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Sumario: I. Introducción. II. El derecho a terminar unilateralmente el contrato de duración indefinida. III. Terminación unilateral de los contratos de larga duración de plazo fijo. La discusión sobre la inclusión de la terminación por causas imperiosas (“compelling reasons”). IV. Conclusiones.
I. Introducción
1. Objeto de estudio
El objeto de estudio de este trabajo es la terminación unilateral de los contratos de ejecución duradera o prolongada en el tiempo (contratos de larga duración o long-term contracts) en la edición de 2016 de los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT (en adelante, Principios UNIDROIT e, indistintamente, PICC).1
Como se explica en la introducción de esta última edición de los Principios UNIDROIT, ella no pretende ser una revisión de las ediciones anteriores, pues, como se ha demostrado ampliamente por el extenso grupo de casos legales y las referencias bibliográficas en la base UNILEX, los Principios UNIDROIT continúan siendo generalmente bien recibidos y no han dado lugar, en la práctica, a problemas importantes de aplicación. El objetivo principal de esta cuarta edición de los Principios UNIDROIT es el de considerar especialmente las necesidades específicas de los contratos de larga duración.2 Por esa razón, la edición de 2010 ha sido alterada sólo en forma marginal: únicamente se han modificado seis artículos (el preámbulo y los artículos 1.11; 2.1.14; 5.1.7, 5.1.8, 7.3.7 de los PICC); mientras que la gran mayoría de las modificaciones afectan a los comentarios oficiales.3 Dos de esos artículos modificados, el 5.1.8 de los PICC y el 7.3.7 de los PICC, se refieren a la terminación de los contratos de larga duración.
2. Justificación y finalidad del trabajo
Puede afirmarse que, desde ya varios años, se vive en Latinoamérica un marcado proceso de modernización del derecho de obligaciones y contratos, proceso que -sin perjuicio de las particularidades propias de cada país- ha estado marcado por la necesidad de superar la comprensión del contrato que resulta del modelo de los códigos civiles decimonónicos, y que busca avanzar hacia una comprensión del contrato que ofrezca mejores respuestas a las necesidades del tráfico jurídico moderno. Ese proceso se enmarca en uno más global. En efecto, se observa ese fenómeno de modernización en Europa, en donde, junto del derecho propiamente europeo (reglamentos, directivas), encontramos iniciativas académicas, como son, por ejemplo, los Principios de Derecho Europeo de Contratos o PECL, por sus siglas en inglés (Lando y Beale 2000; Lando, Clive, Prüm y Zimmermann 2003) y el Borrador del Marco Común de Referencia o DCFR, por sus siglas en inglés (Von Bar y Clive 2009), y cambios legislativos de forma interna, como la reforma del Código Civil alemán de 2001 en materia de obligaciones,4 o la más reciente modificación del Código Civil francés, de 2016.5 Por su parte, en el ámbito latinoamericano, esos procesos de modernización también se han desarrollado y cristalizado de diversas maneras: en algunos casos, han dado lugar a nuevos códigos civiles (como en el caso de Brasil6 y más recientemente, de Argentina);7 en otros casos, los esfuerzos se han volcado a proponer una relectura de las normas vigentes (como es el caso de, por ejemplo, Chile y Colombia). Incluso, existen algunas iniciativas modernizadoras que tienden a la armonización del derecho de contratos en Latinoamérica, como es el caso, por ejemplo, de los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos (PLDC),8 entre otras.9
Con todo, y posiblemente debido a la influencia de los modelos que se han tenido a la vista (muy especialmente, el de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercadería, en adelante, CISG),10 ese proceso de modernización del derecho de contratos quizá ha puesto demasiado énfasis en los contratos de intercambio, siendo la compraventa el modelo paradigmático. Y, por consiguiente, se ha conducido sin prestar demasiada atención a otras clases de contratos, muy relevantes en las economías modernas (posindustriales), y muy especialmente, relevantes en el ámbito de los contratos transnacionales, como son, por ejemplo, los contratos de franquicia, de distribución, de inversiones, de construcción y una gran cantidad de contratos de servicios. Y si bien parece posible sugerir que existen cuestiones y problemas comunes a toda clase de contratos -para las que el modelo de la compraventa puede ofrecer utilidad- existen ciertos aspectos que son particulares de cada clase o categoría de contratos, por sus propias características diferenciadoras. Esto es lo que ocurre, precisamente, tratándose de la categoría de los “contratos de larga duración”, cuyas particularidades derivan, principalmente, de la importancia que tiene el factor tiempo en su ejecución (además de otros elementos caracterizadores, como el hecho de que suele tratarse de relaciones en las que existe un alto grado de complejidad).11 Es, precisamente, la consideración de esas particularidades lo que ha justificado la versión revisada de los Principios UNIDROIT de 2016.
En este trabajo, como se ha adelantado, no se pretende analizar todas las modificaciones que se han realizado en la edición 2016 de los Principios UNIDROIT.12 La finalidad específica de este trabajo es ofrecer un análisis sobre la forma en que se regulan, en los Principios UNIDROIT 2016, los supuestos de terminación del contrato de larga duración (long-term contract), con la finalidad de poner de relieve dos ideas clave. La primera es que, tratándose, en particular de contratos de larga duración, puede ser razonable admitir, junto con la terminación del contrato que opera como consecuencia del ejercicio de la facultad resolutoria (la terminación como remedio frente al incumplimiento), otros supuestos en los que una parte tenga derecho a terminar el contrato. Se trata, por tanto, de una terminación no fundada en el incumplimiento de la otra parte sino en otras causas, e incluso, fundada en la sola voluntad de quien termina (terminación ad nutum). La segunda idea que interesa poner de relieve es, que del hecho de que se admitan diferentes causas de terminación del contrato (que pueden estar basadas, o no, en el incumplimiento) no se sigue necesariamente que el régimen de las consecuencias o los efectos de esa terminación deba ser diferente.
Esas dos ideas, me parece, son claves para una correcta comprensión del derecho contractual moderno, que mira, sobre todo, las necesidades del tráfico y que busca dar respuestas adecuadas a él. Es posible, entonces, sugerir que, a la hora de (re)pensar el derecho contractual general (ya sea que ello se realice en un ejercicio de relectura de las normas vigentes, ya sea que se realice en el marco de procesos de reforma legislativa), resulta indispensable considerar que, junto con el modelo de contratos de intercambio, existen otros modelos contractuales, tan o más importantes en la práctica, y que presentan particularidades que se proyectan en diversos momentos del íter contractual, incluyendo, por tanto, la terminación del contrato. Discutir en torno a estas ideas es una reflexión necesaria, y conocer la aproximación de la regulación de los Principios UNIDROIT puede servir -tal y como los propios Principios proponen- para una mejor interpretación del derecho interno, y para inspirar reformas legislativas al derecho interno.13
3. Plan
El trabajo se divide en dos partes. En la primera, se analiza el derecho a la terminación unilateral en los contratos de duración indefinida, al que se refiere el artículo 5.1.8 de los PICC; un derecho que estaba ya consagrado en las versiones anteriores de los Principios UNIDROIT. En relación con esa causal de terminación, se presta especial atención al régimen de efectos o consecuencias que se atribuyen a la terminación del contrato de duración indefinida, dando cuenta de la modificación que ha sufrido el artículo 5.1.8 de los PICC, y de paso, la modificación del artículo 7.3.7 de los PICC, a la que el primero se remite. En la segunda parte, se da cuenta de la discusión sobre el supuesto de terminación justificada en compelling reasons (o por causas “imperiosas” o “apremiantes”), una causal de terminación unilateral de los contratos de larga duración de plazo definido, cuya inclusión al texto de los Principios UNIDROIT se propuso por parte del grupo de trabajo que preparó la versión de 2016, pero que, tras la discusión, no fue incluida en el texto. Al final, se recogen, resumidamente, las principales conclusiones del trabajo.
II. La terminación unilateral del contrato de duración indefinida
Los Principios UNIDROIT, ya desde su primera versión, reconocen el derecho de cada parte a terminar unilateralmente el contrato de duración indefinida.14 El derecho se encuentra consagrado en el artículo 5.1.8 de los PICC, bajo el epígrafe “Resolución de un contrato de tiempo indefinido”.15 En su primera parte, este artículo señala: “Cualquiera de las partes puede resolver un contrato de tiempo indefinido, notificándolo con razonable anticipación”.
En lo que sigue, trataré sobre a) el ámbito de aplicación de esta regla; b) su fundamento y sus condiciones de ejercicio; c) la posibilidad de excluir el derecho a la terminación unilateral; d) la forma de ejercicio del derecho, y e) sus efectos.
a) Ámbito de aplicación de la regla. La regla aplica a los contratos de duración indefinida. De los comentarios oficiales del artículo 5.1.8 de los PICC, se deduce que un contrato es de duración indefinida en dos casos.16 Primero, el contrato es de duración indefinida cuando las propias partes así lo hayan pactado expresamente. Estas cláusulas son comunes en algunos contratos, por ejemplo, en los contratos de sociedad y de servicios (Pulido 2003, 280); pero, como recuerda Vogenauer, se trata de cláusulas poco usuales en el contexto de la contratación comercial internacional (2015, 645).17 El segundo caso es que el contrato carezca de un plazo de duración, porque ni las partes han fijado un plazo para la ejecución del contrato, ni es posible inferir un plazo implícito en el caso concreto.18 Este segundo supuesto es mucho más común en la contratación internacional (Vogenauer 2015, 645).19 En cualquiera de los casos, no es relevante si se trata de obligaciones duraderas con prestación o ejecución continua, o de obligaciones duraderas con prestaciones periódicas o tracto sucesivo (Pulido Begines 2003, 280); lo relevante es que sean de duración indefinida (Brödermann 2018, 132).
En relación con los casos que quedan cubiertos por la expresión “duración indefinida”, se ha discutido si esta regla es aplicable a los contratos de plazo fijo, en los casos en los que, vencido el plazo del contrato, las partes continúan ejecutando las prestaciones, y lo hacen sin haber acordado expresamente una renovación del contrato. Los comentarios del artículo 5.1.8 de los PICC nada dicen al respecto.20 Vogenauer entiende que no puede extenderse el ámbito de la regla del artículo 5.1.8 de los PICC a estos casos, porque la terminación unilateral sin una causa legítima, en estos casos, normalmente configura un “comportamiento contradictorio” (2015, 645), en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.8 de los PICC.21 Para Bröderman, en cambio, no existen razones para excluir estos casos del ámbito de aplicación del artículo 5.1.8 PICC, pues, la continuación de la ejecución del contrato, después de la llegada del plazo fijado, puede ser considerada como un acuerdo implícito en orden a que el contrato tenga duración indefinida (2018, 132). En favor de esta última interpretación, conviene destacar que el supuesto sí queda expresamente comprendido en la correspondiente regla sobre terminación unilateral para contratos de duración indefinida que se contiene en los PECL (artículo 6:109 de los PECL)22 y en el Borrador del Marco Común de Referencia (artículo III.-1:109 del DCFR).23 En efecto, y aun cuando el tenor de estos artículos es similar al de la regla del artículo 5.1.8 PICC, en los respectivos comentarios oficiales de estas reglas de los PECL y del DCFR se explica que el principio que establece el derecho a terminar el contrato de duración indefinida “puede aplicar a las relaciones contractuales que eran originalmente a plazo fijo, pero en las cuales las partes han tácitamente continuado después del término del período, aun cuando ellas no hayan acordado expresamente en renovar el contrato”.24
En todo caso, siendo el ámbito de aplicación de esta regla los contratos de duración indefinida, se concluye que el derecho que consagra el artículo 5.1.8 de los PICC a terminar unilateralmente el contrato no es un derecho puede invocarse en todos los “contratos de larga duración”: no se tiene este derecho en los contratos de duración definida, no importa cuán larga sea la duración del contrato. Obviamente, ello encierra el riesgo de que la regla del artículo 5.1.8 de los PICC sea “evadida”, en el caso que se fije un plazo de duración tan largo que, en el caso concreto, implique que las partes estarán, de facto, obligadas eternamente. De ahí que se haya propuesto que una posible interpretación de la regla es que se lea “de duración indefinida” como similar a “excesivamente largo”; si bien no es posible establecer, en este punto, una regla general, y habría que analizar, caso a caso, si la parte que pretende poner fin al contrato tiene, o no, razones legítimas para ello, sobre la base del fundamento de esta regla (Vogenauer 2015, 645 y 646).25
Por último, cabe tener presente que, como ya se ha indicado en la introducción, se discutió la posibilidad de incluir, para los contratos de larga duración, una causal específica de terminación justificada en compelling reasons. Pues bien, el hecho de que, finalmente no se incluyera esta causal en la edición 2016 de los Principios UNIDROIT, parece reafirmar la idea de que, en los contratos de larga duración, si no se trata de un contrato de duración indefinida, no cabe admitir otra causa de terminación que la que deriva del incumplimiento del contrato o la que eventualmente puede resultar de la aplicación de las reglas sobre excesiva onerosidad sobreviniente (hardship). La regla del artículo 5.1.8 de los PICC no alcanza, por tanto, a los contratos de larga duración, de plazo fijo, ni siquiera en los casos en los que el plazo pactado fuese muy extenso.
b) Fundamento y condiciones de ejercicio del derecho. El fundamento de este derecho es, según se explica en los propios comentarios oficiales, el principio, ampliamente admitido, de que los contratos no pueden vincular a las partes eternamente. Sin perjuicio de ello, se ha entendido que la regla ofrece, también, una “oportunidad para adaptarse a los desarrollos del mercado”, y que ella protege una dimensión residual de la libertad contractual, que incluye la libertad de revisar la decisión sobre el cocontratante, al tiempo que permite salir del contrato de una forma honesta, sin tener que incumplir o provocar un incumplimiento de la otra parte para poder terminarlo (Brödermann 2018, 133).
Tomando en consideración el respeto por el principio de no vinculación perpetua, se entiende que no se requiera ninguna condición especial para tener derecho a terminar el contrato de duración indefinida.26 Se trata, como sugiere Brödermann, de un derecho ad nutum (2018, 133), conclusión que comparto, pues así aparece claramente del tenor del artículo y de sus comentarios. Con todo, hay quienes estiman que existen ciertas exigencias “implícitas” para poder terminar el contrato de duración indefinida. Vogenauer, por ejemplo, entiende que una parte sólo podría poner término al contrato en virtud del artículo 5.1.8 de los PICC si fuera sustancialmente injusto mantener vinculada a esa parte en el futuro” (2015, 645 y 646).27
El hecho de que no existan condiciones especiales para el ejercicio de este derecho de terminación unilateral lo diferencia del derecho que tiene una parte para pedir la adaptación o terminación del contrato en el caso de excesiva onerosidad sobreviniente (o hardship, que se regula en los artículos 6.2.1 y 6.2.3 de los PICC), como lo aclaran los propios comentarios oficiales del artículo 5.1.8 de los PICC.28 Y, por esa misma razón -el carácter ad nutum del derecho- no es posible entender que este derecho supone el incumplimiento de la otra parte. Creo que esta aclaración -que no aparece en los comentarios oficiales- no está de más, pues en la versión en español de los PICC se traduce la expresión en inglés may be terminated por “puede resolver”, que el lector hispanohablante podría vincular con la figura de la resolución por inejecución,29 especialmente si se considera que en nuestro medio suelen utilizarse otras expresiones para referirse los casos de terminación no basada en el incumplimiento (por ejemplo, desistimiento, terminación, cesación, retracto, revocación, etcétera). El derecho a resolver el contrato por incumplimiento se regula, separadamente, en el artículo 7.3.1 y ss. de los PICC, y de hecho para su aplicación resulta irrelevante la duración del contrato (Pulido 2003, 281). Conviene, entonces, tomar nota de esta pequeña precisión terminológica: en el contexto de los Principios UNIDROIT, ni la expresión termination, ni su traducción al español como “resolución” refieren únicamente a la resolución por incumplimiento del contrato.
c) Posibilidad de excluir el derecho a la terminación unilateral. En la parte final del comentario 1 del 5.1.8 de los PICC, se señala que se requiere que el contrato sea de duración indefinida y que “éste permita su terminación unilateral”. Conviene detenerse aquí un momento, pues, como se observa, esa redacción parece sugerir que es posible incluir una cláusula por la que se excluya el derecho a la terminación unilateral. De esta forma, el derecho a terminar unilateralmente el contrato de duración indefinida, reconocido en el artículo 5.1.8 de los PICC sería lo que, en nuestra tradición, denominamos un elemento de la naturaleza del contrato30 que, como tal, las partes podrían modificar, incluso excluyendo el derecho. En este punto, hay que recordar que los PICC son, en general, reglas de carácter dispositivo, de modo que las partes pueden ser derogarlas o modificarlas, salvo que expresamente se diga lo contrario, lo que aquí no ocurre (artículo 1.5 PICC).31 Siguiendo esta línea de interpretación, el derecho a la terminación unilateral tendría entonces, como condición o requisito para operar, el que no se haya excluido por una cláusula expresa.
No obstante, atendido el fundamento de este derecho -evitar la vinculación perpetua de las partes- no parece razonable admitir que los contratantes puedan excluir el derecho a la terminación del contrato si este tiene duración indefinida. Por esa razón la doctrina entiende que el artículo 5.1.8 de los PICC contiene una regla “implícitamente imperativa” (Pulido 2003, 281; Vogenauer 2015, 647; Brödermann 2018, 133). Tal conclusión no vulnera el espíritu del mentado artículo 1.5 de los PICC, pues en el comentario 3 de este artículo se admite que el carácter imperativo de una regla no sólo puede establecerse en forma expresa, sino que también puede serlo de forma implícita, “conforme al contenido y finalidad de la norma”. En consecuencia, se estima que “será ineficaz todo pacto de duración perpetua de la relación” (Pulido 2003, 280).32
d) Forma de ejercicio del derecho. El derecho a terminar unilateralmente el contrato de duración indefinida se ejercita mediante una notificación o aviso, que debe darse con una anticipación razonable. Es, por tanto, de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.10 de los PICC (Notificación), ubicado dentro del capítulo 1 (Disposiciones generales). Este artículo establece que en los casos en que se exige una notificación, ella puede darse por cualquier medio apropiado a las circunstancias (artículo 1.10 (1) de los PICC), y que la notificación surtirá efecto cuando llegue al ámbito o círculo de la persona a la que va dirigida (artículo 1.10 (2) de los PICC).33 Se adopta, por lo tanto, lo que conocemos como teoría “de la recepción”, en relación con el momento en que el aviso surge efecto.
La determinación de cuánto tiempo es el “razonable” en un caso concreto puede ser una tarea difícil, y es cierto que esa dificultad podría conllevar un cierto grado de incertidumbre. Con todo, se estima que la regla consistente en un “plazo razonable” es una regla adecuada, pues cualquier otra regla más estricta, que determinara con precisión los plazos del aviso, no sería capaz de reflejar la diversidad del comercio y la inversión internacional (Brödermann 2018, 134). En relación con este punto, en los comentarios del artículo 5.1.8 de los PICC se explica que la razonabilidad de la anticipación “dependerá de circunstancias, tales como el tiempo que las partes llevan colaborando entre sí, la envergadura de sus respectivas inversiones en relación con el contrato, el tiempo necesario para encontrar nuevos socios, etc.”. Esa enunciación de criterios resulta interesante, a mi juicio, porque de esa forma el potencial control acerca de si el plazo del aviso fue o no razonable no se hace simplemente descansar en el (a veces manido) principio de la buena fe. No es que la buena fe no tenga cabida en los Principios UNIDROIT (de hecho, se trata de un principio de la contratación, expresamente reconocido en el artículo 1.7 de los PICC);34 pero, el criterio de la razonabilidad, orientada por medio de los criterios descritos, moldea (y limita) lo que podría llegar a entenderse como exigencias de la buena fe.35 En todo caso, conviene tener presente que no se trata de un listado taxativo de criterios, de modo que para determinar el plazo del aviso previo es posible acudir a otros criterios, como, por ejemplo, “la consideración del naturaleza y finalidad del contrato”, que es un criterio general de interpretación de los contratos, al que se refiere el artículo 4.3 (c) de los PICC.36
Por último, cabe tener en consideración que, si bien las partes no pueden -como ya se ha explicado- excluir el derecho a la terminación unilateral, ellas pueden válidamente acordar el plazo de antelación de la notificación de terminación, o pactar una forma en la que dicha notificación debe realizarse (Vogenauer 2015, 246). Y es que en todo aquello en lo que no pueda estimarse una disposición imperativa (expresa o implícita), rige plenamente la autonomía de las partes, en virtud del ya referido artículo 1.5 de los PICC. Por lo demás, tales acuerdos constituyen excepciones admitidas al principio de libertad de forma (artículo 1.2 de los PICC)37 y a la regla que establece que las notificaciones no están sujetas a ninguna formalidad especial, bastando, como regla por defecto, que se practique por cualquier medio (artículo 1.4 de los PICC) (Vogenauer 2015, 246; Brödermann 2018, 35). No parece posible, sin embargo, admitir que las partes puedan pactar que la notificación únicamente producirá efectos una vez que el receptor la conoce efectivamente, pues ello daría al receptor el poder de decidir sobre la eficacia del aviso, y de esa forma, privar a la otra parte de la posibilidad de ejercitar el derecho (Vogenauer 2015, 246).
e) Las consecuencias de la terminación unilateral. Como se ha anunciado, la edición de 2016 de los Principios UNIDROIT ha añadido una segunda regla al artículo 5.1.8 de los PICC, que, como se ha visto, establece el derecho a la terminación unilateral ad nutum de un contrato de duración indefinida. En ella se señala que, en relación con los efectos de la terminación son aplicables, tanto en general como en lo que se refiere a la restitución, las reglas contenidas en los artículos 7.3.5 y 7.3.7 de los PICC.38 Ambas reglas se encuentran al interior del capítulo 7, que se refiere al incumplimiento del contrato, y específicamente, dentro de la sección tercera de ese capítulo, que se refiere a la resolución por incumplimiento.
Conviene, por tanto, nuevamente, advertir que esa remisión a las reglas de los efectos de la resolución por incumplimiento no debe llevar a confusión en relación con las condiciones de aplicación del derecho a terminación unilateral del artículo 5.1.8 de los PICC. Ambas situaciones -la terminación unilateral ad nutum y la resolución por inejecución- son instituciones que conservan su propia identidad y que tienen sus propios presupuestos de aplicación. La remisión que se hace en la segunda parte del artículo 5.1.8 de los PICC a las reglas de los artículos 7.3.5 y 7.3.7 de los PICC da cuenta de un tratamiento unificado de las consecuencias de la “resolución” del contrato de larga duración. Como se ha apuntado, la expresión “resolución” (termination) referida a un contrato, que originalmente se vinculaba a la terminación que tiene por causa un incumplimiento,39 pasa a convertirse, con la modificación del artículo 5.1.8 de los PICC en una noción neutra, en cuanto también refiere a la terminación del contrato por otras causas.40 Dicho en otros términos, se propone, en los Principios UNIDROIT, un mismo régimen de efectos para la terminación de los contratos de ejecución prolongada en el tiempo, con independencia de las razones de esa terminación, es decir, con independencia de que esa terminación sea consecuencia del ejercicio de un remedio no basado en el incumplimiento del contrato (la terminación unilateral ad nutum), o que sea consecuencia del ejercicio de un remedio basado en el incumplimiento (la facultad resolutoria por inejecución). Me referiré, a continuación, a esas dos reglas.
El artículo 7.3.5 de los PICC establece los efectos generales de la resolución del contrato.41 Básicamente, se reconoce que la resolución tiene únicamente un efecto liberatorio (o “prospectivo”) (Brödermann 2018, 134), que consiste en que ambas partes son liberadas de sus ulteriores obligaciones, esto es, tanto la obligación de ejecutar como la aceptar la ejecución en el futuro (artículo 7.3.5 (1) de los PICC). Sin embargo, ello no implica el contrato pierda toda su fuerza obligatoria: la resolución del contrato no priva a las partes del contrato de su derecho a demandar una indemnización de daños por cualquier incumplimiento (artículo 7.3.5 (2) de los PICC) y no afecta las cláusulas relativas a la resolución de disputas, ni afecta cualquiera otra cláusula que tenga por objeto operar, precisamente, después de la terminación del contrato (artículo 7.3.5 (3) de los PICC).
El artículo 7.3.7 de los PICC (Restitución en contratos de larga duración), era una de las normas que, con anterioridad a la edición de 2016 de los PICC, se referiría a los contratos de larga duración, si bien lo hacía bajo otra denominación (restitución en el caso de contratos de ejecución sucesiva).42 En el artículo 7.3.7 de los PICC se establece que sólo hay derecho a pedir la restitución de aquello dado o pagado después de la resolución del contrato, y siempre que el contrato sea divisible (artículo 7.3.7 (1) de los PICC).43 Por tanto, la terminación del contrato de larga duración no produce un “efecto retroactivo”; de modo que se reafirma el carácter liberatorio establecido en el artículo 7.3.5 de los PICC. Y es que, en el caso de los contratos de larga duración, “la seguridad jurídica y la vigencia de las prestaciones efectuadas impone que se hayan de fijar ciertos límites al principio restitutorio” (Morán 2003, 354).
Finalmente, el artículo 7.3.7 (2) de los PICC agrega que, si es necesaria una restitución -en los términos del ya mentado artículo 7.3.7 (1) de los PICC- es de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3.6 de los PICC, que establece las reglas generales sobre la restitución como efecto de la resolución del contrato.44 Básicamente, esas reglas son las siguientes: i) sólo puede pedirse restitución si la propia parte que la pide está en condiciones de restituir lo que haya recibido (artículo 7.3.6 (1)); ii) si no es posible o adecuada la restitución en especie, es posible que se otorgue una suma de dinero, cuando ello sea razonable (artículo 7.3.6 (2) de los PICC); iii) la parte que debe restituir no está obligada a otorgar dicha suma de dinero, si la imposibilidad de cumplir en especie se debe a la otra parte (artículo 7.3.7 (3) de los PICC) y que es posible demandar una compensación por los gastos de conservación de la prestación recibida (artículo 7.3.7 (4)).45
III. Terminación unilateral de los contratos de larga duración de plazo fijo. La discusión sobre la inclusión de la terminación por causas imperiosas (compelling reasons)
En el marco de los trabajos preparatorios de la edición 2016 de los Principios UNIDROIT, se discutió la posibilidad de admitir un supuesto específico de terminación para los contratos de larga duración: la terminación por causas “apremiantes” o “imperiosas” (compelling reasons). Lógicamente, se trata de una causa de terminación que se aplica a los contratos de larga duración de plazo definido (pues los de plazo indefinido pueden terminar por voluntad unilateral de una de las partes, sin necesidad de invocar otra causa).
Aun cuando esta propuesta finalmente no fue acogida por el Consejo de UNIDROIT, me parece que es de interés, como se ha planteado al comienzo de este trabajo, dar cuenta de la discusión en torno a esta figura, especialmente, porque una buena parte de los expertos que conformó el grupo de trabajo estaba convencida de la necesidad de incorporar esta causal especial de terminación del contrato; y porque, si bien se trataba de una innovación en los Principios UNIDROIT, se trata de una figura tiene reconocimiento en otros sistemas de derecho (tanto interno como internacional).
A continuación, expongo brevemente sobre los antecedentes de esta discusión (a); sobre la propuesta concreta y sus fundamentos (b), y sobre las razones esgrimidas para rechazar la propuesta (c).
a) Antecedentes de la discusión sobre la inclusión de esta figura. En el primer informe preparado por la Secretaría de UNIDROIT relativo a la propuesta de trabajo sobre contratos de larga duración, presentado al Consejo en la sesión número 92, en 2013, se explicaba, en lo que aquí interesa, que los Principios UNIDROIT no abordaban la pregunta acerca de si las partes podían -y en qué medida- terminar unilateralmente un contrato de larga duración, en los casos en los que no existiera una cláusula en el contrato que las autorizara a ello, y existiera un quiebre irreparable de la confianza mutua; planteándose, al mismo tiempo, que sería deseable que los Principios UNIDROIT incluyeran una regla en tal sentido, tal como ocurre en algunas legislaciones internas,46 citando el § 314 del Código Civil alemán (BGB), tras la reforma de 2001.47
Luego de esa reunión, la Secretaría consultó a los miembros y observadores que habían preparado la edición de 2010, junto con otros expertos, sobre dicha propuesta de trabajo relativa a los contratos de larga duración. En el segundo informe de la Secretaría, presentado al Consejo en mayo de 2014,48 se dejó constancia de que, en relación con la inclusión de la figura de la terminación justificada por compelling reasons en los contratos de larga duración, existía un fuerte apoyo, tanto de expertos del ámbito del derecho continental como del common law. En el mismo documento se planteaba, además, que era justificado incluir esa figura, pues no parece una respuesta razonable decir que las partes deberían determinar mejor sus derechos, pues el derecho contractual, en relación con las reglas que operan por defecto (las reglas supletorias), debe servir también a aquellos que no cuentan con una asesoría experta que prevea todo lo que pueda ocurrir durante la vida del contrato.49
Conviene destacar también -y así también se puso de relieve en ese segundo informe- que la inclusión de una causal de terminación unilateral justificada no se trataba de una propuesta del todo novedosa. En efecto, ya en los trabajos previos a la edición de 2010 se había discutido la posibilidad de incluir una causal específica de terminación del contrato, que podía ser aplicable a los contratos de larga duración. En esa ocasión, la discusión se había desarrollado sobre la base de un trabajo preparatorio del profesor François Dessemontet.50 Dessemontet, había sugerido agregar una regla a los Principios UNIDROIT, que básicamente establecía que un contrato podía ser terminado justificadamente por cualquiera de las partes, en cualquier momento, en circunstancias extraordinarias. Una “justa causa” de terminación, a los efectos de esa propuesta, era la que provenía de un cambio de circunstancias si, en el caso, no era razonable esperar que la parte que terminaba el contrato continuara ejecutándolo, dada la importancia del cambio.51 Sin embargo, esa regla no fue incorporada en la edición de 2010; aunque debe tenerse en cuenta que “la decisión de ese grupo de trabajo, de abandonar el trabajo en esa materia no se debió, en ningún caso, a la idea de que redactar una regla no era necesario, o que no era factible”;52 sino más bien, que el hecho de que no hubo tiempo de discutir este asunto de forma exhaustiva.53
b) La propuesta del grupo de trabajo. El trabajo del Working Group que preparó la edición 2016, se desarrolló, en relación con este aspecto, a partir de un texto preparatorio del profesor Bonell, que proponía algunas preguntas relativas a si -y en su caso, cómo- había de regularse esta forma de terminación de los contratos de larga duración.54 El resto de los miembros del grupo no sólo estuvo de acuerdo en regular esta materia, sino que se estimó como “una prioridad”55 y “el punto más importante” que había que abordar dentro del trabajos sobre contratos de larga duración.56
Así, en la discusión del grupo de trabajo, ya en su primera sesión, se hizo ver la necesidad de contar con una regla sobre terminación, y no sólo con unos comentarios. Se apuntó, además, que la posibilidad de terminar el contrato invocando una “justa causa” se encontraba ya reconocida en el ámbito de los contratos comerciales, como ocurre, por ejemplo, en el ICC Model Form of International Sole Distributorship Contract (en adelante, MFISDC), en lo relativo a las cláusulas de terminación, en los artículos 20.1 y 20.4.57 La referencia particular a estas últimas dos reglas resulta de interés, pues permite comprender en qué clase de causas se estaba pensando, como “justas causas” de esta terminación unilateral por aviso: los casos recogidos en los mentados 20.1 y 20.4 del MFISDC incluyen, de forma no taxativa, supuestos tales como la quiebra, el haber entrado en procesos de liquidación y en general, cualquier otra clase de acuerdos con acreedores en el contexto de un concurso.58 Se discutió, también, sobre el alcance que debía darse a esta regla, las circunstancias que debían quedar cubiertas por ella y muy especialmente, su distinción con otras formas de terminación (especialmente, con la resolución por incumplimiento y el hardship, dado que podría plantearse que estas dos últimas figuras resultarían suficientes para dar solución a los problemas que se pretendía abordar mediante la inclusión de esta causal específica de terminación del contrato).
Existió un importante consenso en relación con los lineamientos que seguiría el grupo de trabajo en sus propuestas de revisión de los Principios UNIDROIT, salvo en lo relativo a la propuesta de incluir la terminación unilateral por “justa causa”. Por esa razón, y con el fin de hacerse cargo de las dudas y reparos ante la introducción de esta figura, se encomendó preparar la propuesta concreta a dos de los miembros del grupo de trabajo: Sir Vivian Ramsey y Reinhard Zimmermann.59 La propuesta presentada por ellos consistía en agregar al capítulo 6 de los Principios UNIDROIT (Performance) una nueva sección tercera, denominada Termination for compelling reasons (que podríamos traducir como “resolución por razones apremiantes”). Esta propuesta sección 3, se componía de 2 artículos (los propuestos artículos 6.3.1 y 6.3.2 de los PICC) y, como explica Zimmermann, su principal fuente de inspiración fue el § 314 del BGB (2018, 916);60 regla que, como se ha dicho, fue introducida al BGB en la reforma de 2001, que, en todo caso, sólo dio carta de naturaleza a una figura jurídica que ya reconocían la doctrina y la jurisprudencia alemanas (Wacke 2013, 707).
El propuesto artículo 6.3.1 establecía el derecho a terminar el contrato en el caso de que existiera una compelling reason (artículo 6.3.1 (1)), la que se definía como “aquella que, en consideración de todas las circunstancias, implicaba que no sería razonable esperar que la parte continuara en la relación contractual” (artículo 6.3.1 (2)). De esta forma, esta nueva propuesta se separaba de la propuesta anterior (en el marco del trabajo previo a la edición de los PICC 2010), pues ya no se hablaba de una “justa causa”, sino que se utilizaba una terminología distinta y más restrictiva (Zimmermann 2018, 916). Además, la propuesta contemplaba que el derecho a la terminación se ejercitaba mediante un aviso (artículo 6.3.1 (3)), y que la terminación tenía efecto desde que se daba ese aviso (artículo 6.3.1 (4)). En los comentarios que acompañaban el texto propuesto, se dejaba en claro que se trataba de un remedio extraordinario, que permitía la terminación sólo si el quiebre en la relación era irreparable. Esa comprensión estaba en estrecha sintonía con la comprensión doctrinal de esta figura en el BGB y su aplicación práctica en el derecho alemán.61
Esa idea de quiebre de confianza o quiebre de la relación es, además, el elemento que permite explicar por qué la regla sobre resolución por incumplimiento no es suficiente. En relación con este punto, Zimmermann explica que la regla de la resolución por incumplimiento de los Principios UNIDROIT, contenida en el artículo 7.3.1. de los PICC (Derecho a resolver el contrato) “se queda corta” para dar una solución satisfactoria a la pérdida de confianza en los contratos de larga duración (y el mismo razonamiento es aplicable a las respectivas reglas de los artículos 9:301 de los PECL y III. 3:502 de los DCFR). Para ilustrar el punto, Zimmermann ofrece el siguiente ejemplo: Un fabricante distribuye sus productos a través de ciertos distribuidores locales, de modo que cada uno distribuye los productos en una determinada región o zona geográfica. Un distribuidor [X] celebra un contrato de distribución con ese fabricante, para la región [A]. Considerando el hecho de que ambas partes deben realizar ciertas inversiones y la necesidad de organizar su trabajo en función de ellas, se acuerda un plazo de cinco años de duración del contrato. Dos años después, las mismas partes celebran un contrato para la región [B], y un año después, las mismas partes celebran otro contrato para la región [C]. De conformidad con la regla del artículo 7.3.1 PICC, un incumplimiento esencial en cualquiera de esos tres contratos sólo dará derecho a resolver ese contrato. Sin embargo, las mismas razones que justificaron esa resolución por incumplimiento podrían justificar también la terminación de los otros dos contratos; aun cuando no existiera un acuerdo o contrato marco para todos ellos; de ahí la importancia de la regla de terminación por compelling reason (Zimmermann 2018, 916).
Por otro lado, el propuesto artículo 6.3.2, se refería a los efectos de esta terminación. En él, se establecía que los efectos de esta terminación le eran aplicables las reglas de los artículos 7.3.5 y 7.3.7 de los PICC, es decir, se hacía una remisión a las reglas sobre efectos de la resolución por incumplimiento (a las que ya se ha hecho referencia). En este punto, y como se puede apreciar, se seguía exactamente la misma consecuencia que deriva del ejercicio del derecho a terminación unilateral en los contratos de duración indefinida (5.1.8 de los PICC, segunda parte); de modo que la propuesta consideraba un régimen unitario de efectos de la terminación, para todos estos casos (la terminación ad nutum; la terminación por compelling reasons, y resolución por incumplimiento).
c) Rechazo de la propuesta. Motivos. En la sesión número 95 del Consejo, en mayo de 2016, el profesor Bonell, quien presidía el grupo de trabajo, presentó las propuestas de modificación al texto de los Principios UNIDROIT 2016. Y, en lo que aquí interesa, defendió especialmente la propuesta de incluir la terminación por compelling reasons, explicando cómo, en los comentarios que acompañaban las reglas sugeridas, el grupo de trabajo había procurado hacerse cargo de todas las dudas y reparos que habían sido planteados por los miembros del Consejo, especialmente, en lo referido a la relación y delimitación de esta figura con otras ya reguladas en los Principios UNIDROIT, como son la resolución por incumplimiento, el incumplimiento anticipado y el cambio de circunstancias.62
En la discusión particular de dicha propuesta, sin embargo, el apoyo fue escaso. Muy pocos miembros del Consejo estuvieron a favor de la inclusión de esta forma de terminación en la nueva edición de los Principios UNIDROIT. Entre los argumentos en apoyo, se señaló que con estas reglas “se llenaba un vacío”, y que, sin ellas, los Principios “permanecerían incompletos”, que “los esfuerzos de los últimos años no tendrían sentido”, y que se trataba de una regla había sido incorporada exitosamente en algunos ordenamientos nacionales.63 También, se planteó que el Consejo debería ser “más valiente que lo habitual, y tratar de dar pasos hacia adelante en este punto”. Se argumentó que las reglas eran realistas, y que no podía negarse que hay situaciones, imprevistas, que surgen en los contratos de larga duración, en las que no es razonable esperar que las partes continúen con la ejecución del contrato. Y en este sentido, se dijo también que la forma en que se configuraba el derecho a terminar el contrato lo hacía suficientemente restrictivo, y que, dado su carácter excepcional, no habría razones para temer un mal uso.64
Del otro lado, se esgrimieron distintos argumentos en contra de su adopción. Entre ellos, se planteó, por ejemplo, que la inclusión de esta regla podría impedir que aumentase el uso de los Principios UNIDROIT, pues, en la medida que ella se desviaba radicalmente de los principios establecidos en varios sistemas jurídicos, los abogados probablemente excluirían la aplicación de los Principios completamente, y no sólo estas nuevas reglas.65 Se dijo, también, que ello podría tener un impacto negativo en la práctica, dada la dificultad de su aplicación.66 Además, se indicó que la inclusión de estas nuevas reglas, al estar basadas en una tradición jurídica en particular, sería contraria a la filosofía que funda los Principios UNIDROIT, que pretenden establecer un cuerpo equilibrado de reglas para ser usados alrededor del mundo, con independencia de la tradición jurídica y de las condiciones económicas y políticas de los países en los que deben ser aplicados.67 Se destacó, igualmente, que esta cuestión ya se había revisado y rechazado en la última revisión de los principios, y que no había ocurrido nada nuevo en el tiempo intermedio, que justificara adoptar las reglas propuestas.68 Y que, si bien existía algún apoyo por parte de académicos y abogados, para la mayoría de ellos estas reglas generaban temores y dudas, de modo que no debía asumirse el riesgo de adoptar esta propuesta.69 Por último, también se sugirió que era peligroso incluir más causales para terminar los contratos, al menos en el ámbito internacional.70
Como se puede apreciar, la especial consideración de la naturaleza de los contratos de larga duración llevó a los expertos que integraban el grupo de trabajo, a proponer la inclusión de una forma particular de terminación unilateral del contrato, justificado en causas extraordinarias (apremiantes o imperiosas). Tal propuesta fue, finalmente, rechazada por el Consejo de UNIDROIT. Sin embargo, se observa que la mayoría de las razones que se invocaron para rechazar esta propuesta son razones más bien políticas: tienen más que ver con las consecuencias que la adopción de estas nuevas reglas podía tener en el uso de los Principios UNIDROIT (por ejemplo, la potencial reticencia a su uso por parte de operadores, el mal uso o abuso de esta facultad; las dificultades de interpretación que podría acarrear), que a razones que podríamos denominar técnico-jurídicas. Por ello, y sin perjuicio de que no se haya adoptado esta regla en la nueva versión de los Principios UNIDROIT, tanto la propuesta misma, como sus fundamentos, pueden iluminar la discusión que pueda tenerse, en el marco de los procesos de modernización de los derechos internos, para considerar las particularidades de los contratos de larga duración.
IV. Conclusiones
1. Los contratos de larga duración (long-term contracts), presentan algunas particularidades, que derivan, precisamente, del hecho de que su ejecución se proyecta en el tiempo. Tales particularidades los distinguen de los contratos de intercambio de ejecución instantánea, modelo sobre el cual, en general, se ha venido construyendo el derecho contractual moderno. Prestar atención a las particularidades de los contratos de larga duración implica no sólo un esfuerzo por explicar cómo las reglas generales deben ser aplicadas o interpretadas, sino que, además, puede implicar la creación o inclusión de algunas reglas, específicamente diseñadas para estos contratos. Esa es, precisamente, la finalidad de la edición 2016 de los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, y por ello, se estima que esta edición puede iluminar los esfuerzos de reinterpretación y reforma de los derechos internos.
2. Uno de los aspectos en los que se manifiestan las particularidades de los contratos de larga duración es el de la terminación del contrato. El hecho de que un contrato se celebre por un largo tiempo justifica, desde el punto de vista de la construcción del derecho contractual, admitir diversas causales de terminación, más allá de las basadas en el incumplimiento del contrato (ya sea en ciertas causas justificadas, ya sea en la sola voluntad de quien le pone término). En este sentido, los Principios UNIDROIT se ocupan, concretamente, de un supuesto de terminación de los contratos de duración indefinida, admitiendo que esta clase de contratos puede terminar por la voluntad de una de las partes, bastando para ello un preaviso. Sobre esa regulación, de la que se ha dado cuenta en la primera parte del trabajo, parece interesante destacar especialmente dos puntos. El primero, es que, dado que el fundamento de la regla es, principalmente, el principio de no vinculación perpetua, la regla en cuestión ha de entenderse como una regla implícitamente imperativa, de modo que no cabría excluirla por acuerdo de partes; constituyendo una excepción a la naturaleza dispositiva de los Principios UNIDROIT. El segundo, es que, si bien se trata de una forma particular de terminación, los efectos que se siguen de ella son los mismos que los que derivan de la resolución del contrato por incumplimiento.
3. Tanto en la preparación de la tercera edición, de 2010, como de la cuarta edición, de 2016, se discutió la posibilidad de incorporar una forma de terminación especial para los contratos de larga duración con plazo fijo. En el caso de la propuesta previa a la versión del 2010, se admitía la terminación invocando una “justa causa”. En la propuesta más reciente, en cambio, se trataba de introducir el supuesto que regula el parágrafo 314 del Código Civil alemán (BGB), que admite la terminación unilateral en caso de causas apremiantes (compelling reasons) que hacen que no sea razonable esperar que la parte afectada se mantenga en la relación contractual. Los argumentos dados para el rechazo de esta figura no derivan del hecho de que ella sea una solución inadecuada para esta clase de contratos; sino que se trata más bien de aprehensiones vinculadas al potencial efecto negativo que su incorporación podría tener en el uso de los Principios UNIDROIT por parte de los operadores internacionales. Por ello, me parece que la discusión en torno a ella puede igualmente iluminar los procesos de reforma o modernización de los derechos nacionales.
4. El estudio de la terminación de los contratos de larga duración en los Principios UNIDROIT muestra, finalmente, que el hecho de reconocer diversas causales de terminación del contrato (por incumplimiento, por causas apremiantes, por la sola voluntad), no es determinante en relación con los efectos que siguen de la terminación del contrato en uno u otro caso. En efecto, en los Principios UNIDROIT, los efectos de la resolución por inejecución y los de la terminación unilateral del contrato de larga duración son los mismos (y también eran los mismos efectos en la propuesta de terminación por compelling causes). Tal solución -desde luego por su razonabilidad y no porque tenga fuerza obligatoria- puede servir como modelo para modificar, reinterpretar o llenar los vacíos el derecho interno en aquellos casos en los que se contempla un derecho de terminación unilateral del contrato, ya no sólo para determinar un cierto procedimiento (por ejemplo, la necesidad de un aviso razonable) sino que, además, para determinar las consecuencias que de esa terminación se siguen.
