1. La jurisprudencia mexicana

En México, hablar de jurisprudencia nos remite a los criterios interpretativos contenidos en las sentencias judiciales de los tribunales autorizados para ello por la Ley de Amparo, pensemos en las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), los plenos de circuito y los tribunales colegiados de circuito. Cuando se habla de precedentes, se hace referencia a los criterios interpretativos aislados, contenidos en las sentencias judiciales de los tribunales autorizados para ello, que aún no cumplen el número de reiteraciones necesarias para formar jurisprudencia.

Aunque algunas Constituciones de las entidades federativas facultan al pleno de los tribunales superiores de justicia para crear su propia jurisprudencia sobre legislación local, lo cierto es que los sistemas de creación de jurisprudencia estatales son débiles y sus criterios son poco citados, pues recordemos que los tribunales locales están obligados por la jurisprudencia federal. En lo que sigue, me referiré a la jurisprudencia para hablar solamente de aquella que establecen los tribunales federales autorizados.

La jurisprudencia, pues, contiene criterios interpretativos que los tribunales establecen en la aplicación e interpretación del contenido jurídico normativo vigente, que incluye también normas jurídicas convencionales de los que México es parte. Dichos criterios se originan gracias a que los particulares someten sus demandas al examen de los órganos judiciales para que resuelvan, que en los casos parcialmente determinados, requieren un ejercicio interpretativo que permita concretar, delinear y dotar de contenido a ciertos derechos y normas jurídicas en contextos específicos.

Esta labor permite materializar y hacer efectivo el ejercicio de los derechos cuya enunciación permanece en términos abstractos en las diferentes normas jurídicas, además de que su divulgación sistematizada “…responde a la necesidad social de conocerla, y, en esa medida, allegar la información mínima que permita la tarea de fiscalización ciudadana sobre el tribunal constitucional” (^{Herrera, 2015: 17}).

Existen diversos sistemas de creación jurisprudencial en México, es decir, formas a través de las cuales se generan los criterios autoritativos; sin embargo, un rasgo característico de la jurisprudencia que ha permanecido con ella desde su origen es que estos criterios interpretativos son de aplicación obligatoria para las autoridades judiciales federales y locales únicamente.

Este rasgo en sí mismo no debería sorprendernos, dado que se trata de una institución que surgió en el contexto del siglo XIX en el que el principio de “división de poderes” era el centro de atención primario. Lo que sí debería sorprendernos es la falta de reflexión crítica con relación a su configuración, particularmente con su alcance, cuando en pleno siglo XXI, en un contexto distinto que demanda al Estado mexicano resultados particulares, éste no ha sido capaz de dar cumplimiento a sus obligaciones en materia de derechos humanos.

2. Origen y configuración de la jurisprudencia mexicana

Es sabido que el origen de la jurisprudencia mexicana está ligado al juicio de amparo. El contexto histórico promovió que ambas instituciones se dieran sustento mutuo, pues

…paulatinamente las sentencias constitucionales contribuyeron a moldear y desarrollar el juicio de amparo, aclarando muchísimos de sus aspectos procesales, de tal suerte que, así como la jurisprudencia surge de éste, también incide en él, por lo cual se puede afirmar que estamos en presencia de una evolución donde se dan influencias recíprocas.¹

Este pasaje permite dimensionar la centralidad e importancia que ambas instituciones tuvieron en el contexto histórico mexicano y cuyo impacto ha trascendido hasta nuestros días.

La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos promulgada el 4 de octubre de 1824, fue el primer documento con vigencia eficaz en el México independiente, que a su vez revistió una singular importancia, pues fue la primera que estableció de manera efectiva un sistema judicial estructurado constitucionalmente (^{Fix-Zamudio y Cossío, 2003: 113-114}).

Con la Constitución liberal de 1857, se estableció definitivamente en los artículos 101 y 102, el derecho de amparo como un medio de control constitucional contra leyes o actos de las autoridades que violaran las garantías individuales, o bien, restringieran la soberanía de los estados. Es de mencionar que, la aplicación del amparo fue efectiva hasta 1861, debido a los problemas bélicos que enfrentaba el país y a la falta de procedimientos idóneos para su aplicación, principalmente (^{Acosta, 1998: 22}).

En la práctica judicial y ante la falta de reglas procesales adecuadas, los jueces fueron definiendo los aspectos procesales que, aún hoy, definen al juicio de amparo, pues los propios juzgadores fueron sentando las bases de lo que más adelante configuraría las características esenciales del juicio de amparo (^{Acosta, 1998: 22-23}).

La Constitución de 1857 ya estipulaba que las sentencias se debían publicar en un periódico, mismo que fue creado por el entonces presidente de la República, Benito Juárez García, mediante decreto el 8 de diciembre de 1870. Dicho periódico, creado para la publicación de las sentencias definitivas (de 1867 en adelante) de los tribunales federales, llevó el nombre de Semanario Judicial de la Federación (^{Guerrero, 1984: 12}).

Durante la vigencia de la Constitución de 1857, se expidió en noviembre de 1861, la ley orgánica de los artículos 101 y 102 constitucionales, es decir, la primera Ley de Amparo. Ante la necesidad de subsanar las deficiencias de esta Ley -de las que, el maestro Burgoa opina, eran inevitables por tratarse del primer ensayo de organización y reglamentación de una nueva institución (^{Burgoa, 2004: 137})-, como las imperfectas normas procedimentales, los múltiples criterios de interpretación y los alcances del nuevo juicio. Años después, el 30 de octubre de 1868, Ignacio Mariscal, entonces ministro de Justicia, presentaría una iniciativa de Ley de Amparo.

La iniciativa presentada por Ignacio Mariscal fue aprobada -después de intensos debates- el 19 de enero de 1869, y promulgada el día siguiente con el título de Ley Orgánica Constitucional sobre el Recurso de Amparo (^{SCJN, 2005: 58}). Dos importantes aportaciones se derivaron de esta Ley con relación a la jurisprudencia: la publicación de las sentencias de amparo y la determinación de la cualidad de que los criterios vertidos en las sentencias se convirtieran en obligatorios para otros órganos jurisdiccionales.

La gran diversidad de criterios surgidos de la interpretación de la Constitución por parte de las jueces de distrito provocó la necesidad de implantar la fórmula (traída del common law), según la cual, las decisiones de los órganos superiores se constituyen como obligatorias para los órganos inferiores. Esta medida contribuyó a evitar que la Constitución fuera interpretada en sentidos opuestos y propició la unificación de criterios al erigirse la Suprema Corte como la responsable de la interpretación constitucional (^{Cabrera, 2002: 238, 239, 241 y 242}).

Tiempo después, nuevamente se buscó reformar la Ley Orgánica Constitucional sobre el Recurso de Amparo de 1869. De las propuestas planteadas, se aprobó la iniciativa presentada en 1881, por el ministro de Justicia, Ezequiel Montes, la cual estuvo inspirada por el pensamiento de Ignacio L. Vallarta, e influenciada de manera indirecta por el pensamiento de Ignacio Mariscal.

Mariscal consideraba que las sentencias de amparo alcanzaban un doble propósito: el primero, resolver el caso concreto, y el segundo, interpretar el derecho público y constitucional. Por su parte, Ignacio Vallarta, consideraba que tales fines sólo se podrían alcanzar mediante el pronunciamiento de cinco sentencias consecutivas en el mismo sentido (^{SCJN, 2005: 63}).

Así fue como en la Ley de Amparo de 1882² apareció formalmente la jurisprudencia en el derecho positivo, pues en ella se estableció la obligatoriedad de la interpretación fijada por la Corte en cinco ejecutorias, y se estipuló que las sentencias de la Suprema Corte debían estar fundadas. Si bien es cierto que desde 1870 surgió el Semanario Judicial de la Federación, también lo es que las sentencias publicadas antes del Semanario, no tenían las características propias que la institución tiene actualmente.

Más adelante, la promulgación de la Constitución de 1917 marcó el rumbo de la jurisprudencia, pues al cambiar la norma fundamental, aquella emitida bajo las normas constitucionales de 1857 quedó inoperante. A partir de ese momento, debía comenzar a crearse la jurisprudencia aplicable, bajo las normas constitucionales vigentes.

Con la Constitución de 1917 se expidió una nueva Ley de Amparo (en 1919), que ampliaba el ámbito competencial para emitir jurisprudencia, cuya esfera de obligatoriedad se extendía ahora también a los tribunales de los estados (^{SCJN, 2005: 47}).

La jurisprudencia fue elevada a rango constitucional con las reformas a la ley fundamental del 19 de febrero de 1951, en las que, por primera vez, la Constitución Política la menciona (^{Acosta, 1998: 48}). Además, las reformas incluyeron aspectos relacionados con la resolución de tesis contradictorias y con las modificaciones de los artículos relativos a su formación, modificación y obligatoriedad.

Hubo nuevas reformas constitucionales en 1967, relativas a la concurrencia de la Corte y los tribunales colegiados para conocer asuntos y cuestiones de legalidad; la separación de la competencia por materia, cuantía, grado, trascendencia, entre otros. Aunque resulta importante subrayar que la emisión de jurisprudencia obligatoria seguía siendo facultad sólo de la Suprema Corte y que la interpretación jurisprudencial abarcó tanto leyes como reglamentos locales.³

Con el establecimiento de las facultades jurisprudenciales de los tribunales colegiados, terminó la Sexta Época y comenzó la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación. En 1987, nuevamente hubo modificaciones a la Ley de Amparo, entrando en vigor en 1988, por las que se concedió el total control de la legalidad a los tribunales colegiados de circuito. Aun así, la Suprema Corte decidió mantener el criterio con relación a la resolución de contradicciones de tesis.

En 1994, la Constitución fue modificada nuevamente sobre aspectos fundamentales como: la estructura de la Corte, régimen de los ministros, nueva competencia constitucional de la Corte y el Consejo de la Judicatura, entre otras (^{Hernández, 2008: 279}; ^{Valencia, 1995: 414}). El Pleno de la Corte, se volvió a integrar con once ministros, a fin de facilitar la deliberación y propiciar la interpretación coherente; la duración de su encargo se estableció de quince años máximo (sin perder la inamovilidad); se estableció la competencia exclusiva de la SCJN para conocer de controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad; y para aliviar la carga de trabajo administrativo del Poder Judicial se creó el Consejo de la Judicatura Federal (^{Cabrera, 2002: 255-261}).

Posteriormente, la Ley de Amparo fue reformada en 1999, habilitando a la Corte para emitir acuerdos generales con el propósito de decidir qué asuntos conocería y cuáles remitiría a los tribunales colegiados. Nuevamente, en junio de 2000, se reformó la citada ley en lo relativo a la actual integración de la Suprema Corte, los requisitos para establecer jurisprudencia, determinar su interrupción y la terminación de su obligatoriedad (^{SCJN, 2005: 88}).

La más reciente reforma a la Constitución, en junio de 2011, introdujo modificaciones relacionadas con la jurisprudencia, a saber, se crean los plenos de circuito para establecer criterios interpretativos, junto con los requisitos de su interrupción y sustitución. No obstante, la “fórmula Otero” tan característica del amparo mexicano, el número de reiteraciones y el alcance de la jurisprudencia nunca han sido revaluados, sino que tales rasgos han sido constantes desde el siglo XIX hasta nuestros días.⁴

3. La naturaleza e importancia del precedente judicial

El precedente judicial, referido a las sentencias -más propiamente, a los razonamientos contenidos en ella- de tribunales judiciales en un sistema jurídico con fuerza autoritativa que muestra a otros tribunales la forma de resolver controversias en casos semejantes, es una institución central en los sistemas jurídicos contemporáneos.

La práctica de confiar en la labor previa de tribunales autorizados, esto es, en los razonamientos previos que generan soluciones a cuestiones jurídicas que no encontraban una respuesta en el ordenamiento jurídico vigente por la razón que fuera, ha sido constante en diversos países, si bien con diversos matices.

Gradualmente hemos transitado (en los sistemas jurídicos de derecho escrito) hacia una conciencia de que la labor interpretativa judicial permite mantener actualizado al sistema jurídico en las diferentes ramas del derecho, que permite, además, delinear y asignar contenidos que las leyes no especifican o dejan abiertos para su aplicación, y que permite también dotar de significado y alcance a los derechos humanos en el contexto de los sistemas jurídicos particulares, lo cual no es labor fácil.

En ese proceso de descubrimiento, de manera especialmente destacada, ha sido la judicatura la responsable de impulsar los cambios y modificaciones más urgentes y trascendentales en la manera de aproximarse y entender las verdaderas dimensiones de los derechos humanos en el Estado mexicano. Mediante diversas sentencias relevantes la judicatura ha ido marcando la pauta de desarrollos jurisprudenciales cada vez más sólidos y protectores.⁵

Desde la sede judicial se ha interpretado gradualmente el derecho mexicano con lecturas cada vez más amplias e incluyentes que permiten ir atendiendo los diversos aspectos de las interacciones sociales que las leyes no contemplan plenamente y que, difícilmente, obtendrán atención efectiva en sede legislativa. Por ello, es de la mayor importancia el desarrollo jurisprudencial, así como el análisis en torno al mismo, pues los órganos jurisdiccionales tienen en sus manos la atribución permanente de asignar significados para casos presentes y futuros en el derecho.

En esa misma línea se reconoce la importancia del papel de los criterios interpretativos autoritativos en el marco de la argumentación en sede judicial ante el conflicto entre derechos. De tal envergadura es la jurisprudencia que se afirma, que incluso el ejercicio de la proporcionalidad en la práctica constitucional no sería plausible sin precedentes (reglas-resultado de la ponderación) (^{Clérico, 2015: 77}).

Al argumentar a favor de un modelo de ponderación orientado por reglas, Laura Clérico establece que la jurisprudencia contiene parte de las reglas que orientan a la ponderación,⁶ que se manifiestan como una red de “mandatos de consideración” que ayudan a determinar la intensidad y peso de la restricción de derechos. En concreto, la jurisprudencia proporciona la historia del peso de un principio bajo determinadas condiciones y frente a principios colisionantes, proporcionando así, soluciones para futuros casos o mostrando el sentido que debe tomar la justificación de la solución (^{Clérico, 2015: 94}).⁷

Así pues, otra de las valiosas aportaciones de la jurisprudencia se lee desde la solución de casos constitucionales que implican colisiones de derechos; aquí, el marco que provee la determinación del peso abstracto y la intensidad de restricción de los derechos en conflicto está dado precisamente por esta institución.

Es central no perder de vista que la relevancia -llamémosla “interna”- de la jurisprudencia en el proceso de argumentación trasciende la propia esfera judicial ya que, si bien es muy importante en el proceso de solución de controversias en sede judicial, los criterios o soluciones que contiene moldean nuestra práctica jurídica.

En tal sentido, es interesante advertir que la nueva Ley de Amparo reconoce tres sistemas de creación de jurisprudencia:⁸ por reiteración de criterios, por contradicción de tesis y por sustitución (Ley de Amparo, 2013: artículos 215-230). A través de estos sistemas es posible crearla, por lo que, una vez satisfechos los requisitos formales de creación se cuenta con criterios de aplicación obligatoria que, en el contexto mexicano y dada su publicidad, es posible conocer y aplicar a los casos semejantes. No obstante, esta obligación de “conocer y aplicar” jurisprudencia está restringida a los órganos judiciales, aun cuando ésta se considera una fuente del derecho mexicano.

Al respecto, es evidente que en nuestro sistema jurídico se ha ignorado o demeritado durante mucho tiempo el papel que tiene la jurisprudencia debido a que tenemos un sistema de derecho codificado. Tal afirmación se ha esgrimido como si se tratara de un argumento absoluto e irrefutable de configuración de la institución, a la luz del cual hemos observado el papel de la jurisprudencia y el precedente con la lente del más estricto legalismo, según fue concebido en sus orígenes.

Sin embargo, ya no es posible negar la centralidad que los criterios interpretativos, emanados de los tribunales autorizados, tienen en la actualidad del derecho mexicano en pleno siglo XXI, particularmente en materia constitucional y sobre derechos humanos, de manera transversal. Esta realidad nos urge a repensar el papel de la jurisprudencia mexicana en el contexto jurídico actual.

1. La relación principio de legalidad-jurisprudencia

La revisión histórica acerca de la configuración de la jurisprudencia mexicana da testimonio de la forma en la que la legislación la ha regulado, y la doctrina la ha caracterizado y clasificado, con la tendencia permanente a concebir su vocación orientadora limitada al ámbito jurisdiccional, lo que nos lleva a hablar acerca de su relación con el principio de legalidad.

Podríamos decir que nuestra jurisprudencia no ha experimentado diversas “facetas” formales, sino que se ha mantenido prácticamente inalterada, casi indiferente al proceso de internacionalización del derecho constitucional y posterior constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos. Esta circunstancia tiene por supuesto implicaciones importantes.

En México, como en otros países latinoamericanos de origen, se ha concedido, tanto en la legislación como en la doctrina, un papel muy limitado a la jurisprudencia como una fuente secundaria, incluso marginal, de derecho.¹⁰ Tradicionalmente, se entendía la función de los tribunales como la mera aplicación mecánica de la ley, ya que todas las respuestas estaban ya contenidas en ella, con lo cual no se admitía que la actividad jurisdiccional desempeñara un papel distinto a la aplicación.

Sin embargo, tal concepción se fue erosionando y se vio rebasada por una realidad que discurre con una velocidad vertiginosa. El tiempo mostró que el discurso, según el cual las respuestas a todos los problemas están en la ley, era falso, lo que condujo a la necesidad de reconocer abierta, aunque gradualmente, el papel creador de la jurisprudencia, con lo cual en la práctica, “el principio de legalidad tuvo que ensancharse para admitir la llegada del poder complementador e innovador de la jurisprudencia” (^{López, 2015: 15}).¹¹

Hablar de la ampliación del principio de legalidad que concedió un papel más central a la jurisprudencia parecería inexacto ya que desde sus orígenes, la Constitución y la ley de amparo mexicana han reconocido la obligatoriedad de la jurisprudencia en el ámbito jurisdiccional, no obstante, en el discurso y la práctica se había negado sistemáticamente esa realidad relegando su papel al mínimo.

Esta ampliación a la noción de legalidad tuvo que operar en el nivel del discurso y la práctica, principalmente, ya que ni constitucional ni legalmente había obstáculo alguno para reconocer la importancia creadora de la jurisprudencia. La observación es importante en tanto nos advierte de una transformación fundamental en la comprensión del papel de la jurisprudencia mexicana en el marco del tránsito (y probablemente impulsado por éste) a un Estado constitucional de derecho.

Así pues, a pesar de las resistencias a admitir el papel dinámico de la jurisprudencia, estamos experimentando -en el plano práctico y discursivo, antes que en el legislativo- un cambio sustantivo respecto de la forma en que la concebimos, y su papel en el sistema jurídico, que se ha vuelto más palpable, en mi opinión, por la centralidad de los derechos humanos y la reforma de junio de 2011 en materia de derechos humanos en México.

La incorporación de los derechos humanos en las Constituciones son fuente de legitimidad y justificación de la acción política y jurídica de una comunidad, su reconocimiento a nivel constitucional funge como garantía de la importancia de tales derechos (opuesta al carácter legal ordinario) (^{Aguiló, 2003: 290}). Dicho reconocimiento constitucional como límite condicionante a la interpretación y aplicación del derecho, sumado a la distribución formal de poder de los órganos estatales y los mecanismos de control de la constitucionalidad de leyes, ha dado paso al Estado constitucional de derecho (^{Atienza, 2004: 75}).

Podemos incluso coincidir acerca de la gran importancia del “bloque de constitucionalidad” en México, que en sede judicial ha tenido un desarrollo formidable, dando cuenta así de la incorporación de los derechos humanos, de origen internacional, al catálogo de derechos fundamentales de la Constitución mexicana, y participando incluso de la ampliación del bloque para recibir la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (^{Ferrer, 2018: 671}).

Sin embargo, el aparente tránsito que en la forma hemos llevado a cabo de un Estado de derecho a un Estado constitucional de derecho no se ha concretado en lo sustantivo, pues la suscripción de dicha configuración no ha logrado que los órganos del Estado mexicano protejan y promuevan efectivamente los derechos humanos.¹² ¿Qué es entonces lo que hace falta para que esto ocurra si, en teoría, tenemos todos los elementos formales para consumar el tránsito a un Estado constitucional de derecho?

Si bien es cierto que la Constitución mexicana ha experimentado una transformación para recoger los elementos formales necesarios para dicho tránsito, también lo es que, en el sistema jurídico mexicano no ha ocurrido una revisión de otros elementos estructurales del sistema que deberían transitar y acompañar la implementación de estos rasgos del Estado constitucional de derecho.

Tengo en mente a la jurisprudencia de la SCJN¹³ como uno de esos elementos estructurales sin el cual se advierte difícil el tránsito exitoso a un estado de cosas distinto. En el marco de esta constatación, cobra relevancia la relación de la jurisprudencia con el principio de legalidad, ya que formalmente y de facto, los órganos de la administración pública del Estado mexicano han mantenido y mantienen una adhesión absoluta (al menos en el discurso) a la más estricta legalidad de sus actos.

Esto por supuesto no es algo negativo en sí mismo, habría incluso quizá que celebrarlo; no obstante, dos circunstancias se derivan de la concepción liberal de legalidad que mantenemos:

Las dos circunstancias previas nos conducen a preguntarnos acerca de quiénes son los destinatarios de la jurisprudencia. Idealmente, los destinatarios de la regla autoritativa serían todos aquellos cuya esfera se pudiera ver alterada con su aplicación o deban intervenir en la misma: tribunales, funcionarios y particulares, en virtud de que, presumiblemente, uno de los propósitos de la emisión de reglas es regular la conducta en algún aspecto necesario (es decir, no se emiten reglas sobre un tema ya regulado).

En el caso de la jurisprudencia mexicana, sin embargo, la preminencia del principio de legalidad limita el alcance de la regla jurisprudencial únicamente a las partes involucradas y a los tribunales, ya que no obliga a los particulares a invocarla en el futuro ni a las demás autoridades a conocerla o aplicarla directamente. Así, en un sentido, el principio de legalidad afecta el alcance de la jurisprudencia, ya que no sólo impide a las autoridades distintas a la judicial seguirlo y aplicarlo de manera directa, sino que incluso desincentiva entre los particulares el uso y recurso a las reglas de precedente fuera de los espacios jurisdiccionales (^{Gómora, 2018: 221}).

Realmente, los destinatarios de la regla contenida en la jurisprudencia desde la Ley de Amparo, de 1882, son únicamente los tribunales, pues la obligación de aplicarla solamente recae en ellos, aunque no dejamos de observar que, desde hace tiempo, voces al interior de la SCJN han manifestado la pertinencia y necesidad de que las autoridades administrativas funden y motiven sus decisiones también en la jurisprudencia.¹⁵

En México, su alcance y la obligatoriedad están limitados a tribunales federales y órganos de impartición de justicia locales. Sin embargo, los criterios interpretativos del Poder Judicial contienen la concreción última del derecho vigente, de modo que es deseable que sus efectos y soluciones tuvieran un mayor alcance en consonancia con el tránsito efectivo a un Estado constitucional de derecho.

En la jurisprudencia mexicana es particular, pues su alcance está limitado únicamente a las partes involucradas y a los tribunales, ya que no obliga a los particulares a invocarla en el futuro, ni a las demás autoridades a estar al tanto de ella o aplicarla de primera mano, y la razón de ello es que las actividades de las autoridades de la rama administrativa se rigen por el principio de legalidad.¹⁶

Así, aunque la jurisprudencia pretende tener fuerza autoritativa en México y desarrolla la concreción última y más acabada de los derechos, ocurre que el principio de legalidad como lo hemos entendido tiene un efecto limitante en su alcance, pues no sólo limita a las autoridades distintas a la judicial a seguirla de primera intención -debido al estricto apego a la ley-, sino que también evita que los particulares atiendan (fuera del ámbito judicial) las reglas de precedente que proceden de un origen distinto al legislativo.

Es claro que dicha limitante sobre la jurisprudencia afecta de manera general toda función y tarea encomendada a los órganos de la administración pública que presuntamente haya sido objeto de interpretación judicial autoritativa en el pasado. Al ser así, los alcances y consecuencias de esta limitante van más allá de la deficiente protección de los derechos humanos y alcanzan las diversas áreas del derecho que aplican los órganos administrativos. De modo que la eventual remoción de dicha limitante aportaría beneficios a todas esas esferas de acción de la administración, no solamente en materia de derechos humanos.

No obstante, aquí me refiero, de manera particular, a la jurisprudencia en materia de derechos humanos por tratarse de una materia transversal que permea prácticamente todas las esferas del derecho que aplica la administración pública. Dado el carácter transversal y la naturaleza de la jurisprudencia en materia de derechos humanos, es factible reconocer su aptitud como vehículo de transformación, capaz de impulsar un cambio sustantivo de percepción en torno al papel que tiene en nuestro ordenamiento jurídico, de ahí la centralidad que le atribuyo a la institución jurídica.

Si bien es cierto que un cambio de percepción con relación a la jurisprudencia tendría como efecto su aplicación cuando versara sobre derechos humanos, dicho cambio no ha ocurrido, y se antoja complejo. En mi opinión, la transformación que se requiere para la jurisprudencia ha de venir, en general, de comprender su importancia para el cumplimiento de las obligaciones del Estado de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos; ha de iniciarse con el impulso que el cambio de paradigma constitucional en derechos humanos ha impreso en diversas dinámicas al interior del sistema jurídico, y de ahí proceder a ampliarse a toda la jurisprudencia.

Un claro ejemplo del efecto limitante de la concepción que mantenemos del principio de legalidad sobre la jurisprudencia mexicana al que nos referimos, se encuentra en las labores de las juntas distritales como órganos ejecutivos del entonces Instituto Federal Electoral (IFE), ahora INE. Dichas juntas tienen entre sus atribuciones, las vinculadas al Registro Federal de Electores, por ejemplo, la expedición y reposición de la credencial para votar con fotografía de los ciudadanos mexicanos.

Es así que dichos órganos se encargan de la expedición y reposición de tales instrumentos; sin embargo, en año electoral hay un término legal para que los ciudadanos la soliciten, a fin de tener actualizado y completamente integrado el padrón electoral en el momento de la elección.

Durante 2012 (año que fue electoral), aconteció que en la quinta circunscripción plurinominal del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, integrada por los estados de Colima, Hidalgo, Estado de México y Michoacán, las juntas distritales comenzaron a negar la reposición de la credencial de elector a los ciudadanos, sustentando su resolución en el entonces Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE), hoy LEGIPE (principio de legalidad).

No obstante lo anterior, en ese momento el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ya había expedido la siguiente jurisprudencia:

CREDENCIAL PARA VOTAR. CASOS EN QUE RESULTA PROCEDENTE SU REPOSICIÓN FUERA DEL PLAZO LEGAL. De una interpretación de los artículos 146, 154, 159 y 164 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, relativos al plazo en que puede solicitarse la reposición de la credencial para votar, se advierte que comprende situaciones ordinarias y no aquellas que pudieran resultar extraordinarias, ya que en el caso de éstas debe regir el principio pro ciudadano conforme al cual ha de prevalecer la aplicación de la disposición legal más favorable. De ahí que si el ciudadano no tuvo la oportunidad de solicitar la reposición de la credencial para votar dentro del término legal, derivado de situaciones extraordinarias como el robo, extravío o deterioro de la referida credencial, acaecidos con posterioridad a dicha temporalidad, debe reponerse para permitir al ciudadano ejercer su derecho a votar en los comicios respectivos (Jurisprudencia 8/2008).

Tal criterio vinculante fue emitido pensando precisamente en los casos extraordinarios, no atribuibles a los ciudadanos, en los cuales las autoridades administrativas electorales debían reponer la credencial de elector fuera de los plazos legales. Se trataba pues de una respuesta adelantada a la cuestión que se suscitó en las juntas distritales y protectora de derechos político-electorales.

Fundamentando su actuar en el principio de legalidad, las autoridades administrativas negaron a los ciudadanos la credencial para votar, obligando a cientos de ellos a interponer juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano a fin de obtener su credencial, mismos que fueron resueltos por la Sala Regional Toluca del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Las sentencias, como era previsible, aplicaron la ya conocida jurisprudencia estable y ordenaron a las autoridades responsables a emitir la credencial respectiva.

Este ejemplo es una muestra del efecto limitante que padece la jurisprudencia que, de otro modo, podría haberse aplicado desde un primer momento por las juntas distritales, dada su existencia previa y el conocimiento de la misma por las propias autoridades administrativas. No obstante, esta posición transfiere la carga de proteger derechos (que corresponde principalmente a la autoridad) al ciudadano, forzándole a judicializarlos a fin de estar en posibilidad de ejercerlos. Esto tratándose de quienes tienen la posibilidad de ir a juicio, por lo que cabe esperar que un buen número de ciudadanos no puedan siquiera ejercer este derecho.

En tal sentido, creo necesario revaluar los alcances de nuestra jurisprudencia, ya que al hablar de derechos, cuya configuración final se lleva a cabo en los tribunales, su reconocimiento y ejercicio efectivo se supedita a un largo proceso judicial que terminará ordenando a la autoridad administrativa respectiva el respeto y aseguramiento del derecho examinando, sólo después de obligar al ciudadano a gastar recursos económicos, tiempo y esfuerzo, así como procesos judiciales¹⁷ (a mi juicio innecesarios) para que el tribunal vuelva a ordenar lo que ya había establecido en jurisprudencia estable previa.

Como éste, hay muchos ejemplos que revelan la redundancia de los procesos y la ineficiencia estatal en la protección de derechos.¹⁸ Por lo que cabe preguntarnos, ¿cuál es el sentido de esta práctica? La respuesta no parece ser otra sino desgastar al ciudadano, obstaculizar el ejercicio de derechos, duplicar esfuerzos y gastar recursos públicos y privados para llegar a un resultado conocido de antemano por las autoridades administrativas y establecido en la jurisprudencia estable. Tal práctica es una muestra de los efectos nocivos que conlleva aferrrarse a una noción de legalidad que es insuficiente para el contexto jurídico actual y que no se corresponde con los rasgos de un Estado de derecho constitucional que afirmamos tener.

Es importante observar que, si bien es cierto que el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé la existencia de un servicio de defensoría pública, también lo es que el recurso a esta institución presenta grandes complejidades como lo constantan las investigaciones recientes (^{Suárez y Fix-Fierro, 2018}). Aunado a lo anterior, la materia penal es la materia por excelencia a la que se destina la defensoría pública, y el estado de cosas que guardan las defensorías públicas en las entidades federativas no es alentador según los diferentes indicadores que muestran las disparidades de las legislaciones locales en el diseño de las mismas (^{Fix-Fierro, 2015}).

En este escenario, la propuesta planteada adopta un enfoque previo de mayor alcance que los resultados que la defensoría pública o la suplencia de la queja en el caso del amparo podrían ofrecer a los ciudadanos. Partimos de la premisa de que el ciudadano debe poder ejercer sus derechos y que éstos sean exigibles a las autoridades sin la necesidad de llevarlos a la arena judicial, por lo cual, el remedio idóneo se encuentra en el ámbito competencial y de intervención inicial de cada autoridad estatal.

En dicho sentido, emplear el principio de legalidad para justificar la actuación “limitada” de los órganos de gobierno aplica igualmente para limitar el ejercicio concreto de derechos a los ciudadanos cuando tales derechos han sido ya reconocidos en sede jurisdiccional, como en el caso antes mencionado. Se trata, pues, de una discusión que nos concierne y que debemos sostener en aras de fortalecer nuestras instituciones y el sistema jurídico mexicano.

En México, se ha dicho, prevalece el principio de legalidad previsto constitucionalmente, mismo que -en trazos generales- está instituido como un garante cuya función es establecer límites al ejercicio del poder público (encuentra su fundamento en la Constitución y marco de actuación en la propia ley) que busca proteger la esfera personal de los individuos de intervenciones del Estado no previstas en la ley (^{Londoño, 2010: 765-766}).

Ahora bien, dado que es razonable proteger a los ciudadanos de intervenciones arbitrarias del Estado, el objetor podría replicar cuál es el problema con este estado de cosas. El problema surge cuando se advierte que la obligación constitucional de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de todas las autoridades mexicanas no es realizable o mínimamente alcanzable mientras se mantenga -como hasta ahora- la adhesión a ultranza a una concepción de legalidad anclada en unos presupuestos fundacionales distintos a los que ahora fundamentan nuestra Constitución Política.¹⁹

Me explico. Al tiempo que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos -más decididamente con la reforma constitucional de 2011- impone una obligación permanente de protección de los derechos humanos a todos los órganos del Estado,²⁰ mantiene también una imposición de sujeción al principio de legalidad (según la concepción antes referida), cuya adherencia se ha manifestado históricamente como una adherencia estricta de los órganos administrativos a la letra de la ley. Este rasgo responde a una narrativa específica, como señala ^{Serna (2012: 9-10)}, acerca del origen, funciones, estructura y justificación del Estado y del derecho presente en el imaginario jurídico-constitucional dominante en México.

Si se mira esta tensión desde la estricta concepción de legalidad de corte liberal²¹ fuertemente arraigada en México, ambos mandatos constitucionales se contraponen y la ejecución de uno de ellos impide el cumplimiento del otro, por lo que alguno de esos mandatos no será ejecutado en la práctica, tal como ha ocurrido. En el dilema de “cumplimiento” ha prevalecido la noción más arraigada en nuestro ámbito jurídico, que se ha afianzado por largo tiempo y que no da muestras de alteración alguna: nuestra concepción del principio liberal de legalidad.

Ahora bien, aunque esta tensión no debería sorprendernos, lo cierto es que en realidad no nos hemos percatado plenamente de su existencia (^{Gargarella, 2017: 233}). ^{Roberto Gargarella (2017)} ha explicado este problema a nivel latinoamericano desde las cuatro etapas del constitucionalismo que han tenido lugar en la región: 1) el constitucionalismo experimental (1810-1850); 2) el constitucionalismo fundacional (1850-1917); 3) el constitucionalismo social (1917-1980), y 4) el constitucionalismo de derechos humanos (1980-2000).

De acuerdo con esta explicación, las Constituciones latinoamericanas de cada periodo muestran ciertos rasgos característicos que acompañan las incorporaciones normativas que aportaron. No obstante, a pesar de las diversas transformaciones, los dos rasgos característicos contenidos en las Constituciones latinoamericanas actuales (como en el caso de la Constitución mexicana) que las describen son: una estructura de poder y una estructura de derechos (^{Gargarella, 2017: 216-217}).

En este sentido, podemos afirmar que la Constitución mexicana de 1857 sentó unas bases fundacionales, mientras que la de 1917 incorporó la dimensión social de los derechos, pero la estructura de poder o institucional permaneció inalterada. De entre dichas etapas constitucionales, la de mediados del siglo XIX tuvo gran importancia, al delinear la forma de un gran número de instituciones que prevalecen hoy en día, tal es el caso de la jurisprudencia mexicana, que se incorporó de manera formal en la Ley de Amparo de 1882.

En el trasfondo de esta discusión subyace una tesis crítica que indica que existe un traslape y colisión de instituciones que coexisten, propugnando afirmaciones diversas, las cuales pertenecen a diferentes etapas del constitucionalismo latinoamericano. Tal estado de cosas ha generado que las viejas estructuras e instituciones bloqueen las nuevas incorporaciones constitucionales o bien impidan su adecuada implementación (^{Gargarella, 2017: 228-231}).

Obsérvese que la tensión que planteo parece un ejemplo de la tensión que se presenta en términos constitucionales entre instituciones y afirmaciones, que pertenecen a distintas etapas constitucionales, en los términos de Gargarella. Así, tanto la concepción de legalidad a la que me he referido como la jurisprudencia, tuvieron su origen en el constitucionalismo fundacional, en tanto que la ola de transformación comprometida con los derechos humanos es producto del constitucionalismo de derechos humanos; y todos ellos responden, por supuesto, a necesidades e intereses distintos entre sí (^{Gargarella, 2017: 213 y 223}).

La discusión que aquí propongo sugiere modificaciones a esa estructura institucional que impide el pleno desarrollo del llamado constitucionalismo de derechos humanos. En este sentido, sugiero que, con la modificación en la concepción y aplicación en la esfera administrativa del principio de legalidad, así como de la jurisprudencia, se puede lograr una alteración de la estructura institucional que permita acompañar, en lugar de obstaculizar, la implementación efectiva de los derechos humanos. Lo que se pretende es superar el traslape de aspiraciones en conflicto mediante su síntesis y conciliación (^{Gargarella, 2017: 228}).

Debemos reconocer la importancia de esta situación, que sugiere que mientras los aspectos orgánico-institucionales de la Constitución permanezcan inalterados y bloqueen la transformación, no podremos hacer efectiva la Constitución, en tanto no se prevea la reacción y ajuste de las estructuras que las llevan a cabo, por lo que los esfuerzos no fructificarán en tanto no nos ocupemos de la parte orgánica.²²

Así pues, amparados en nociones del constitucionalismo fundacional mexicano, se ha promovido un falso dilema, en el cual la aceptación y la aplicación en el ámbito de las autoridades administrativas de las interpretaciones del Poder Judicial federal²³ (lo cual, por cierto, ya ocurre aisladamente) son una amenaza al principio de legalidad (administrativa) o incluso una violación al principio de división de poderes.

Ahora bien, cotidianamente se ha pretendido justificar la falta de compromiso de la rama administrativa con la protección efectiva de los derechos humanos, apelando a las limitaciones que el principio de legalidad impone a la autoridad administrativa que, aunado a la imposibilidad de que la jurisprudencia alcance a otras autoridades fuera del ámbito judicial,²⁴ dan pie al contexto idóneo para la omisión del cumplimiento de sus propias responsabilidades en materia de derechos humanos. Esta estructura de pensamiento sigue reproduciéndose y afianzándose a sí misma en la rama administrativa del Estado, y es un ejemplo tangible de que “...aunque el derecho es una plataforma para superar la exclusión, también puede ser usada para perpetuarla” (^{Von Bogdandy, 2017: 6}).

En esa concepción y práctica cotidiana de legalidad de la administración pública, por las razones recién expuestas, no tiene cabida (al menos no de manera natural) la maximización de derechos conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Esta constatación está directamente relacionada con las diversas observaciones que desde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se han hecho acerca de la falta de cumplimiento de las autoridades mexicanas de los estándares internacionales en materia de derechos humanos en una larga lista de rubros.

Entre los déficits reportados por la Comisión Interamericana (2018: 11) en el informe de país de 2016, sobre la situación de los derechos humanos en México, se encuentra:

[La] profunda brecha entre el andamiaje legislativo y judicial, y la realidad cotidiana que viven millones de personas en el país, en su acceso a la justicia, prevención del delito, y otras iniciativas gubernamentales. Una y otra vez, en todo el país, la CIDH escuchó de las víctimas que la procuración de justicia es una “simulación”.

Al respecto, la Comisión Interamericana (2018: 14) está en lo cierto al afirmar que el reto de México es cerrar la “brecha existente entre su marco normativo y su apoyo irrestricto a los derechos humanos con la realidad que experimentan un gran número de habitantes cuando buscan una justicia pronta y efectiva”.

En este contexto, no es sorprendente que la rama administrativa sea la más atrasada en esta implementación de derechos humanos, habida cuenta de que el impulso de su incorporación normativa vino del Legislativo y su aplicación ha sido asumida por el Judicial, sin que haya esfuerzos encaminados a asumir dicha tarea en las esferas de la rama administrativa del Estado,²⁵ aun cuando dicha responsabilidad les incumbe como órganos del Estado.