconfianza respecto a la constitucionalidad de los actos del Legislativo y del Ejecutivo (^{Joachim Burmeister, 1966, p. 107}; ^{Karl August Bettermann, 1986, p. 25}).

De esta forma, el Tribunal Constitucional de Alemania argumenta con base en la voluntad del legislador, cuando estima que el fundamento de validez jurídico de la interpretación conforme se encuentra en la presunción de constitucionalidad de las leyes (^{Sabine Wesser, 2001, p. 477}; ^{Ralf Schenke, 2007, p. 54}).

2. La unidad y construcción escalonada del orden jurídico

La unidad del orden jurídico se encuentra organizada con base en una construcción escalonada de normas ubicadas en diferentes niveles de validez normativa. Con base en esta idea, el Tribunal Constitucional de Alemania, desde su decisión en el caso Lüht (BVerfGE 7, p. 198), ha sostenido que la ideología de la Constitución determina el entendimiento del contenido de todas las normas del sistema jurídico.³ Esta conexión de contenido debe ser considerada por los tribunales en el ámbito del instrumentario que utilizan para tomar sus decisiones y, en especial, en la solución de concurrencias normativas, así como en la labor del desarrollo del derecho para colmar las lagunas legales. Así, la Constitución, cumple una función de desarrollo y de establecimiento de los contornos y proporciones de las normas del derecho secundario (^{Joachim Burmeister, 1966, p. 26 y 88}) esto es, aquella le marca una directriz de contenido mínimo (^{Günter Dürig, 1954, p. 525}; BVerfGE 7, 198, p. 206). De este instrumento de adaptación se sirven tanto el legislador, como los tribunales, para armonizar las normas secundarias con aquellas de la Constitución (^{Justus Wilhelm Hedemann, 1933, p. 58}). En concreto, las normas sobre derechos humanos valen como principios objetivos también en el derecho privado, sobre todo en el marco de la concretización de normas generales y de conceptos jurídicos indeterminados (^{Günter Hager, 2006, p. 770}; ^{Ernst-Wofgang Böckenförde, 1992, p. 171}). Sin embargo, este fundamento se refiere a la aplicación del método de interpretación sistemático, por lo que la conexión de contenido normativo para este propósito no sirve para la fundamentación del método de interpretación conforme, el que aplica hasta en tanto ya se ha concluido con el ejercicio de la interpretación propiamente dicho. Sin embargo, ^{Häfelin (1961)} ve a la interpretación conforme como un criterio complementario de los métodos o cánones de interpretación jurídica (^{Ulrich Häfelin, 1961, p. 242 y 244}).

La construcción escalonada del orden jurídico esconde otro aspecto, el que en la doctrina se utiliza con frecuencia para fundamentar el principio de interpretación conforme. Nos referimos al efecto derogador que tienen las normas de superior nivel respecto de las normas de menor jerarquía normativa que prevean contenidos contrarios a las de aquellas. Así, las normas de menor fuerza jurídica resultan aplicables sólo cuando sean consistentes con lo previsto en aquellas que detentan superior jerarquía normativa. Esta relación derogatoria se muestra, de manera formal, en el acto de anulación de una norma que no resulta compatible con lo previsto por otra norma que detenta una fuerza jurídica superior en términos de lo previsto por el artículo 100, fracción 1, de la Constitución de Alemania y los artículos 78 y 82 de la Ley del Tribunal Constitucional de Alemania. Esta misma relación derogatoria tiene lugar, de manera informal, mediante la aplicación de la interpretación conforme. Ésta, tiene como efecto eliminar las posibilidades interpretativas que conducirían a una violación de los dispositivos constitucionales (^{Harlad Bogs, 1966, p. 147}; BayVGH 5, 19, p. 29).

Aquí se muestra el componente negativo (^{Lothar Kuhlen, 2006, p. 9}) de la interpretación conforme, puesto que ésta ayuda a la superación de conflictos normativos mediante la eliminación de aquellos resultados interpretativos que pudieran resultar atentatorios de lo dispuesto por una disposición constitucional y, de esta forma, puede contribuir a la construcción permanente de la unidad del orden jurídico (^{Detlef Göldner, 1969, p. 52}). Los casos de concurrencias entre normas situadas en diferentes niveles de la jerarquía normativa son una auténtica colisión de normas. Cuando en esta concurrencia normativa, la norma de superior jerarquía lo sea una norma de la Constitución y la norma de inferior jerarquía admitiera diferentes interpretaciones jurídicas, alguna de los cuales fuera inconsistente con lo previsto por aquella, se presentarían los presupuestos de una interpretación conforme. Esto significa que la interpretación conforme es un instrumento para eliminar las concurrencias normativas entre normas ubicadas en diferentes niveles jerárquicos. Como tal, ella contribuye al objetivo de la producción de un orden jurídico unitario y, en la medida de lo posible, libre de contradicciones. El ideal de la unidad del orden jurídico es, por el contrario, un presupuesto necesario de toda interpretación conforme, incluida la interpretación conforme con la Constitución. Esto es así, puesto que si no fuera posible derogar una norma cuyo contenido colida con lo previsto en una norma de superior jerarquía normativa, la superioridad de validez normativa no tendría sentido alguno. De esta forma, la idea de la unidad del orden jurídico resulta esencial para la fundamentación de la interpretación conforme con la Constitución (^{Lothar Kuhlen, 2006, p. 4}; ^{Klaus Röhl, 2001, p. 610}).

La interpretación conforme con la Constitución permite una solución que sólo elimina alguno o algunos de los resultados interpretativos que quepa atribuir a una norma o conjunto de normas, esto es, permite prevenir una auténtica colisión de normas y sus nefastas consecuencias.

La conexión de derogación que existe entre normas ubicadas en diferentes niveles de validez jurídica es una condición necesaria, pero no suficiente de la interpretación conforme con la Constitución. La unidad del orden jurídico prohíbe la interpretación contraria a lo que mandan los dispositivos constitucionales, pero no manda aplicar la interpretación conforme con la Constitución (Wassilos Skourius, 2006, p. 101). Ésta requiere de una fundamentación adicional.

3. El principio de la conservación de la norma -favor legis-

Cuando el contenido de una norma secundaria resulta inconsistente con lo dispuesto por alguna norma constitucional, se debe intentar superar la contradicción. En este caso, la nulidad de una norma debería aplicar sólo cuando no exista otra posibilidad jurídicamente viable. Según el principio del mantenimiento o conservación de la norma -favor legis-, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición jurídica sólo puede ser aceptada cuando resulte necesaria para hacer prevalecer la jerarquía y validez de la Constitución frente a una ley (^{Claus-Wilhelm Canaris, 2004, p. 152}; ^{Wassilos Skourius, 1973, p. 107}).

El principio favor legis se ha utilizado como una justificación convincente, tanto en la literatura (^{Claus-Wilhelm Canaris, 2004, 148}; ^{Claus-Wilhelm Canaris, 2006, p. 41}; ^{Helmut Simon, 1994, p. 1641}, ^{Jörn Lüdemann, 2004, p. 29}; ^{Andreas Vosskuhle, 2000, p. 183}; ^{Ulrich Häfelin, 1961, p. 242}; ^{Johannes Hager, 1983, p. 17}; ^{Reinhold Zippelius, 1976, p. 110}), como en las primeras decisiones en la materia del Tribunal Constitucional de Alemania (BVerfG 86, 288, p. 320; 90, 263, p. 275 y 110, 226, p. 267). Para el caso en que una norma admita dos o más interpretaciones, una de las cuales resulte inconsistente con lo dispuesto por algún dispositivo de la Constitución, en tanto que otra sea compatible con el mismo, en interés de la conservación de la norma, se debe preferir la versión interpretativa que resulte compatible con la norma constitucional y no la que conduzca la nulidad de la norma secundaria. La declaración de una violación contra la Constitución sólo debe ser aceptada cuando resulte necesaria para hacer prevalecer la validez de su jerarquía suprema (^{Claus-Wilhelm Canaris, 2004, p. 152}). La nulidad de la norma sólo debe aplicar como ultima ratio y sólo cuando la interpretación conforme fracase (^{Harlad Bogs, 1966, p. 33}; ^{Jörn Lüdemann, 2004, p. 30}, BVerfGE 68, 337, p. 344; 85, 329 pp. 333 y ss.). Aquí se muestra el componente positivo (^{Lothar Kuhlen, 2006, p. 5}) de la interpretación conforme, al permitir la conservación de la norma secundaria (^{Detlef Göldner, 1969, p. 44}; ^{Claus-Wilhelm Canaris, 2006, p. 42}; ^{Hans Paul Prümm, 1977, p. 93}) en respeto al principio que exige el mantenimiento de la norma (^{Jörn Lüdemann, 2004, p. 29}).

La competencia para reformar la norma es una potestad exclusiva de la legislatura. Si la efectuaran los tribunales, invadirían las competencias de aquella (^{Friederich Müller y Ralph Christensen, 2002, p. 105}; ^{Joachim Burmeister, 1966, p. 83}; ^{Karl August Bettermann, 1986, p. 46}). La nulidad de una norma implica una competencia legislativa de carácter negativo (^{Johannes Hager, 1983, p. 17}). Un uso regular de la competencia judicial para anular leyes, además de provocar múltiples lagunas legales, llevaría a que los tribunales potenciaran sus competencias para desarrollar el derecho y disminuyeran sus competencias propias de aplicación normativa. Todavía más grave sería el que los tribunales invadieran de manera ilegítima las competencias de la legislatura y, en uso de sus facultades para interpretar de manera conforme, burlaran la voluntad del legislador para darle un significado a la norma diferente a su texto, contexto, objeto motivo o fin o, a su génesis (^{Konrad Hesse, 1999, p. 83}).

Sin embargo, cuando se observan y cumplen los presupuestos bajo los que resulta válida una interpretación conforme, bien pueden surgir preocupaciones en contra del principio favor legis (^{Klaus Stern, 1958, p. 1435}; ^{Volker Haak, 1963, p. 269}). La competencia para aplicar la interpretación conforme con la Constitución de la que son titulares los jueces, no fundamenta una competencia para mejorar o alterar el contenido normativo de las normas (^{Horst Ehmke, 1963, p. 75}). Esto resulta obvio desde el punto de vista de los métodos o cánones de interpretación, mismos que deben respetar los principios de división de poderes, de legalidad y del principio democrático (BVerfGE 1, 197; 2, 124 pp. 129 y ss.; 63, 131 p. 141; 86, 71, p. 77; 90, 263, p. 275). La interpretación conforme sólo procede cuando la voluntad de legislador no ha quedado plasmada en el texto de la ley de manera clara.

Se puede decir que el peligro de falsear la ley existe en cada ejercicio interpretativo, puesto que son pocas las normas claras y que sólo admiten un único sentido. En favor de la obligación de una interpretación conforme existen varios argumentos de peso. Si se abusa de la declaración de nulidad de normas que se encuentran en riesgo de inconstitucionalidad, surgirían diversas lagunas en el orden jurídico. Éstas deberían ser colmadas por el juez, con la consecuencia que proliferaría la creación del derecho judicial (^{Bernd Rüthers, 1996, p. 24}; ^{Bernd Rüthers, 2004, p. 9}). Cuando el juez interpreta la norma secundaria conforme a la Constitución, se satisfacen los requisitos propios de un Estado de derecho. En efecto, de esta forma, la preeminencia que establece el artículo 20, fracción 3 de la Constitución de Alemania de la legislación frente a la jurisprudencia queda garantizada y se elimina la posibilidad que la jurisprudencia invada las competencias de la legislación (^{Claus-Wilhelm Canaris, 2004, p. 151}; ^{Claus-Wilhelm Canaris, 2006, p. 43}). Así, la interpretación conforme con la Constitución fortalece la división de poderes, puesto que limita la facultad de emisión de normas por parte de los tribunales. Esto también contribuye a la seguridad jurídica (^{Detlef Göldner, 1969, p. 45}; ^{Wassilos Skourius, 1973, p. 106}), puesto que fortalece la confianza en la validez del derecho codificado. Con esto, la previsibilidad sobre la decisión de los tribunales permanece vigente y la legislación se protege frente a una necesidad urgente de regulaciones ad hoc, las que se requerirían si se declararan frecuentemente la nulidad de normas en razón de su inconstitucionalidad. No resulta convincente el argumento según el cual mediante la interpretación conforme con la Constitución se preservaría la legislación frente a las correcciones marginales de la norma, toda vez que éstas son necesarias para adaptar los textos a las nuevas realidades, siempre y cuando, no vayan en contra del objeto, motivo y fin de la norma (^{Andreas Vosskuhle, 2000, p. 183}). Mediante la preservación de la norma, se optimiza el trabajo del legislador, al no requerirse modificaciones excesivas para dar respuesta a nuevos casos (^{Klaus Stern, 1994, p. 90}; ^{Klaus Schlaich y Stephen Korioth, 2010, p.451}).

1. La competencia de los tribunales comunes en materia de interpretación conforme

Según el criterio del Tribunal Constitucional (BVerfGE 68, 337, p. 344; 78, 1, p. 5; 78, 20, p. 24), así como el de la doctrina (^{Harlad Bogs, 1966, p. 28, 32}; ^{Wolf-Dieter Eckardt, 1964, p. 42 y 55}; ^{Volker Haak, 1963, p. 247}; ^{Max Imboden, 1961, p. 143}; ^{Hartmut Maurer, 2021, p. 25}; ^{Klaus Schlaich y Stephen Korioth, 2010, p. 441}; ^{Helmut Simon, 1974, p. 87}; ^{Klaus Stern, 1994, p. 8}), los tribunales comunes y cualquier órgano de aplicación del derecho queda obligado a aplicar la interpretación conforme. Debido a que en el derecho alemán todos los órganos del Estado quedan obligados de manera directa por la Constitución, no existe un monopolio del Tribunal Constitucional para aplicar la interpretación conforme (^{Helmut Simon, 1974, p. 87}). En Alemania, se considera que la interpretación conforme es una regla general de hermenéutica jurídica que pertenece a las herramientas de aplicación normativa que debe aplicar cualquier juez (^{Harlad Bogs, 1966, p. 32}). Cuando una norma es susceptible de ser interpretada de manera conforme con la Constitución, en términos de lo dispuesto por el artículo 100, fracción 1, de la Constitución de Alemania, ya no procede una demanda por control de normas (^{Herbert Bethge, 2020, p. 260}; ^{Harlad Bogs, 1966, p. 33}; ^{Jörn Lüdemann, 2004, p. 30}; ^{Hans Jarass y Bodo Pieroth, 2007, p. 100}; ^{Helmut Simon, 1974, p. 88}; ^{Andreas Vosskuhle, 2000, p. 199}; ^{Roth, 1998, p. 565}; BVerfGE, 68, 337, p. 344; 70, 134 p. 137; 80, 68, p. 72; 85, 329, p. 333; 87, 114, p. 133). Esto implica que se ha establecido una primacía de la interpretación conforme con la Constitución frente al control de normas. Así, los tribunales comunes son los primeros destinatarios de la obligación para aplicar la interpretación conforme a la Constitución. Éstos tienen la obligación de eliminar los resultados interpretativos que pudieran resultar incompatibles con los mandatos constitucionales, lo que implica una excepción al monopolio del Tribunal Constitucional para anular normas inconstitucionales (^{Harlad Bogs, 1966, p. 33}). De esta forma, el Tribunal Constitucional sólo puede aplicar la interpretación conforme cuando el tribunal común haya sido del criterio que ha resultado imposible aplicar la interpretación conforme, en razón que la norma en cuestión resulta plenamente inconstitucional (BVerfGE, 68, 337, p. 344).

En la doctrina, esta posición ha recibido críticas. La interpretación conforme significa una corrección de la voluntad del legislador mediante una declaración parcial de nulidad (^{Andreas Vosskuhle, 2000, p. 184}; ^{Wassilos Skourius, 1973, p. 108}; ^{Klaus Stern, 1994, p. 4}). Esta es una competencia de excepción, la que en términos del artículo 100, fracción 1 de la Constitución de Alemania, le queda reservada al Tribunal Constitucional (^{Andreas Vosskuhle, 2000, p. 184}; ^{Joachim Burmeister, 1966, p. 120}; ^{Klaus Stern, 1994, p. 90}; ^{Fritz Ossenbühl, 1988, p. 14 y 18}). El monopolio de la nulidad normativa del Tribunal Constitucional de Alemania, según su propia jurisprudencia, debe evitar, por una parte, mediante un criterio obligatorio de aplicación general, la inseguridad jurídica que se provocaría por los criterios divergentes de los tribunales comunes (BVerfGE 54, 47, p. 51); por otra parte, debe asegurar la autoridad del legislador sobre la jurisprudencia (BVerfGE 1, 184 p. 197; 2, 124, p. 129; 63, 131, p. 141; 86, 71, p. 77; 90, 263, p. 275). De esta manera, el Tribunal Constitucional debe impedir que cada tribunal común pueda anular la voluntad del legislador al negarse aplicar las leyes que éste haya emitido (BVerfGE 1, p. 197; 2, 124, p. 129; 40, 88, p. 94; 89, 214, p. 230). En principio, el tribunal común sólo violaría el artículo 100, fracción I de la Constitución, cuando el resultado interpretativo descartado corresponda de mejor forma con la letra, contexto, objeto, motivo o fin o, génesis de la norma secundaria, frente al resultado interpretativo que se haya seleccionado mediante la interpretación conforme. Así, el tribunal común incumple su obligación de respeto a la ley a cambio de respetar la letra, contexto, objeto, motivo o fin de la Constitución (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 31}; ^{Wassilos Skourius, 1973, p. 113}.). De esta forma, el artículo 100, fracción I de la Constitución pretende proteger al constituyente frente a cualquier forma de desobediencia judicial, y no sólo frente a una desobediencia total, sino también frente a una desobediencia parcial; no sólo frente a modificaciones abiertas, sino también frente a modificaciones encubiertas, de las que a menudo se trata en los casos de interpretación conforme (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 31}). A este respecto, cabe señalar que se han manifestado preocupaciones en contra de este tipo de “mega competencia” de los jueces comunes que obtienen mediante su obligación de ejecutar la interpretación conforme y de llevar a cabo el desarrollo del derecho común; facultades éstas con las que se atenta en contra de los objetivos de las reglas sociales emitidas por el legislador democrático y legítimo (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 32}).

La interpretación conforme con la Constitución, en su función negativa, lleva a la eliminación de un resultado interpretativo y a una casación parcial de la norma (^{Claus-Wilhelm Canaris, 2004, p. 145}; BVerfGE 59, 336, p. 350). Una decisión obligatoria sobre la constitucionalidad de una ley, es de acuerdo al artículo 100, fracción I de la Constitución de Alemania, una facultad reservada al Tribunal Constitucional. Si, por el contrario, tal y como lo exige en su jurisprudencia éste, cualquier juez tiene la facultad para determinar si una norma resulta conforme con la Constitución, esto conduce a una pérdida de autoridad del legislador, puesto que el juzgador bien puede inobservar la ley, por lo menos, según alguna de sus posibles versiones interpretativas.

Por el contrario, no le puede ser objetado a la interpretación conforme con la Constitución que no deba atentar contra la autoridad del legislador, toda vez que no existe norma alguna que prohíba inaplicar una versión normativa cuando la misma se encuentre en contra de lo que establece la Constitución (^{Jörg Neuner, 2005, p. 128}; ^{Hans-Joachim Koch y Helmut Rüsmann, 1982, p. 268}). La obligación de respeto a la ley a cargo de los jueces, no se limita a los casos en que el texto de las normas y sus objetivos sean claros y no admitan lugar a dudas. La misma también existe cuando los términos son confusos y poco claros o, los objetivos nos son fácilmente identificables. Cuando el tribunal no obedece los mandamientos de la ley, incumple sus obligaciones de respeto a la misma y a la división de poderes. Un control de constitucionalidad ilimitado a cargo de los jueces comunes significaría una invasión de las competencias constitucionales y legales de control normativo del Tribunal Constitucional.

Tampoco resulta convincente la fundamentación de la interpretación conforme con la Constitución en la obligatoriedad de todos los órganos del Estado de observar la Constitución (^{Jörg Neuner, 2005, p. 128}; ^{Hans Joachim Koch y Helmut Rüsmann, 1982, p. 128}). Esto, en razón que a diferencia del Tribunal Constitucional que queda obligado por la Constitución, los tribunales comunes, en términos de lo dispuesto por el artículo 20, fracción 3 y 97, fracción 1, de la Constitución de Alemania, sólo quedan obligados por la ley y por el derecho. Sin embargo, los mismos si están obligados a examinar la compatibilidad de la ley con la Constitución. Cuando se corrobora que una norma secundaria es inconstitucional, dichos tribunales deben suspender el procedimiento y solicitarle al Tribunal Constitucional que se pronuncie al respecto con una decisión sobre la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de la norma obligatoria (^{Hans Jarass y Bodo Pieroth, 2007, p. 100}). La obligatoriedad de la Constitución para los tribunales comunes fundamenta una obligación para solicitar el inicio de un procedimiento de control concreto de normas, en términos de lo previsto por el artículo 100, fracción I de la Constitución (^{Joachim Burmeister, 1966 p. 26}; ^{Karl August Bettermann, 1986, p. 31}; ^{Fritz Ossenbühl, 1988, p. 18}).

2. La competencia del Tribunal Constitucional en materia de interpretación conforme con la Constitución

Una invasión de las competencias del Tribunal Constitucional sobre control de normas podría ser evitada, si se le reservara al mismo la facultad exclusiva de la interpretación conforme. La praxis del Tribunal Constitucional sobre la interpretación de las normas secundarias de conformidad con la Constitución (BVerfGE, 19, 342, p. 352; 21, 73, pp. 85 y ss.; 26, 265, p. 278); 33, 23, p. 34; 41, 65, pp. 82 y ss.; 51, 304, p. 313; 59, 336, p. 350; 70, 35, p. 57) resulta problemática. Esto en razón que regularmente el Tribunal Constitución no sólo decide sobre la constitucionalidad de una norma, sino también sobre la interpretación correcta de la misma (BVerfGE, 54, p. 277; 59, p. 336). Todavía no queda claro si la interpretación conforme que lleva a cabo el Tribunal Constitucional es también obligatoria para los tribunales inferiores y vale para los mismos como la única interpretación conforme válida (^{Herbert Bethge, 2020, p. 276}; Karl Rennert, 2005, p. 31) o, si, por el contrario, la obligación sólo se limita a la confirmación que la interpretación de la norma secundaria es constitucional, esto es, que no se trata de la interpretación la constitucional, sino la de la norma secundaria como tal (^{Thomas Oppermann, 1973, p. 435}; ^{Klaus Schlaichy Stephen Korioth, 2010, p. 445}). En la praxis, el Tribunal Constitucional vincula, regularmente, la interpretación conforme con una interpretación autónoma de la norma secundaria y establece como obligatorio este resultado interpretativo como derecho válido (BVerfGE, 19, 342, p. 352; 21, 73, p. 85; 23, 265, p. 278; 33, 23, p. 34; 41, 65, p. 82; 59, 336, p. 350; 70, 35, p. 57).

En la literatura jurídica se ha criticado fuertemente la referida praxis (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 33}; ^{Wassilos Skourius, 1973, p. 107}; ^{Ekkehard Schumann, 1983, p. 47 y 83}; ^{Joachim Burmeister, 1966, p. 110}), en razón que el Tribunal Constitucional de Alemania se extralimita en las competencias que constitucionalmente le han sido atribuidas por la Constitución y en perjuicio, sobre todo, de los tribunales de última instancia, los que en términos de lo previsto por el artículo 95 de la Constitución, no son inferiores respecto de aquél (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 33}). De esta forma, se piensa que el Tribunal Constitucional no debería ejecutar competencias que le corresponden a los tribunales comunes (^{Gerhard Robbers, 1998, p. 937}). A éstos les queda reservada la interpretación y aplicación de las normas de derecho secundario (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 110}). El Tribunal Constitucional sólo detenta competencia para interpretar las normas secundarias por cuanto hace a su constitucionalidad, más no en cuanto a su sentido propio (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 33}; ^{Ekkehard Schumann, 1983, p. 48}). Asimismo, el Tribunal Constitucional puede anular la jurisprudencia de los tribunales comunes, exclusivamente por cuanto hace a su constitucionalidad, sin embargo, carece de competencia para sustituirla por una propia (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 34}). El argumento del Tribunal Constitucional según el cual sólo se examina la constitucionalidad de una ley, cuando la misma ya ha sido interpretada por el juez común de manera correcta, resulta menos convincente, en razón que la revisión de la interpretación no es competencia de dicha instancia.

Finalmente, también puede decidirse sobre la compatibilidad o incompatibilidad de una norma con la Constitución con base en la interpretación del tribunal que propone la causa (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 35}). En el caso de un control abstracto de normas, en los términos previstos por el artículo 93, fracción 1, numeral 2 de la Constitución de Alemania, el Tribunal Constitucional debe renunciar a efectuar una interpretación propia, cuando existe una jurisprudencia firme del tribunal superior común sobre la aplicación de la norma en cuestión (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 36}). Cuando la interpretación de la norma resulta controvertida o, la norma desde hace tiempo no es aplicada, el Tribunal Constitucional debe controlar el resultado interpretativo, aunque asimismo se debe evitar establecer una interpretación como oficial y definitiva (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 37}). De esta forma, el Tribunal Constitucional sólo tiene competencia para establecer una interpretación propia, en el caso que exista una única interpretación que sea conforme con la Constitución (^{Karl August Bettermann, 1986, p. 38}).

El Tribunal Constitucional ha tratado de refutar las críticas que se han hecho valer en el sentido que se extralimita en sus competencias e invade las de los tribunales comunes. Una invasión de las competencias de los tribunales comunes mediante la ejecución de una interpretación propia de las disposiciones legales a examinar realmente no existe. En efecto, el Tribunal Constitucional no puede revisar la interpretación de los tribunales comunes, puesto que no es ninguna corte de apelación o de revisión. Una revisión, como tal, sólo tiene lugar cuando la interpretación es incorrecta ya que le ha sido atribuido un sentido que es en sí mismo inconstitucional (BVerfGE 3, 213, pp. 219 y ss.). Con fundamento en una interpretación incorrecta de la norma secundaria, el Tribunal Constitucional no puede examinar su constitucionalidad. En ese caso, el Tribunal debe interpretarla de manera independiente, sin quedar obligado por la jurisprudencia del tribunal común de superior instancia o, por el criterio del tribunal que plantea la cuestión (^{Helmut Simon, 1994, p. 1651}; ^{Hans Spanner, 1966, p. 522}; ^{Christian Starck, 1992, p. 199}; BVerfGE 2, 105, p. 110; 2, 181, p. 193; 7, 45, p. 50; 8, 210, p. 217; 10, 340, p. 345; 17, 155, pp. 163 y ss.; 22, 28, p. 30; 25, 371, p. 390; 30, 129, p. 139; 35, 263, p. 277; 51, 304, p. 313). Si el Tribunal Constitucional queda obligado a respetar la interpretación del tribunal común que plantea la cuestión, es en razón que el mismo la puede aceptar como una interpretación válida (BVerfGE 7, 45, p. 50). Cuando el Tribunal detecta que la interpretación es inconstitucional o, cuando esto resulta dudoso, debe analizar la situación con base en las normas comunes (BVerfGE 10, 340, p. 345; 25, 371, p. 390). Se trata de una cuestión previa de tipo no constitucional, sin cuya decisión no se podría resolver el problema constitucional de la violación de derechos humanos (BVerfGE 2, 105, p. 110). La aceptación de una obligación del Tribunal Constitucional en este sentido es sólo la parte visible de la pretensión de declarar ilícito el acto judicial de la interpretación o aplicación de la norma secundaria, lo que procesalmente sería lo mismo que la derogación del artículo 1, numeral 3 de la Constitución (Bern Bender, 1991, p. 194), la que precisa que los derechos fundamentales previstos en la Constitución obligan de manera inmediata al legislador, al ejecutivo y al judicial.