I. Introdução

De acordo com a Constituição federal, é tarefa do Poder Judiciário estabelecer mecanismos de tratamento adequado às demandas que lhe são apresentadas, seja por meio dos serviços prestados nos processos judiciais, seja por meio de mecanismos consensuais de solução de conflitos, como a mediação, a conciliação e a arbitragem.

Além da Resolução 125, do 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que instituiu e rege a política nacional dos meios adequados à solução de conflitos, os novos dispositivos do Código de Processo Civil (CPC, Lei 13.105, do 16 de março de 2015) e da Lei da Mediação (Lei 13.140/2015) corroboram a política judiciária de incentivo à solução consensual dos conflitos, antes ou durante o processo.

O Poder Judiciário está investindo na mediação, por meio da oferta de cursos de formação a magistrados e funcionários do Tribunal e da divulgação da mediação, bem como está incentivando projetos que resultem em uma prestação jurisdicional de qualidade, célere e que priorize a restauração do diálogo entre as partes como forma de garantir o acesso qualificado à justiça, ou seja, atingir a satisfação do jurisdicionado com o resultado final do processo de resolução de conflito.

Desta forma, nas páginas que seguem, procede-se um estudo dos métodos consensuais de resolução de conflitos, dentre estes se destaca a mediação como um instrumento que vem ao encontro da política judiciária nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses.

Inicialmente, aborda-se o princípio¹ do acesso à justiça ambiental, entendida como o acesso qualificado ao Poder Judiciário do ponto de vista econômico, temporal e de resultados (artigo 5o., XXXV da CF/88) como fundamento jurídico-constitucional para aplicação da mediação.

A partir disso, chega-se ao segundo ponto, que trata do conceito da mediação e seus princípios, em especial, a autonomia das partes. Além disso, o artigo também aborda as vantagens da mediação em relação ao processo judicial e quem são os atores que podem participar da mediação.

Explanado os principais aspectos conceituais acerca da mediação, o último ponto versa sobre a origem e conceito da therapeutic jurisprudence, visto que esta corrente filosófica e jurídica que vê a lei como um agente terapêutico ainda carece de estudos aprofundados no Brasil, apesar de e haver pesquisas acadêmicas que têm se dedicado a este tema. Por fim, o artigo aborda a therapeutic jurisprudence associada à mediação, para demonstrar que esta é uma ferramenta adequada para aplicação dos princípios daquela.

Como a definição de método está diretamente relacionada ao problema de pesquisa, às hipóteses e aos objetivos, optou-se como método de abordagem para desenvolver o tema escolhido, o método dedutivo. Como marco teórico, adotou-se a teoria de acesso à justiça, porque a mediação e também os demais mecanismos de resolução de conflitos são formas de desenvolver o acesso à justiça que, para ^{Capelleti e Garth (2002)}, é um direito e garantia fundamental do cidadão a todos os meios legítimos, jurisdicional ou extrajurisdicional, de proteção e concretização dos direitos. Neste sentido, esse direito envolve o acesso a mecanismos que assegurem a obtenção de um resultado célere e adequado às reais necessidades do direito material e, especialmente, o direito à participação no procedimento de construção da solução.

II. Acesso à justiça

Cumpre esclarecer o conceito de acesso à justiça que irá nortear este artigo devido às várias acepções que foram atribuídas à expressão e, especialmente, para não restringir o seu conceito ao viés formal. Isso porque a possibilidade de reclamar pela ameaça ou violação de um determinado direito, embora seja importante, bem como a existência de normas de cunho material avançadas são insuficientes se não existirem instrumentos adequados para atuarem em caso de sua violação.²

Além da possibilidade de reclamar pela reparação de um direito ameaçado ou violado (sentido formal), o acesso à justiça deve possibilitar que a resolução do conflito seja realizada de forma célere, justa e satisfatória para as partes (sentido material). Isso exige que elas possam optar por mecanismos, sejam judiciais ou extrajudiciais, para a proteção de direitos individuais e coletivos. Concorda com este posicionamento ^{Watanabe (1998, 57)}, para quem “não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa”.

É nesse contexto que se defende o acesso à justiça como fundamento jurídico-constitucional da mediação, pois essa abrange não apenas a garantia de acesso formal ao Poder Judiciário, mas também a disponibilização de mecanismos adequados sob o viés econômico, temporal e de resultados, conforme será discutido no decorrer desta pesquisa.

Para fins de efetivação do acesso à justiça, ^{Cappelletti e Garth (2002)} apontam alguns obstáculos que devem ser superados, entre os quais se destacam os de ordem financeira, temporal, psicológicos e culturais. Os obstáculos de ordem financeira abrangem o alto valor das custas judiciais cobradas daqueles que ingressam com a ação para reclamar da violação de um direito e também os honorários advocatícios. Conforme pesquisa realizada pela Comissão de Eficiência Operacional e Gestão de Pessoas do Conselho Nacional de Justiça sobre o regime de cobrança de custa, com ênfase na justiça estadual, nos estados com menores índice de desenvolvimento humano (IDC) e renda per capita, os custos processuais estão entre os mais altos. Das cinco unidades da Federação com valores de produto interno bruto (PIB) mais elevado, quais sejam o Distrito Federal, São Paulo, Santa Catarina, Rio de Janeiro e Espírito Santo, três delas praticavam os valores mais baixos para as custas judiciais (DF, SP e SC) (^{CNJ 2017}).

Já os obstáculos de ordem temporal consistem na demora da tramitação dos processos perante o Poder Judiciário, decorrente de fatores como a má administração, ausência de modernização tecnológica, insuficiência de juízes e servidores e a infindável interposição de recursos. Como explicam ^{Cappelletti e Garth (2002, 20 e 21)}, essa demora “aumenta os custos para as partes e pressiona economicamente os mais fracos a abandonar suas causas ou aceitar acordos por valores muitos inferiores àqueles que teriam direito”. Assim, o direito de todos terem acesso à justiça de forma igualitária é desrespeitado quando a justiça não cumpre suas funções dentro de um prazo razoável.

A relevância atribuída à celeridade processual está consubstanciada na inclusão do direito à “a razoável duração do processo, no âmbito judicial e administrativo” e aos “meios que garantam a celeridade da sua tramitação” como um dos direitos fundamentais expressos no inciso LXX-VII do artigo 5o. Da mesma forma, o artigo 4o. do Código de Processo Civil diz que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

Para aferição da concretização do direito à duração razoável do processo, este deve ser analisado a partir de parâmetros desenvolvidos pela Corte Europeia de Direitos Humanos, tais como a complexidade da causa, o comportamento das partes e do juiz na condução do processo e a importância do direito reclamado para vida da parte prejudicada pela duração excessiva do processo (^{Sarlet, Marinoni, Mitidiero 2017}).

Os obstáculos psicológicos e culturais decorrem do excesso de formalismo do Poder Judiciário e dos advogados, na baixa confiança da população na justiça e na dificuldade para a população reconhecer a existência de um direito e, em especial, os de natureza coletiva por parte da população em geral (^{CNJ 2017}).

Destaca-se, ainda, que os obstáculos de ordem temporal impedem que a população obtenha uma prestação jurisdicional célere e de qualidade, o que afeta o grau de confiança nas instituições. Já os obstáculos de natureza financeira, psicológica e cultural impedem o acesso formal ao Poder Judiciário (^{Souza, 2015}).

Na obra Acesso à justiça, ^{Cappelletti e Garth (2002)} apresentam tentativas de soluções para se garantir a efetividade do acesso à justiça, e cada movimento foi denominado por eles de onda. A primeira onda refere-se à necessidade de o Estado prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que demonstrarem insuficiência de recursos econômicos e, assim, está relacionada à superação do obstáculo de ordem financeira como forma de garantir o pleno acesso à justiça.

No Brasil, a consolidação da primeira onda decorre da criação do instituto da justiça gratuita pela Lei 1.060, do 5 de novembro de 1950 (Lei da Assistência Judiciária), que garante a gratuidade das custas e despesas processuais até a consolidação dos sistemas de assistência. O primeiro desses sistemas é a assistência judiciária, que “compreende as diversas organizações estatais e paraestatais que garantem a indicação de advogados aos pobres (ex serviços de assistência universitários e convênios com a Ordem dos Advogados do Brasil)” (Rosenblatt et al. 2014, 30). O segundo deles é a assistência jurídica, que abrange não apenas o acesso ao Poder Judiciário, mas também a garantia de orientação e composição extrajudicial de conflitos. Por fim, a primeira onda de acesso à justiça se encerra com a consolidação da assistência jurídica integral, alcançada com a criação da Defensoria Pública, instituição que tem o compromisso com o acesso à justiça (Rosenblatt et al. 2014).

Esses sistemas de assistência se sobrepõem no sentido de que o surgimento de uma forma nova e mais eficiente, tal como a assistência jurídica integral prestada pela Defensoria Pública, não exclui os sistemas anteriores, neste caso, a assistência judiciária e jurídica, que continua existindo dentro de uma perspectiva limitada.

Diante de um processo civil preparado apenas para a tutela dos direitos individuais, a segunda onda renovatóriateve comofoco a superação dos obstáculos de acesso à justiça relacionada à representação dos direitos difusos e coletivos em juízo. No Brasil, esta fase foi representada pela criação da Lei 7.347/1985, que disciplina a ação civil pública, pela Lei 8.078/1990, que trata da proteção do consumidor, e também pela Lei Complementar 80/1994, que organiza a Defensoria Pública (^{Cappelletti e Garth, 2002}).

Apesar de ^{Cappelletti e Garth (2002)} terem se mostrado céticos quanto à legitimidade coletiva do Ministério Público, no Brasil, o órgão ministerial contribuiu para a consolidação da segunda onda do movimento de acesso à justiça, face à função de legitimado coletivo universal atribuído pela Constituição da República. Além de legitimado ativo para a propositura da ação civil pública (Lei 7347/1985) e atuar, obrigatoriamente, na condição de fiscal da lei, ao Ministério Público foi atribuída a função de presidir o inquérito civil, com a finalidade de apurar os danos causados aos direitos coletivos e difusos (^{Gavronski 2014}).

E, finalmente, a terceira onda , denominada de “novo enfoque global de acesso à justiça” por ^{Capelletti e Garth (2002)}, é pautada pela simplificação dos procedimentos judiciais, desburocratização e incentivo aos mecanismos consensuais de resolução dos conflitos com a finalidade de tornar a justiça mais célere e acessível à população.

Muito embora a Constituição da República tenha previsto no inciso XXXV do artigo 5o. que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, a interpretação sistemática da lei fundamental direciona o alcance desta garantia constitucional para a possibilidade de utilização de mecanismos jurídicos, sejam estes judiciais ou não, para a tutela de direitos. O que a Constituição veda é a proibição da apreciação do Poder Judiciário pelo próprio Estado (^{Sarlet; Marinoni, Mitidiero 2017}).

O acesso à justiça equivaleria ao acesso a uma ordem jurídica justa, conhecida social e individualmente e efetiva (implementável). Para tanto, seria necessário combinar um rol apropriado de direitos, acesso aos tribunais, acesso a mecanismos alternativos de resolução de conflitos, além de “sujeitos titulares plenamente conscientes de seus direitos e habilitados, material e psicologicamente a exercêlos, mediante a superação das barreiras objetivas e subjetivas” (Benjamin 1995, 74 e 75).

Quanto ao aprimoramento legislativo, no Brasil, a terceira onda influenciou a configuração das seguintes leis: a) juizados de pequenas causas (Lei 7.244/1984), substituídos pelos juizados especiais; b) juizados especiais estaduais (Lei 9.099/1999); c) juizados especiais federais (Lei 10.259/2001), e d) Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996) (^{Gavronski 2014}).

Além disso, o II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais Acessível, Ágil e Efetivo, firmado em 13 de abril de 2009 pelos presidentes dos três poderes da república, incluiu o “aprimoramento da prestação jurisdicional, mormente pela efetividade do princípio constitucional da razoável duração do processo e pela prevenção de conflitos”, como um dos seus objetivos principais (^{Souza 2012}).

Como resposta à exigência da celeridade processual e concretização dos direitos constitucionalmente assegurados, o Conselho Nacional de Justiça instituiu a Resolução 125, do 29 de novembro de 2010, que estabelece e rege a política nacional dos meios adequados à solução de conflitos, os novos dispositivos do CPC e da Lei da Mediação (Lei 13.140/2015) corroboram a política judiciária de incentivo à solução consensual dos conflitos, antes ou durante o processo.

Esclarecido que o acesso à justiça envolve a possibilidade do titular ingressar em juízo, seja para evitar a lesão a um direito, seja para reparálo, assim como a existência de mecanismos para a efetiva garantia do direito, no próximo item será abordado o conceito de mediação de acordo com a Lei que regulamenta esta matéria no Brasil.

III. Definição de mediação

Antes de abordar o conceito de mediação, faz-se necessário contextualizar brevemente o surgimento dos métodos consensuais de resolução de conflitos. Assim, nos Estados Unidos, os anos 1960 e início de 1970 foram marcados por um período de intensa atividade política pública, motivada pelo fato de que grupos sociais sentiram-se motivados a reivindicar os direitos civis, direitos da mulher, direitos ambientais, entre outros, assim como foi um período de críticas a leis e advogados, especialmente, àquelas relacionadas aos recursos e direitos. Com a finalidade de pôr fim aos movimentos sociais e também acalmar os protestos pela guerra do Vietnã, a tratativa dos conflitos passou a ser pautada pela harmonia e consenso e não mais pelo confronto (^{Nader 1994}).

É neste contexto que surgiu o movimento denominado Alternative Dispute Resolution (ADR), marcado pela utilização dos meios não judiciais para a resolução dos conflitos, além da substituição da cultura do litígio pelo consenso. Dessa forma, uma justiça informal, célere e mais preocupada com a eficiência e harmonia consolidaram-se como pilares deste movimento (^{Nader 1994}).

Essa mudança cultural na sociedade americana -que se alicerçou na harmonia e eficiência que passaram a ser considerados o modelo ideal na tratativa dos conflitos, em substituição ao litígio- ganhou destaque na Pound Conference: Perspectivas da Justiça no Futuro, evento realizado em 1976, no Estado de Minnesota, com a finalidade de fomentar a utilização da mediação e da arbitragem na resolução dos conflitos.

Nos anos subsequentes à Pound Conference, esse movimento ganhou o apoio dos advogados e magistrados, que começaram a se familiarizar com os meios alternativos, além dos grupos empresariais, interessados em reduzir os custos de litigância para as partes. Abriu-se espaço, então, para investimentos de recursos públicos em projetos piloto de mediação e arbitragem, em especial no mundo dos negócios (Goldemberg et al. 2003).

No final dos anos 1990, a fase de discussão, experimentação e dos projetos pilotos foi substituída pela institucionalização dos meios consensuais de resolução de conflitos, em especial no âmbito do Poder Judiciário. Como exemplo da institucionalização, no Alternative Dispute Resolution Act (1998), o Congresso americano determinou que as Cortes Federais estabelecessem programas próprios de ADR, modelo replicado também nas Cortes Estaduais (^{Gabbay 2011}; Goldemberg et al. 2003).

Na América Latina, o debate sobre os meios consensuais de conflitos teve ênfase nos anos 1990, impulsionado pela crise econômica vivenciada pelos países latino-americanos, marcada pela recessão, inflação e aumento da dívida externa. Em razão disso, economistas do Fundo Monetário Internacional (FMI) elaboraram um conjunto de medidas para o ajustamento da economia agrupadas no Relatório 613 do Banco Mundial (^{Meirelles 2007}).

Assim, no âmbito da proposta de redução do Estado, a partir do diagnóstico do Poder Judiciário dos países latino-americanos e caribenhos, os meios alternativos de resolução de conflitos (MARC) apareceram como forma de reforçar o acesso à justiça, descongestionar os tribunais e propiciar a participação da população na resolução dos conflitos (^{Dakolias 1996}; ^{Highton e Alvarez 1996}).

Os métodos consensuais de resolução de conflitos, no Brasil, ganharam destaque com a publicação da Resolução 125, do 29 de novembro de 2010, pelo CNJ, que trata Política Judiciária Nacional de tratamento adequados dos conflitos no âmbito do Poder Judiciário, com destaque para a mediação e a conciliação. A referida Resolução teve como finalidade não apenas reduzir a excessiva judicialização dos conflitos e a quantidade de recursos e de execução, mas também garantir o acesso à justiça material, a celeridade e o tratamento adequado dos conflitos (^{Moraes; Spengler 2012}).

Neste contexto, o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (NUPEMEC), criado pelo artigo 7o. da Resolução 125/2010, é o órgão responsável pela política pública de tratamento adequado dos conflitos. Entre as atribuições previstas pela Resolução, destaca-se a instalação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCS), responsáveis pela realização das sessões de conciliação e mediação bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão e a atualização permanente de servidores, conciliadores e mediadores nos métodos consensuais de conflitos (^{CNJ 2010}).

Os avanços legislativos nesta matéria também são visualizados no Novo Código de Processo Civil (NCPC), o qual atribuiu aos juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público o dever de promover a qualquer tempo, a autocomposição. Além de detalhar os procedimentos e princípios aplicáveis à mediação e à conciliação, o Código de Processo Civil também se preocupou em abordar a autocomposição extrajudicial, bem como estabeleceu as linhas procedimentais que devem guiar a sua.

Em consonância com a filosofia adotada pelo Código de Processo Civil de incentivo à utilização dos meios consensuais de resolução de conflitos e redução da litigiosidade, em junho de 2015, foi publicada a Lei 13.140/2015, que estabeleceu a linha procedimental para a realização da mediação no âmbito judicial e extrajudicial assim como os princípios que a orientam. Além disso, tratou da criação de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos da advocacia pública, de acordo com o artigo 32 e seguintes.

Como se nota, o estímulo e a difusão aos mecanismos consensuais de resolução de conflitos estão expressos na Resolução 125 do CNJ, no Código de Processo Civil, na lei que regulamenta a mediação judicial e extrajudicial, nos CEJUSCs e nos centros de mediação extrajudicial. Por fim, o Poder Judiciário também está investindo na mediação por meio da oferta de cursos de formação à magistrados e funcionários do tribunal bem como incentivando projetos que resultem em uma prestação jurisdicional pautada pela qualidade e celeridade (^{Souza 2012}).

Feita a breve explanação sobre a sua oriegem, faz-se necessário mencionar conceito de mediação que será adotado nesta pesquisa. Assim, ela é um meio autocompositivo de resolução de conflitos na qual uma terceira pessoa, sem poder de decisão e imparcial, escolhida ou aceita pelas partes, facilita a negociação entre elas, para ajudálas a compreender melhor suas posições e a encontrar soluções que lhes pareçam mais adequadas aos seus interesses e necessidades (Bacellar 2015; ^{Yarn 1999}).

Com base no conceito apresentado, evidencia-se que a autonomia é um dos pilares da mediação, pois as partes assumem a responsabilidade pela construção da resposta ao conflito. É justamente esse ponto que a diferencia da solução adjudicada por meio da sentença, no qual o juiz, terceiro imparcial, decide o conflito trazido ao seu conhecimento.

Expostos o conceito de mediação, o próximo item é dedicado às vantagens da mediação e seus atores.

IV. As vantagens da mediação e os atores envolvidos

Assim, é necessário apresentar as principais vantagens da mediação em relação ao processo judicial. A primeira delas é o incentivo à paz social, visto que a mediação como mecanismo de resolução consensual de conflitos pautada pela tolerância, autonomia e diálogo é uma ferramenta valiosa para a construção de uma cultura de paz. A participação ativa das partes na resolução dos conflitos ambientais, ou seja, esse sentimento de inclusão estimula-as a promover o bem estar da comunidade. Por fim, a importância da cultura da paz social está materializada no 16 objetivo do desenvolvimento sustentável (ODS), o qual atribui aos Estados o dever de “promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis” (ONU 2015, 58).

Importante frisar que todo conflito requer uma resposta célere para garantir o efeito útil de uma decisão, inclusive a duração razoável do processo é direito fundamental. Contudo, esse fator temporal em matéria ambiental é essencial tanto para prevenir os danos ambientais, quanto para fazer cessá-lo. O que se propõe é um equilíbrio entre a justiça do procedimento, a rapidez e a qualidade da decisão e não a violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido, a mediação pode alcançar esse ponto de equilíbrio, pois as partes são as responsáveis pela construção da solução que lhes pareça mais adequada e justa ao conflito.

Além da celeridade, a mediação embora tenha um custo para as partes, mas, por ser um procedimento simples, informal e controlado por elas, ele é menor do que o custo de um processo judicial. Em vez de enfrentar um processo judicial demorado, as partes investem o seu dinheiro e tempo para construir uma solução adequada ao conflito. No caso das partes não chegarem a um acordo, a mediação também apresenta um resultado positivo, pois melhora a comunicação entre elas e diminui os pontos de divergências que serão levados ao Judiciário. Isso gera uma redução de custo e de tempo para todos os envolvidos os envolvidos no conflito (^{Hamacher 1996}).

A liberdade atribuída às partes para escolher um mediador com conhecimentos na área do conflito, aliada à formação específica em mediação, apresenta-se indispensável tanto para a qualidade das decisões, que corresponde à própria especialização do mediador mais preparado para conduzir o procedimento, quanto à celeridade e à redução do custo de acesso à justiça.

A participação da sociedade civil é um direito consagrado pela Constituição que prevê a presença de outros atores sociais, além do Estado, na proteção do meio ambiente. Sob esse viés, a mediação é uma ferramenta não apenas de exercício da cidadania, mas também de fortalecimento da democracia, na medida em que estimula a tomada de decisão pelas partes, sem a necessidade de um terceiro decidir em nome dos afetados em um conflito. Assim, elas aprendem a autogerenciar os seus conflitos, bem como passam a ser autorresponsáveis pelas mudanças de seus comportamentos em relação ao meio ambiente. Por fim, essa aproximação entre a democracia e a mediação ocorre por meio da horizontalização das relações humana, diz ^{Muszkat (2003)}.

Se no processo judicial, a solução é imposta pelo juiz, na mediação sua construção é feita pelas partes. Essa diferença no modo de resolver o conflito impacta diretamente no grau de comprometimento delas com as obrigações pactuadas. Em outras palavras, a possibilidade de chegar a uma solução mais duradora e que tem maior probabilidade de ser cumprida ocorre na mediação, devido à autonomia conferida às partes e ao seu caráter consensual (^{Susskind e Zion 2012}).

Além da celeridade e do alto grau de comprometimento das partes com as obrigações pactuadas, a mediação é marcada pela flexibilidade e informalidade. A informalidade do procedimento de mediação significa que não existe um rito formal e solene próprio. Já a flexibilidade indica a possibilidade de adaptação do seu procedimento às necessidades das partes, às circunstâncias e ao objeto de uma mediação.

Sabe-se que não é suficiente apenas assegurar ao cidadão o direito de acesso à justiça, é necessário que o resultado alcançado seja aproveitado por ele. Nesse sentido, a possibilidade de proceder à adequação procedimental é importante. Assim, essa adaptabilidade do procedimento à causa aceita na mediação dificilmente é permitida no Poder Judiciário em razão do seu caráter formal e solene.

Em decorrência do caráter informal e flexível do procedimento de mediação, as partes, auxiliadas pelo mediador, podem gerar soluções que atendam às peculiaridades do conflito, com maior celeridade e a um custo menor. A possibilidade conferida às partes de resolver os conflitos de forma criativa significa que elas poderão encontrar uma solução funcional e mutuamente satisfatória cuja execução seja imediatamente viável (^{Estavillo 1996}). Assim, os pontos positivos da mediação, como a celeridade, o grau de comprometimento das partes com a solução acordada e o protagonismo delas, sustentam a sua utilização como mecanismo de resolução de conflitos.

Delineadas as vantagens da mediação, cabe agora mencionar quem pode compor uma mediação, de acordo com a ordem jurídica.

É importante esclarecer que poderão fazer parte da mediação qualquer pessoa física ou jurídica, poder público, representantes de empresas e setor privado, desde que os envolvidos tenham poder de decisão e estejam dispostos a construir um consenso com a ajuda de um mediador, mas sem a interferência de um terceiro com poder de decisão (^{Ruiz 2016, 98}).

Ou seja, devem participar do processo da mediação aqueles “direta e significativamente afetados pelo conflito e também os titulares de competência (no sentido jurídico), conhecimentos técnicos e/ou recursos financeiros imprescindíveis para resolver o conflito” (^{Souza 2012, 94}).

Destacam-se as observações de ^{Souza (2012, 85)} sobre o rol dos participantes no processo de mediação coletiva que podem incluir os seguintes atores:

Como os conflitos são caracterizados pela presença de multiatores, devem fazer parte do processo de mediação às partes interessadas, aqui entendidas como aquelas “pessoas que influenciam, ou podem influenciar, o desfecho, assim como aqueles atingidos por tal desfecho” (Hemmati 2002, 1).

Feita esta breve explanação sobre os aspectos conceituais da mediação, no próximo item será discorrido acerca do conceito da therapeutic jurisprudence, além da sua aplicação no campo da mediação.

V. O conceito e aplicação de therapeutic jurisprudence à mediação

A therapeutic jurisprudence surge com os professores David Wexler e Bruce Winick,nos Estados Unidos no final da década de oitenta, como uma corrente filosófica e jurídica que estuda a lei como um agente terapêutico, a partir de uma perspectiva multidiscplinar, a partir de uma abordagem intelectual interdisciplinar entre as áreas da saúde mental e o direito (Winick s/a; ^{Wexler 2008}).

Além dos Estados Unidos, a aplicação dos princípios da therapeutic jurisprudence encontra espaço no Canadá, Austrália e México e Brasil. Existe também uma rede internacional com a finalidade de divulgar esta temática por meio de publicações cientificas e realização de eventos acadêmicos (Winick s/a).

Embora a therapeutic jurisprudence tenha origem na área da saúde mental, esta pode ser aplicada no âmbito do direito, em especial, no direito penal, direito de família, direito da criança e adolescente, além de áreas diversas como a saúde, educação e psicologia e na mediação (^{Fariña, López, Redondo 2016}).

Esta surge com a finalidade de humanizar a lei utilizando-se dos conhecimentos da psicologia, psiquiatria, criminologia, além das ciências do comportamento e do direito. Conforme ^{Wexler (1999, 5)} “una de las cosas que la JusticiaTerapéutica trata de hacer, es observar con cuidado la literatura prometedora de lapsicología, lapsiquiatría, lasciencias (clínicas) delcomportamiento, lacriminología y eltrabajo social para ver si estos conocimientos pueden incorporarse o introducirse en el sistema legal”.³

Dito de outra forma, o objeto central de análise e intervenção da therapeutic jurisprudenceé o campo jurídico, designadamente em questões relativas ao direito penal, menores, família ou consumo; mas o seu potencial se espalhou para outras áreas tão diversas como a saúde, educação ou acadêmica.

A therapeutic jurisprudence é definida como o “estudo do papel da lei como um agente terapêutico” (Wexler 2014, 65), visto queenquanto força social esta produz consequências que podem se inseridas no campo denominado terapêutico ou antiterapêutico (Wexler 2014).

Ou seja, uma teoria que estuda o impacto dos processos legais sobre a vida emocional e o bem estar dos participantes,assim como a forma de condução dos processos pelos atores envolvidos na aplicação da lei,numa perspectiva humanizada, por exemplo, o método de diálogo dos juízes com as partes (Winick s/a; ^{Wexler 2008}).

Além disso, estas consequências terapêuticas e antiterapêuticas podem ser analisadas a partir das normas legais, dos procedimentos legais, tais como audiências, e também sobre os papéis dos juízes, advogados e demais profissionais envolvidos na área jurídica (Wexler 2014).

Isto porque o modo como os atores legais conduzem o processo e os procedimentos afeta a vida dos indivíduos de forma positiva ou negativa. Como exemplo, cita-se a linguagem inacessível para os atores, réus e terceiros interessados no processo (Wexler s/a).

Os processos utilizados pelos magistrados, advogados, nos tribunais, e demais profissionais do sistema de justiça também produzem consequências no que se refere ao bem estar dos participantes. A tomada de consciência destas consequências por partes destes atores legais possibilita que seja admitida a ideia de que a lei possa ser feita e aplicada de forma mais terapêutica, sem que isso represente violação aos valores do devido processo legal e a justiça (Wexler 2014).

Neste sentido, mencionar ^{Wexler (1999, 2)}: “Mucho de lo que los actores legales hacen, influye en el bienestar psicológico y el espectro emocional de lãs personas afectadas por laley. Conesto me refiero, por ejemplo, a los asuntos tales como el diálogo que losjuecestienenconlos imputados o que los abogados tienen con los clientes”.⁴

Acerca dos efeitos psicológicos benéficos resultantes da aplicação dos princípios da therapeutic jusripudence, ^{Brookbanks (2015)} diz que esta “litigation can be very destructive or corrosive in terms of people’s relationships and even their mental health, but therapeutic jurisprudence argues that it does not need to be it can be about producing helpful outcomes”.⁵

Neste sentido, para que sejam alcançados os objetivos da therapeutic jurisprudence é necessário que os procedimentos e regulamentos legais sejam revistos à luz dos princípios daquela (^{Fariña, López, Redondo 2016}).

Como a therapeutic jusripudence tem como finalidade aplicar a lei sob o aspecto terapêutico, destaca-se a mediação como mecanismo de resolução de conflitos, visto que um dos seus pilares são a autonomia e a responsabilidade das partes para resolver o conflito.

Como exemplo, de aplicação da therapeutic jurisprudence, cita-se os casos que envolvem violência contra a mulher, especialmente quando há continuidade na relação do casal e/ou filhos, situação na qual a aplicação dos seus princípios aliado ao atendimento terapêutico pela equipe multidisciplinar resguardam a autonomia e a dignidade da mulher.

Além disso, os princípios da therapeutic jurisprudence podem ser aplicados na esfera penal por meio do Associação de Proteção e Assistência aos Condenados (APAC), um método de origem brasileira que abre a possibilidade de aplicação da pena sob a ótica humanizada e terapêutica, pois respeita os direitos e garantias individuais dos apenados. Em síntese,o método APAC busca “inovar, sair da vala comum do sistema prisional, que via de regra teima em castigar o infrator” (^{Ottoboni; Fereira 2016, 17}).

Se a resolução dos conflitos entre as partes pelo juiz está restrita ao objeto deste, a mediação concede às partes o tempo necessário e o espaço adequado para que estas possam alcançar a solução de seus problemas cuja solução, em algumas situações, está além da capacidade da decisão do juiz (^{Yarn 1999}).

Evidencia-se, assim, que a autonomia é um dos pilares da mediação, pois as partes assumem a responsabilidade pela construção da resposta ao conflito. É justamente esse ponto que a diferencia da solução adjudicada por meio da sentença, no qual o juiz, terceiro imparcial, decide o conflito trazido ao seu conhecimento, e também da conciliação, no qual o conciliador pode propor uma solução ao conflito.⁶

Em relação à finalidade da mediação, não obstante a importância das partes alcançarem um acordo, esta visa não apenas a favorecer e restaurar o diálogo entre elas, mas também a prevenção de ocorrência de novos conflitos por meio de uma visão positiva do conflito. Em outras palavras, a mediação propõe ver o conflito como meio de socialização e de transformação.

Assim como ocorre na therapeutic jurisprudence, a mediação também é pautada pelo princípio da boa-fé objetiva, que compreende o poder-dever que cada uma das partes tem de agir de acordo com a lealdade, honestidade e justiça com a finalidade de que o comportamento entre aquelas colaborativo (Reale Junior s/a). Assim, é dever do mediador pôr fim à mediação, judicial ou extrajudicial, se uma das partes violar este princípio, já que o diálogo entre eles ficaria prejudicado. Como exemplo, a parte que participa da mediação somente com a finalidade de retardar a resolução do conflito e não está disposta a dialogar age de má-fé.

Nesta perspectiva, a mediação transformativa proposta por Robert Bush e Joseph Folger (1984), na obra The promise of mediation, baseada na comunicação e também nas relações interpessoais das partes, é o modelo adequado para resolver os conflitos sociais e jurídicos, porque não visa somente à construção do acordo, mas sim a transformação das relações, aproximando-se do campo da terapia psicológica. Nesta perspectiva, o mediador em geral deverá ter uma formação psicoanalítica ou psicodinâmica.

O referido modelo tem duas finalidades. A primeira é o empoderamento das partes, no sentido de que elas têm maior consciência de sua capacidade de administrar o conflito. A segunda é o reconhecimento do outro como parte do conflito. O conflito é visto como uma oportunidade de mudança e também de transformação moral nas pessoas, ajudando-as a lidar com situações difíceis bem como a estabelecer uma ponte entre as diferenças existentes nas disputas (^{Álvarez 2008}).

De acordo com ^{Lederach (2012)}, a transformação de conflitos visa, além de encontrar respostas imediatas, no caso o acordo, a promover um processo de mudança construtiva nas pessoas e nos seus sentimentos. Para identificar as questões subjacentes ao conflito e não apenas o seu conteúdo imediato, é preciso enxergá-lo com múltiplas lentes para expandir a compreensão de uma realidade complexa. Desta forma, ele propõe três lentes que auxiliam na compreensão do contexto relacional do conflito.⁷ A primeira é uma lente para ver o conteúdo imediato. Já a segunda é uma lente para visualizar as causas estruturais do conflito. A última é uma moldura conceitual “capaz de tratar do conteúdo do contexto e da estrutura do relacionamento” e que reúna as duas concepções anteriores.

Quanto à postura do mediador diante dos conflitos objeto de análise, propõe-se que ele exerça o papel de facilitador da comunicação, uma vez que o comprometimento das partes quanto aos termos do acordo é maior quando elas são as protagonistas da mediação. Somente desta forma a mediação cumprirá a função de facilitar e restaurar o diálogo entre as partes e, como consequência disso, a construção do entendimento e da solidariedade entre elas.

Se a resolução dos conflitos entre as partes pelo juiz ou pelo conciliador está restrita ao objeto deste, a mediação concede às partes o tempo necessário e o espaço adequado para que estas possam alcançar a solução de seus problemas cuja solução, em algumas situações, está além da capacidade da decisão do juiz e do conciliador. Assim, a mediação cumpre com uma das suas finalidades que é a humanização da lei ao levar em consideração os aspectos psicológicos e emocionais subjacentes ao problema que se pretende resolver, assim como pretende a therapeutic jurisprudence (^{Yarn 1999}).

Com isso, a mediação cumpre com um dos princípios da therapeutic jurisprudence que é a humanização da lei, ou seja, os aspectos psicológicos e emocionais subjacentes ao problema que se pretende realizar são considerados pelos atores envolvidos no processo (Winick s/a).

Além disso, a mediação procura romper o caráter triádico da jurisdição tradicional (terceiro impõe a solução do conflito para as partes) para assumir uma postura na qual a resposta aos conflitos seja construída pelas próprias partes (autonomia).

Desta forma, essa se apresenta como uma ferramenta de aplicação dos princípios da therapeutic jurisprudence, seja pelo fato daquela estar pautada pela voluntariedade e autonomia das partes, seja pela busca de um fim restaurativo (^{Fariña, López, Redondo 2016}).

Cabe dizer, assim, que para a implementação da therapeutic jurisprudence é necessário ressaltar “laimportancia de laespecialización y de laformaciónreglada de sus agentes, y suactuación multidisciplinar, jurídica y psicosocial. necessário especialización y de laformaciónreglada de sus agentes, y suactuación multidisciplinar, jurídica y psicosocial” (^{Fariña, López, Redondo 2016, 12}).⁸

Quanto à necessidade de formação multidisciplinar, psicossocial e jurídica das pessoas envolvidas na aplicação dos princípios da therapeutic jurisprudence, convém mencionar que o Poder Judiciário brasileiro está investindo na mediação, por meio da oferta de cursos de formação a magistrados e funcionários do tribunal e da divulgação da mediação, bem como está incentivando projetos que resultem em uma prestação jurisdicional de qualidade, célere e que priorize a restauração do diálogo entre as partes como forma de garantir o acesso qualificado à justiça (^{Souza 2012}).

As questões técnicas, legais e científicas relacionadas ao conflito devem fazer parte da mediação e devem ser de conhecimento das partes envolvidas como forma de assegurar a credibilidade do consenso alcançado entre elas. Desta forma, entende-se como necessária a participação nas mediações de profissionais técnicos ligados ao tema em conflito, seja, fazendo parte de comissões, seja auxiliando o juiz no papel de mediador.

Este entendimento vai ao encontro das conclusões do III Congresso Ibero-americano de Therapeutic Jurisprudence, qual seja: “para fortalecer o crescimento da Therapeutic Jurisprudence necessita-se de um trabalho pedagógico muito grande e constante, de caráter holístico, baseado em conhecimentos técnicos e acadêmicos reconhecidos e cientificamente” (^{Fariña, López, Redondo 2016}).

E, conforme já mencionado, um dos pilares da therapeutic jurisprudence é humanizar as normas jurídicas e o processo, observando o devido processo legal. Isto significa que a lei e a sua aplicação devem proporcionar o bem-estar físico e psicológico das pessoas envolvidas no conflito, ou seja, o efeito terapêutico (^{Fariña, López, Redondo 2016}).

Desta forma, a mediação pode ser compreendida como uma ferramenta da aplicação dos princípios da therapeutic jurisprudence, uma vez que essa promove uma escuta qualificada, resgata a comunicação perdida entre as partes, além de alcançar a celeridade processual, a informalidade e a diminuição de custos. A diminuição da litigiosidade e a redução do número de processos são consequências da mediação, mas não seu objetivo principal, que é o de pacificação social, solução e prevenção de litígios.

Do exposto acima, conclui-se que a mediação revela-se como mecanismo em sintonia com os princípios da therapeutic jurisprudence, seja porque tem potencial para gerar soluções criativas, seja porque no modelo de interação baseado na cooperação, o cumprimento das obrigações ocorre de forma espontânea, já que a ação dos indivíduos ou grupos está direcionada para interesses convergentes. Não há resistência aos direitos de determinada pessoa, em outras palavras, é um estágio de harmonia, no qual as partes envolvidas pautam suas ações por meio do diálogo, da colaboração e da solidariedade, expressa como um dos objetivos da República Federativa Brasileira no artigo 3o. da Constituição.

VI. Conclusão

A mediação, embora presente na história desde a antiguidade, ganha importância na atualidade não somente devido ao excesso de processo, morosidade, custo e falta de acesso à justiça, mas especialmente por ser um instrumento efetivo de pacificação social na medida em que a solução do conflito é construída entre as próprias partes mediante um acordo. No Brasil, a Resolução 125/2010 do CNJ, seguida da publicação do Novo Código de Processo Civil, e da Lei 13.140/2015, que regulamenta a mediação judicial e extrajudicial, bem como a autocomposição de conflitos na seara da administração pública, constitui o núcleo normativo desse mecanismo.

A natureza do conflito é que determina a escolha pelo modelo de mediação. Assim, frente aos conflitos sociais e jurídicos opta-se pela escola transformativa, criada por Bush e Folger, cujo acordo é apenas uma possibilidade, já que a finalidade principal da mediação é a transformação positiva do conflito e também da relação preexistente entre as partes. A facilitação da percepção do princípio da solidariedade pela mediação tem por finalidade fazer com que o ambiente social torne-se um ambiente propício ao desenvolvimento da dignidade humana, para que assim, o ser humano possa buscar em sua existência fins altruísticos e consumar o ideal de justiça no âmbito difuso, coletivo e individual, trazendo harmonia, paz e justiça, transformando a realidade e concretizando o bem comum.

Ademais, a flexibilidade do procedimento, o controle das partes sobre o processo decisório, possibilitando que a solução escolhida satisfaça o interesse das partes, a celeridade que abrevia o tempo e o custo do procedimento, a criatividade dos acordos obtidos, o comprometimento das partes com o seu cumprimento, que pode alcançar o índice de 90%, e a preservação das relações humanas são algumas vantagens que esse mecanismo evidencia se comparado ao processo judicial.

Em vista do exposto, vale, também, atentar que a mediação como método de solução de conflitos estimula a construção da democracia, ou seja, acesso à informação, à participação, e à justiça, pelo fato de a solução consensual do conflito ser construída por meio da participação ativa das partes. Além disso, ela apresenta um caráter preventivo, pois evita o surgimento de novos conflitos, e um caráter pedagógico, uma vez que as partes aprendem a se comunicar e a lidar com situações de conflito.

Sob esta ótica, a mediação pode ser vista como uma ferramenta da therapeutic jurisprudence, visto que é pautada pelo bem estar emocional e psicológico daqueles que sofrem o impacto da lei, das técnicas e dos procedimentos legais, além da sua finalidade restaurativa.

Do exposto até aqui, deve-se fazer referência à necessidade de ser consolidada a utilização dos métodos consensuais de resolução de conflitos em todas as áreas, como forma de restabelecer as relações de maneira positiva às relações, o que está em consonância com os princípios da therapeutic jurisprudence.