I. Introdução

O objetivo geral com este artigo é verificar quais foram as bases jurídicas e políticas utilizadas para a formação do Estado brasileiro.

Como a política e o direito estão calcados na história das instituições políticas (^{Rodrigues 1969, 153-156}) e o Estado de direito é consequência de desdobramento e de influências históricas e políticas, que culminam em diversos fatores especiais (^{Kaplan 1999, 77-79}), parte-se da premissa de que há alguns elementos-chave que devem ser analisados neste tipo de pesquisa.

Os substratos utilizados para construções jurídicas fundamentais do constitucionalismo brasileiro -como o poder moderador, que visava à harmonização entre os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, assim como seu desaparecimento da Ordem Jurídica nacional- ensejam o problema de pesquisa, que se resume na seguinte pergunta: qual foi a natureza da matriz jurídica do Estado brasileiro?

Sem descartar a ligação do direito com o que já se havia produzido na Europa a partir do século XIX, parte-se da hipótese de que há elementos de direito público romano, como se podem verificar nas criações constitucionais sul-americanas.¹

Com relação à hipótese levantada, é importante realizar alguns esclarecimentos fundamentais. Ressalte-se que reconhecer o uso de matriz românica não significa que as instituições jurídicas e políticas que surgiram na América do Sul eram as mesmas que as antigas, como, por exemplo, se verifica nas propostas e ideais constitucionais de Bolívar, que produziram inovações genuínas e originais (^{Catalano 1981, 5}; ^{Lobrano 2006}). Ao lado disso, cabe mencionar que há certa cautela de alguns estudiosos em cogitar a influência da antiguidade no constitucionalismo construído no Brasil, com o objetivo de não serem reforçados antigos laços de subserviência cultural com o paradigma jurídico eurocêntrico. Todavia, isso não se justifica, pois, conforme Catalano (2004, 329, 331) o próprio direito brasileiro construiu seu direito privado com bases romanistas e o transcendeu a patamares próprios e autênticos pelas obras de Teixeira de Freitas, Clóvis Bevilacqua e Abelardo Lobo. Além disso, o paradigma jurídico que foi construído na Europa descartou, por meio de uma releitura seletiva, muitas experiências e institutos romanistas: houve uma opção seletiva do que se encontrava no Digesto do imperador Justiniano (^{Paricio e Barreiro 2014, 216}). Por fim, a própria revisão e contraposto criteriosa das produções constitucionais ocorridas em tempos distintos permite ao jurista conceber a formalizar novas práticas contemporâneas (^{Pilati 2017, 17}).

Realizados esses esclarecimentos, cabe por fim destacar que, em razão da divisão histórica no Brasil não ser matéria de consenso (^{Rodrigues 1969, 125-144}), optou-se pela periodização histórica de as instituições políticas ocorrerem em duas etapas: Império e República,² que corresponderão às duas seções de desenvolvimento deste artigo.

O método a ser utilizado na abordagem é o descritivo-sistemático, valendo-se do procedimento analítico de decomposição de um problema jurídico em seus diversos aspectos, relações e níveis, envolvendo pesquisas em dispositivos legais constitucionais e infraconstitucionais, além de obras constitucionais de influentes juristas e políticos, a fim de se chegar à resposta sobre a formação da matriz jurídica de direito público estatal brasileiro. O método de interpretação jurídica é o tópico sistemático.

II. As instituições políticas no Brasil império

A colonização portuguesa no Brasil teve como grande vetor a família, que funcionava como importante unidade produtiva, sendo que, em 1532, caracterizava-se por ser rural ou semirrural e agregava empregados e um número constante de escravos (^{Freyre 2006}). Os grandes senhores de terra possuíam poder fático para manter a ordem e explorar riquezas em seus domínios; aqueles patriarcas, porém, não contribuíram de forma efetiva para a construção de novos institutos jurídicos e políticos.³ O poder dos antigos senhores de terras foi emprestado, de uma fração do poder real, em um sistema de concessão de poder, por meio de capitanias hereditárias e sesmarias,⁴ que não era nascido da própria estrutura familiar patriarcal, como ocorrera na Antiguidade com o pater familias romano, nem se confundia totalmente com o sistema feudal⁵ (^{Faoro 1958, 63}).

Posteriormente, aquele sistema de doações, que foi hereditário, a fim de investir aos donatários de uma espécie de soberania proveniente do Reino Português (^{Miranda 1967, 344}), foi substituído pela estrutura latifundiária. Os donos de moinhos de cana atingiram um nível de poder altíssimo, em nova modalidade de colonização, para fortalecer a saúde econômica da Coroa portuguesa, dando ao senhor de engenho um prestígio e um poder de patriarca, de proprietário de terras e de escravos e, posteriormente, o título de comandante de tropas (^{Freyre 2006, capítulo 3}).

De acordo com os aspectos destacados, em linhas gerais, o panorama que se apresentava em terras brasileiras, antes da formação independente de seu Estado, foi caracterizado por uma dependência jurídica e política da metrópole portuguesa e, ao mesmo tempo, uma autonomia extrema dos grandes latifundiários.

A organização do Brasil após a independência começou a ser feita por meio do embate e acordo de forças políticas, e não mediante pressões populares, a fim de se reformar ou modificar a autoridade constituída.⁶

O constitucionalismo brasileiro nasceu de duas forças políticas: a monarquia liberal portuguesa e os elementos nativos, que buscavam formar uma nova nacionalidade.⁷ Mas como isso não foi percebido à época, surgiram dois poderes constituintes díspares, o que se repetiria em nossa história constitucional: o poder originário e soberano dos governados, que promulga constituições; e o poder derivado do absolutismo, de ato do príncipe, que outorga cartas (^{Bonavides 2000, 165-166}).

O ponto nevrálgico na formação do Estado brasileiro foi a distribuição de poderes, e não a forma de governo, que já se aceitava monárquica (^{Mello 1863, 16-21}). Dessa forma, na Assembleia Constituinte de 1823, onde inicialmente reinava um ambiente de cooperação, as relações com o governo foram abaladas, pois o Imperador se viu ante um poder soberano que o fiscalizava e pedia modificações de seus atos e respeito à separação de poderes (^{Mello 1863, 7-13}).

O constituinte José Joaquim Carneiro de Campos -Marquês de Caravelas-, em 26 de junho, defendeu que sua majestade tivesse ingerência sobre o Poder Legislativo, pois, como se estava pretendendo um governo monárquico-constitucional-representativo, o monarca não poderia ser mero executor de leis (^{Rodrigues 1974, 64-65, 273}).

A dissolução da Constituinte no dia 12 de novembro de 1823 não impediu que seu projeto -ainda em forma de esboço, mas carregado de princípios liberais- fosse continuado pelos novos redatores que levantavam objetivos absolutistas (^{Mello 1863, 16-21}).

Como todo poder exercido em território brasileiro provinha da realeza lusitana e sua legitimidade foi declarada como pertencente ao primeiro Imperador do Brasil, nos trabalhos iniciais dos constituintes (Homem de ^{Mello 1863, 7}), a Carta Constitucional do 25 de março de 1824, naturalmente, confirmou tal assertiva (^{Brasil 1824}).

Carneiro de Campos foi um dos principais redatores da Carta outorgada, quando prevaleceram seus projetos já expostos e defendidos em assembleia, que concederiam o poder de veto ao monarca (^{Rodrigues 1974, 64-67}).

A figura do imperador passou a representar a nação brasileira que se constituía e, para desempenhar sua missão, o artigo constitucional 98 estabeleceu um quarto poder, que não se enquadrava na teoria da tripartição de Montesquieu: “Artigo 98. O Poder Moderador é a chave de toda a organização política, e é delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio, e harmonia dos mais Poderes Políticos” (^{Brasil 1824, grifos nossos}).

A Carta brasileira consolidou um império que, em seu primeiro título, afirmava ser uma associação política entre os cidadãos brasileiros, que formava uma nação, cujo governo seria hereditário, onárquico, constitucional e representativo.

Tendo o princípio de que a divisão e a harmonia dos poderes seria a melhor forma de se tornarem efetivas as garantias constitucionais, o poder moderador, que se definia como “a chave de toda a organização política”, somente poderia ser exercido pelo Imperador que seria o chefe, primeiro representante⁸ e defensor perpétuo⁹ da nação, a fim de melhor equilibrar e harmonizar os poderes.¹⁰

O imperador constitucional era pessoa sacra e inviolável, não podendo recair sobre ele qualquer responsabilidade. Além de exercer o Poder Executivo, ele tinha ingerência nos outros dois poderes (artigos 99 e 100 da Carta brasileira de 1824), concentrando, em si, a soberania,¹¹ que foi um conceito que se confundiu com o próprio poder.¹²

A indelegabilidade do quarto poder constituía um de seus princípios basilares, pois a tarefa de dar equilíbrio aos demais poderes era concedida somente ao imperador, chefe supremo da nação e seu primeiro representante.

Além do Poder Moderador, havia o Conselho de Estado (artigos 138-144), composto de, no máximo, dez membros vitalícios, nomeados pelo Imperador sob voto de fidelidade (^{Brasil 1824}).

Os conselheiros se manifestavam em todas as questões graves e em todos os momentos em que se utilizasse o Poder Moderador, à exceção da nomeação e demissão dos ministros de Estado.

Credita-se a criação do poder moderador -que possibilitou a união nacional diante de projetos pessoais de poder dos produtores rurais- aos discursos de Constant, pelo fato de esse autor sugerir uma monarquia constitucional (^{Faoro 1958, 143-145}).

A ideia de um poder moderador surgiu, inicialmente, com Clermont Tonnere,¹³ sendo, posteriormente, incrementada e divulgada por Constant, que entendia ser necessário à sua geração conturbada um princípio constitucional conservador (^{Franco 1957, 245}; ^{Vianna 1970, 132}).

O governo monárquico, ao ser dotado de previsão constitucional para atuar, fá-lo-ia como um poder neutro, não podendo ser responsabilizado se atuasse em seus limites, a fim de que

[...] pudesse desfazer, sempre dentro de uma linha conservadora, os conflitos surgidos entre os demais poderes, estabelecendo uma espécie de equilíbrio entre o espírito de movimento e o de conservação [...]. Seria um órgão chamado a desempenhar no governo parlamentar, papel correspondente àquele de que aos poucos, graças ao gênio de alguns de seus juízes, se investiria a Suprema Corte dos Estados Unidos (^{Franco 1957, 245}).

Dom Pedro I, entretanto, não introduziu o “instituto de Constant” em 1824 (e, quando consagrado Rei de Portugal e Algarves, repetiu o feito em Portugal, em 1826) buscando atingir a neutralidade entre os três poderes, mas, sim, para aumentar os poderes reais (^{Franco 1957, 246}), razão pela qual ^{Franco (1978)} o chamou de “chave de cúpula de toda a organização política”.

A maior concentração de poder na América Latina ocorreu no Brasil, que refutou Constituições republicanas e o controle de constitucionalidade, dando início a uma original ditadura constitucional, pois o corregedor dos demais poderes era quem promovia o absolutismo (^{Bonavides 2000, 166-167}).

Na verdade, Benjamin Constant nunca falou em Poder Moderador, e, sim, em pouvoir royale, pouvoir neutre (poder real, poder neutro) (^{Franco 1981, 106}), tratando-se de uma criação brasileira (^{Rodrigues 1974, 65}).

Os princípios liberais foram sobrepujados pelo caráter absolutista presente no texto constitucional; logo, não se implementou a teoria de Constant, que pressupunha neutralidade para fiscalizar e julgar os demais poderes (^{Bonavides 1987, 9-10}).

Segundo ^{Franco e Pila (1999, 33)}, pela análise dos fatos e dos depoimentos registrados, o parlamentarismo imperial brasileiro foi uma falácia, se comparado ao que era considerado como um sistema parlamentar de governo, com base na prática inglesa e no que foi fixado nas teorias constitucionais da Europa continental.

A mesma opinião com relação ao regime político é a de ^{Ferreira (2003, 47)}, no sentido de que não houve um parlamentarismo propriamente dito, como o inglês,¹⁴ porque a maleabilidade da Carta permitia que o regime transcorresse como o imperador desejasse, o que afastou ainda mais sua neutralidade.

Essa situação exacerbou a figura monárquica no segundo reinado,¹⁵ por isso, D. Pedro II tolerou um “parlamentarismo”, que foi pendular entre liberais e conservadores (^{Ferreira 2003, 47}, ^{Octaciano 2015, 31-33}).

A instituição do Poder Moderador no constitucionalismo brasileiro, portanto, foi única no mundo, fazendo com que o governo parlamentar adquirisse sentido diverso do que significava (^{Franco e Pila 1999, 33}), pois o rei reinava e governava por meio de seus ministros (^{Octaciano 2015, 31-33}).

Em seu exercício constitucional, o Poder Moderador, segundo o artigo 101 da Carta brasileira, possuía o alcance de nomear senadores (que eram vitalícios); convocar a Assembleia Geral (formada pelos deputados e senadores); dar força de lei a decretos e resoluções da assembleia pela sanção, assim como aprovar e suspender resoluções das províncias; prorrogar ou adiar a Assembleia Geral. Para salvar o Estado, poderia dissolver -a fim de substituir- a Câmara dos Deputados, nomear ministros de Estado, suspender juízes em razão de queixas, assim como perdoar e moderar as penas que fossem aplicadas e conceder anistia, a bem do Estado.

Mas se o quarto poder não proveio das teorias liberais do século XVIII/XIX, onde se buscou a matéria-prima jurídica para criá-lo? Em que se baseou o instituto que permitiu a D. Pedro I realizar reformas políticas e manter o país unido, e que mais tarde foi retomado por D. Pedro II?

Como ponto de partida, cabe mencionar que o conceito de império civil,¹⁶ em vez de reinado, surgiu na década de 1760, com o marquês de Pombal, a fim de fortalecer o reinado de José I e secularizar as instituições portuguesas. Para isso, defendeu-se que o rei possuía imperium¹⁷ como os antigos cônsules, que, pela concepção romana, não admitiria oposição, nem mesmo eclesiástica (^{Oliveira 2005, 46}).

A terminologia romana é verificada quando se afirma que o Império se tratava de uma “associação política de cidadãos brasileiros”, não se utilizando a palavra sociedade brasileira, em continuação a um conceito jurídico presente em Cícero (^{Poletti 1994, 146}).

Na formação do império brasileiro, uniu-se a concepção de organização por meio de associação de pessoas que concederiam, em aclamação, o poder a um rei sob a aprovação divina, mediante sagração, da razão e da vontade humanas (^{Oliveira 2005, 53-54}).

O poder de censura (nomear senadores), que aquilatou o Poder Moderador, e o auxilium tribunício,¹⁸ previsto para aqueles apenados de forma excessiva ou desumana e aos necessitados de anistia, são provas do romanismo em nosso constitucionalismo, pois se basearam nos institutos da censura e do tribunato romanos.

O uso do termo “Império” na Constituição brasileira de 1824, portanto, foi um sinal de originalidade com novo uso de elementos jurídicos antigos, e não uma experimentação de ideais de teóricos liberais franceses, sendo que a nomenclatura “imperador”, em vez de “rei”, tinha também o objetivo de transmitir a impressão de união entre a aclamação e a vontade popular (^{Catalano 1988, 12}).

O substrato do absolutismo do império brasileiro é encontrado, precisamente, em um texto de Ulpiano presente no Digesto (D.1.4.1pr.), que confundiu a vontade do monarca com a lei e, ao mesmo tempo, serviu para modificar a teoria de vontade geral de Rousseau, baseada na experiência republicana do Tribunato da Plebe.¹⁹

O criador do Poder Moderador na Carta de 1824, José Joaquim Carneiro de Campos (apud ^{Rodrigues 1974, 65}) fez referência aos Tribunos da Plebe, a fim de definir esse poder e defender sua concessão ao defensor da nação:

Ele é sua primeira autoridade vigilante, guarda nossos direitos e da constituição. Esta suprema autoridade que constitui a sua pessoa sagrada e inviolável e que os mais sábios publicistas deste tempo têm reputado um poder soberano, distinto do poder executivo por sua natureza, fim e atribuições, esta autoridade, digo, que alguns denominam Poder Neutro ou Poder Moderador, e outros tribunício, é essencial nos governos representativos.

Confrontando o preâmbulo da Carta de 1824 com aquele antigo texto, verifica-se a intenção de induzir o entendimento de que o poder e o império foram concedidos pela vontade popular ao seu defensor. Dessa forma, conseguiu-se unir a força da lex imperium à tribunicias potestas, presentes no quarto poder e no título de defensor perpétuo do Brasil (^{Poletti 1994, 146}).

A explicação de ^{Bueno (1857, 204-205)} de que o Poder Moderador não seria um poder real, imperial ou conservador, mas, sim, a suprema inspeção da nação (soberania), fundamenta-se no direito desta de inspecionar o que fazem os outros poderes.

As construções e as inovações na ordem constitucional, entretanto, visaram à centralização do poder, em um paternalismo expresso na figura do Imperador protetor, que não produziu instrumentos que conseguissem incrementar a democracia.

Tal fato pode ser comprovado ao se verificar que se defendia que o quarto poder somente poderia ser exercido por um Imperador, pois essa posição colocaria qualquer um acima de interesses particulares (neutros) e proporcionaria virtudes que impediriam ferir a ordem constitucional (^{Bueno 1857, 205}).

Se a Bolívia possuiu um libertador, ao se inspirar na interpretação da Res Publica de Rousseau, o Brasil, inspirando-se na estratégia de Augusto, passou a ser governado pelo seu defensor, dotado de um quarto poder pessoal, à época em que republicanismo e monarquia se apresentavam como forma de governo (^{Catalano 1988, 13}).

Surgiram, entretanto, ataques à figura do Monarca que, no fundo, revelaram o problema que afetava o Brasil imperial: a ausência de “vontade popular” e a “verdade eleitoral”, pois, geralmente, quando o grupo político dominante perdia a eleição, seduzia o candidato eleito com futuros cargos e vantagens (^{Faoro 1958, 200}).

^{Vasconcellos (1862, 98-90)}, líder liberal, por iniciar grande crítica ao poder pessoal do Imperador, foi acusado de “tribuno e de turbulento”, por defender limites, a fim de que o parlamentarismo se concretizasse de fato.²⁰

^{Vasconcellos reeditou, em 1862}, a obra de ^{Bastos (1938, 29)}, denunciando que todos os erros que afligiam o governo não poderiam ser responsabilidade dos ministros ou de partidos, porque procediam “[...] de um princípio político afetado de raquitis, de uma ideia geradora e fundamental: a onipotência do estado, e no estado a máquina central, e nesta máquina certas e determinadas rodas que imprimem movimento ao grande todo”.

Com base em discurso conhecido por “sorites”, em 17 de julho de 1868, Joaquim Nabuco sentenciou a inevitável queda do Império e a vinda da República. O Poder Moderador, ao violar a vontade dos cidadãos expressa nos votos, não seria mais admissível; ainda mais quando era quase consenso de que não havia um sucessor à altura de D. Pedro II.²¹

III. Particularidades da república brasileira

Após a elaboração de um anteprojeto, a Constituição do 24 de fevereiro de 1891 (^{Brasil 1891}) foi a mais concisa de todas as brasileiras, com 91 artigos e 8 disposições transitórias, sendo considerada literal por ^{Baleeiro (2015, 11-13)}, em alusão ao estilo de seu principal revisor, Rui Barbosa.²²

Tentou-se, no preâmbulo, dar a ideia de que, naquele momento, seria o povo, por seus representantes, que constituiriam a república, e não os representantes dos Estados Unidos do Brasil (^{Santos e Maximiliano 2005, 123}). Conforme observa ^{Vieira (2010, 69-72 e 166)}, contudo, não houve consolidação de partidos políticos, talvez em razão de a república ter surgido de forma aquartelada.

Estabeleceu-se que o presidente, como chefe do Executivo, até 1926, somente poderia vetar o projeto de lei como um todo; e não poderia mais “[...] dissolver a Câmara dos Deputados, nem era obrigado a escolher Ministros de sua confiança desta ou exonerá-los se perdessem essa confiança [...]” (^{Baleeiro 2015, 30}).

O artigo 42 é, conforme apontado por ^{Santos e Maximiliano (2005, 463)}, dispositivo original do constitucionalismo brasileiro. Apesar de ter sido descumprido por Floriano Peixoto, em sua sucessão a Deodoro da Fonseca, ele impedia que o vice-presidente exercesse a Presidência da República, caso o eleito no sufrágio fosse impedido antes de completar vinte e quatro meses.²³

O artigo 43²⁴ (caput e § 1) é próprio de uma transição entre um regime monárquico para um regime republicano, quando se quer evitar que haja longos momentos de exercício de poder e a “[...] hipertrofia do poder pessoal” (^{Santos e Maximiliano 2005, 465}).

A soberania, conforme ^{Santos e Maximiliano (2005, 131)}, reproduzia o entendimento de 1918, pois era percebida como o summum imperium ou a potestas suprema, indicando um poder sem rival.²⁵

A soberania não poderia ser divisível, como teria demonstrado o malogrado sistema dos 13 Estados na América do Norte e o próprio constitucionalismo brasileiro, que limitava, ainda mais, a atuação política de seus entes, impedindo-os de legislar sobre matérias civis, penais e comerciais (^{Santos e Maximiliano 2005, 132-133}).

Conforme o artigo 15 do texto constitucional, os três poderes seriam órgãos da soberania, mas não a soberania em si, devendo ser exercidos harmonicamente. Mas o principal ponto do novo constitucionalismo era o presidencialismo (^{Ferreira 2003, 67}).

A partir de 1926, em razão de conflitos internos e disputas entre o Executivo e o Legislativo, houve um fortalecimento do poder na figura do presidente da república, por meio da Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926 (^{Baleeiro 2015, 49-50}; ^{Santos e Maximiliano 2005, 90-97}).

Além disso, como os atos do presidente eram discutidos no Congresso Nacional, desde as comunicações com seus ministros até seus atos privativos -onde lhes era proibida a entrada-, criou-se a figura de seu intermediário nas duas Casas, designados pelo próprio chefe do Executivo, conhecido por líder da maioria ou representante autorizado. Essa figura, sem previsão constitucional, alterou o equilíbrio dos poderes (^{Ferreira 2003, 89}).

Na década de 1930, iniciou-se o declínio da república velha. A Revolução de 1930²⁶ deixou como herança um regime discricionário e interventor e, em contraponto, a Revolução de 1932²⁷ legou o desejo de um novo regime constitucional (^{Ferreira 2003, 98}).

O governo provisório²⁸ determinou a criação de uma comissão para elaborar o anteprojeto constitucional, por meio do Decreto 21.402/1932 (^{Brasil 1932a}), ficando estabelecida sua presidência pelo ministro da Justiça e Negócios Interiores; a não limitação de membros para estarem representadas as correntes organizadas de opinião e de classe, a juízo do chefe do governo; eleições à Assembleia Constituinte em 3 de maio de 1933.

Mas em 1o. de novembro de 1932, diante da necessidade de acelerar o andamento dos trabalhos, regulou-se novamente a Comissão, por meio do Decreto 22.040/1932 (^{Brasil 1932b}), assinado por Afrânio de Melo Franco e Getúlio Vargas.

Dessa forma, foi nomeado um segundo presidente da Comissão para, em exercício, exercer todas as funções e direitos do primeiro presidente e criando uma subcomissão para formular um projeto constitucional como base de debates em assembleia, com 1/3 dos membros da Comissão.

Afrânio de Melo Franco, ministro das Relações Exteriores, foi o presidente de fato daquela comissão composta de elementos com formação ideologicamente diversificada,²⁹ que ganhou o nome de “Comissão do Itamaraty”, em razão do local de sua reunião (^{Horta 1986, 16}; ^{Poletti 1986, 72}).

Ao se elaborar o anteprojeto constitucional de 1933, um dos pontos cruciais foi a discussão da concepção de Federação, pois o objetivo era fortalecer a União em detrimento dos estados, que perderiam o comando de suas polícias militares (^{Poletti 2015}).

O Poder Moderador, composto, por sua vez, de reminiscências da ideia de intercessio e do veto do Tribunato -que foi a possibilidade do imperador intervir, auxiliar e vetar atuações do Poder Público em benefício da nação ou do povo-, sedimentou a ideia de um Defensor do Povo no regime republicano (^{Poletti 2007, 222}).

Em razão disso e para evitar um retorno ao regime imperial, o anteprojeto pretendia o unicameralismo, mediante a supressão do Senado, e a criação de um Conselho Supremo (^{Poletti 2007, 222}).

Pelo artigo 68 do Anteprojeto, verifica-se que aquele Conselho teria funções políticas e administrativas, a fim de manter a administração pública nacional funcionando adequadamente. Quando fosse consultado pelo poder público, emitira pareces e, em casos de sua competência, deliberaria.

No artigo 67, verifica-se que os conselheiros teriam de residir, obrigatoriamente, na capital da União e teriam imunidades, como os antigos Tribunos da Plebe romanos, que não poderiam se afastar em demasia da urbe.

Das competências previstas no artigo 69, destaca-se a autorização da intervenção nos estados, quando a decisão coubesse exclusivamente ao presidente; opinar sobre atos do executivo; vetar a nomeação de ministros de Estado e do prefeito do Distrito Federal; rever, ao menos de cinco em cinco anos, por meio de projeto de lei a tributação nacional, a fim de se evitar o bis in idem e conciliar interesses econômicos e tributários; propor modificação na tributação a favor das populações dos estados; resolver, em caso de estado de sítio, a detenção política superior a 30 dias; publicar, anualmente, relatório de suas atividades acerca do que houvesse sido tratado no ano anterior.

Como se pode verificar, havia necessidade de um instituto que pudesse moderar a atuação do governo, sendo que o Conselho Supremo ainda poderia propor qualquer projeto de lei, convocar a Assembleia Nacional e acusar o presidente e seus ministros por crime de responsabilidade.

A influência do direito público romano foi imensa no Anteprojeto, pois se propôs a inserção de elementos de atuação dos tribunos adquiridos em seu combate ao imperium.

Uma das justificativas do Conselho Supremo foi realizada por João Mangabeira, que entendia que onde vigora o bicameralismo, “[...] a tendência sempre foi para o predomínio de uma das Câmaras, sendo que a Câmara Alta indicava, de forma invariável, um resquício da aristocracia do patriciado” (^{Poletti 1986, 80}).

A existência de representantes dos estados se justificaria no momento da formação do federalismo, e não após seu surgimento, pois à Corte Suprema cabe a defesa dos entes federados (^{Poletti 1986, 81}).

Apesar de o unicameralismo que se pretendia não ter sido aprovado, concedeu-se ao Senado certa função, política e jurídica, compatível com o Poder Moderador, já que poderia, inclusive,³⁰ suspender a execução de regulamentos expedidos pelo governo (^{Poletti 2015}).

Todavia, isso não ocorreu, e os problemas de técnica constitucional oriundos da rigidez do dogma da tripartição foram deixados sem solução (^{Miranda 1967, 273}).

Colocou-se, então, o Senado num dilema: ser um autêntico quarto poder (superórgão) e/ou colaborar com a Câmara dos Deputados em funções legislativas (^{Ferreira 2003, 97}). Entretanto, como os dispositivos discutidos no Anteprojeto de 1934 foram esquecidos, mal resolvidos e pulverizados na Constituinte, o Senado atuou como uma casa parlamentar e, consequentemente, “[...] o Exército e, depois, as Forças Armadas exerceriam esse poder moderador” (^{Poletti 2006, 71}).

Além disso, o fato de o Senado funcionar permanentemente (Secção Permanente) e a atuação das câmaras dos deputados e do Poder Judiciário revelavam desconfiança com o chefe do Executivo e a desfiguração do presidencialismo (^{Ferreira 2003, 99}; ^{Miranda 1967, 273}).

Provavelmente, a Constituição de 1934 -a mais completa antes de 1988-³¹, após ser vítima de caudilhismos de algumas representações estaduais, logo foi substituída em 10 de novembro pelo texto de 1937 (^{Miranda 1967, 315}).

Da noite para o dia, sem revolução sangrenta,³² em meio a aclamações anunciadas nos meios de comunicação, surgiu nova Carta constitucional, que outorgava nova Ordem Jurídica e exaltava ao máximo os poderes presidenciais no “Estado Novo” (^{Ferreira 2003, 101-104}).

³³O criador daquela Carta -também conhecida como “Polonesa”- foi Francisco Luís da Silva Campos, o “Chico Ciência”. Nela, os procedimentos democráticos foram somente formais, pois não chegam a assegurar a democracia substantiva. O objetivo principal foi institucionalizar o regime do Estado Novo (^{Ciotola 2010, 94-106}).

A maior parte dos juristas brasileiros, em vez de comentar sua anatomia, repudiava seu caráter fascista e suas imprecisões conceituais entre plebiscito e referendo (^{Porto 2015}).

Conforme ^{Franco (1987, 127)}, existe “[...] um fosso intransponível entre a Constituição de 1937 e o regime do Estado Novo”, pois aquele texto foi construído com a consciência de que não seria aplicado, o que descarta sua importância jurídica e política.

Ignorou-se o elemento autoritário em nome da agregação, da paz social e da integração nacional (^{Miranda 1967, 315}). Todavia, não deixou de ser um documento para justificar uma ditadura, pois o plebiscito que ia “referendá-la” jamais ocorreu e “[...] se declarou o país em estado de emergência, durante o qual juízes e tribunais não poderiam conhecer dos atos durante e em virtude dele praticados”.³⁴

^{Miranda (1938} apud ^{Porto 2015, 10)} realizou os comentários mais profundos, demonstrando que a atividade legislativa estava sendo coordenada e exercida, por meio dos decretos-leis, pelo presidente e que a “superstição moderna” do “princípio da separação e da independência dos poderes” não era uma realidade constitucional.

As soluções que se esperavam com a Constituição de 1937, como ausência de cooperação entre os poderes (delegação legislativa), foram suplantadas pelo pensamento fascista do texto e de sua interpretação (^{Pontes de Miranda 1967, 273}).

O presidente tornou-se legislador e executor da Ordem Jurídica, por meio dos decretos-leis, nos recessos parlamentares ou em caso de dissolução da Câmara, o que se tornou insustentável após a queda dos regimes fascistas europeus (^{Ferreira 2003, 104}).

A Lei Constitucional 9, de 1945 (^{Brasil 1945a}), suprimiu as prerrogativas do presidente, previstas nos artigos 74 e 75, como coordenar a atividade parlamentar de grau superior, indicar um dos candidatos à sua sucessão para uma eleição indiretae dissolver a Câmara dos Deputados, quando o exigisse a declaração do estado de emergência ou do estado de guerra.

Pelas novas redações da alínea b do artigo 74 e do artigo 14, não poderia mais o chefe do Executivo se autorregular por meio de decretos-leis e necessitaria ter seus atos referendados pelos ministros de Estado (artigo 76).

Por meio de um decreto-lei, que lhe autorizava o artigo 180 da Constituição de 1937, o presidente da república já havia autolimitado seus poderes, que já previa a republicação do texto constitucional, que seria “resultante das modificações feitas por esta e pelas leis constitucionais anteriores” (^{Brasil 1945a}).

Pela penúltima justificativa daquele decreto-lei, argumentou-se que parlamentares com poderes especiais poderiam, se julgassem conveniente, reformar o texto constitucional, e que o plebiscito do artigo 187, implicitamente, tolheria a liberdade dos representantes em dispor de matérias constitucionais.

Diante de uma Carta que ampliava sobremaneira os poderes do Executivo e que não era capaz de opor-lhe força, vários juristas que a confeccionaram e a defenderam passaram a demoli-la, até a deposição do ditador.³⁵

Sem qualquer anteprojeto,³⁶ a Constituinte de 18 de setembro 1946 foi promulgada em 18 de setembro, após o fim da Segunda Guerra Mundial, pelo que se quis retirar a exagerada centralização de poder da presidência da república (^{Baleeiro e Sobrinho 2015}), reprimindo-se qualquer forma de delegação legislativa.³⁷

A criação da justiça eleitoral foi uma forma de se dar credibilidade à democracia brasileira, sendo que a maior conquista da Constituição de 1946, conforme ^{Baleeiro e Sobrinho (2015, 37)} teria sido o artigo 134, que (com exceção dos analfabetos, dos que não soubessem o idioma nacional e daqueles privados de direitos políticos) estabelecia, para ambos os sexos, o sufrágio universal, o voto secreto e a representação proporcional dos partidos políticos.

Após haver uma restauração democrática (^{Ferreira 2003, 165}), o Poder Executivo voltou a ser fortalecido na Constituição de 1967, que em seu artigo 83 reservava como competências privativas do presidente: a iniciativa parlamentar (nos casos previstos), o veto a projetos de lei, e, pelo artigo 49, V, a emissão de decretos-leis (^{Brasil 1967a}; Cavalcanti; Brito; ^{Baleeiro 2015}).

A Constituição de 24 de janeiro de 1967 (^{Brasil 1967a}) demonstrou que o federalismo foi impedido (amortecido) pelo sentimento nacionalista de unidade, adquirido na colonização portuguesa,³⁸ que utilizou a tradição, a língua, a religião e o direito para impedir o desenvolvimento daquela forma de Estado, que soava separatista (Cavalcanti; Brito; ^{Baleeiro 2015}; ^{Vianna 1970, 296}.).

Um dos problemas mais discutidos pela doutrina era a repartição de competências e delegações de poderes, uma vez que a rigidez anatômica constitucional³⁹ gerava uma espécie de personificação dos três poderes (^{Miranda 1967, 543-555}).

Naquele ano, aproximando-se o fim do governo de Castelo Branco, dois novos diplomas que tratassem sobre a segurança nacional e a reforma administrativa ainda surgiriam, a fim de fechar a reforma do ordenamento jurídico brasileiro (^{Vianna Filho 1975, 477-480}).

O conhecido Decreto-Lei 200, do 25 de fevereiro de 1967 (^{Brasil 1967b}), surgiu para dispor a respeito da nova organização da administração federal, estabelecendo linhas gerais para a reforma administrativa que regularam entidades descentralizadas, com personalidade jurídica própria, a fim de cumprir suas finalidades legais.⁴⁰

O cidadão -como era entendido aquele que possuía título de eleitor- poderia ir de encontro aos atos da máquina pública pessoalmente, a fim de anular atos considerados lesivos ao patrimônio público,⁴¹ entendidos como “[...] os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético ou histórico”, § 1º do artigo 1o. da Lei 4.717, do 29 de junho de 1965 (^{Brasil 1965a}).

Essa ação popular é um instituto legado pelo direito romano, que foi criado quando se percebeu que, em casos específicos os pressupostos exigíveis para a proteção judiciária (“interesse pessoal atual e direcionado à disputa”) poderiam não ser observados. Isto ocorreria quando os interesses da comunidade latina autorizassem a legitimação de qualquer cidadão, mesmo alheio ao conflito, a mover uma ação que controlasse o exercício do poder (^{Tafaro 2012}).

Como a Lei 4.717/1965 foi recepcionada pela Constituição de 1967 (^{Brasil 1965b}), manteve-se a possibilidade de qualquer cidadão manejar uma ação de controle contra os autores de ato lesivo ao patrimônio dos entes federados e de suas administrações descentralizadas. Tal fato, todavia, ocorreu sem que se admitisse a análise do mérito administrativo, pois o critério de conveniência e oportunidade não cabia ao povo, conforme dispunha o constitucionalismo brasileiro, fazendo com que todos pudessem ser fiscais dos elementos do ato administrativo,⁴² ao lado do Ministério Público, que, posteriormente, atuaria diretamente baseando-se na Lei 7.347/1985.

O Decreto-Lei 314, do 13 de março de 1967⁴³ -reformulado diversas vezes-, definiu o que seriam os crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social, completando o que o governo entendeu como vital para o direito (^{Vianna Filho 1975, 485}).

Tratou-se de uma “Constituição-instrumento” cujas poucas contribuições democráticas do Congresso Nacional (que a elaborou de severamente limitada) não ia durar muito tempo (^{Franco 1987, 132-133}).

Após embates com o Legislativo, o Executivo, em nome do comando revolucionário, editou a Emenda 1, de 1969 (Brasil 1969), dando início a um novo texto constitucional que suspendeu o de 1967.

Houve o apagamento do Poder Legislativo diante do Supremo Comando Revolucionário, que se fez detentor do Poder Constituinte e deu ao chefe do Executivo a competência para a intervenção federal (Rosah 1977, 258-264).

A Constituição de 1969 não foi uma constituição propriamente dita, mas, sim, novo instrumento, imposto, que deu “[...] fisionomia jurídica a um regime de poder de fato”, que deveria ser substituído a fim de se reinstalar o regime democrático (^{Franco 1987, 134}).

IV. Conclusão

Quando houve a formação do Estado brasileiro, diversas foram as discussões a respeito de como deveriam ser os institutos jurídicos e políticos no Estado nacional.

Indo em sentido oposto ao que foi estabelecido na América Latina, no Brasil foram utilizados substratos do antigo direito romano republicano, notadamente os poderes que se encontravam nos cônsules, nos censores e nos tribunos da plebe, para justificar a existência de novo império.

Como ocorreu na fase imperial da Roma antiga, o Estado brasileiro também necessitou de um fator de união entre os cidadãos, a fim de que seus associados legitimassem uma força unificadora. Esse fator foi conseguido por meio de elementos do antigo Tribunato da Plebe, que permitiram que o Poder Moderador e uma espécie de Defensor do Povo forjassem a figura do Imperador brasileiro.

Não obstante o uso desses antigos elementos jurídicos republicanos, foi gerado novo absolutismo -naquele momento o único no constitucionalismo ocidental-, promovido e camuflado no original instituto do poder moderador, que -ressalte- não se confundiu com a sugestão de um poder neutro de Benjamin Constant.

Pode-se afirmar, portanto, que no início da experiência política do Brasil não se consagrou a teoria da tripartição dos poderes, tampouco a teoria de Constant, mas, sim, instituiu-se o quarto poder, com a base teórica do poder do imperium, camuflado pelo Tribuno da Plebe (Defensor do Povo).

Foi uma estratégia habilmente concebida que, na verdade, reprisou uma tática antiga para dar validade e garantir o funcionamento constitucional das instituições brasileira.

Ocorre que, após o fim da monarquia brasileira, permaneceu o hábito de se utilizar a força militar para resolver problemas políticos no Brasil. Tal fato se comprova pelos próprios textos constitucionais, que revelam que se depositou nas Forças Armadas a missão de suprir a carência de instituições democráticas, cujo Poder Executivo, reiteradamente, fortaleceu-se perante os poderes Legislativo e Judiciário.

Pode-se concluir que, durante o período republicano analisado, a grande dificuldade foi harmonizar a relação entre as funções estatais previstas na teoria de Montesquieu, fazendo com que fossem utilizados (de forma camuflada) elementos estranhos a essa própria teoria da tripartição de poderes.

Estudos sobre o constitucionalismo brasileiro devem ser mais aprofundados, a fim de serem analisadas a fundo suas instituições jurídicas e políticas de forma a identificar, em sua fundamentação teórica, a possível origem de esquizofrênicos comportamentos institucionais.