I. Introducción

Thomas Hobbes es conocido ante todo como un gran filósofo político. Menos estudiada ha sido su faceta de filósofo del derecho.¹ Y menos aún su teoría del contrato -a diferencia de su teoría del contrato social, que ha sido objeto de amplio estudio-.

Thomas Hobbes, en sus tres obras políticas mayores, desarrolla una breve pero interesante teoría del contrato, que abarca tanto a los contratos de derecho privado como al contrato social.² Y, siguiendo la tradición del common law, Hobbes exige que todo contrato debe tener una consideration. En este artículo queremos exponer qué papel juega la consideration en la teoría del contrato de Thomas Hobbes. Para ello, en primer lugar expondremos el papel que jugaba la consideration en el common law en la época de Hobbes (I), para exponer a continuación los textos hobbesianos (II), la interpretación que de su papel en Hobbes han hecho los especialistas (III), nuestra interpretación, que se basa en el egoísmo sicológico que atribuimos a Hobbes (IV); nos referiremos luego a la consideration en el contrato social (V); luego, brevemente al problema que al respecto presenta la versión latina del Leviathan (VI), y terminamos con una conclusión (VII).

II. La consideration en el common law en la época de Hobbes

Ante todo, debemos referirnos a qué era la consideration en el common law y la noción de causa utilizada por los civilistas, muy brevemente, sólo lo necesario, para entender posteriormente la doctrina hobbesiana.

Como es sabido, la consideration es un elemento esencial de todo contrato en el common law. Los tribunales anglosajones no reconocen a toda promesa como constitutiva de contrato: se requiere, para que una promesa sea un contrato, que tenga un elemento extra, llamado consideration. De este modo, los pactos desnudos no dan lugar a acción, y su cumplimiento no puede ser ordenado por el poder del Estado. Así, por ejemplo, para la tradición del common law, a diferencia de la tradición del derecho civil, las donaciones no son contratos, y su cumplimiento, por ende, no podía ser exigido coactivamente. Hay, como se sabe, hoy día una gran discusión relativa a la naturaleza de la consideration, una doctrina que muchos consideran incoherente, y hay quienes han pedido su abolición.

En la época de Hobbes, la doctrina de que todo contrato requería una consideration ya era clara. Si bien "la idea parece haber estado presente en el derecho inglés mucho antes de que adquiriese el nombre" (^{Baker 1981, 337}), fue durante los años 1535-1585 en los que se asentó la idea de que todo contrato exigía una consideration. Como expresa ^{Baker (1981, 337)}, para 1585

... la consideration había adquirido el estatus de una doctrina, y podía ser definida como un beneficio para el demandado o un trabajo o carga para el demandante. Apenas cincuenta años antes no había rastros de "consideration" en las declaraciones de assumpsit o en las pocas discusiones reportadas relativas a tales acciones.

La consideration surge en el common law como un requisito de reciprocridad en los contratos. J. H. Baker encuentra un primer antecedente de la idea de consideration en el caso Marler v. Wilmer (1539), en el cual, aunque no se habla de consideration, se expresa que "no aparece en la declaración por qué causa [quam ob causam] hizo el compromiso anterior, si por dinero pagado con anterioridad, o por recepción de parte de los mencionados bienes, y así ex nudo pacto non oritur actio" (citado en ^{Baker 1981, 339}).³ Luego se especifica más en qué consiste esta "causa", como un requisito de reciprocidad, un quid pro quo. "Por más de 20 años la cláusula quid pro quo dominó las declaraciones de assumpsit" (^{Baker 1981, 340}), y después se utilizó la expresión "consideration" para expresar la misma idea.

La consideration era, así, un requisito para poder exigir el cumplimiento de una promesa mediante la acción de assumpsit. Y, una vez desarrollada la doctrina de la consideration, había tres formas aceptadas por los tribunales: que el promitente recibiera un beneficio de la persona a quien prometía, que la persona a quien se prometía hubiera sufrido algún detrimento por confiar en la promesa del promitente, y el cumplimiento de algún deber antecedente. En este último caso, la consideration, más que fundamento de la responsabilidad civil, era simplemente requisito de poder accionar en assumpsit, porque el fundamento de la responsabilidad era el deber antecedente (cfr.^{Ibbetson, 1990, p. 72}).

Un aspecto importante de la doctrina de la consideration consiste en que los tribunales no evaluaban la equivalencia económica de las prestaciones. La consideration debía ser real, pero no importaba que el valor de ella fuera equivalente al de la obligación prometida.

Es necesario aludir muy brevemente también aquí a la noción de causa, presente en la tradición del derecho civil y del derecho canónico, ya que posteriormente se explicará en qué sentido Hobbes podría haber aceptado esta noción en vez de la de consideration. En la tradición del derecho civil, se decía que un elemento de la esencia de todo contrato era la noción de causa. Dicha noción tiene sus orígenes remotos en el derecho romano, pero en la época de Hobbes ya se entendía como causa final.⁴

Según James Gordley, dicha doctrina fue desarrollada sobre todo por los comentadores como Bártolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi. "De acuerdo a esta doctrina, el consentimiento de las partes es vinculante, en principio, solamente si es dado por una de dos razones o causae: liberalidad, o la recepción de algo a cambio de lo que se da" (^{Gordley 1991, 49}).

Así, "mientras que el derecho romano habla solamente de causa, que en latín significa simplemente una razón, Bartolo y Baldo hablan de causa finalis o, cuando están siendo muy cuidadosos, de la causa finalis próxima de las partes contratantes" (^{Gordley 1991, 50}).

Lo verdaderamente importante es que la noción de causa incluía la liberalidad, por lo que podía haber contratos gratuitos; por ejemplo, la donación. La doctrina de la consideration, en cambio, no incluía la liberalidad, de modo que las promesas donatorias no eran contratos ni, consecuentemente, podían ser exigibles en juicio mediante la acción de assumpsit⁵

III. Los textos hobbesianos

Hobbes expresa en repetidas ocasiones que todo contrato incluye una consideration.

En The Elements of Law, sostiene que

...when a man transferreth his right, upon consideration of reciprocal benefit, this is not free gift, but mutual donation; and is called CONTRACT. And in all contracts, either both parties presently perform, and put each other into a certainty and assurance of enjoying what they contract for: as when men buy or sell, or barter; or one party performeth presently, and the other promiseth, as when one selleth upon trust; or else neither party performeth presently, but trust one another...

In all contracts where there is trust, the promise of him that is trusted, is called a COVENANT. And this, though it be a promise, and of the time to come, yet doth it transfer the right, when that time cometh, no less than an actual donation (Hobbes 1994, XIV, 84).⁶

En el De Cive, Hobbes no menciona la consideration como elemento de todo contrato, y en el Leviathan expresa que "Whensoever a man Transferreth his Right, or Renounceth it, it is either in consideration of some Right reciprocally transferred to himselfe; or for some other good he hopeth for thereby. For it is a voluntary act: and of the voluntary acts of every man, the object is some Good to himselfe" (^{Hobbes 2012, XIV, 202}).⁷ Y define al contrato así: "The mutuall transferring of Right, is that which men call CONTRACT" (^{Hobbes 2012, XIV,204}).

Nótese bien lo que dice: cuando se transfiere un derecho, es, o in consideration of some Right, o for some other good. Nos parece que aquí el "or" es excluyente, de modo que, con la primera alternativa, Hobbes se refiere al contrato: todo contrato se realiza in consideration of some Right. La segunda alternativa se referiría, entonces, a la donación: la donación se realiza for some other good, vale decir, no en atención, no in consideration de algún derecho. La distinción es clara, lo mismo que la doctrina de que todo contrato exige consideration.

La consideración anterior adquiere más plausibilidad si se aprecia cómo Hobbes describe la donación:

When the transferring of Right, is not mutuall; but one of the parties transferreth, in hope to gain thereby friendship, or service from another, or from his friends; or in hope to gain the reputation of Charity, or Magnanimity; or to deliver his mind from the pain of compassion; or in hope of reward in heaven; This is not Contract, but GIFT, FREE-GIFT, GRACE: which words signifie one and the same thing (^{Hobbes 2012, XIV, 204}).

Nótese cómo dice que la donación se hace in hope to algo, no in consideration of. Es claro que la consideration es elemento de todo contrato, y sólo de él, y que la donación no es contrato.

Puede verse, por otro lado, la diferencia entre The Elements of Law y Leviathan: en el primero dice que la consideration es un beneficio; en el segundo, deja claro que la consideration es un derecho que se adquiere, y por ello define contrato como la mutua transferencia de derecho.

Por su parte, la edición latina del Leviathan dice que "Quotiescunque Ius suum derelinquit quis, vel transfert, eâ causâ id facere intelligitur, ut sibi reciprocè ab eo, cui translatum est Ius aliquod vel aliud bonum accipiat" (^{Hobbes 2012, XIV, 203}).

Puede verse que sólo la versión inglesa del Leviathan habla de consideration, mientras que la latina utiliza la noción de causa, que era utilizada por los canonistas y civilistas, pero que es diferente de la de consideration. Si Hobbes, en la versión latina, se hubiera referido a la noción de consideration, habría utilizado la expresión latina in consideratione, que era la expresión con la cual los demandantes en juicio alegaban que una promesa incluía consideration y debía ser cumplida en el siglo XVI, antes de que dicha expresión pasara al inglés como in consideration of, que es la que Hobbes utiliza. ¿Tiene alguna importancia este cambio de terminología? Lo trataremos más adelante.

Por último, conviene mencionar que en su conocido Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England no se refiere al tema.

IV. Las tesis de Grover e Ibbetson

El interesante tema del papel de la consideration en la obra hobbesiana, lamentablemente, sólo ha sido tocado por dos autores: Robinson Grover y David Ibbetson.

Grover, en un artículo muy importante relativo al papel del common law en el pensamiento jurídico y contractual de Hobbes, defiende la tesis general de que

Hobbes tenía un conocimiento considerable del derecho, que derivó su concepto de contrato muy estrictamente de una fuente jurídica inglesa del siglo precedente, probablemente el Doctor and Student de Christopher St. German, y que su deuda con esta fuente jurídica influenció su justificación de la obligación política (^{Grover 1980,177}).

Hasta ahí, se trata de una tesis general sobre la filosofía del derecho de Hobbes. Sin embargo, más adelante, ^{Grover (1980,180)} especifica más su tesis, y sostiene que toda su teoría contractual temprana habría sido influenciada por Christopher St. Germain. Expresa que

Hobbes ciertamente leyó el Doctor and Student en algún momento de su vida, porque cita de él en su Dialogue on the Common Law. Desde que el título de la obra de Hobbes está modelado en el de St. German, podemos inferir que Hobbres no sólo había leído la obra, sino que tenía una buena opinión de ella. ¿Pero cuándo leyó Hobbes el Doctor and Student por primera vez? Usualmente se argumenta que, desde que el Dialogue de Hobbes fue escrito en 1673, su lectura de St. German data de tal época. Sin embargo, creo que Hobbes había leído St. German años antes, probablemente en los 1620s, y ciertamente antes de 1635 (^{Grover 1980, 180}).

Grover cree que ello es así porque hay influencia de St. German en la obra temprana de Hobbes, particularmente en el tema de la consideration. Al respecto, recordando que Hobbes exige una consideration como elemento esencial de todo contrato, cita algunos textos de St. German de los cuales Hobbes habría extraído tal idea. Concretamente, el texto clave sería el siguiente:

... as yf Johan at style letteth a chambre to Henry herte & it is ferther agreed bytwene theym that the sayd Henry herte shall goo to borde with the sayd Johan at style / and the sayd Henry herte to paye for the chamber & bordynge a certayne summe .&c thys is properly called a concorde/ but yt ys also a contracte & a good accyon lyeth upon yt (^{St. Germain 1974, 228}).

Así, para St. German, la base de la obligación contractual sería, alternativamente, una consideration o el hecho de haber el acreedor sufrido alguna merma por haber confiado en la promesa del promitente (detrimental reliance), y Hobbes habría reconocido ambas fuentes de responsabilidad contractual. Podemos observar que hay aquí varias tesis: Hobbes reconoce dos fuentes de responsabilidad contractual: promesa con consideration, y promesa con detrimental reliance (llamaremos a esta tesis TG1, tesis Grover 1), Hobbes habría obtenido la idea de consideration de St. German (TG2), y Hobbes habría obtenido la idea de detrimental reliance también de St. German (TG3).

Tras obtener estas ideas, Hobbes se habría dado cuenta de que encajaban perfectamente en su modelo filosófico, de modo que "un contrato, en el sentido de una promesa voluntaria vinculante hecha a cambio de una buena consideration o sobre la base de detrimental reliance describe exactamente el tipo de contrato que la metafísica de Hobbes exige" (^{Grover 1980,185}). Podemos llamar a esta tesis, la de que la metafísica de Hobbes exige una consideration o detrimental reliance como base de la responsabilidad contractual, TG4.

David Ibbetson, por su parte, expone que

... el modelo hobbesiano tuvo dos consecuencias importantes para la estructura del derecho inglés de los contratos. De modo más obvio, disminuyó el rol de la consideration, pues si la responsabilidad era generada por el acuerdo de las partes, entonces parecería no importar si era puramente gratuita o había sido pagada. La función de la consideration es altamente ambigua en los esquemas de Hobbes del contrato la consideration es definida en términos de reciprocidad, luego tratada como no más que evidencia de la intención de estar vinculado , y esta ambigüedad fue llevada adelante en los análisis de los siglos XIX y XX (^{Ibbetson 2006, 216}).

Conviene analizar lo que dice Ibbetson. En este breve texto anuncia varias tesis sobre el papel de la consideration en la obra de Hobbes. Dice, primero, que el modelo hobbesiano implica una disminución del papel de la consideration. Llamenos a esta tesis TI1 (Tesis Ibbetson 1). A continuación, dice que el papel de la consideration en la obra de Hobbes es ambiguo, porque Hobbes trata a la consideration a veces como un requisito de reciprocidad, y a veces como evidencia de la intención de vincularse. Llamemos a esta tesis TI2. Y dice que esta ambigüedad fue llevada adelante por los autores de los siglos XI y XX, influenciados por Hobbes. Llamemos a esta tesis TI3.

Ante todo, tenemos que decir que el estudio de TI3 no es objeto de este artículo, porque no es una tesis sobre la obra de Hobbes, sino sobre su posible influjo posterior en otros autores. De modo que no nos pronunciaremos sobre tal tesis, pero sí sobre TI1 y TI2. Y ambas nos parecen erróneas si se entiende bien la obra hobbesiana. Para ello, expondremos a continuación el papel que, creemos, juega la consideration en la teoría del contrato de Thomas Hobbes, pero ello nos obligará a exponer antes un aspecto central de toda su teoría política y jurídica: su egoísmo sicológico. Sólo expuesto éste puede entenderse qué papel puede jugar la consideration en la obra de Hobbes.

V. El papel de la consideration según Hobbes, a partir de su antropología

Ante todo, debe concederse que Thomas Hobbes tenía cierto conocimiento del derecho inglés. Lo muestra muy a las claras el tardío Dialogue, claramente influenciado en su estructura por el Doctor and Student de Christopher St. German, con sus numerosas citas de leyes inglesas, así como de la obra de Coke. La extensión y profundidad de este conocimiento puede ser objeto de disputa, pero es innegable que cierto conocimiento tenía del derecho positivo de su época. De hecho, vamos a coincidir con Grover en que obtiene la noción de consideration del common law -aunque no de St. German-.

Para entender el papel que la consideration juega en la teoría del contrato de Thomas Hobbes, es imprescindible entender uno de sus supuestos antropológicos fundamentales: el egoísmo sicológico.

En efecto, el filósofo de Malmesbury enuncia en repetidas ocasiones que todo agente, en cada acción que realiza, busca un bien para sí mismo. Así, ya desde Elements of Law expresaba que "Necessity of nature maketh men to will and desire bonum sibi, that which is good for themselves" (Hobbes 1994, XIV, 78-79), o que "by necessity of nature every man doth in all his voluntary actions intend some good unto himself" (Hobbes 1994, XVI, 90). En De Cive afirmaba que "vnusquisque naturali necessitate bonum sibi appetit" (^{Hobbes 1984, XIII, 96-97}), y en Leviathan va a enunciar repetidas veces lo mismo.

Esto puede parecer artificioso si se tiene en consideración que hay muchas acciones humanas que parecen motivadas por el bien ajeno. Sin embargo, Hobbes reinterpretará aquellas acciones como motivadas de algún modo por la búsqueda de un bien para el agente. Una anécdota contada por su biógrafo Aubrey muestra muy bien lo que pensaba Hobbes: cuando Hobbes, que estaba con Aubrey y un teólogo, dio limosna a un mendigo, el teólogo le preguntó si hubiera dado tal limosna de no haber sido el mandato de Cristo. "«Sí», dijo él. -«¿Por qué?» preguntó el otro-. «Porque», dijo, «sufría al considerar la miserable condición del anciano; y ahora mi limosna, al darle a él cierto alivio, también me calma a mí»" (Aubrey, "The Brief Life", en Hobbes 1994, 242).

Vale decir: lo que Hobbes buscada en aquella acción era un bien para sí mismo, el librarse del dolor provocado por la vista del anciano. Esto es muy importante para su teoría del contrato en general.

Respecto del fundamento del egoísmo sicológico en Hobbes, hay discusión entre los autores, y no es necesario repetirla aquí.⁸ Lo importante es notar la diferencia con autores clásicos como Aristóteles o santo Tomás de Aquino. Para éstos, el objeto de la voluntad es siempre un bien (^{Aristóteles 2007, I,1 y Summa Theologiae I-II q94 a2}), pero no necesariamente el bien para sí mismo. Por ello, puede desearse el bien del otro por el otro, lo que acontece paradigmáticamente en el caso de la amistad (^{Aristóteles 2007, VIII}).

Esto es importante para el tema de la consideration, por lo siguiente: si en toda acción se busca un bien para sí mismo, necesariamente al contratar también. El egoísmo sicológico exige que haya un bien que mueva al objeto de la voluntad al contratar. No puede haber contrato sin que se obtenga algo a cambio. Llamemos, de momento, a ese "algo", "X".

Ahora bien: ese "X" ¿debe ser necesariamente la consideration? Recordemos que ésa es, precisamente, parte de la TG4, según la cual lo que la metafísica de Hobbes exige como fundamento de la responsabilidad contractual es una consideration o una detrimental reliance.

Sin embargo, TG4 es falsa. Ante todo, la detrimental reliance no puede ser lo que motiva al agente hobbesiano a actuar, dado que éste no obtiene nada por el mero hecho de que el otro haya confiado en su promesa y haya sufrido una merma por ello. Por ello, además, TG3 es falsa: vale decir, si Hobbes no utilizó la noción de detrimental reliance, mal puede haberla obtenido de St. German.

Aún más, la consideration, aunque juega el papel de la "X" a la que nos referimos, no necesariamente debiera jugar tal papel, supuestas las mismas premisas hobbesianas. Perfectamente, y de modo más coherente, lo podría jugar la noción de causa tal como había sido desarrollada por los autores de la escolástica española. Y es que, en la donación, según reconoce el mismo Hobbes, el agente también obtiene algo, que puede ser fama de liberalidad, una recompensa en el cielo, o simplemente la liberación del dolor provocado por la vista del dolor ajeno. Y si se obtiene algo, nada impide que la donación, en consecuencia, sea coherente con su egoísmo sicológico y que sea contrato. Tanto la donación como la compraventa implican algún beneficio para el agente, de modo que no hay razón para que tengan tratamiento distinto. Por ende, la donación bien podría haber sido contrato, supuestas las mismas premisas hobbesianas y, en ese caso, el papel de la "X" debería haberlo jugado la noción de causa -que admite la liberalidad-, no la de consideration. Por ello, es falso que la noción de consideration sea exigida por la antropología hobbesiana, como prentende Grover.

Por todo lo anterior, puede verse que TG4 es falsa, porque el agente hobbesiano no puede verse motivado a contratar por la detrimental reliance,⁹ ni, aunque algo debe motivarlo a contratar, ese algo, "X", necesariamente debe ser la consideration: podría ser la noción de causa y, consiguientemente, Hobbes podría aceptar la posibilidad de contratos gratuitos, como el de donación, y no está, a partir de sus supuestos antropológicos, necesariamente obligado a enviar la noción de donación fuera del dominio contractual.

Sin embargo, aunque la consideration no sea exigida por su antropología,¹⁰ no puede olvidarse que, de hecho, cumple la función de "X", y que sin "X" no puede haber contrato. Por ello, no podemos tampoco compartir TI1, esto es, que en Hobbes hay una desvalorización del papel de la consideration. No puede haberlo porque la antropología hobbesiana exige que haya una contraprestación en el contrato, y tal contraprestación es, por influencia del common law, la consideration.

Por ello, podemos concluir que, aunque la consideration no viene exigida por su antropología, porque bien podría cumplir tal papel la noción de causa, Hobbes la incluye como elemento de todo contrato simplemente por influencia de la tradición del common law, en la cual él se encontraba inserto.

Y tampoco podemos compartir TI2, esto es, que la consideration sea, en ocasiones, simplemente manifestación de la intención de vincularse por el contrato. Ello no es compatible tampoco con el egoísmo sicológico hobbesiano: por el mero hecho de vincularse, el sujeto no obtiene nada, y Hobbes deja muy claro la vinculación entre egoísmo sicológico y consideration.

Es el momento de analizar TG2: si Hobbes incluye la consideration como elemento de todo contrato, ¿es por influencia de St. German?

La respuesta más probable es: no. Hay una razón importante. Ante todo, debe reconocerse que, del texto citado por Grover, si se compara con otros textos del Doctor and Student, surge la idea de consideration. En efecto, el texto citado se encuentra en un parágrafo titulado "What is a nude contracte or a naked promyse after the lawes of Englande/ and whether any accyon may lye there vpon" (^{St German 1974, 228}). Vale decir, en este parágrafo St. German quiere distinguir los pactos que generan acción y los que no la generan. Por un lado, enuncia aquellos en los que se da cierta reciprocidad, como los descritos en el pasaje citado por Grover, diciendo que sí dan lugar a acción. Por otro lado, están los "pactos desnudos" en los que no hay "recompensa" por la obligación asumida: "and a nude contracte is where a man maketh a bargayne or a sale of his goodes or landes wythout any recompence appoynted for yt. As yf I saye to a nother I sell the all my lande or all my goodes & nothynge is assygned that the other shall gyue or paye for it/ that ys a nude contracte/ and as I take yt: it is voyde in the lawe and conscience" (^{St. German 1974, 228}).

Más adelante, St. German incluso usa el término "consideration": "but yf hys promise be so naked that there is no maner of consyderacyon why it should be made/ than I thynke hym not bounde to perfourme it" (^{St German 1974, 229}).

Sin embargo, el mero hecho de que St. German trate sobre la consideration no puede llevar a concluir que Hobbes se basó en él, por dos razones importantes: primero, porque la doctrina de la consideration era un lugar común de la Inglaterra de la época de Hobbes, de modo que las fuentes posibles de tal idea son enormes, y no hay razón para privilegiar a St. German.

En segundo lugar, está el hecho de que en Leviathan Hobbes cita otros autores ingleses, como Coke, pero nunca a St. German, por lo que tenemos que decir que lo más probable es que la tesis usual de que Hobbes leyó a St. German tardíamente en su vida es correcta. Volveremos sobre esto al tratar sobre el problema del Leviathan en latín.

Ahora podemos tratar qué tipos de consideration Hobbes pudiera haber aceptado. Recordemos que había tres tipos de consideration reconocidos por los tribunales del common law: el obtener algún beneficio de la persona a quien se promete, el haber la persona a quien se promete sufrido algún menoscabo por haber confiado en la promesa, y el cumplimiento de algún deber antecedente.

De lo tratado anteriormente es claro que Hobbes no aceptaría el segundo tipo de consideration, la detrimental reliance. Tampoco podría aceptar el tercero, porque es también incompatible con su egoísmo sicológico: en efecto, al cumplir con un deber precedente, el promitente no obtiene, en principio, bien alguno. De ahí que sólo el primer tipo de consideration sea aceptado por la antropología hobbesiana.

Ahora bien: sustantivamente, vale decir, en su contenido, ¿en qué consiste la consideration según Hobbes? Aquí corresponde traer nuevamente a la mente el texto hobbesiano: recordemos que el Leviathan decía que "Whensoever a man Transferreth his Right, or Renounceth it, it is either in consideration of some Right reciprocally transferred to himselfe; or for some other good he hopeth for thereby" (^{Hobbes 2012, XIV, 202}), que nosotros interpretamos como refiriéndose, en el primer elemento de la disyunción, al contrato, y en el segundo, a la donación.

Pues bien: aquí Hobbes dice que una promesa contractual se realiza in consideration of some Right, vale decir: la consideration es un derecho que se adquiere, no cualquier bien ni cualquier prestación. Esto es extremadamente interesante, primero, porque no viene exigido tampoco por la antropología hobbesiana, y, curiosamente, tampoco por el common law. En efecto, se decía que el common law aceptaba como consideration cualquier beneficio, no sólo un derecho. Aquí Hobbes no se encuentra influido por el common law, sino que innova sobre él y, lo que es más notorio, es que no parece haber razón alguna para ello, al menos ninguna razón que provenga de su antropología filosófica.

Nos parece que una buena manera de entender el texto mencionado es ponerlo en relación con otro texto del Leviathan inmediatamente posterior:

There is difference, between transferring of Right to the Thing; and transferring, or tradition, that is, delivery of the Thing it selfe. For the Thing may be delivered together with the Translation of the Right; as in buying and selling with ready mony; or exchange of goods, or lands: and it may be delivered some time after (^{Hobbes 2012, XIV, 204}).

Este texto es intrigante porque parece reproducir la distinción entre título y modo de adquirir propia de algunos sistemas del derecho civil, particularmente si se tiene en consideración la palabra "tradición" (^{Hobbes 2012, XIV}).¹¹ Sin embargo, deja claro que una cosa es la transferencia del derecho, y otra la de la cosa -dejemos de lado, por el momento, si la transferencia del dominio o propiedad se realiza con la primera o la segunda-, y antes había dicho que la consideration era un derecho que se adquiría mediante la promesa promitoria contractual. Por ende, no la transferencia de la cosa objeto del derecho, sino el derecho puede ser consideration. Si interpretamos, además, el texto recién citado como haciendo la distinción entre título y modo de adquirir, de modo que la tradition a la que se refiere sea no sólo la entrega física del objeto, sino la transferencia del dominio, entonces podemos concluir que para Hobbes sólo es consideration la transferencia de un derecho personal que tiene por objeto la obligación de otra persona de transferir el dominio de la cosa, no el derecho real de propiedad sobre la cosa misma. Pero esta conclusión, hay que hacer notar, depende de interpretar el texto citado como haciendo la distinción entre título y modo de adquirir, y lamentablemente no tenemos más evidencia textual para dirimir el punto de modo conclusivo. Ese texto no tiene lugares paralelos en el corpus hobbesiano.

Ahora podemos preguntarnos cuál hubiera sido la posición hobbesiana respecto de la negativa de los tribunales a evaluar económicamente la consideration. Bastaba que fuera real, pero no de un valor equivalente necesariamente al de la prestación contraria.

Para responder la pregunta, hay que recordar que para Hobbes la consideration es un derecho. Dado que no hay en él una doctrina de los derechos como cosas incorporales,¹² no se puede decir que en Hobbes los derechos tengan valor determinado. Sin embargo, sí se puede decir que las cosas que son objeto del derecho pueden tenerlo. Así, si la consideration por mi promesa de entregar mil pesos es el derecho a recibir un libro, el derecho mismo puede no ser avaluable, pero el libro sí. Por ello, transitivamente podemos decir que se puede determinar si la consideration es económicamente equivalente a mi promesa.

A primera vista, pareciera que la consideration debiera ser económicamente equivalente a la promesa. Después de todo, si Hobbes es un egoísta sicológico, ello implica que sostiene que en toda acción el sujeto busca un bien para sí, y ello pareciera implicar que el bien buscado en la acción deba ser al menos equivalente al esfuerzo que la acción cuesta. Si no, ¿para qué realizar la acción?

Sin embargo, ello no implica que el bien deba ser económicamente equivalente: basta con que lo sea subjetivamente, vale decir, que el placer provocado por la obtención del bien sea al menos equivalente al dolor que provoca la realización de la acción. Y ese placer y dolor se miden subjetivamente, en atención a los deseos del sujeto, no en relación al mercado. De lo contrario, sería absurdo que Hobbes reconociera la racionalidad de la acción de donar algo. Si la acción, por ejemplo, de dar limosna, es racional, es porque el bien subjetivamente valorado obtenido con ella es superior al mal subjetivamente valorado que su realización implica. Por ende, egoísmo sicológico no implica necesidad de que en cada acción, y por ende en la acción de contratar, el sujeto busque un bien económicamente equivalente al bien que provee.

Si no se puede encontrar un fundamento a la necesidad de la equivalencia económica de las prestaciones en su antropología, pareciera que Hobbes pudiera aceptar la doctrina del common law relativa a la no necesaria equivalencia económica entre las prestaciones.

Hobbes, por otro lado, no trató el problema expresamente, y nunca se refirió a la institución del derecho civil llamada laesio enormis, cuya presencia en un ordenamiento jurídico da a entender que los tribunales tienen la facultad de determinar la adecuación económica de las prestaciones. Por ello, dado que la inclusión de la doctrina de la consideration en su obra se debe a influencia del common law, parece que hubiera seguido la regla del mismo relativa a la irrelevancia de la equivalencia económica de las prestaciones.

Hay un pasaje que da a entender lo anterior: tratando sobre el precio de los bienes, escribe que "as in other things, so in men, not the seller, but the buyer determines the Price" (^{Hobbes 2012, X, 134}). Vale decir, el precio lo determina el acuerdo entre vendedor y comprador, y basta ese acuerdo para que el contrato sea válido.

VI. El papel de la consideration en el contrato social

Una vez visto el papel que la consideration juega en la teoría del contrato en general, conviene ver qué papel juega en el llamado contrato social, vale decir, el contrato que se celebra en el estado de naturaleza y por el cual se da origen a la comunidad política.

La consideration en los contratos de derecho privado no ofrece mayor problema: es un derecho que recíprocamente se adquiere por medio del contrato. Ahora bien, ¿cuál es ese derecho en el contrato social?

Aquí conviene, primero, analizar el contrato social. Hobbes da dos versiones del mismo en el Leviathan. En el capítulo XVII dice que su contenido es el siguiente: es un "Covenant of every man with every man, in such a manner, as if every man should say to every man, I Authorize and give up my Right of Governing my selfe, to this Man, or to this Assembly of men, on this condition, that thou give up thy Right to him, and Authorize all his Actions in like manner" (^{Hobbes 2012, XVII, 260}).¹³

En el capítulo XVIII dice:

A Common-wealth is said to be Instituted, when a Multitude of men do Agree, and Covenant, every one with every one, that to whatsoever Man, or Assembly of Men, shall be given by the major part, the Right to Present the Person of them all, (that is to say, to be their Representative;) every one, as well he that Voted for it, as he that Voted against it, shall Authorise all the Actions and Judgements, of that Man, or Assembly of men, in the same manner, as if they were his own, to the end, to live peaceably amongst themselves, and be protected against other men (^{Hobbes 2012, XVIII, 264}).¹⁴

¿Cuál es la consideration en este contrato? El problema es complicado, sobre todo si se considera que este contrato incluye un tercero beneficiario: el soberano. Las partes se comprometen, cada una con cada una, a someterse a un tercero beneficiario, el soberano, quien les proveerá de protección, a condición de que las demás partes también se sometan.

Ante todo, debe descartarse que la consideration sea la protección obedecida por el soberano: recordemos que la consideration en Hobbes es un derecho, no cualquier beneficio. El beneficio, aquí, la protección y poder vivir en paz puede ser el motivo para celebrar el contrato social, pero no la consideration, porque no se trata de un derecho subjetivo. La protección frente a enemigos exteriores y paz en el interior es un estado de cosas que favorece al sujeto.

Aquí se plantea un nuevo problema: ¿quién provee la consideration: el tercero beneficiario o las contrapartes? Hobbes no trató el problema expresamente.

Si la consideration es un derecho que se adquiere porque otra parte lo transfiere, tenemos que pensar qué derecho adquieren las partes mediante el contrato social. Podemos descartar que la consideration sea el derecho a todo que las partes renuncian. Es sabido que las partes, mediante el contrato social, renuncian al derecho a todo que tenían en el estado de naturaleza,¹⁵ y que la razón práctica le ordena al hombre, por mor de la paz, renunciar a tal derecho, mediante la segunda de las leyes de la naturaleza¹⁶. Ahora bien, no puede ser la consideration tal derecho porque es un derecho que, mediante el contrato, se renuncia, no uno que se adquiere, y Hobbes deja claro que la consideration es un derecho que se adquiere. Una segunda razón, además, es que Hobbes dice que la renuncia a tal derecho es una condición de validez del contrato.

En efecto: la segunda ley de la naturaleza ordena renunciar al derecho a todo, sólo cuando otros se encuentran dispuestos a lo mismo, vale decir, a renunciar a su derecho a todo. Esta renuncia de la contraparte es condición de validez del contrato, y como tal deriva estrictamente del egoísmo sicológico hobbesiano: si se renunciara al propio derecho a todo sin que los demás lo hicieran, entonces la acción de contratar tendría como efecto colocar al individuo en una peor situación que aquella en la que se encontraba originalmente, y sería, por ende, irracional. Condición de que la acción de renunciar al propio derecho sea racional es que ésta produzca un resultado favorable para el sujeto, y ello sólo puede suceder si los demás también renuncian a su derecho a todo.

Por ende, debemos preguntarnos qué derecho -no sólo qué beneficio- se adquiere mediante el contrato social. Y sólo existe una alternativa: se adquieren los derechos jurídicos que asegura el Estado.

En efecto: en el estado de naturaleza se tiene, según Hobbes, un derecho a todo. Tal derecho es claramente un derecho subjetivo, que tiene como objeto todo lo necesario para asegurar la propia subsistencia. Sin embargo, tal derecho subjetivo no está asegurado por el Estado y, por ende, no impone ninguna obligación correlativa a otras personas. Yo puedo tener derecho a defenderme de otros que me atacan, pero ese derecho no impone una obligación a terceros, v. gr, de ayudarme a defenderme. Es un derecho que no tiene como correlato obligaciones.

Mediante el contrato social se crea el Estado, que protegerá la existencia de los invidividuos. El individuo renuncia a su derecho a todo, y adquiere, a cambio, derechos subjetivos, coactivamente imponibles a terceros por el aparato del Estado, y que imponen obligaciones también sobre terceros.

Estos derechos subjetivos son de dos tipos: por un lado, el remanente del derecho a todo que se tenía en el estado de naturaleza y que no fue renunciado -lo que Hobbes llamará "la libertad del súbdito"-, y nuevos derechos imposibles conceptualmente de tener en el estado de naturaleza.

Aquí conviene aclarar que si bien Hobbes dice que se debe renunciar al derecho a todo que se tiene en el estado de naturaleza, hay un remanente de tal derecho que no se renuncia, y que tiene como objeto el conjunto de acciones sobre las cuales la ley no se pronuncia. En el silencio de la ley, se tiene derecho a actuar. Así, expone en Leviathan que

The Liberty of a Subject, lyeth therefore only in those things, which in regulating their actions, the Soveraign hath praetermitted: such as the Liberty to buy, and sell, and otherwise contract with one another; to choose their own aboad, their own diet, their own trade of life, and institute their children as they themselves think fit, & the like (^{Hobbes 2012, XXI, 328}).

As for other Liberties, they depend on the Silence of the Law. In cases where the Soveraign has prescribed no rule, there the Subject hath the Liberty to do, or forbeare, according to hiw own discretion (^{Hobbes 2012, XXI, 340}).

Como puede verse, estos derechos, todos los cuales son libertades y no derechos de prestación, están constituidos por dos tipos: el remanente del derecho a todo en el estado de naturaleza, y ciertos derechos a realizar acciones imposibles de realizar en el estado de naturaleza; por ejemplo, vender y comprar -lo que no se puede hacer en el estado de naturaleza porque no existe el dinero-. Respecto de los derechos constituidos por el remanente del derecho a todo que se tenía en el estado de naturaleza, conviene recalcar que no se trata de derechos de la misma naturaleza que el originalmente poseído pero con un objeto más restrictivo. Aunque su objeto se restringe, estos derechos son de naturaleza distinta ya que son derechos respaldados por el Estado. Como dice Lars Vinx, "lo que significa para mí tener la libertad de un súbdito a Φ es que el Estado se encuentra comprometido a usar su fuerza para proteger mi oportunidad para Φ sin obstáculos ni impedimentos" (^{Vinx 2012,161}).

Estos derechos subjetivos, además, por ser garantizados por el Estado, son derechos de derecho positivo. El derecho a todo que se tenía en el estado de naturaleza era un derecho subjetivo natural, mientras que los que se adquieren son de derecho positivo. Esto es particularmente interesante, porque así, mediante un contrato, se pueden intercambiar derechos naturales por positivos. Ello es coherente con los textos hobbesianos. Citemos nuevamente la definición hobbesiana de contrato: "The mutuall transferring of Right, is that which men call Contract" (^{Hobbes 2012, XIV, 204}). Un contrato es una mutua transferencia de derechos, pero en ninguna parte se prohíbe que los derechos transferidos sean de tal o cual naturaleza -sólo se exige, naturalmente, que sean derechos subjetivos-. Pueden transferirse mutuamente derechos naturales, y esa transferencia mutua de derechos naturales tiene como consideration los derechos subjetivos positivos de que se gozarán cuando se viva bajo la protección de un Estado -y, probablemente, como causa final, la protección provista por el Estado-. Por ello, el contrato social es un contrato muy particular, que se diferencia bastante de los contratos de derecho privado, aunque tengan común la naturaleza de contrato -y de mutua transferencia de derechos-, porque es el único contrato en el cual los derechos transferidos son derechos naturales.

VII. El problema de la edición latina del Leviathan

Es el momento de tratar el problema que presenta el texto de la edición latina del Leviathan. Recordemos que, a diferencia de los textos ingleses, Hobbes no habla ahí de consideration, sino de causa: "Quotiescunque Ius suum derelinquit quis, vel transfert, eâ causâ id facere intelligitur, ut sibi reciprocè ab eo, cui translatum est Ius aliquod vel aliud bonum accipiat" (^{Hobbes 2012, XIV, 203}). ¿Cuál es la razón de ello?

La verdad es que no podemos dar una respuesta definitiva a este problema, pero se nos ocurren dos soluciones. Una hipótesis puede ser que Hobbes haya abandonado la noción de consideration al final de su vida, y la haya reeemplazado por la de causa. Tal vez haya leído además algunos otros autores de la tradición del derecho civil que lo hayan influido en ese sentido.

Sin embargo, contra esa hipótesis se encuentra el hecho de que, si Hobbes hubiera asumido la noción de causa como aquella "X" que todo contrato debe tener por exigencias de su antropología, no hay razón para excluir como contrato a la donación, dado que ella también tiene causa, y Hobbes en el Leviathan en latín todavía excluye la donación como contrato.

Una segunda hipótesis es que, simplemente, Hobbes haya entendido a la consideration como causa, en el sentido de causa final, y haya considerado, en consecuencia, que ambos términos significan lo mismo.

El caso es que el problema no puede resolverse con la evidencia disponible, por lo que sólo podemos dejarlo planteado.

VIII. Conclusiones

Hemos podido comprobar que la consideratio juega un papel importante en la teoría del contrato de Thomas Hobbes. Lamentablemente, dicho papel no ha sido puesto en evidencia por los comentadores y, más aún, los dos autores que se refieren a ella, Robinson Grover y David Ibbetson, no la interpretan bien.

La consideration no viene exigida por la antropología hobbesiana, pero ésta sí exige que haya algún beneficio obtenido mediante el contrato, sea cual sea. Dado eso, el papel de la consideration en la teoría del contrato hobbesiana bien podría haberlo jugado la noción de causa, y consiguientemente haberse tratado la donación como contrato. Si Hobbes incluye la consideration como elemento de todo contrato, es por influencia del common law, aunque no de St. German, como pretende Grover. Pero de los tipos de consideration aceptados por el common law, sólo reconoce el obtener un beneficio a cambio de la promesa contractual, dado su egoísmo sicológico. Su concepción de la consideration se aparta, así, en parte, de la propia del common law, aun cuando la noción misma la haya adquirido del common law. Y, por último, la consideration sólo puede ser un derecho, no cualquier beneficio que se obtenga por medio del contrato, simplemente porque Hobbes así lo establece.

Por ello, la consideration en el contrato social no son los beneficios que el soberano otorga a los súbditos, como el vivir en paz, sino los derechos subjetivos de derecho positivo garantizados por el Estado. esos derechos subjetivos se componen de dos elementos: el remanente del derecho a todo que se tiene en el estado de naturaleza, apoyado por la coacción del Estado, y nuevos derechos a realizar acciones imposibles de realizar conceptualmente en el estado de naturaleza, como comprar y vender.

Por su parte, la edición latina del Leviathan no habla de consideration, sino de causa, y ello sólo resulta explicable si Hobbes entendía, al final de su vida, la consideration como causa final, o, bien, si es que al final de su vida decidió cambiar la noción de consideration por la de causa.

Finalmente, conviene mencionar lo siguiente: la doctrina hobbesiana de la consideration podrá desviarse de la teoría y práctica del common law de su época y la nuestra, pero hay que reconocer que tiene una gran ventaja: es una concepción coherente de la misma. Y si hay algo de lo que, reconocidamente, la teoría de la consideration carece en el common law, es coherencia.