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Sumario: I. Introducción. II. Nacimiento y desarrollo de la Internet. III. La positivización del derecho a la Internet. IV. Naturaleza jurídica y contenido del derecho a la Internet. V. La Internet como derecho instrumental de otros derechos. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.
I. Introducción
Desde los inventos más vetustos de la humanidad, los avances tecnológicos siempre han producido cambios en la vida de las personas, en su interacción con el medio que los rodea y con los seres de su misma especie.
La creación de la Internet ha ocasionado que el hombre desarrolle su individualidad de una manera distinta a como lo venía haciendo desde el inicio de su existencia. Es innegable, hoy en día, que esta herramienta tecnológica ejerce una marcada influencia en el desarrollo diario de la vida del individuo, a tal grado que debido precisamente a esa trascendencia en el actuar cotidiano, podría afirmarse que el acceso a la Internet puede ser considerado como derecho humano en sí mismo.
Hacer esta afirmación puede resultar ciertamente controvertido, sobre todo, si cuando se piensa en derechos humanos se visualizan derechos ligados con la integridad física, la integridad sexual o la libertad deambulatoria. No obstante, tanto en el ámbito nacional como en el internacional empieza a haber voces que desde la doctrina pujan por el reconocimiento del derecho a la Internet como un derecho humano, y no son pocos los países que ya han reconocido este derecho; ya sea por medio de reformas constitucionales, legislaciones secundarias o bien, mediante criterios jurisprudenciales.
Empero, lo cierto es que al tratarse de un derecho de nueva creación, poco se ha analizado sobre su naturaleza jurídica y su contenido. Sin ánimo de ser exhaustivo, el presente trabajo tiene la intención de abordar precisamente estos ámbitos del derecho a la Internet como derecho humano. Para ello, el texto se divide en cuatro apartados y uno último de conclusiones.
En el primer apartado se hace una aproximación histórica de la Internet, la forma en la que nació, se ha desarrollado y lo que se vaticina como futuro inmediato. En aras de demostrar el reconocimiento positivo que se le ha dado a la Internet como un derecho humano, se hace un recuento de normativas y resoluciones judiciales, tanto nacionales como extranjeras. Posteriormente, se aborda, lo que sería el núcleo del trabajo, esto es tratar desentrañar el contenido jurídico y la naturaleza de dicho derecho; cuáles son los bienes jurídicos que tutela y cuáles las conductas protegidas por su halo protector. Seguidamente, se identifican las funciones de la Internet como un derecho instrumental para el ejercicio de otros derechos humanos, y se hace mención a algunos de ellos. Por último, se concluye que en tanto se trata de un verdadero derecho fundamental con una naturaleza determinada, le corresponde al Estado garantizar las condiciones necesarias para su pleno ejercicio.
Desde ya, resulta pertinente hacer unas aclaraciones de forma. En primer lugar, es necesario destacar que si bien en el lenguaje coloquial hablamos de “el Internet”, sobre todo en México y América Latina, en tanto se trata de una red de “redes interconectadas” nos referiremos a ella en sentido femenino como “la Red” y utilizaremos el artículo femenino en tercera persona del singular “la” antes de la palabra Internet. En segundo lugar, debe aclararse que el presente trabajo no es un análisis del contenido del artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante CPEUM), que reconoce el derecho a la Internet, sino que trata de estudiar el derecho desde una óptica académica comparada, echando mano de la interpretación que otros tribunales supremos y constitucionales del mundo occidental han hecho al respecto. En tercer lugar, señalar que si bien somos conscientes de la distinción dogmática entre los términos derecho fundamental y derecho humano,1 a partir de la inclusión de este último en el texto constitucional mexicano y a su ya indistinto uso por la dogmática y la jurisprudencia de nuestro país, nos referiremos al derecho a la Internet y a los demás contenidos en nuestra carta magna como derechos humanos.
II. Nacimiento y desarrollo de la Internet
El origen de lo que hoy conocemos como la Internet tuvo sus raíces en la denominada ARPANET, un proyecto militar liderado por la Advanced Research Projects Agency (ARPA) durante la Guerra Fría, que tenía la intención de transportar información protegiendo los datos que se emitieran, a pesar de que los centros físicos de almacenaje fueran destruidos. El objetivo de este proyecto es alcanzado en el año de 1969, cuando precisamente, se crea una red de equipos informáticos interconectados -de ahí que la palabra Internet signfique interconnected networks o redes interconectadas- capaz de mantenerse activa aunque gran parte de los equipos fueran dañados.
En la década de los setenta ARPA cambia su nombre a Defense Advanced Research Projects Agency (DARPA) y bajo esta denominación se realiza el primer envío de correo electrónico gracias a un programa creado por Ray Tomlinson.2 En 1973 se desarrolla el Transport Control Protocol (TCP) y el Internet Protocole (IP), base fundamental bajo la que opera actualmente la Internet.3
En esta misma década algunas universidades estadounidenses, como la de California en los Angeles (UCLA), el Stanford Research Institute (SRI), la Universidad de California en Santa Bárbara (UCSB) y la Universidad de Utah, crean sus propias redes de transporte de información y logran conectarse entre sí.
En la década de los ochenta, con la creación de la World Wide Web (WWW) la Internet empieza a incorporar a usuarios privados, dando entrada así al sector comercial y económico. En 1989, en México, el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey se convierte en la primera institución del mundo de habla hispana en conectarse a la Internet. Después lo harán el Instituto Politécnico Nacional, la Universidad de las Américas Puebla, la Universidad de Guadalajara y la Universidad Nacional Autónoma de México.
En los noventa, los usuarios de la Internet crecen exponencialmente, pero la Red seguía comportándose de manera semejante a la televisión o el radio, es decir, como una plataforma de traslado y transmisión de información de manera unidireccional donde el usuario se mantenía pasivo respecto del emisor.
Entrado el siglo XXI, la Internet experimenta una de sus más grandes transformaciones, la denominada Web 2.0,4 a partir de la cual el usuario ya no sólo recibe, sino que también genera y transmite información. De esta forma, la Red se convierte en un medio que tiene como sustento la actividad del usuario, la facilidad para el establecimiento de relaciones hipertextuales y altos niveles de interactividad entre todos los usuarios. Actualmente, la mayoría de las funciones de la Internet tienen que ver con la denominada Web 2.0; de hecho, las más grandes plataformas como Amazon, Facebook, YouTube, Netflix o Spotify, tienen el común denominador de darle al usuario la facilidad de seleccionar y crear su propio contenido, así como de interactuar de manera inmediata con quien ofrece el servicio, además de generar nueva información y de replicar la misma. Actualmente, la Internet se ha convertido en una red abierta (open network) en la que cada uno es libre de aportar su propia contribución al espacio virtual, participando en su ampliación e intensificando el intercambio de conocimiento e información.5
El futuro inminente de la Internet es la denominada cuarta revolución industrial o Revolución 4.0, que ha tenido como enfoque principal la incorporación de tecnologías digitales a la industria manufacturera y de generación de servicios. Los aspectos más destacados de esta etapa tienen que ver con el llamado Internet de las cosas y los sistemas ciberfísicos, la impresión 3D, la Big Data, la inteligencia artificial, la robótica colaborativa, así como la realidad virtual y la realidad aumentada. Todos estos aspectos se fundamentan en el uso de los datos personales que los usuarios de la Red aportan a sus diversas plataformas, razón por la cual la cuantificación de la información se convierte en un aspecto determinante de la nueva actividad comercial.6
III. La positivizacion del derecho a la Internet
En tanto se trata de una actividad humana, el derecho ha tratado de intervenir en la regulación de la Internet. Desde hace tiempo, existen ya -en el argot jurídico- conceptos tales como el derecho de Internet7 y el derecho en Internet. El primero se refiere a la disciplina jurídica autónoma que tiene por objeto el control y la regulación de la informática; el segundo trata de los derechos y obligaciones nacidos del tráfico jurídico que ocurre en la Red y que puede comprender todo tipo de acto jurídico celebrado en ella.8
Aunado a estos términos, si quisiéramos referirnos a la Internet como un derecho humano, habríamos de referirnos al derecho a la Internet, entendido como la facultad de toda persona para acceder a la Red. Su reconocimiento como tal se ha venido positivizando desde principios de este siglo y plasmado en distintos documentos, ya nacionales, internacionales e incluso de naturaleza no estrictamente jurídica.9
En 2011, la Asamblea General de la ONU declaró que el acceso a la Internet era un derecho humano por tratarse de una herramienta que favorecía el crecimiento y el progreso de la sociedad en su conjunto. En el informe denominado Tendencias claves y los desafíos que enfrenta el acceso a Internet como derecho universal, Frank La Rue,10 señaló que la Internet es una de las herramientas más poderosas del siglo XXI para exigir más transparencia en la conducta de quienes ejercen el poder, acceder a la información y facilitar la participación ciudadana activa en la forja de sociedades democráticas.11 Además, el relator indicó que la Internet permite el intercambio instantáneo de información e ideas a bajo costo;12 lo cual, a su vez, contribuye al descubrimiento de la verdad y al progreso de la sociedad en su conjunto. El reconocimiento que ha hecho la ONU encuentra su cobijo en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al identificarlo como una vía indispensable para que las personas ejerzan su libertad de expresión y de opinión.
El 10 de abril de 2008 la Resolución del Parlamento Europeo solicitó a los Estados miembros y a la Comisión Europea “que (reconocieran) que Internet es una gran plataforma para la expresión cultural, el acceso al conocimiento y la participación democrática en la creatividad europea, al crear puentes entre generaciones en la sociedad de la información”,13 y solicitó evitar cualquier tipo de medida que entrara en conflicto con las libertades civiles, los derechos humanos y con los principios de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio, como podría ser la interrupción del acceso a la Internet.
En 2009, la Unión Europea reconoció que la Internet es un derecho humano, según se desprende de las Directivas 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa del 25 de noviembre de 2009 propuestas e iniciativas de la Agenda Digital Europea. En esta última Directiva, el Parlamento reconoce que la Internet da pleno significado a la libertad de expresión y “concuerda plenamente con los principios reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular su artículo 11”. Además, reconoce que representa una extraordinaria oportunidad para reforzar la ciudadanía activa.
Aunado a ello, el último presidente de la Comisión Europea, Jean-Claude Juncker, prometió durante su discurso sobre el estado de la Unión Europea 2016 equipar a “cada pueblo y ciudad con wifi gratis”, cubriendo toda la Unión Europea con acceso a red inalámbrica. La propuesta se enmarca en una mayor reforma de las telecomunicaciones que también incluye un despliegue de la tecnología 5G a nivel continental para el 2025.
En el continente americano la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no reconoció expresamente que el acceso a la Internet fuera un derecho humano, pero sí señaló que tiene el potencial para ser una aliada en la promoción y diseminación de los derechos humanos y los ideales democráticos, y que constituye un importante instrumento para potenciar las organizaciones protectoras de derechos humanos. Por otro lado, la Comisión reconoció que el inmediato envío y recepción de información repercute en los derechos fundamentales de los individuos en diferentes partes del mundo.14
Varios países han legislado sobre el derecho de acceso a la Internet. En el año 2000, el Parlamento de Estonia aprobó una legislación que declaraba el acceso a la Internet como un derecho humano básico. En 2009, Finlandia aprobó un decreto que estableció que toda conexión a la Internet debía tener una velocidad mínima de 1 megabit por segundo (en conexiones de banda ancha), y para el 1o. de julio de 2010 entró en vigor una ley que reconoció el acceso a la Internet como un derecho. En 2008 Suiza garantizó una conexión a la Internet con una velocidad de, por lo menos, 600 kbit/s de descarga y 100 kbit/s de subida, a un precio de 69 francos suizos. En México, en 2013, se reformó el artículo 6o. de la CPEUM para reconocer el derecho de acceso a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluyendo banda ancha e Internet.15 En 2014, Brasil aprobó el Marco Civil de Internet, una ley debatida durante casi cinco años, que incorporó aspectos como la neutralidad de la red, la responsabilidad de los intermediarios y la privacidad de los usuarios.
IV. Naturaleza jurídica y contenido del derecho a la Internet
Al hablar de un derecho humano a la Internet, ha de enfatizarse que éste se refiere a la facultad que tiene toda persona para acceder y conectarse a esta Red. El principal argumento ha descansado, hasta el momento, en la idea de que se trata de un medio indispensable para que la persona pueda ejercer plenamente su libertad de expresión y su derecho de acceso a la información. Pero, además, parece ser que el derecho humano de acceso a la Internet descansa en su instrumentalidad para poder ejercer plenamente muchos otros derechos humanos, e incluso el libre desarrollo de la personalidad. Siguiendo este razonamiento, una tesis aislada de un tribunal colegiado de nuestro país sostuvo, refiriéndose a la energía eléctrica, que el acceso a ésta debía considerarse como un derecho humano en tanto que se constituye como “una condición necesaria para el goce de múltiples derechos fundamentales”.16 Así pues, parece claro que el acceso a la Internet garantiza también el ejercicio de múltiples derechos fundamentales y en consecuencia debe considerarse un derecho en sí mismo.
En términos parecidos, el Tribunal Federal de Justicia de Alemania (BGH) consideró que la conectividad a la Internet debía garantizarse por las empresas proveedoras del servicio, y que la interrupción en el acceso a la Internet equivalía en su intensidad a la imposibilidad de usar algún tipo de vehículo automotor17. El Tribunal consideró que la Internet es un medio a través del cual la persona cumple ciertas obligaciones hacia el Estado, tales como el pago de servicios públicos o sus impuestos.
Está claro que el acceso a la Internet como derecho humano es un derecho que surge en las nuevas sociedades (tecnológicas, digitales, informatizadas) y que, en consecuencia, responde a ciertas necesidades que no habían aparecido con anterioridad.18 Si tratásemos de catalogar al derecho a la Internet en la ya clásica clasificación de los status de Jellinek, diríamos que se trata de un derecho se status positivo, o sea que se trata de un derecho que hace nacer para las personas la facultad de exigir prestaciones positivas por parte del Estado.19
Dentro de las conductas positivas estatales se encuentra en primer lugar los mandatos dirigidos al legislador; como todos los derechos fundamentales, el de acceso a la Internet es un derecho de configuración legal que requiere de la intervención del legislativo para regular las condiciones de su ejercicio. En nuestro país, el artículo 6o. de la CPEUM es muy claro en este sentido, pues no reconoce un derecho subjetivo exigible de manera directa frente al Estado, sino que se trata de un enunciado normativo programático redactado en tiempo futuro que obliga al Estado a garantizar “el derecho de acceso a las tecnologías de la información y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones, incluido el de banda ancha e Internet”, y, más adelante, reitera que “el Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de dichos servicios” (los de banda ancha e Internet).
Por mandato constitucional entonces, el legislador tiene la obligación de crear un entorno jurídico adecuado que fije las bases que garantizarán un pleno acceso y uso a la Internet. Ello comprende la sana competencia entre empresas servidoras de Internet y la eliminación de los monopolios gubernamentales. Este marco normativo debe generar además las condiciones para que posteriormente sea el ejecutivo el que implemente distintas medidas y acciones que concretarán el ejercicio del derecho.
El Ejecutivo por su parte, tienen varias obligaciones que cumplir. En primer lugar, debe promover las ventajas y beneficios que representa para el individuo, para la sociedad y para el mismo Estado el estar conectado a la Red,20 pues como ya señalamos, la conexión redunda en un ejercicio más pleno de la libertad individual y de otros derechos fundamentales. En segundo lugar, el Estado debe garantizar que toda persona pueda conectarse a la Internet y, para que esto ocurra, el acceso debe ser disponible, accesible y asequible para todos los sectores de la población. En tercer lugar, el Ejecutivo tiene la obligación de elaborar una política pública eficaz y concreta, a fin de que la Internet sea asequible para todos; aunque es cierto que esto dependerá de las posibilidades económicas y la determinada situación de cada país.21
Sin importar las condiciones económicas y los recursos del Estado, éste debe esforzarse por garantizar un acceso universal a la Internet, incluso podría sostenerse que mientras menos desarrollado sea un país, más debe esforzarse por garantizar un acceso universal a la Internet en aras de lograr una mayor igualdad real y estrechar, en la mayor medida de lo posible la brecha digital22 entre los distintos sectores poblacionales.
En cuarto lugar, y en el marco de esta política pública, el Ejecutivo tiene la obligación de proveer la arquitectura e infraestructura necesaria para poder conectarse a la Red, que deberán adoptarse a las condiciones regionales, nacionales y locales, pero ofreciendo siempre un acceso fácil y asequible.
La omisión de estas acciones por parte del Estado redundaría en la conculcación del derecho, tal y como lo entendió la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que ha estimado varios recursos de amparo relacionados con problemas de accesibilidad de Internet por parte de personas que vivían en zonas alejadas, y ha argumentado precisamente que la omisión de infraestructura necesaria por parte de las autoridades administrativas para brindar los servicios de Internet y telefonía celular en comunidades marginadas, constituye una violación al derecho de acceso a la Internet y a las telecomunicaciones.23
La Corte Constitucional ha señalado además que ante la imposibilidad física de implementar la infraestructura necesaria para garantizar un acceso universal a la Internet, el Estado, debe al menos, establecer ciertos puntos de acceso público a la Internet, como oficinas de correos, escuelas, bibliotecas y otros.
Ahora bien, es cierto que en tanto derecho prestacional, el derecho de acceso a la Internet depende del desarrollo y la capacidad económica del Estado, de tal forma que, como ocurre con casi todos estos derechos, el Estado puede argumentar la falta de recursos para proveer un adecuado acceso a la Red.24
En el fondo, la realización plena del derecho de acceso a la Internet depende de una progresiva implementación de infraestructura por parte del Estado. En otras palabras, aunque exista la obligación de promover y garantizar el acceso universal a la Internet, su realización dependerá de su nivel de desarrollo y de su capacidad económica. Quizá, un Estado no esté en posición de proveer un acceso universal a la Internet a todos sus ciudadanos, pero el derecho de acceso se traduce en la obligación que existe para el Estado de ir implementando distintas medidas de manera gradual para que, eventualmente, se logre dicho objetivo.25 El derecho de acceso a la Internet comprende entonces, los esfuerzos encaminados a desarrollar los planes que aseguren que la infraestructura y los servicios tiendan a garantizar progresivamente el acceso.26
Por último, el Estado tiene un mandato especial de protección hacia determinados usuarios de la Internet, como es el caso de las personas con discapacidad y de los menores de edad. En este sentido, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone en su artículo 21 inciso c que los Estados tienen la obligación de adoptar las medidas pertinentes para que las personas con discapacidad puedan ejercer el derecho a la libertad de expresión y opinión, incluida la de recabar, recibir y facilitar información e ideas en igualdad de condiciones con las demás y mediante cualquier forma de comunicación que elijan. Además, la Convención establece un mandato para los Estados y para las empresas proveedoras de servicios de Internet en el sentido de que los primeros deberán alentar a las segundas a proporcionar información y servicios en formatos accesibles para personas con discapacidad.
En esta tónica, una tesis aislada de un tribunal colegiado de nuestro país señaló que:
a fin de lograr el pleno ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, contenido en el artículo 6o., apartado a, de la norma fundamental, tratándose de personas con diversos grados y tipos de discapacidad, los referidos entes públicos deben implementar medidas tendentes a la consecución de esa finalidad, como la obligación de efectuar ajustes razonables cuando sean requeridos, siempre que no impliquen una carga desproporcionada o indebida, y proporcionar ayudas técnicas eficaces, como son los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones.27
En relación con los menores de edad, está claro que el Estado debe tener especial cuidado respecto de la información contenida en las plataformas de Internet. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN) ha señalado que si bien los menores de edad son titulares del derecho de acceso a las tecnologías de la información, comunicación, radiodifusión y telecomunicaciones, ello no significa que puedan y deban acceder a cualquier material disponible en estos medios, ni que lo puedan hacer en cualquier etapa de su niñez. Nuestro máximo tribunal estableció que para determinar el derecho de acceso a la información contenida en la Internet por parte de los menores de edad, debe tomarse en consideración a) la edad y el nivel de comprensión del menor; b) que el derecho de acceso a ciertos contenidos se va desplegando en cuanto va aumentando el nivel de comprensión del sujeto y c) que en todo caso, la información ahí contenida debe contribuir positivamente en la realización de los derechos del niño y adolescente.28
V. La Internet como derecho instrumental de otros derechos
La Internet ha venido a cambiar la forma de ejercer los derechos como se venía haciendo tradicionalmente, a tal grado que hoy en día, casi todos los derechos fundamentales se ejercen en gran medida por la Internet o incluso existen algunos cuyo ejercicio es casi exclusivamente a través de él, de tal manera que podríamos referirnos a ellos como derechos de ejercicio digital.
Resulta notorio advertir que, la mayoría de las veces, el derecho a la Internet ha sido reconocido como un medio por medio del cual se ejercen otros derechos fundamentales, principalmente la libertad de expresión y el acceso a la información. No obstante, la Internet ya no es sólo un medio para ejercer estos derechos fundamentales, sino muchos otros.29 Incluso, la Internet constituye no sólo una herramienta mediante la cual las libertades han podido crecer y ampliarse significativamente, sino que constituye en sí mismo un ámbito de la libertad humana.
1. Libre desarrollo de la personalidad
El libre desarrollo de la personalidad es un derecho de cuño alemán recogido por primera vez en el artículo 2o. de la Ley Fundamental de Bonn y adoptado hoy por casi todo el constitucionalismo occidental.30 En México, nuestro texto constitucional no hace mención alguna, pero ha sido ya reconocido en varias resoluciones de la SCJN.31
En términos generales, se trata del reconocimiento de la libertad general de la persona, a esa facultad que tiene para tomar sus propias decisiones e ir configurando su propia identidad. Por eso, suele entenderse que al fin y al cabo, casi todos los derechos fundamentales son concreciones del libre desarrollo de la personalidad.
Hoy en día, gran parte de las manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad se realizan a través de la Internet. En ella, las personas manifiestan sus gustos, preferencias, ideologías, tendencias, filiación política, estado civil, y profesión. En ella también desarrollan su personalidad o al menos, gran parte de ella, por ejemplo, cuando se busca pareja, trabajo, educación, entretenimiento, o actividades de ocio.
Por lo demás, en la era digital en la que vivimos, el ejercicio de la individualidad se ejerce, muchas veces, frente a una colectividad virtual o digital, y es que hoy en día, la persona se comunica con sus semejantes de manera digital y va configurando su propia identidad digital y hasta su reputación online.32 La Internet pues, es un medio para que la persona no sólo socialice en el mundo real, sino también en el mundo digital. Se trata de un instrumento que garantiza la sociabilidad de la persona, en tanto que ésta puede comunicarse con otros por medio de distintos instrumentos como los correos electrónicos, los chats, los foros, los blogs o distintas redes sociales.
En resumen, se puede afirmar que gran parte de la personalidad del individuo y de sus derechos fundamentales, como concreciones de ésta, se desarrollan de manera tan activa por medio de la Internet que podría hablarse ya de una libertad en sentido digital o bien de una ciberlibertad.33
2. Libertad de expresión
La libertad de expresión, reconocida en las primeras declaraciones de derechos de finales del siglo XVIII34 y principios del XIX, entendía que su ejercicio de materializaba principalmente por medio de la libertad de imprenta. En esta tónica, es lógico que el artículo 7o. de la Constitución mexicana de 1857 reconociera sólo el derecho a publicar y escribir y que su texto se mantuviera vigente al redactar la carta de 1917.
Fue hasta 2013 cuando el texto fue reformado para reconocer la libertad de difusión de opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio.35 La reforma en comento pone de manifiesto, por un lado, que el ámbito de protección de la libertad de expresión reconoce los avances en las tecnologías de la información y otros mecanismos por medio de los cuales se pueden poner en circulación información, ideas, u opiniones de manera libre y sin cortapisas. Por otro lado, la reforma deja en claro que la libertad expresión se materializa no sólo de forma escrita sino mediante cualquier otro medio;36 o sea que muchas actividades o conductas que se realizan en Internet son concreción de la libertad de expresión, como el hecho de “subir” videos o fotografías o incluso al utilizar cualquier iconografía como los denominados “emoticones”, o sólo dando “like” a alguna publicación o página. Se trata ya no sólo de un derecho a la libertad de expresión, sino de un derecho a la comunicación en general (ius communicationis) en el que se tutela todo el proceso comunicativo.37
En México, la SCJN señaló en una resolución de 2017, que el Estado debe llevar a cabo las medidas necesarias para asegurar a los particulares el acceso a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. La Corte hizo eco de los argumentos sostenidos por el Comité de Derechos Humanos de la ONU y vinculando el derecho a la Internet con la libertad de expresión, afirmó que “el Internet ha pasado a ser un medio fundamental para que las personas ejerzan su derecho a la libertad de opinión y de expresión, atento a sus características singulares, como su velocidad, alcance mundial y relativo anonimato”.38
En Francia, en su resolución 2009-580 DC del 10 de junio de 2009,39 el Consejo Constitucional vinculó el acceso a Internet a la libertad de expresión y de opinión reconocidas en el artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.40 El Consejo interpretó que la libertad de expresión implica la libertad de acceder a estos servicios en el estado actual de los medios de comunicación y con respecto al desarrollo generalizado de los servicios de comunicación pública en línea, así como a la importancia que tienen éstos para la participación en la vida democrática y la expresión de ideas y opiniones.
En Alemania, en el ya citado caso del BGH, el Tribunal entendió que el acceso a Internet resulta de crucial importancia para la vida diaria de las personas, toda vez que les provee de información comprensible por medio de textos, imágenes, videos, y audios, e incluso, afirmó, que se trata de una plataforma que reemplaza a los medios tradicionales de información.41
Ciertamente, la Internet logra actualmente una proyección mayor en la transmisión de la información y las opiniones que cualquier otro medio de difusión, como podría ser la televisión, el radio o el periódico. Mientras éstos se habían constituido en el único vehículo a través del cual se concretaba la libertad de expresión y los periodistas eran su personificación; hoy en día, el individuo no tiene que ejercer la profesión de periodista para poder ejercer su libertad de expresión y lo que es más, no tiene que pertenecer a ningún medio masivo de comunicación para manifestar sus ideas, ni sobre todo, para hacerlas llegar a una gran cantidad de personas.
En tanto derecho de libertad, la de expresión se materializa en la medida en que el Estado realiza conductas de omisión, 42 y en el caso de la libertad de expresión manifestada por medio de Internet, también el Estado debe mostrar una conducta pasiva frente a cualquier tipo de contenido o intervención en el envío de la información. Nótese que, mientras el Estado tiene el mandato de promover, garantizar y hacer efectivo el acceso universal a la Internet a través de conductas positivas, en lo que respecta al contenido que circula por la Red, el Estado debe mostrarse pasivo.
A esta obligación de pasividad suele denominársele como principio de neutralidad en la red, y se concreta en la prohibición de bloqueo, interferencia, discriminación, entorpecimiento y restricción del derecho de “cualquier usuario de Internet para utilizar, enviar, recibir cualquier tipo de información”. 43 Cabe aclarar que el principio vincula no sólo al Estado, sino también a las empresas proveedoras del servicio.
En este sentido, la SCJN, en la ya mencionada resolución de junio de 2017, reconoció que el flujo de información por la Internet debe restringirse lo mínimo posible, y que ello sólo podría realizarse, en circunstancias excepcionales y limitadas, previstas en la ley, en aras de proteger otros derechos humanos. 44
En el caso Ahmet Yildirim vs. Turquía, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) reconoció que el acceso a Internet constituye un forma de ejercer el derecho a la libertad de expresión, que comprende no sólo la facultad de transmitir información, sino también de recibirla, por lo que el bloqueo absoluto de una plataforma de Internet (Google Sites) constituía una violación al artículo 10 de la Convención Europea de Derechs Humanos. 45
En Estados Unidos, un caso emblemático fue el United States et al., vs. American Civil Liberties Union et al., que fue resuelto por sentencia del 26 de junio de 1997 (96-511). En este caso se recurrió ante la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos una sentencia del Tribunal de Distrito de Pennsylvania que declaraba la inconstitucionalidad de la Ley para la Decencia en las Comunicaciones (Communications Decency Act o CDA) aprobada por el Congreso de los Estados Unidos en febrero de 1996. La Suprema Corte reiteró que la CDA era abiertamente contraria a la Primera Enmienda y señaló que: “…El interés por fomentar la libertad de expresión en una sociedad democrática sobrepasa cualquier teórico e improbable beneficio de la censura”.46
Ahora bien, el principio de neutralidad en la Red no significa que la Internet sea un espacio vacío de regulación, sino más bien un ámbito en el que deben prevalecer los principios y valores del Estado constitucional y democrático de derecho. En consecuencia, la libertad expresión ejercida por medio de la Internet debe ser limitada en aras de proteger estos otros principios y valores. Así pues, el contenido de la información que se transmite en la Internet debe estar sujeto a determinadas restricciones,47 mismas que obedecerán a un estricto principio de ponderación entre la libertad de expresión y el principio o valor constitucional con el que entre en colisión. Así, por ejemplo, en una resolución de 2017, la SCJN reconoció que la protección de los derechos de autor no justificaba, en sí y por sí misma, el bloqueo de una página web.48
Por lo demás, la libertad de expresión tiene un contenido no sólo individual sino también social o político, y es que al garantizar la libre circulación de ideas y de pensamiento se garantiza la consolidación de una ciudadanía activa y participativa, requisito indispensable para una democracia plural.49 Así pues, la Internet se constituye en un catalizador de la función social y política de la libertad de expresión, en un medio a través del cual se transmite información, se construye oposición y se mantiene una crítica constante sobre el gobierno en funciones.
3. El acceso a la información pública
El derecho de acceso a la información es evolución natural de la libertad de expresión y se refiere a la facultad que tiene toda persona de solicitar el acceso a la información que se encuentra bajo control del Estado, lo que comprende a su vez el derecho a recibir dicha información y constriñe al Estado a suministrarla, y en caso de negarse deberá dar respuesta fundada de su negativa.50
Tener acceso a la información bajo control del Estado permite la formación de una opinión personal que precede a cualquier expresión de opinión. Por lo tanto, es tan importante para la democracia como la libertad de expresión. Hoy en día, la solicitud y el acceso a dicha información se realiza, la mayoría de las veces, ya sea ingresando directamente a las páginas web de las dependencias de gobierno o bien, solicitándola directamente mediante sus portales o correos electrónicos; incluso, el artículo 6o. de la CPEUM impone al Estado la obligación de publicar en medios electrónicos la información sobre el uso de los recursos públicos (incluyendo los que se entregan a personas físicas y morales).51 En consecuencia, se podría afirmar que la Internet es una herramienta casi indispensable para el correcto ejercicio del derecho de acceso a la información.
En una reciente resolución del 20 de marzo de 2019, la SCJN resolvió un juicio de amparo promovido por un periodista ante la decisión del fiscal del estado de Veracruz de bloquearlo de su cuenta de Twitter. La SCJN entendió que, aunque la cuenta de dicha red social fuera a título personal, la misma era utilizada por el fiscal para dar a conocer información pública y de relevancia para la ciudadanía, razón por la cual bloquear de dicha cuenta a un determinado usuario, en este caso un periodista, constituía una violación al derecho de acceso a la información.52
4. Autodeterminación informativa y protección de datos personales
Con la reforma del 1o. de julio de 2009 al artículo 16 de la CPEUM se reconoce como un derecho autónomo el derecho a la autodeterminación informativa; se trata de un apéndice del derecho a la privacidad que consiste en la facultad de toda persona para decidir y tener control sobre sus datos personales, o sea sobre los datos o informaciones que la identifican o la hacen identificable.
El derecho a la autodeterminación informativa cobra especial importancia en nuestros días, toda vez que nuestros datos son registrados, guardados, almacenados y procesados de manera digital por grandes corporaciones que los utilizan con fines económicos en sus modelos de negocio. El conjunto de datos en posesión de estas organizaciones permite extraer conclusiones sobre distintos, sino es que todos los ámbitos de la vida de una persona, y en consecuencia se logra obtener un perfil bastante preciso de los patrones de comportamiento, hábitos, consumos y características de un sujeto.
Muchas de las obligaciones que existen para los tenedores de datos son mandatos en el mundo digital. La Internet es el medio por medio del cual los sujetos obligados cuidan los datos personales en su posesión, pero además el ejercicio de los derechos ARCO se realiza también de manera digital; a tal grado que podría afirmarse que el derecho a la protección de los datos personales es hoy día un derecho de ejercicio meramente digital.
Precisamente, los casos que ha habido frente a las grandes empresas de la Internet como Google o Facebook no son otra cosa que la protección de los datos personales en posesión de estos entes. Los casos de derecho al olvido en Internet, no son otra cosa que el ejercicio del derecho de cancelación, oposición o rectificación de los datos frente a los sujetos poseedores de los mismos.53
Aparte de la delimitación que efectúan del derecho al olvido, sendos pronunciamientos realizan una cuidadosa reflexión sobre la ponderación de éste con el ejercicio del derecho a la información. En su resolución del 15 de octubre de 2015, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de España se refiere al derecho al olvido digital fijando sus contornos y límites de una manera detallada y precisa.54
5. Derecho a la profesión, industria, comercio y trabajo
El artículo 5o. de la CPEUM reconoce el derecho de toda persona de dedicarse a la industria, trabajo o profesión que desee sin limitación alguna por parte del Estado. No es novedad que en nuestros días, el ejercicio de este derecho se ejerza también, en gran medida por medio de la Internet. Las personas buscan empleo y los comerciantes hacen negocios por la Red; además, las empresas necesitan de manera indispensable de la Internet para poder operar día a día, sin hablar ya del uso de la Internet como un instrumento de trabajo, o de las modalidades laborales que la Red ha acarreado en las relaciones entre el patrón y el trabajador.
Por lo demás, numerosos modelos de negocios se basan en servicios de la Internet. Las redes sociales como LinkedIn o Xing ayudan con la búsqueda de empleo y los mensajeros (WhatsApp) y correos electrónicos son ahora los medios más importantes de comunicación en las empresas. Además, las máquinas y los robots de producción están conectados en red para optimizar los procesos de producción (Industria 4.0) y los registros de datos de las empresas se almacenan localmente en las nubes.
En consecuencia, la garantía de poder utilizar los servicios de la Internet de manera confiable, permanente y sin interrupción está estrechamente relacionada con la libertad de conducir un negocio o la libertad de ocupación en virtud del artículo 5o. de la CPEUM.
6. Derechos políticos y participación ciudadana
Otro ámbito en el que la Internet ha repercutido de manera directa ha sido en la consolidación del Estado constitucional y democrático de derecho, pues los principios de éste se ven fortalecidos por el uso de la tecnología y el nuevo entorno digital.55 La Internet ha funcionado como plataforma para que la ciudadanía participe más y de manera más activa sobre temas políticos, sobre decisiones de Estado y ha propiciado un mayor y cada vez más cotidiano debato sobre lo público.
Pero la Internet ha influido no sólo en la creación de un ambiente más político, sino que ha generado las condiciones para que la ciudadanía se organice más y de mejor manera para formar parte de manera activa en las decisiones políticas. Hoy en día, la participación política por medio de la Internet constituye cada vez más el modo en el que las personas se relacionas con los poderes públicos y, por tanto, ejercen sus derechos de participación política.56 La Internet ha resultado útil en países donde no hay medios de comunicación independientes, ya que permiten a los usuarios intercambiar opiniones críticas y encontrar información objetiva.57
En este sentido, la Internet se ha constituido como un parteaguas respecto a la forma de hacer política a la forma en la que la ciudadanía participaba con el gobierno. Además, fomenta un nuevo modelo de activismo y moldea la conexión entre gobernantes y gobernado.58 La dimensión política y democrática de la Internet constituye un potencial para la ciudadanía que si bien, no sustituye al espacio físico, contribuye a la creación de las condiciones para el ejercicio legítimo de la soberanía.
La Internet ha propiciado la confirmación de nuevos movimientos sociales y sus reivindicaciones sociopolíticas, consolidando una nueva autonomía respecto de las instituciones políticas convencionales. De la mano de la Internet nace un nuevo poder político o ciberpoder, un ciberactivismo político y una ciberresistencia o ciberdisidencia política. Se trata, según Eugenio Moya (Moya 2012, 23), de una cuarta transformación de la esfera pública (Öffentlichkeit) que permite repensar la institucionalización de un amplio dominio de la esfera pública -precisamente el emergido con el desarrollo de las tecnologías de la telecomunicación- más allá de su entendimiento como una counterpublic sphere.59 Este proceso de cambio hacia una cultura política de la Red contribuye a crear nuevas formas de participación dentro de los sistemas de gobierno.
La obligación que tiene el Estado para garantizar un acceso universal a la Internet pretende además lograr una igualdad real de todas las personas. Por ello también es significativo el párrafo del artículo 6o. de la CPEUM que señala que “el Estado garantizará a la población su integración a la sociedad de la información y el conocimiento, mediante una política de inclusión digital universal con metas anuales y sexenales”. El accceso o no a la Internet es también una manifestación de igualdad o desigualdad entre las personas.
Por otro lado, la Internet se constituye en una herramienta del gobierno para volverse más eficiente, más capaz, más ágil, más transparente y en consecuencia menos corrupta y corruptible. Mientras más procesos y trámites burocráticos estén informatizados, menos será la intervención de las personas en ellas, menos posibilidades habrá de que se cometan actos de corrupción. En este sentido ha nacido el concepto de la e-democracy y de la e-goverment, que consisten precisamente en la informatización de los procesos y la administración pública.
VI. Conclusión
Es un hecho indiscutible que la Internet forma parte de la realidad cotidiana del mundo en el que vivimos y que tiene una injerencia directa en las relaciones sociales, en las relaciones del hombre con el Estado, en la economía, en la forma de hacer negocios y en la política.
Es innegable también que la Internet es una herramienta esencial para el libre ejercicio de la personalidad de cada individuo y que se ha constituido en un instrumento indispensable para el ejercicio de muchos derechos humanos; incluso, como se ha argumentado en estas líneas, el acceso a la Internet es en sí mismo un derecho humano cuyo ejercicio se materializa en la medida en que el Estado lleva a cabo distintas conductas positivas que vinculan a todos los ámbitos de gobierno, a fin de lograr un acceso universal a la Red.
Garantizar el acceso a la Internet es una tarea del Estado contemporáneo que redunda no sólo en el ejercicio de una interconexión, sino en una serie de beneficios a favor que cada persona “conectada”, y es que mientras más personas tengan acceso a la Internet, más y de manera más asequible se pueden ejercer los derechos humanos, combatir la desigualdad y consolidar el Estado constitucional y democrático de derecho.
Asegurar el acceso a la Internet debe ir acompañado de acciones positivas por parte del Estado, mismas que se deben direccionar a garantizar un mínimo necesario para que cualquier persona pueda, si así lo desea, conectarse a la Red. Aunque el actuar de los gobiernos pueda verse limitado por los recursos que se poseen, será esencial que las políticas públicas dirigidas al cumplimiento del derecho humano de acceso a la Internet tengan un crecimiento progresivo, es decir, que haya un avance constante en infraestructura o estrategias de inclusión cibernética para dar certeza al libre desarrollo de la personalidad de cada sujeto.
