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Boletín mexicano de derecho comparado

versión On-line ISSN 2448-4873versión impresa ISSN 0041-8633

Bol. Mex. Der. Comp. vol.52 no.156 Ciudad de México sep./dic. 2019  Epub 23-Mar-2021

https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.156.15162 

Artículos

Implicaciones de una codificación procesal constitucional para Colombia*

Implications of a Constitutional Procedural Codification in Colombia

Liliana Damaris Pabón Glraldo1 
http://orcid.org/0000-0001-8561-7357

Andrés Gustavo Mazuera Zuluaga2 
http://orcid.org/0000-0002-1954-7423

1 Líder Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Correo electrónico ldpabon@udem.edu.co.

2 Abogado de La Universidad de Medellín. Correo electrónico: agmazuera@gmail.com.


Resumen

A través del presente artículo se analiza el derecho procesal constitucional y su función como parte del derecho procesal en Colombia; se describe el debate existente en torno a la codificación del derecho procesal constitucional con sus argumentos a favor y en contra, y se reflexiona respecto de las implicaciones que esta codificación de derecho procesal constitucional genera para un Estado, específicamente para Colombia, respecto a la reconfiguración de una jurisdicción constitucional, al rol que los jueces deben cumplir, a la fuerza vinculante de sus decisiones y a la relación de la misma con el bloque de constitucionalidad y de convencionalidad. De allí que se plantee la necesidad de diseñar claramente esta codificación teniendo en cuenta las implicaciones señaladas.

Palabras clave: Codificación procesal constitucional; derecho procesal constitucional; jurisdicción constitucional

Abstract

This paper analyses constitutional procedural law in Colombia. The existing debate regarding the codification of constitutional procedural law, along with its arguments for and against, is explained. It also studies the implications that this codification of constitutional procedural law may have on a State, .specifically Colombia, regarding the reorganization of a constitutional jurisdiction, the role that judges must fulfill, the binding force of their decisions, and the relationship within the block of constitutionality and conventionality, pointing at the necessity to clearly design this codification upon the scope of those implications.

Keywords: Constitutional procedural codification; constitutional procedural law; constitutional jurisdiction

SUMARIO: I. Introducción. II. El derecho procesal constitucional y su función como parte del derecho procesal en Colombia. III. Debate en torno a la codificación del derecho procesal constitucional. IV. Incidencia de la codificación del derecho procesal constitucional en Colombia. V. Conclusiones. VI. Referencias bibliográficas.

I. Introducción

El derecho procesal constitucional en los últimos años ha adquirido gran fuerza, por cuanto es un derecho que vela por la supremacía de la Constitución y las garantías de los ciudadanos. Debido a su desarrollo por diversos doctrinantes y a la dispersión de sus normas, se ha discutido en torno a si requiere de una codificación o si, por el contrario, la misma no es necesaria.1 Esas posturas plantean argumentos a favor y en contra, dependiendo de la posición que se adopte. Independientemente de la posición que se asuma, se considera que la codificación como norma propiamente dicha no es el mayor problema, pues el asunto de codificación trasciende lo normativo.

Como consecuencia de lo anterior, este artículo aborda una problemática presentada con relación a la codificación procesal constitucional en Colombia y los aspectos a tener en cuenta en caso de que la misma se realice. Esta investigación estuvo guiada por la siguiente pregunta: ¿cuáles son las implicaciones de una codificación procesal constitucional en Colombia? Para dar respuesta a la interrogante, se adoptó una metodología teórico-analítica, en la cual se efectuó un acercamiento a algunos autores que abordan el tema de derecho procesal constitucional, las posturas existentes frente a la codificación, y a partir de allí se analizaron las implicaciones que conllevaría codificar esta área del derecho en Colombia.

Para tal efecto, este artículo se divide en tres partes: en la primera se alude al derecho procesal constitucional y su función dentro del derecho procesal en general. En la segunda parte se hace referencia a la discusión en torno a la codificación o no del derecho procesal constitucional, para culminar en una tercera parte que evidencia las implicaciones que tendría para nuestro país el hecho de codificar el derecho procesal constitucional, específicamente en lo relacionado con la jurisdicción como una de las instituciones fundamentales del derecho procesal en general, y concretamente en relación con las implicaciones a nivel de precedente judicial y conformación del bloque de constitucionalidad.

II. El derecho procesal constitucional y su función como parte del derecho procesal en Colombia

En Colombia, la Constitución Política de 1991 "determinó la entrada del neoconstitucionalismo" (Bernal 2008a, 149); esto es, un modelo que refiere a una organización política denominada Estado constitucional, cuya función primordial es velar por la supremacía y respeto de la Constitución y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Bajo ese parámetro, el mismo Estado se organiza y establece una de las principales instituciones del derecho procesal: la jurisdicción, cuya finalidad será establecer un órgano o particular delegado por el mismo Estado para darle solución a los conflictos que se presenten, y mantener el orden público, la paz y la armonía social.

Estas políticas se establecen desde el artículo 1o. constitucional, cuando se indican las directrices axiológicas que demarcarán la legislación procesal colombiana, bajo el lineamiento de un Estado social y democrático de derecho. tipo de Estado se constituye en una garantía para el ciudadano, pues su fin principal es "promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución... asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo" (Constitución Política de Colombia, artículo 1, 1). En ese marco, es precisamente la Constitución, que como norma de normas delinea los fundamentos de un Estado. Al respecto, Capelletti expresa: "la Constitución no debe ser concebida como una simple pauta de carácter político, moral o filosófico, sino como una ley verdadera positiva y obligante con carácter supremo y más permanente que la legislación positiva ordinaria" (Colombo 2002, 19).

Así las cosas, es claro que la justicia constitucional debe asumir un papel creativo a través de los tribunales o cortes constitucionales, tema que ha producido gran impacto tras la Segunda Guerra Mundial, pues son éstos, los guardianes de la constitución (Amaya 2014, 387). Este criterio fue asumido en Colombia, cuando se indica en el artículo 241 de la Constitución Política de 1991, que "A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución". Como consecuencia, el funcionario jurisdiccional debe realizar una aplicación directa de la Constitución a la hora de resolver los conflictos, lo que implica un juez constitucional; esto es, protector de los derechos fundamentales y constructor del orden jurídico, "donde debe aplicar la ley de forma coherente, concreta y útil, integrando el derecho, no sólo utilizando una función mecanicista, sino tomando en cuenta los fines constitucionales previstos en él" (González 2012, 190).

Como producto del análisis anterior, surge el derecho procesal constitucional, como rama del derecho conectada al ámbito constitucional y procesal, que ha ido adquiriendo fuerza en los últimos años, debido a la constitucionalización del derecho procesal, a su globalización y a su interés de velar por las garantías de los ciudadanos.

"El derecho procesal constitucional plantea a futuro fronteras móviles, que permitan la incorporación de mecanismos de litigación que tengan como puntual la consolidación del Estado Social de Derecho, pues en definitiva no cabe duda que representa al fenómeno de mayor relevancia doctrinaria de los últimos tiempos" (Villalba 2014, 210).

Su función ha sido velar, además de la supremacía de la Constitución, por aquellos derechos de los ciudadanos establecidos a nivel constitucional. Al respecto, y sobre el tema, ha indicado Eduardo Andrés Velandia (2014):

El derecho procesal constitucional tiene la misión multidimensional de estudiar científicamente los instrumentos que permiten jurisdiccionalmente: (i) garantizar la supremacía de la constitución dentro del sistema de fuentes del derecho; (ii) tutelar los derechos humanos consagrados en la constitución cuando sean vulnerados o amenazados; y, (iii) condenar al estado por su responsabilidad derivada de un hecho internacionalmente ilícito, a la reparación integral de los derechos humanos vulnerados y consagrados en la Convención Americana de Derechos Humanos (121).

Asimismo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2006) indica que el derecho procesal constitucional estudia libertades y garantías de las partes, órganos encargados de ello, tribunales supranacionales e instrumentos que protegen el ordenamiento interno.

Por lo tanto, el derecho procesal constitucional no tiene una visión restrictiva, sino muy amplia, de cara a las necesidades de la comunidad, cuyo objetivo es en todo caso la humanización del derecho y su relación y respeto por el sistema internacional (Villalba 2014); es decir, que exista un diálogo obligatorio del sistema nacional con relación al sistema internacional, aspecto éste que se garantiza precisamente a través del control de convencionalidad, entendido como aquel control que los jueces internos deben tener respecto de la jurisprudencia desarrollada por tribunales internacionales de los cuales es Estado parte, a fin de seguir su jurisprudencia constante o uniforme (Pabón 2015).

De allí que se ha constituido el derecho procesal constitucional como una rama del derecho procesal, y a pesar de que la base de ambas es la fuente constitucional, su objeto y función son diferentes, pues mientras el primero se dirige a establecer categorías por medio de las cuales se procura la tutela de la Constitución, el segundo establece aspectos por los cuales el Estado ejerce jurisdicción en otros campos, no sólo constitucionales (Astudillo 2008). He ahí la razón por la cual el derecho procesal constitucional es una disciplina con una configuración especial.

Sin embargo, y como lo indica García Belaunde, el derecho procesal constitucional sólo puede entenderse desde una teoría general del derecho procesal (García 1999), teoría que es única y no diversa, que alimenta cualquier proceso, y que independientemente del área de que se trate tendrá como elementos un litigio, un funcionario jurisdiccional, unas partes, un derecho sustancial debatido; de ahí su carácter único, cuya función en su interior será velar por los derechos de las personas. Así las cosas, el derecho procesal constitucional comparte conceptos con la teoría general del derecho procesal, a pesar de contar con especificidades.

III. Debate en torno a la codificación del derecho procesal constitucional

El derecho procesal constitucional se ha constituido en una disciplina en expansión, cuyo desarrollo doctrinal se debe a Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Kelsen, Eduardo Couture, Piero Calamandrei, Cappelletti, Héctor Fix-Zamudio, entre otros. Es una disciplina eficaz para la protección de las garantías jurisdiccionales establecidas en la Constitución; no obstante, es versátil y cambiante, de allí que respecto a si se codifica o no, ya varios doctrinantes han establecido sus argumentos a favor o en contra de ello. Como argumentos principales se han indicado los siguientes:

1. Argumentos a favor de la codificación

Quienes se inclinan por la codificación del derecho procesal constitucional promueven un código en este sentido, una única normativa, cuyo fundamento es la autonomía del derecho procesal constitucional, al indicar que cuenta con sus propios principios e instituciones, que si bien se nutren del derecho procesal y del derecho constitucional, tienen independencia propia, por tratarse de conflictos constitucionales.

Uno de sus precursores es Héctor Fix-Zamudio, quien desarrolló y sistematizó el derecho procesal constitucional como disciplina jurídica (Nogueira 2009). Igualmente, Víctor Bazán (2007) propugna la codificación, e indica que si bien ello traerá ventajas, también tiene sus desventajas; sin embargo, considera que es conveniente en tanto permite un tratamiento sistemático (103). Por su parte, César Astudillo Reyes (2008) expresa que la codificación implica establecer un contenido orgánico en torno a la estructura, organización y funcionamiento del órgano a quien se confía la guarda de la Constitución, pero también requiere de un contenido procesal que establezca normas que integren los diversos procesos constitucionales a fin de que sea efectivamente ejercitado (80). Por su parte, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2015) establece que el derecho procesal constitucional tiene su propia legislación, magistratura especializada, doctrina específica, que en "confluencia con un elemento metajurídico, como lo es el "sentido común", robustecen la consagración del derecho procesal constitucional como disciplina jurídica autónoma, con un objeto de estudio propio e independiente (362-363).

A su vez, Néstor Sagüés (2001, 8-9) afirma que "a mayor multiplicidad de leyes sobre el tema, mayor conveniencia de codificarlas", por la incoherencia o falta de armonía que pueda existir sobre ellas; por lo tanto, plantea este autor argumentos en pro de la codificación e indica la seguridad jurídica que generaría, mayor tratamiento armónico, evitar ambigüedades y sistematización de las acciones. Asimismo, establece que

... la codificación del derecho procesal constitucional repercute en la cotización jurídica de la disciplina; no es lo mismo una materia desperdigada en un rosario de preceptos que la legislan cada uno con su estilo y alcances, que otra estructurada científicamente en un cuerpo de leyes orgánicamente constituido y con vocación de autosuficiencia.

En ese sentido, codificar el derecho procesal constitucional promueve en un Estado democrático la protección hacia la Constitución, mejora su consulta, se sistematizan las normas que con relación a los procesos constitucionales se encuentran dispersas, se establecen reglas generales para los procesos, se establecen principios únicos, se cuenta con reglas claras que brindan seguridad jurídica a los ciudadanos y funcionarios jurisdiccionales protectores del orden constitucional; es decir, permite contar con una norma única que vele por la defensa real de la Constitución, pues su coherencia axiológica será tal que permitirá la existencia de reglas claras y predecibles, evitando lagunas existentes, depurando, actualizando y eliminando piezas que sean aisladas.

2. Argumentos en contra de la codificación

Por su parte, existen otros doctrinantes que indican que el derecho procesal constitucional no es una disciplina autónoma, porque hace parte del derecho constitucional, como es el caso de Gustavo Zagrebelsky (Ferrer 2015); otros lo ubican en el derecho procesal, de ahí que se establezcan cuestionamientos para su codificación.

Al respecto, Néstor Sagüés (2001, 9 y 10), en un artículo refiriéndose a esta corriente, establece que los que la promueven afirman no existir un desarrollo académico suficiente al respecto, que es una disciplina aún muy joven, frente a la que no hay consenso en torno a su profundidad. Consideran que es una disciplina que aún no ha madurado, y que el hecho de que se codifique lleva a que el derecho se coagule, a que se perviertan los procesos y se den transformaciones no sanas, por convertirse en un área hipergarantista.

Por otro lado, Víctor Bazán (2007, 103), si bien asume la postura de la codificación, dentro de las desventajas de ella establece la poca operatividad de los mecanismos constitucionales, ya que el hecho de encapsular la disciplina procesal constitucional, puede convertir esta disciplina procesal en un sistema rígido de normas, que terminan maniatándola y desnaturalizándola.

Por lo tanto, sea cual fuere la decisión a adoptar, se considera que el debate aún continúa abierto, y que no es precisamente el aspecto normativo el eje problemático, por cuanto la codificación va más allá de un asunto meramente formal, para trascender a un asunto de la realidad social, de la estructuración de la jurisdicción, de la misma competencia, de la jerarquía de fuentes del derecho, de la estructura dinámica o estática del derecho, específicamente del derecho procesal, de un cuerpo normativo coherente que integre, concuerde, sistematice, ordene y genere seguridad jurídica en torno a las decisiones que se emitan. Algunos de estos aspectos son los que serán abordados a continuación, pues es con relación a ellos en donde surgen inquietudes frente a la codificación pregonada.

IV. Incidencia de la codificación del derecho procesal constitucional en Colombia

Como se estableció anteriormente, codificar el derecho procesal constitucional genera una transformación tanto del derecho constitucional como del derecho procesal, tal como pasa a indicarse a continuación:

1. Incidencia en torno al concepto, implementación y rol de la jurisdicción constitucional

El artículo 113 de la Constitución Política, adecuándose a una idea moderna de un régimen republicano, consagra como ramas del poder a la legislativa, a la ejecutiva y a la judicial. La rama judicial es la encargada de administrar justicia; esto es, de llevar a cabo cualquier proceso judicial cuando de un conflicto se trata.

Por su parte, el artículo 116, en su primera parte, ofrece la concepción constitucional de los órganos que tienen jurisdicción de forma directa o de forma delegada por el Estado. Un examen sucinto de las funciones que les están encomendadas lleva a la conclusión de que algunos de ellos no ejercen función jurisdiccional propiamente dicha, sino apenas alguna que se le asimila; otros, justifican su permanencia a la rama, tan sólo porque significa el ejercicio de la función administrativa de la misma, y otros como simples particulares, investidos mediante la función delegada de administrar justicia.

Para el caso del derecho procesal constitucional, Humberto Nogueira Alcalá (2009, 18) expresa que Fix-Zamudio, en sus reflexiones en torno al contenido de esta disciplina, señala que está ubicada dentro del derecho procesal, que se ocupa de las instituciones y órganos por medio de los cuales pueden resolverse conflictos, y que su contenido tiene tres categorías básicas: la acción, la jurisdicción y el proceso, las cuales tienen aspectos peculiares en el derecho procesal constitucional.

La jurisdicción debe ser entendida como aquella potestad concedida por el Estado a nivel constitucional para administrar justicia, para resolver el conflicto intersubjetivo de intereses. Implica el ius dicere; es decir, la potestad de decidir (Pabón 2012a, 127). En Colombia, la jurisdicción constitucional2 es aquella que se encarga de velar por la supremacía e integridad de la Constitución; en esa medida, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes en el mundo jurídico; por tanto, su exequibilidad o inexequibilidad y como consecuencia de ello, la norma permanece o es expulsada del ordenamiento jurídico; además, es una jurisdicción que busca la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, función que asume la Corte Constitucional o cualquier juez de la República (Pabón 2012a), por ser éstos los competentes. Por lo tanto, la incidencia de la codificación del derecho procesal constitucional en torno a la jurisdicción constitucional puede resumirse en los siguientes aspectos:

  • — El concepto de jurisdicción, como una de las principales instituciones del derecho procesal. La jurisdicción constitucional implica hacer un análisis para determinar si dentro de todas las funciones de las cuales es competente realmente ejerce jurisdicción; es decir, si resuelve un conflicto entre dos partes encontradas. Ello porque para algunos procesalistas, cuando la Corte Constitucional conoce de la constitucionalidad de las leyes, no está actuando en calidad de sujeto supraordenado por encima de dos partes encontradas ni está diciendo efectivamente el derecho, sino que es simplemente una función ejercida en pro de la integridad de la Constitución. Caso contrario sucede cuando esta jurisdicción conoce de los demás asuntos en los cuales se atenta contra un derecho constitucional de una persona, momento en el cual el concepto asumido por la doctrina en torno a la jurisdicción tiene plena aplicabilidad, al permitir que en estos casos el funcionario jurisdiccional decida el derecho vulnerado por encima de las partes. Es precisamente este aspecto el cual debe llevar a replantear el concepto actual que en torno a la jurisdicción se tiene, o, por el contrario, generar la discusión respecto a si la jurisdicción constitucional es o no verdadera jurisdicción.

  • — Otro punto importante frente al tema refiere a la implementación de la jurisdicción constitucional, ya que si bien existen algunos países en donde esta función la ejercen los tribunales constitucionales, o en Colombia la Corte Constitucional, la codificación llevaría a asumir una mayor competencia con relación a determinados asuntos, a seguir los lineamientos de procedimientos y reglas específicas, lo que implica una conformación clara de una jurisdicción constitucional, compuesta no sólo por los tribunales constitucionales, sino por jueces constitucionales de forma específica, encargados de tramitar los asuntos en menor grado de conocimiento de esta jurisdicción. Es decir, no puede ser un asunto delegado a todos los jueces de la República, como se hace actualmente en Colombia por ejemplo con la acción de tutela, sino que se requiere, como en las demás áreas del derecho procesal, de una jerarquía en torno a esta clase de funcionarios, a fin de garantizar, como en las demás, el cumplimiento de los principios procesales, específicamente la impugnación, la doble instancia, entre otros.

Al respecto, Néstor Sagüés (2001) indica que una magistratura constitucional, como uno de los contenidos principales del derecho procesal constitucional, exige jueces constitucionales idóneos, entrenados en lo constitucional, responsables en torno a sus decisiones, independientes, imparciales, que realicen interpretación constitucional, que cuando emitan sus decisiones tomen en cuenta las consecuencias para el caso concreto, pero también para la sociedad en donde tales decisiones tienen aplicabilidad. Ello porque sus decisiones en algunos casos tienen efectos erga omnes, o en otros implica su seguimiento por parte de otros tribunales, lo que determina necesariamente un replanteamiento en torno a la jerarquía de las jurisdicciones en grado de conocimiento. La implementación de una jurisdicción constitucional con jueces de inferior y superior categoría, con competencias específicas, implicará un ejercicio de la misma con cautela (Sagüés 2001). Esto es, que su ejercicio debe ser prudente con no lesionar la división de poderes existentes, y por tanto con los efectos de las decisiones que se emitan (Bazán 2007).

De ahí que sea necesario a la hora de implementar una codificación procesal constitucional, la creación de una magistratura constitucional, con un estatuto jurídico, con indicación del tipo de magistratura, en donde se establezca si actuará como juez ordinario o especializado, si estará ubicado dentro de los poderes del poder público o por fuera de ellos, de los requisitos para su nombramiento, entidad o rama competente para su elección, la competencia de los mismos, los efectos de sus sentencias y la ejecución de la misma. Tema que debe resolver cada Estado conforme al sistema que adopte,3 teniendo en cuenta que lo ideal es que la justicia constitucional no se politice, que no invada el ámbito de aplicación de los demás poderes del Estado, y que a pesar de que ayuda a descongestionar otras jurisdicciones no genere en su interior la congestión judicial que se presenta actualmente en los demás órganos que administran justicia, pues éstos pueden ser sus riesgos (Olano 2006).

Por lo expuesto, el grado de legitimidad, de aceptabilidad, que logre la conformación o replanteamiento de esta jurisdicción constitucional con relación a su conformación interna, depende de las directrices que se le den y del grado de independencia e imparcialidad que logren.

  • — Con relación al rol que este juez constitucional debe asumir, cabe decir que su actuar es muy diferente al que ejercen los demás funcionarios jurisdiccionales, pues si bien todos administran justicia, velan por el orden público, por mantener la paz y la armonía social, es claro que el rol del juez constitucional gira en torno a una función creadora (Amaya 2014, 392), quien con independencia, responsabilidad, necesidad de interpretar y aplicar los valores jurídicos del ordenamiento jurídico de cada país interpreta la Constitución, mantiene la coherencia del orden jurídico, garantiza la supremacía de la Constitución y procura la defensa de los derechos humanos.

Es decir, es un juez que debe aplicar el derecho a la realidad, con un objetivo de justicia. "Como sostiene Allan Brewer-Carías, el juez constitucional al proteger la Constitución, siempre tiene un deber adicional al juez ordinario: debe defender la Constitución y, en especial, los valores que en un momento dado estuvieron en la base de su creación con miras a mantenerla viva" (Colombo 2002, 14).

2. Incidencia respecto a la fuerza vinculante de las decisiones proferidas por jueces ordinarios y estudiadas por violación a un derecho fundamental por la justicia constitucional en el marco de una codificación procesal constitucional

Otra de las cuestiones fundamentales que se deben plantear cuando se habla de la codificación procesal constitucional está relacionada con las implicaciones que se derivan de la eventual fuerza vinculante que puedan llegar a tener las sentencias de la jurisdicción constitucional. En sentencia T-006 de 1992, la Corte Constitucional la definió en los siguientes términos:

La jurisdicción constitucional se ha establecido por la Constitución como función pública asignada a ciertos órganos dotados de competencias judiciales especiales cuyo cometido consiste en asegurar la integridad y primacía de la Carta. Es la garantía básica del Estado constitucional de derecho. Asegura que efectivamente todos los poderes públicos sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos entre otros las leyes, las sentencias y los actos administrativos) a las normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales sea el correcto y legítimo ejercicio de una función constitucional. Esta jurisdicción asume como competencia especialísima la guarda de los derechos fundamentales buscando, conforme a la expresa y reiterada intención de todos los constituyentes, la efectividad de los mismos y su oponibilidad frente a todos los órganos del poder público.

En este punto se debe interrogar sobre la obligatoriedad de acatar las decisiones constitucionales, ya no solamente por decisiones emitidas por la Corte Constitucional, sino también por aquellas expedidas por los juzgados o tribunales constitucionales de menor rango. Esta pregunta tiene un doble sentido: primero, con relación a la cosa juzgada de las providencias emitidas por la jurisdicción constitucional; segundo, respecto de la obligatoriedad del precedente constitucional. En efecto, las acciones constitucionales tienen variados alcances, y se pueden enfocar de diversas maneras; no es lo mismo la acción de habeas corpus, que protege específicamente el derecho a la libertad de una persona que se ha visto detenida por la autoridad, a la acción de tutela, que puede llegar a ser utilizada hasta para "impugnar" sentencias de las altas cortes. Este último aspecto ha sido altamente discutido en Colombia.

De cualquier manera, se ha insistido en Colombia en una práctica jurídica emanada e implementada por la Corte Constitucional, en la búsqueda por garantizar los derechos fundamentales de las personas aun cuando el proceso jurisdiccional ha terminado, ha hecho tránsito a cosa juzgada y ha sido resuelto definitivamente. Es decir, que el gran problema de la cosa juzgada con relación a las acciones constitucionales de competencia de la jurisdicción constitucional está en la acción de tutela respecto de la sentencia injusta, pues es ella la que definitivamente hace entrar en crisis el principio de cosa juzgada, razón por la cual la fuerza vinculante de la sentencia se vería en peligro.

No obstante, esta doctrina constitucional ha sufrido cambios sustanciales desde que fue introducida. En un primer momento, la acción de tutela contra providencias judiciales podía interponerse frente a cualquier sentencia que haya dado por terminado un proceso y en el cual se hayan vulnerado los derechos fundamentales:

La acción de tutela puede recaer sobre sentencias y demás providencias que pongan término a un proceso, proferidas por los Jueces, Tribunales, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado, cuando éstos a través de las mismas vulneren o amenacen por acción u omisión cualquier derecho constitucional fundamental. En este evento, la actuación del juez de conocimiento se circunscribe al examen y decisión de la materia constitucional con prescindencia de todo aquello que no tenga que ver con la vulneración o amenaza de vulneración del derecho constitucional fundamental. La acción de tutela no representa frente a los respectivos procesos judiciales, instancia ni recurso alguno (Corte Constitucional colombiana 1992a).

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, y posteriormente en sentencia unificadora SU 297 de 2015, determinó que el alcance de la acción de tutela contra providencias judiciales únicamente se centraba cuando en el proceso se había incurrido en vías de hecho. De todas formas, como lo indica Bernal Pulido (2008b, 89), ha habido una ambivalencia, que ha "desembocado inclusive en ocasiones en el ejercicio de un control de constitucionalidad excesivo sobre las sentencias judiciales, en casos en que la Corte Constitucional ha interpretado la legalidad y ha valorado pruebas y, de este modo, se ha entrometido en las competencias del poder judicial".

Abordar la efectividad y cumplimiento de las sentencias cuando en ellas intervenga -por vulneración a algún derecho constitucional- la jurisdicción constitucional es un tema que requiere de un análisis profundo, por cuanto la certeza y la seguridad jurídica es un presupuesto esencial en el que descansa el orden jurídico, en el entendido de que lo decidido por un juez no puede volver a ser discutido ante otro juez. El alcance de este principio indica que una vez decidido un asunto o un litigio bajo las formalidades legales y con intervención de las partes, éstas deben sujetarse a la decisión que le pone fin a la controversia, sin que les esté permitido plantearlo de nuevo. Por ello, bajo el prisma de la certeza jurídica se ha interpretado que si la decisión judicial siempre estuviera sujeta a revisión o modificación sería imposible cumplir con ese postulado. Precisamente,

... la tutela es una impugnación por fuera de la jurisdicción y por ende, no puede cambiar el caso juzgado, sino simplemente disponer que se juzgue de nuevo por violación del debido proceso y ya con la observancia plena del mismo. Hasta ahí no hay mayor problema, pero se acentúa cuando se trata de que el juez de tutela decida que la sentencia vulnera un derecho fundamental diverso del debido proceso y que concluya que ese caso juzgado tiene que cambiarse por él, porque entonces se plantea una intromisión del organismo constitucional, que no puede cumplir una función que no le compete: decidir el conflicto intersubjetivo de intereses caracterizado por la pretensión resistida con el sello de la cosa juzgada, creando la norma concreta regidora de la situación conflictiva. No. El juez constitucional no es el operador jurídico que pueda crear ese derecho sustancial. La solución es la misma del caso anterior: el fallo de tutela solo puede remover el obstáculo que enerve el derecho fundamental, pero no puede decir el conflicto inter partes (Quintero 2008, 144).

En este orden de ideas, podría plantearse inclusive la duda de si las sentencias proferidas por la jurisdicción constitucional estarían eventualmente sujetas a ser objetadas por una tutela en contra de providencias judiciales. No habría ningún argumento válido que permita decir que en los procedimientos ante la jurisdicción constitucional no puedan existir violaciones por vías de hecho a los derechos fundamentales de las partes involucradas.

Por otra parte, la fuerza vinculante del precedente constitucional sigue siendo en la actualidad una cuestión altamente polémica. Si bien en Colombia -como parte de una tradición latinoamericana (Garro 1989)- se ha opuesto a otorgar la obligatoriedad al precedente judicial, la jurisdicción constitucional ha sido particularmente incisiva en insistir en su valor vinculante.

En Colombia aunque el artículo 230 de la Constitución Política indica el "carácter auxiliar" de la jurisprudencia,

... la Corte ha sostenido que el concepto de imperio de la ley se refiere a todo el ordenamiento jurídico y no sólo a la ley formal. Como consecuencia, hoy día sólo podría decirse que la jurisprudencia es un "criterio auxiliar", en el entendido de que la jurisprudencia, como parte del imperio de la ley, auxilia la plena determinación del sentido, contenido y alcance de las disposiciones que conforman las fuentes del derecho (Bernal 2008b, 88).

Lo anterior fue inclusive manifestado en la sentencia C-836 de 2001. En esta oportunidad, la Corte Constitucional se abrogó la fuerza vinculante de sus sentencias al señalar: "la interpretación constitucional fijada por la Corte Constitucional determina el contenido y el alcance de los preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del «imperio de la ley» a que están sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución" (Corte Constitucional colombiana 2001).

La normativa mexicana es más clara sobre el particular. Después de 1950, se comenzó a otorgar valor obligatorio a la jurisprudencia establecida en las sentencias de amparo: "La ley de amparo mexicana es la que establece qué tribunales pueden establecer doctrina judicial obligatoria, sobre qué materias puede establecerse dicha jurisprudencia, los requisitos para que una tesis constituya jurisprudencia, para interrumpirla, modificarla, unificarla, publicarla, y, lo que es más importante para los efectos de este análisis, su fuerza obligatoria" (Garro 1989, 493).

La cuestión cobra especial relevancia cuando se está en presencia no solamente de una única Corte propia del modelo austriaco, sino porque en Colombia existe un control difuso de constitucionalidad más próximo al modelo norteamericano (Letelier 2007). ¿Tendrían fuerza vinculante -una vez creada una jurisdicción constitucional especializada- las decisiones que tome un juez constitucional respecto de la decisión de inaplicar una ley por inconstitucional? Este escenario no estaría ausente de fuertes problemáticas:

El hecho que cualquier autoridad pública pueda realizar un examen de constitucionalidad es visto por muchos autores como un exceso, requiriéndose contrariamente su limitación o racionalización. El deterioro en la seguridad jurídica que esto origina posee un peso mayor a la hipotética ventaja de una supremacía absoluta de la Constitución (Letelier 2007, 560).

Y es precisamente con esta afirmación con que surge el interrogante en torno a cuál sería la jerarquía que adquiere un código de lo procesal constitucional en el ordenamiento jurídico de un país ¿Este código será considerado una ley igual que los demás códigos, o por el contrario, adquiere la calidad de norma, de normas como lo es la Constitución? Es importante realizar una reflexión al respecto.

3. Incidencia con relación al bloque de constitucionalidad, bloque de convencionalidad y al dinamismo del derecho procesal constitucional

En el artículo 9o.4 de la carta magna se establece que las relaciones del Estado colombiano se fundamentan en la soberanía nacional y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. Asimismo, el artículo 93 indica que "los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno", y que "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia"; y desde el artículo 94 se indica al pueblo colombiano que enunciar derechos y garantías en la Constitución no es negar otros que son inherentes a la persona humana (Pabón 2015).

Por tanto, Colombia, basada en las relaciones internacionales, en la soberanía nacional y en la recepción de directrices internacionales acorde con los tratados de los cuales hace parte, ha buscado modelar el Estado y reglamentar las políticas existentes en el mismo, formando lo que se ha denominado el bloque de constitucionalidad, compuesto por

... aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu (Corte Constitucional colombiana 1999).

Y en Sentencia C 018 de 2015 y C 150 2015, el máximo tribunal de lo constitucional afirmó que el bloque de constitucionalidad agrupa un conjunto de normas y principios que si bien no están en el texto constitucional, se entienden integrados a él, aplicación del bloque de constitucionalidad que necesariamente se da a través de la jurisprudencia, entendida como "aquella interpretación que se hace sobre asuntos que deben ser tenidos en cuenta a efectos de la existencia uniforme y sana de la aplicación de justicia por parte del operador jurídico a fin de precaver conflictos en la interpretación justa, actual y adecuada de una norma" (Aguilar 2011, 155).

No es gratuito entonces que a nivel interamericano existe una clara tendencia a incluir una aplicación preferente del derecho internacional de los derechos humanos, y que esta aplicación tenga el nivel constitucional (Arroyo y Pérez 2009). Esta figura, denominada "control de convencionalidad", ha recaído en manos de la jurisdicción constitucional, según la cual los jueces pueden revisar e inaplicar las leyes domésticas con fundamento a la Carta Interamericana de Derechos Humanos (Ureña 2018).

Una vez más, surge la cuestión de cuál sería el rol de una jurisdicción constitucional que aplique las normas propias del bloque de constitucionalidad de forma difusa y la coherencia que tengan esas decisiones entre sí (Ureña 2018). En efecto, asuntos como el control de convencionalidad -cuyo origen es relativamente reciente (Ferrer 2015)- dejan todavía muchas dudas sobre la posibilidad que tendrían los jueces constitucionales de inferior rango para decidir con fuerza de cosa juzgada constitucional sobre un asunto concreto o si tendrían simplemente la posibilidad de inaplicar una norma.

Lo anterior tiene una particular importancia, puesto que en el ámbito interamericano no solamente se habla de la necesidad de realizar un control de convencionalidad en los juicios que resuelve el juez constitucional, sino que también se incluye la obligación de interpretar el corpus iuris interamericano en el mismo sentido que la Corte Interamericana lo ha realizado. Esto implica necesariamente hablar de fuerza vinculante de las sentencias de la Corte interamericana (Ferrer 2015). ¿Podría entonces decir que el bloque de constitucionalidad colombiano dependerá de las interpretaciones sobre derechos fundamentales que realice la Corte Interamericana?

Como se observa, es clara la coexistencia armónica que debe existir entre los tribunales constitucionales, los jueces constitucionales y los tribunales internacionales. La codificación del derecho procesal constitucional no puede limitarse únicamente a realizar una acumulación de las normas que se encuentran dispersas a lo largo del ordenamiento jurídico, pues se corre el riesgo de que se crea por quienes ejercen el derecho y lo aplican, que en ese código se regula todo lo que de esta disciplina hace parte. Antes bien, se plantea la necesidad no sólo de la unificación, sino de una modificación estructural en la forma de administrar justicia, y especialmente en la protección de los derechos fundamentales al interior del Estado. El reto se plantea más bien con miras a la capacidad que tenga la disciplina de encontrarse en constante actualización y acorde a las nuevas tendencias de protección de derechos fundamentales, ya que se trata de una disciplina que evoluciona conforme a la realidad, al contexto de cada país y a los lineamientos que establecen los tribunales o cortes constitucionales e internacionales, que son cambiantes, y que se adoptan dependiendo del momento determinado en el cual este tiene incidencia.

Al respecto, indica César Astudillo "el DPC difícilmente tiene más opción que presentarse como un sistema normativo dúctil, flexible y sobre todo abierto al acoplamiento a las concretas y muy distintas realidades y exigencias que se presentan en el entorno constitucional" (Astudillo 2008, 61), y Néstor Sagüés (2001, 10) afirma:

En derecho, generalmente, no hay dogmas. No existe ningún precepto divino que establezca que el derecho procesal constitucional deba estar codificado. Tampoco existe, obviamente, ninguno que postule la no codificación. Aunque en pura teoría la codificación aparezca en el horizonte normativo como la mejor solución (en aras, sobre todo, de la seguridad jurídica), la respuesta final al interrogante de si nuestra materia tiene que estar o no codificada, depende más bien de creencias y circunstancias contingentes, que varían de tiempo en tiempo y de país en país. El quid del asunto está, entonces, en asumir las realidades de cada comunidad.

Por todo lo expuesto, bien puede abogarse por la codificación del derecho procesal constitucional en Colombia, pero con la alerta de que la codificación no se agota en establecer un único cuerpo normativo, sino que su sistematización implica uniformidad técnica y jurídica, con un enfoque riguroso y serio que permita realizar interpretaciones no aisladas ni fuera de contexto. El derecho procesal constitucional, al codificarse, conlleva incluir en su interior los lineamientos constitucionales, los lineamientos procesales, pero también cada una de las posturas jurisprudenciales que conforme a la realidad social han sido adoptadas en nuestro país vía control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Por tanto, más que abogar por la codificación o no, la invitación es a asumir los retos frente a los cuales se hace necesario trabajar en pro de la tan anhelada codificación.

Como consecuencia de lo anterior, este artículo aboga por una codificación procesal constitucional en donde se tome en cuenta, como bien lo expresa Hernán Olano (2005), sus tres componentes: la jurisdicción constitucional, los procesos constitucionales y la magistratura constitucional. Para lograr tal objetivo, es necesario que el Congreso de la República regule, mediante ley estatutaria, como prevé el artículo 152 de la carta magna, los asuntos que de la misma hacen parte, en tanto se trata de derechos fundamentales de los ciudadanos, mecanismos de participación ciudadana y régimen de los mecanismos de protección, que requieren de una regulación propia en la cual debe verse materializada dicha iniciativa. No obstante, el cambio no puede ser un simple asunto normativo, ya que se hace necesario que el Estado adopte otra estructura en la magistratura constitucional, implementando los jueces constitucionales especializados y capacitándolos para tal efecto; de tal forma que se constituyan en la mejor magistratura, idónea, independiente y equilibrada, que tengan competencia en los asuntos relacionados con el derecho procesal constitucional, lo que ayudaría no sólo a la descongestión judicial y a mermar la sobrecarga de trabajo, sino a materializar de mejor manera las necesidades de la comunidad y las garantías de los ciudadanos. Es esta entonces una disciplina moderna y autónoma, como bien lo expresa Ana Giacomette Ferrer (2008), que requiere de un mejor desarrollo, porque ha nacido una cultura procesal constitucional diferente a la que existía en Colombia hace algunos años y que demanda una apuesta estatal.

V. Conclusiones

De acuerdo con todos los elementos analizados, puede sostenerse que el derecho procesal constitucional es hoy una nueva disciplina jurídica en expansión y versátil, cuyo desarrollo se ha concretado ya en Latinoamérica y ha adquirido gran auge en Colombia; su finalidad es velar por la supremacía de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En torno a su codificación existen múltiples debates, y si bien se requiere de una normativa coherente en ese sentido, se hace necesario ir más allá de una estructura normativa, puesto que las instituciones del derecho procesal que hacen parte de la misma deben ser replanteadas, como la jurisdicción, la decisión jurisdiccional y su fuerza vinculante y el principio de la cosa juzgada, así como el precedente judicial y el bloque de constitucionalidad del cual hará parte.

Con relación a la jurisdicción, es dable indicar que es necesario contar con una magistratura especializada y cualificada, que además de contar con conocimientos constitucionales sea elegida adecuadamente, y su ubicación en el ordenamiento jurídico no ponga en peligro la división del poder público en Colombia. Por su parte, el rol del juez constitucional debe basarse en una función creadora con base en las necesidades sociales cambiantes.

Con respecto al bloque constitucional, éste debe ser integrado a la codificación procesal constitucional, previendo la posterior inclusión de lineamientos fundamentales para su ejercicio fruto del control de constitucionalidad y del control de convencionalidad, de ahí que el derecho procesal constitucional deba estar acorde a los lineamientos propuestos por tribunales internacionales.

No obstante, es claro que para introducir una codificación procesal constitucional se requiere de una ley estatutaria por parte del Congreso de la República, frente a la cual se abrirá el debate respecto de la jerarquía de la misma en el ordenamiento jurídico colombiano, cuyo entendimiento debe girar a que no sólo se hace referencia en él a simples normas procedimentales, sino que terminará por convertirse en un verdadero código con garantías constitucionales, cuyas disposiciones permearán todos los niveles de la estructura jurídica colombiana.

Finalmente, es importante decir que el derecho procesal constitucional convoca tanto a constitucionalistas como a procesalistas a hablar el mismo lenguaje y a repensar en torno a los retos que implica una codificación en este sentido.

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* Este artículo de investigación es producto del proyecto denominado "Conflictos internacionales de Jurisdicción relativos a la Jurisdicción especial para la Paz y su resolución", en el que participan los autores del mismo, como consecuencia de la convocatoria Nacional 775 de 2017- Jóvenes investigadores para la Paz 2018, financiado por la Universidad de Medellín y Colciencias.

1 Codificación que ya existe en Perú con la expedición de la Ley 28237 de 2007 - Código procesal constitucional, que consta de trece títulos, 121 artículos, siete disposiciones finales y dos disposiciones transitorias y derogatorias. Igualmente, en Argentina se expidió el Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán No. 6944 de 1999, que consta de cuatro títulos y 111 artículos; a su vez, Bolivia, por medio de la Ley 254 de 2012, emite el Código procesal constitucional de Bolivia, compuesto de ocho títulos y 152 artículos, además de disposiciones finales y transitorias. Los demás países de América Latina, si bien cuentan con una legislación en materia de justicia constitucional, no tienen una codificación procesal constitucional.

2Establecida en la carta magna título VIII, capítulo 4, artículos 239 y ss. del C. P. concordado con el artículo 4o. de la ley 1285 de 2009, que modificó el artículo 11 de la ley 270 de 1996.

3En efecto, existen diversos sistemas de justicia constitucional, clasificados así: unos con un tribunal o corte constitucional autónoma, que puede estar o no adscrito al Poder Judicial, como es el caso de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú. Otros que crean salas constitucionales dentro de las cortes superiores, como Costa Rica, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y Venezuela; y finalmente, aquellos cuyas funciones constitucionales están en cabeza de la Corte Suprema de su país, como Argentina, Brasil, México, Panamá y Uruguay (Gozaíni 2006, 90; Villabella 2017, 961 y 962).

4"Artículo 9o. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. Constitución Política de Colombia, 1991".

Recibido: 29 de Junio de 2018; Aprobado: 15 de Agosto de 2019

Liliana Damaris Pabón Glraldo. Abogada. LLM. Derecho Procesal de La Universidad de Medellín. PhD. Derecho de la Universidad Nacional de Rosario -Argentina. Líder Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Correo electrónico ldpabon@udem.edu.co.

Andrés Gustavo Mazuera Zuluaga. Abogado de La Universidad de Medellín. LLM. en Relaciones Internacionales Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos de España. Candidato a LLM. International Law, Universidad de Heidelberg. Correo electrónico: agmazuera@gmail.com.

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