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Boletín mexicano de derecho comparado

versión On-line ISSN 2448-4873versión impresa ISSN 0041-8633

Bol. Mex. Der. Comp. vol.52 no.154 México ene./abr. 2019  Epub 12-Mayo-2020

https://doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.154.14144 

Artículos

Análisis comparativo de la legislación iberoamericana en materia de transparencia y derecho de acceso a la información

Comparative analysis of Iberoamerican legislation on transparency and access to public information

Catalina Ruiz-Rico Ruiz* 
http://orcid.org/0000-0002-0966-8686

*Profesora titular de derecho constitucional de la Universidad de Jaén. Correo electrónico: crrico@ujaen.es.


Resumen

La implementación de la legitimidad constitucional para la credibilidad y confianza en los sistemas democráticos iberoamericanos se desarrolla a través de la transparencia legal e institucional. Su consolidación como derecho constitucional impide el menoscabo de las garantías de otros derechos fundamentales conexos como la participación o la libertad de información. El análisis de las deficiencias regulativas de la transparencia desde un prisma territorial, subjetivo, objetivo y con relación a los límites, plantea retos jurídicos a su aplicación en el contexto iberoamericano.

Palabras clave: derecho a la información; derecho comparado; límites de la transparencia; excepciones al derecho de información; garantías constitucionales

Abstract

The implementation of constitutional legitimacy for credibility and confidence in Latin American democratic systems is developed through legal and institutional transparency. Its consolidation as a constitutional right prevents weakening of other related basic rights, such as participation and freedom of information. The analysis of regulatory deficiencies of transparency from a territorial prism, subjective, objective and in relation to the limits poses legal challenges to its implementation in the Latin American context.

Keywords: Right to Information; Comparative Law; Limits of Transparency; Exceptions to the Right to Information; Constitutional Guarantees

Sumario: I. Planteamiento general. II. Proceso de constitucionalización del derecho a la información pública en el mapa iberoamericano. III. La problemática de la regulación iberoamericana sobre transparencia desde una perspectiva constitucional. IV. Ámbito aplicativo del derecho a la información pública. V. Bibliografía.

I. Planteamiento general

En las democracias iberoamericanas, la generalizada ausencia de control social sobre el poder político se ha sustentado tradicionalmente en un deficitario sistema jurídico de transparencia.1 El panorama actual de crisis institucional y corrupción política constituye el detonante de un proceso emergente de juridificación de la transparencia, asociado a Estados de baja calidad democrática (Morlino, 2013).

En particular, el régimen oclusivo de la información pública ha contribuido a una toxicidad sistémica y a una atmósfera social de impunidad política.2 Como antídoto jurídico, los países iberoamericanos han iniciado una progresiva renovación democrática a través de una oleada de leyes de transparencia.3 La resolución de la OEA de 10 de junio de 2003 aseveró que “el acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento mismo de la democracia...”.

El desarrollo del principio democrático exige el reconocimiento, aplicación y garantía del acceso a la información pública como derecho humano y fundamental (Pérez, 2009).4 La tutela jurídica y constitucional de la transparencia influye determinantemente en la protección de los derechos fundamentales conexos (participación ciudadana, libertad de información…), y en una eficaz rendición de cuentas por los poderes públicos.

La hipótesis inicial de este estudio se vertebra en torno a la construcción jurídica de la transparencia como principio transversal e informador del ordenamiento jurídico, con aplicación incluso prevalente sobre la ley, y en la consolidación del derecho constitucional a la información pública. La tesis propuesta está centrada en la exigencia jurídica de reforzar las garantías del derecho de información para alcanzar una tutela eficaz de los derechos fundamentales afines, argumentando una interpretación restrictiva de sus excepciones o límites y exponiendo las claves para la resolución del conflicto entre derechos.

II. Proceso de constitucionalización del derecho a la información pública en el mapa iberoamericano

1. La dimensión constitucional de la transparencia y su fundamentación jurídica

El acceso a la información pública presenta una dimensión multinivel como principio, norma, deber y derechos. La transparencia tiende a erigirse en un principio informador del sistema constitucional y de orden público (por ejemplo, legislación de México). De igual modo, representa un principio anticorrupción para la prevención, control y eliminación de prácticas corruptas. Desde esta perspectiva, sería conveniente la convergencia de regulaciones sobre transparencia en el marco iberoamericano, para su eficacia ante la dimensión transnacional de la corrupción.

A. Su configuración como derecho humano en los tratados internacionales

A raíz de los tratados internacionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el TEDH, se consolida progresivamente la información pública como derecho constitucional.5

La sedimentación del derecho constitucional de acceso a la información pública en las Constituciones iberoamericanas deriva de su admisión como “un derecho humano fundamental que debe aplicarse a nivel nacional a través de una legislación global basada en el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda la información es accesible, sujeta solamente a un sistema restringido de excepciones”.6 En consecuencia, la legislación iberoamericana de desarrollo ratifica su categoría de derecho fundamental a todos los efectos constitucionales (garantías). Entre otras, la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública de México de 4 de mayo de 2015, admite que se trata de una cuestión de desarrollo constitucional y de orden público (artículo 1o.), y la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Ecuador de 18 de mayo de 2004 (artículo 2o.) reconoce el ejercicio del derecho fundamental de las personas a la información conforme a las garantías consagradas en la Constitución Política de la República, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y demás instrumentos internacionales vigentes (Toledo, 2015: 108).7

Excepcionalmente, destaca la regulación española proclive a la administrativización del derecho a la información pública (Ley 19/2013, del 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno), bien por su omisión constitucional o su desconsideración como derecho humano, bordeando por esta razón los tratados internacionales (Palacios, 2014: 2014).8 No obstante, la descategorización del acceso a la información pública como derecho constitucional, no puede impedir su aplicación e interpretación como derecho humano para eludir el incumplimiento de los convenios internacionales.

B. Desde la afinidad con derechos fundamentales

El acceso a la información pública no sólo se constitucionaliza como derecho fundamental por la influencia internacional sino mediante la osmosis jurídica con otros derechos humanos y constitucionales (Manrique, 2013: 8).9 La intrincada conectividad con determinados derechos constitucionales opera a modo de conditio iuris para el ejercicio de los mismos, como presupuesto inexcusable de su plena eficacia.10 La condición instrumental y de cooperación necesaria de la información pública para accionar los derechos de participación, petición o las libertades de opinión y expresión, también deriva de la convergencia en bienes jurídicos comunes (Guichot, 2011).11

A propósito, destacan el Decreto Supremo de Transparencia de Bolivia del 17 de mayo de 2005, relacionando la información con el derecho fundamental a la libertad de opinión y de expresión (artículo 19, Declaración Universal de Derechos Humanos) (artículo 5o.); en conexión con el derecho de petición y participación como presupuesto inexcusable para su ejercicio (artículo 35); la Ley General de Libre Acceso a la Información Pública, núm. 200-04, de la República Dominicana, reconoce la función social de las investigaciones periodísticas y de los medios de comunicación colectiva transcendental para el ejercicio del derecho de recibir información veraz, completa y debidamente investigada, acorde con los preceptos constitucionales que regulan el derecho de información (artículo 22); la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Ecuador de 18 mayo de 2004 (artículo 4o.) admite la concatenación entre el derecho de información pública y el derecho constitucional de participación “para efectivizar un verdadero control social… y fiscalización”.

La Constitución Española, paradójicamente, sólo regula la participación como derecho fundamental, ignorando que, el acceso a la información pública constituye el presupuesto necesario para su ejercicio efectivo. Desde esta perspectiva, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional admite un derecho fundamental de información a los representantes públicos para el ejercicio del derecho de participación política, sin prolongación a los ciudadanos. La consideración de un mismo derecho con una naturaleza dual según los titulares de su ejercicio resulta, no obstante, difícil de asimilar a nivel constitucional, por actuar en ambos supuestos como un medio para el ejercicio de derechos fundamentales y no como un fin en sí mismo. Pero también porque la brecha y tratamiento desigual entre titulares del derecho a la información pública debe basarse en una justificación objetiva y razonable, sin vulnerar el derecho constitucional de igualdad. La reserva de la información pública con el máximo rango de derecho fundamental sólo para los representantes políticos con base en el ius in officium, sin que a los ciudadanos se les garantice el acceso a la misma documentación, salvo excepciones justificadas (por ejemplo, seguridad nacional, confidencialidad…) no encuentra acomodo en la asunción de la transparencia como un principio clave del Estado democrático.

En el mapa iberoamericano, con carácter general la autonomía jurídica e identidad constitucional alcanzada por el derecho de información pública, no puede oponerse a su conectividad con otros derechos fundamentales. La interpretación restrictiva y límites excesivos de la información pública repercuten negativamente en el ejercicio y garantías de derechos fundamentales afines (Ridao Martín, 2014: 7). En este sentido, Ridao Martín considera que el acceso a la información pública no pueda ser limitado en razón de otros derechos fundamentales u otros derechos o bienes constitucionales.12

La naturaleza de la información pública como derecho constitucional implica su sujeción al principio pro libertate “favorable al ejercicio del derecho de acceso a los documentos administrativos”, con base en los criterios de razonabilidad y proporcionalidad (artículo 2o., Ley 1712 de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional de Colombia) y a una interpretación restrictiva de sus limitaciones y condiciones (artículos 15, legislación peruana, y 2o. de la Ley 1712 de Colombia). En consecuencia, la interpretación contra libertate del derecho a la información pública, dada su interacción con otros derechos fundamentales, afecta negativamente a la protección constitucional de estos últimos.

El impacto hermenéutico de la información pública en la posible atenuación de las garantías de los derechos fundamentales conexos se regula en la Ley núm. 5228 de Acceso a la Información Pública de Brasil, disponiendo que no puede ser denegado el acceso a la información necesaria para la tutela judicial o administrativa de derechos fundamentales (artículo 21). La protección de estos últimos se supedita a la defensa constitucional de la transparencia mediante garantías que deben ser comunes, como el recurso de amparo (artículos 3o. y 22 de la ley ecuatoriana, respecto de la accesibilidad a la información que “genere y posea el Poder Ejecutivo”) y la intervención de los defensores del pueblo (en los términos del artículo 16 del citado Decreto Supremo de Bolivia).

Por tanto, los países que no erigen la información pública en derecho fundamental, reducen implícitamente en la práctica las garantías y salvaguarda de los derechos fundamentales concatenados. Si bien el principio de interpretación máxima en el acceso a la información pública puede eludir esta incoherencia interpretativa, al producir efectos equivalentes al principio pro libértate respecto de los derechos fundamentales.13

2. Conflicto entre derechos constitucionales

La conexión del derecho de información pública con ciertos derechos constitucionales en los términos expuestos no evita paralelamente el riesgo de conflictividad. En este sentido, el artículo 18 de la Ley 1712 de Colombia, regula el conflicto de la información con el derecho a la intimidad, salud, vida, seguridad y los derechos de la infancia y adolescencia (artículo 19).14 La colisión con derechos de la personalidad se prevé en la Ley Orgánica 24 de Ecuador (artículo 6o.), considerando

información confidencial aquella información pública personal, que no está sujeta al principio de publicidad y comprende aquella derivada de sus derechos personalísimos y fundamentales, especialmente aquellos señalados en los artículos 23 y 24 de la Constitución Política de la República.

La exigencia de ponderación del derecho de información pública en el supuesto de concurrencia con el derecho de intimidad debe atender al criterio de interés público, aunque la legislación peruana (artículo 15) excluye la aplicación de la técnica ponderativa al priorizar la información referida a los datos personales cuya publicidad por invasión de la intimidad personal y familiar.

La conflictividad con derechos de la personalidad se regula también en el artículo 6o. de la Ley Orgánica 24 de Ecuador, considerando

información confidencial aquella información pública personal, que no está sujeta al principio de publicidad y comprende aquella derivada de sus derechos personalísimos y fundamentales, especialmente aquellos señalados en los artículos 23 y 24 de la Constitución Política de la República.

El derecho de acceso a la información pública aparece legalmente limitado por los derechos de la personalidad, con base en la responsabilidad por su vulneración.15 Aunque, en reciprocidad, la transparencia puede limitar los derechos fundamentales y plantear su ponderación con el interés público. En este sentido, la protección de datos se detiene cuando involucra recursos públicos (artículo 115, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública de México, del 9 de mayo de 2016). Por su parte, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español ante la revelación de datos de interés público contenidos en expedientes administrativos, ha establecido la preeminencia del derecho a la información sobre el derecho a la protección de datos, optando por la publicidad activa de los gastos de representantes políticos (entre otras, la reciente STS del 9 de marzo de 2015).

III. La problemática de la regulación iberoamericana sobre transparencia desde una perspectiva constitucional

1. Preliminar

A priori cabe plantear si la actual regulación iberoamericana de transparencia posibilita el control ciudadano de los poderes públicos, el escrutinio social, la rendición de cuentas y, en definitiva, efectúa una presión eficaz contra la corrupción. Sobre esta cuestión preliminar, el Informe Greco en Europa reconoce que la legislación de transparencia no está contribuyendo a reducir la corrupción, presentando escasos resultados prácticos.

2. Deficiencias, imprevisiones y retos generales

Entre las zonas controvertidas de opacidad destacan la confidencialidad contractual (pactada entre administración y empresas), la protección de datos fiscales y las excepciones actuales a la transparencia como borradores, informes internos, procesos de adopción de decisiones, negociaciones políticas, propiciadas por el deber de sigilo impuesto en el seno de administraciones e instituciones a los empleados públicos.

Como déficits y retos del derecho a información pública, cabe resaltar la publicidad de las agendas de los cargos políticos, la previsión de extralimitaciones y abusos de funcionarios, la regulación de lobbies y su registro, la protección de denunciantes, motivación de la denegación de información, la conservación de la documentación para evitar su destrucción en casos de corrupción o un régimen sancionador y capacidad coercitiva de los organismos de transparencia.

Los problemas en torno al acceso a la información pública derivan de la excesiva burocratización y su utilización con fines políticos mediante la manipulación desde los poderes públicos, debiendo protegerse este derecho constitucional frente al fenómeno actual de la posverdad, con responsabilidades de los instigadores al falseamiento de la opinión pública.

Por último, entre los retos generales de la transparencia iberoamericana se incluyen la necesidad de coordinación entre las regiones o Estados federales para evitar tratos desiguales entre ciudadanos y una jurisprudencia uniforme sobre aplicación del derecho de información pública. Al margen de la previsión de discriminaciones derivadas de la brecha digital, atendiendo a los colectivos con superiores dificultades de uso de las nuevas tecnologías.

3. Problemática, déficits y prospectiva de la transparencia en los Estados iberoamericanos

Entre los déficits de la legislación colombiana se observan lagunas de publicidad activa como las deliberaciones y procesos de adopción de acuerdos; las agendas de cargos públicos, como también el deber de custodia de la documentación pública. Como problemática, cabe destacar la ausencia de criterios de interés público en caso de conflicto para la ponderación con derechos fundamentales. Desde la perspectiva de los retos normativos pendientes, la naturaleza de derecho fundamental a la información pública podría incorporar su interpretación conforme a los tratados internacionales en esta materia, así como mecanismos de homogeneidad interna a efectos de transparencia.

Por otra parte, la regulación de Perú, a diferencia de Colombia no prevé el principio de razonabilidad y proporcionalidad como parámetros interpretativos ni la motivación en caso de denegación de la información. Los aspectos problemáticos pueden derivar de los conflictos de intereses debido a la falta de previsión de los lobbies y de la opacidad de las relaciones con los representantes políticos. Entre sus retos, se debe resaltar la atención legislativa a la protección de denunciantes en el seno de las administraciones, partiendo de la base del conocimiento de irregularidades por los empleados públicos; además del principio de no discriminación entre colectivos vulnerables para evitar la brecha digital derivada de las nuevas tecnologías.

Como déficits de la normativa boliviana puede señalarse la imprevisión de una cláusula sobre tutela administrativa del derecho fundamental a la información pública y la figura del silencio positivo. Paralelamente, la problemática derivaría de la ausencia de una interpretación restrictiva de las limitaciones al derecho de información pública para garantizar el principio de máxima publicidad. Su principal reto se plantea respecto de la concatenación entre el derecho de información y participación (a diferencia de la normativa ecuatoriana, artículo 4o.).

La regulación chilena presenta como déficits y cuestiones problemáticas la conexión de la información pública con el derecho de participación o el uso electoral de información pública y la independencia de los organismos garantes de la transparencia. La problemática puede derivar de la ausencia de criterios de necesidad y proporcionalidad y de un régimen de concreción de las excepciones a la información pública y entre sus retos cabe señalar acciones positivas en favor de grupos vulnerables.

La normativa mexicana de transparencia presenta aisladas deficiencias entre las que cabe incluir la posibilidad de acciones colectivas para defensa del interés público en la información. Los retos de la normativa mexicana radican en la necesidad de regulación de mecanismos para la corrección de asimetrías entre los Estados y un sistema de coordinación a tales efectos para una aplicación uniforme.

Los déficits regulativos de la normativa española de acceso a la información pública radican en la imprevisión de interpretación conforme a los tratados internacionales y la imposibilidad de escrutinio social sobre la percepción y gasto de fondos públicos o subvenciones por partidos políticos. Como retos destacan la garantía de indemnidad respecto de los denunciantes, así como una cláusula abierta respecto de la transparencia activa.

IV. Ámbito aplicativo del derecho a la información pública

1. A nivel territorial

La estructura descentralizada del Estado influye en la configuración del sistema de transparencia con especial énfasis en la legislación mexicana, española y chilena. Concretamente en la Ley del 9 de mayo de 2016, de Transparencia y Acceso a la Información Pública, México tiende a la homogeneidad del Estado en materia de transparencia, obligando a los sujetos de los poderes legislativos federal, de las entidades federativas y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y de los poderes judiciales federal y de las entidades federativas.

En particular, se prevé la uniformidad interna como Estado federal mexicano mediante el establecimiento de procedimientos y condiciones homogéneas en el ejercicio del derecho de acceso a la información, aunque “atendiendo en todo momento las condiciones sociales, económicas y culturales de cada región”, conforme a las asimetrías entre Estados federales en materia de transparencia. Paralelamente la legislación mexicana establece el recurso a “los medios de impugnación y procedimientos para la interposición de acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales por parte de los organismos garantes”; cuando lo aprueben la mayoría de sus comisionados, en contra de leyes de carácter federal, estatal o del Distrito Federal (ley mexicana).

Sin embargo, la regulación española considera la transparencia como competencia exclusiva de las comunidades autónomas, disponiendo que las obligaciones legales de transparencia “se entienden sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómica correspondiente”. En España el desarrollo autonómico de la transparencia responde a las potestades de autorganización administrativa de las comunidades autónomas y a la asunción generalizada de competencias en materia de archivos y registros. Si bien las comunidades autónomas pueden facilitar información pública incluso de modo más garantista que la normativa estatal de transparencia, que sólo actúa como ley de mínimos. Aunque la posibilidad de mejorar los estándares estatales de transparencia previstos no se infiere en la práctica de la aparente docilidad de las comunidades autónomas, limitándose a la clonación de la legislación básica. En el marco español, la mansa reproducción de la Ley estatal de Transparencia y la frecuente remisión a la misma por las leyes autonómicas refleja una connivencia jurídica sin apenas precedentes en comparación con otras materias competenciales.

Desde una perspectiva constitucional subsiste, no obstante, el riesgo teórico de conflictos o descoordinación entre el Estado y sus regiones o federaciones con normativa propia de transparencia, por razón de la diversidad de los límites, excepciones, información confidencial y reservada; y la diferente interpretación o aplicación de estas cuestiones por los organismos federales o regionales garantes. Paralelamente, el trato desigual entre nacionales en el acceso a la información pública podría determinar la desigualdad en el ejercicio de otros derechos fundamentales conexos; además de consecuencias potencialmente inconstitucionales por abrir una brecha subjetiva interna susceptible de afectar a su aplicación como derecho humano.

2. Aspectos subjetivos relevantes

La Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública proclama:

las administraciones públicas tienen que ser transparentes en su gestión, abiertas al escrutinio público, tolerantes a la crítica y permeables a las propuestas de mejora y de cambio provenientes de la ciudadanía (Decreto Supremo núm. 072-2003-PCM de Perú y el Reglamento de Transparencia aplicable exclusivamente a la Administración Pública y empresas del Estado).

Desde un prisma estrictamente subjetivo, las legislaciones iberoamericanas presentan deficiencias y lagunas significativas en el acceso a la información pública. En concreto, el cúmulo de requisitos subjetivos en las solicitudes de transparencia, la exigencia de identificación del peticionario y la complejidad de la instancia pueden producir efectos disuasorios en el ejercicio de un derecho fundamental y humano.

En concreto, el requerimiento de datos personales (cuenta bancaria, número de móvil…) implica una renuncia forzada a la privacidad y a este derecho fundamental, penalizando la transparencia por desincentivar al ejercicio del derecho a la información pública.16

De otra parte, la previsión legal de discriminaciones y restricciones subjetivas no se implementa con acciones positivas para promover el acceso a la información pública de colectivos o sectores poblacionales con superiores dificultades para el ejercicio de este derecho constitucional (población indígena, mujeres, sin alfabetización digital…). Sólo excepcionalmente, la transversalidad del derecho de igualdad y participación se verifica mediante acciones positivas (artículo 22) en favor de grupos vulnerables (artículo 31) y de mujeres (artículo 38, Ley de Transparencia de México).

Respecto de los lobbies, destaca especialmente la regulación de la Ley núm. 20.730 de Chile con previsión de sanciones y obligaciones, así como un registro de lobistas similar al padrón de cabilderos en México (artículo 72).17 Aunque la legislación chilena establece excepciones discutibles como las actuaciones en el ejercicio de sus funciones (artículo 6o.) sin atender a las extralimitaciones de los sujetos pasivos ni abordar las relaciones con otras conductas concurrentes, como el tráfico de influencias o la prevaricación.

Por último, desde un prisma subjetivo, cabe mencionar la ampliación de la titularidad del derecho a información pública a las personas jurídicas (Ley 27275 de Argentina).

3. Perspectiva objetiva y elementos controvertidos

Entre los aspectos objetivos controvertidos en el espacio iberoamericano cabe subrayar la exigencia de requisitos y condicionantes para el ejercicio del derecho fundamental de información pública. En particular, la alegación de incompetencia del órgano para la denegación de información, aunque la documentación obre en poder de la administración.18 Desde esta perspectiva, los principios de información pública y transparencia pueden colisionar con el de competencia, al exigirse que la información esté en posesión del sujeto obligado para su accesibilidad (artículo 2o., Ley Colombia).

Al respecto, el legislador español impone la exigencia de competencia del órgano obligado a facilitar información pública (artículo 7o.), mientras la normativa chilena considera que la información en posesión de los órganos de la administración del Estado se presume relevante (artículo 11). En consecuencia, la documentación derivada de abusos de poder, extralimitaciones en el ejercicio de las funciones administrativas o por denuncias en el seno de la administración, puede permanecer inaccesible a la ciudadanía.

A diferencia de la normativa española proclive a excluir la información que no esté en poder del ente obligado o cuya ubicación sea desconocida (artículo 18), la Ley 9 de mayo 2016 de transparencia y acceso a la información pública de México regula la localización de la información solicitada mediante imposición a todas las áreas competentes que cuenten con la información o deban tenerla de acuerdo a sus facultades, competencias y funciones, con el objeto de que realicen una búsqueda exhaustiva y razonable de la información solicitada (artículo 131).

Como denominador común al ámbito objetivo de las legislaciones iberoamericanas, resultan exentos los procesos de adopción de decisiones públicas, e inaccesibles a los ciudadanos pese a su posible interés público, con excepción de la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública de Colombia, reguladora de la información proactiva de los procedimientos que se siguen para tomar decisiones en las diferentes áreas y los informes de gestión, evaluación y auditoría (artículo 11).

También el hermetismo afecta a las cláusulas de confidencialidad en la contratación pública de la administración y de las instituciones iberoamericanas, sin previsión en la normativa de transparencia, pese a que habrían de ceder ante el criterio legal del interés público, o sujetarse a ponderación con este último.

El predominio ex lege de una información pública tasada debe remplazarse por cláusulas abiertas en la publicidad activa, como la prevista en el ámbito autonómico español (artículo 17, Ley 1/2014, del 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía) admitiendo que la enumeración aun siendo exhaustiva puede quedar superada por la realidad y el interés ciudadano y también que en aras de una mayor transparencia en la actividad del sector público se fomentará la inclusión de cualquier otra información pública que se considere de interés para la ciudadanía, incluyendo aquella información cuyo acceso se solicite con mayor frecuencia. La configuración legal tasada de la información pública o la publicidad activa favorece la subsistencia de zonas herméticas a la transparencia, ajenas a las preocupaciones ciudadanas de cada momento.

Desde una perspectiva objetiva, conviene no obstante subrayar la bifurcación entre la transparencia activa como obligación de las autoridades de hacer pública la información y el derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental de los ciudadanos. Aunque la tendencia debe propender a una convergencia entre transparencia activa y pasiva, evitando incoherencias de denegación de información si existe un deber legal de publicación.

Resulta incongruente y sin justificación objetiva y razonable la cohabitación de una publicidad activa y pasiva con diverso alcance material. La transparencia no es un principio o derecho susceptible de catalogarse bien como publicidad activa o pasiva por la reciprocidad entre ambas, influyendo necesariamente la extensión de una en la apertura de la otra. Por lo que la elasticidad de la publicidad proactiva debe influir en el retraimiento de una publicidad pasiva limitada, para evitar una brecha inmotivada entre ambas vertientes de la transparencia.

4. Límites, excepciones y restricciones

En las legislaciones iberoamericanas de transparencia, el interés público se erige en parámetro de accesibilidad a la información pública, definido legalmente como expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados, debiendo el servidor público desempeñar sus funciones de modo que lo satisfaga primordialmente (artículo 113, Ley núm. 16.198 de Costa Rica). Respecto de la delimitación de este concepto jurídico indeterminado, el artículo 7o. de esta Ley considera de interés público la información relacionada con el ingreso, los presupuestos, la custodia, la fiscalización, la administración, la inversión y el gasto de los fondos públicos. El interés público prevalece incluso sobre el interés de la administración pública “cuando pueda estar en conflicto y en su apreciación se tendrá en cuenta los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia”.

Las excepciones en el acceso a la información pública se subordinan también al interés público como dispone el artículo 15 de la normativa peruana reconociendo como excepciones “entre otras, la información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública”.

Como límite a las excepciones al derecho de la información pública, las leyes iberoamericanas de transparencia coinciden en “la imposibilidad de reserva de acceso a la información pública para los delitos de lesa humanidad o violación de los derechos fundamentales”, si bien no incorporan con carácter general los actos relacionados con la corrupción política (salvo la regulación mexicana). En esta línea, el artículo 6o. de la legislación ecuatoriana señala que no podrá invocarse reserva, cuando se trate de investigaciones que realicen las autoridades públicas competentes sobre violaciones a derechos de las personas que se encuentren establecidos en la Constitución Política de la República, en las declaraciones, pactos, convenios, instrumentos internacionales y el ordenamiento jurídico interno; y el artículo 21 de la Ley brasileña núm. 12.527, del 18 de noviembre de 2011, impide la restricción de acceso a los documentos que versen sobre conductas que impliquen violación de derechos humanos por agentes públicos o autoridades públicas.

Por último, como límite a las excepciones del derecho a información pública, se impone la prohibición de discrecionalidad de la autoridad pública en la confidencialidad y la determinación del carácter secreto (artículo 7o., legislación de Bolivia).19 La legislación brasileña considera ilícita y sujeta a responsabilidad la atribución de carácter secreto la información para obtener provecho propio o de tercero (artículo 32).20

Para evitar excesos en la interpretación de las excepciones al derecho de información pública, el legislador mexicano (artículo 11) las somete a un régimen claro debiendo “estar definidas y ser además legítimas y estrictamente necesarias en una sociedad democrática”.

La coherencia entre los límites constitucionales del derecho a la información pública y los previstos por la legislación de desarrollo, constituye un presupuesto para la constitucionalidad de estos últimos. Desde este punto de vista, la normativa española de transparencia difícilmente se adapta a los límites previstos en el artículo 105 b) de la CE.

5. Sistema de garantías de la transparencia en Iberoamérica

La previsión de un sistema integral de garantías operaría como mecanismo preventivo y garantista, y evitaría la consideración de las leyes de transparencia como soft law.21

Con carácter general, el régimen de las garantías de la transparencia en Iberoamérica resulta insuficiente por la falta de coercibilidad (legislación española), motivación jurídica, régimen sancionador y responsabilidad, así como de indemnidad para los denunciantes de prácticas irregulares y corruptas. El legislador iberoamericano tampoco aborda un régimen de control de los partidos políticos por los recursos públicos percibidos, ni incorpora medidas sancionadoras para impedir la financiación irregular frecuentemente a través de sus fundaciones.

En particular, se garantiza el derecho de información mediante la necesidad de motivación y justificación de la denegación por el sujeto obligado en los artículos 16 de la Ley de Panamá núm. 6 del 22 de enero de 2002, y 274 de la Ley de Costa Rica, así como la previsión de acción de habeas data por no suministrar la información o hacerlo de modo insuficiente (artículos 17 y 18, Ley de Panamá núm. 6 del 22 de enero de 2002).22

Excepcionalmente, se tipifica la garantía basada en la inversión de la carga de la prueba (artículo 28, Ley colombiana), correspondiendo al sujeto obligado la aportación de las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial, en defensa del derecho de los ciudadanos. El desequilibrio entre los titulares de la relación jurídica en el acceso a la información pública justifica esta medida procesal netamente garantista de los sujetos activos de este y otros derechos fundamentales implicados. La normativa mexicana establece al respecto la prueba del daño y su ponderación, debiendo justificarse que su divulgación representa un riesgo real, demostrable e identificable de perjuicio significativo al interés público (artículo 104); mediante la conexión patente entre la información confidencial y un tema de interés público y la proporcionalidad entre la invasión a la intimidad ocasionada por la divulgación de la información confidencial y el interés público de la información (artículo 120).

Como consecuencia del incumplimiento de los deberes de información y publicidad activa, negligencia, irregularidades o abuso de los sujetos obligados, los legisladores iberoamericanos han previsto un régimen sancionador y de responsabilidad. La individualización del sujeto responsable dentro de la administración también constituye un hilo conductor común a las normativas iberoamericanas de transparencia (artículo 113, Ley de Costa Rica de Transparencia).

En este sentido, la Ley núm. 27806 de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Perú enfocada a la administración pública, dispone que la entidad pública designará al funcionario responsable de entregar la información (artículo 3o., Decreto Supremo de Perú, y artículo 9o. de la legislación ecuatoriana).

La imposición de deberes públicos de custodia de la documentación (artículo 10, Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Ecuador), rendición de cuentas (artículo 12, Ley de Panamá núm. 6 del 22 de enero de 2002) y no abuso de la información para la obtención de provecho (Ley de Costa Rica), se protege mediante acciones por obstaculizar o denegar el ejercicio de este derecho con el fin de exigir responsabilidad administrativa o civil y la indemnización de los daños y perjuicios causados (artículo 21 de la legislación de Panamá y artículo 7o., Decreto Supremo de Perú).

Las sanciones a funcionarios o empleados públicos incluyen multas, suspensión en sus funciones o destitución del cargo (artículo 23 ley ecuatoriana), medidas de apremio como amonestación pública (artículos 201 y 202 normativa mexicana, sin que las medidas de apremio de carácter económico puedan ser cubiertas con recursos públicos); e incluso responsabilidad penal por incurrir en negativa indebida, falta de respuesta o restricción ilegal en la atención de las solicitudes de información, por delito de incumplimiento de deberes, mediante denuncia de la autoridad administrativa superior o el peticionario (artículo 17 de la legislación de Bolivia y 29 de la Ley de Transparencia de Colombia, artículo 11 normativa mexicana).

El régimen sancionador iberoamericano no prevé garantías de indemnidad para desincentivar cualquier trato adverso o efecto negativo por el ejercicio del derecho a información pública o por cumplimiento del deber de proporcionarla, con excepción de la regulación mexicana que dispone: ninguna persona será objeto de inquisición judicial o administrativa con el objeto del ejercicio del derecho de acceso a la información, ni se podrá restringir este derecho por vías o medios directos e indirectos (artículo 5o.). En consecuencia, el legislador iberoamericano elude una protección específica para las denuncias internas, malas prácticas y actos de corrupción en el seno de la administración y las instituciones.

Desde una perspectiva subjetiva, los organismos de transparencia, la intervención del Ministerio Público y defensor del pueblo conforman un marco institucional de garantías en los países iberoamericanos.

Respecto de los organismos garantes debe salvaguardarse legalmente su independencia y transparencia interna con obligación de dar publicidad a las deliberaciones y actos relacionados con sus atribuciones, facilitando el acceso a la información que generen y a las reclamaciones planteadas (artículos 8o. de la Ley mexicana y 6o. de la normativa chilena). Ante la insatisfacción de la vía judicial, deberían ampliarse las funciones de las agencias iberoamericanas de transparencia atribuyéndoles poder coercitivo y sancionador, carácter vinculante a sus decisiones, así como la posibilidad de resolver las solicitudes denegadas, los conflictos entre derechos y la ponderación de los límites.

Como garantía infrecuente en el panorama iberoamericano destaca el deber de los sujetos obligados, dentro de los procesos electorales, a partir del inicio de las precampañas y hasta la conclusión del proceso electoral, de mantener accesible la información en el portal de obligaciones de transparencia, salvo disposición expresa en contrario en la normatividad electoral (artículo 67 de la ley mexicana). De igual modo, no se regulan medidas sancionadoras contra el uso electoral de la información pública, para impedir la propaganda gubernamental y la politización de los portales de transparencia.

La dimensión constitucional del derecho de información pública en las normativas iberoamericanas determina acciones y garantías de naturaleza constitucional como el recurso de amparo (artículo 1o. de la legislación chilena); la intervención del Ministerio Público (en la Ley colombiana para velar por el cumplimiento de la ley y aplicar sanciones disciplinarias) y el Defensor del Pueblo.23

Con relación al Defensor del Pueblo, se regula su actuación ante la falta de claridad en la información, la ambigüedad en el manejo de la información, expresada en los portales informáticos, o en la información que se difunde en la propia institución, a efecto de que se corrija y se brinde mayor claridad y sistematización, en la organización de esta información; por incumplimiento de los deberes de las instituciones públicas como la presentación de un informe anual sobre el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública, con potestad para imponer correctivos para la difusión de la información y sanciones que serán ejecutadas inmediatamente por la autoridad (Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Ecuador, sobre ambigüedad en la información de los portales informáticos y los correctivos necesarios y sanciones por incumplimiento de obligaciones por autoridades).

Por último, entre garantías de lege ferenda cabe señalar el recurso a acciones colectivas para la tutela del interés público ligado a la transparencia, sanciones aplicables a lobbies y representantes públicos o partidos políticos indebidamente influenciados por los grupos de presión y la configuración de la transparencia como límite explícito de las instituciones.24

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1Morlino (2008) se refiere a una “juridización” de las democracias contemporáneas como un fenómeno de interés que puede asociarse a Estados de baja calidad democrática como la juridificación de sus democracias, a lo que puede agregarse una tendencia a desjuridificar ante la desconfianza en los órganos y funcionamiento del sistema. Para Raúl Ferrada (2011), la transparencia confiere mayor legitimidad y credibilidad del aparato público, al brindar confianza en la labor de los organismos y los propios funcionarios.

2A propósito, véase Velasco (2013: 385) admitiendo que, en buena medida, la capacidad social de control del gobierno depende de que la ciudadanía sea capaz de conocer cómo actúa el gobierno, de manera que pueda hacerse un juicio sobre su funcionamiento y asignar reconocimientos y sanciones en caso de actuaciones sobresalientes o deficientes, respectivamente.

3Véase, Núñez (2009: 18), la contundente realidad ofrece con frecuencia situaciones de corrupción o de actuaciones poco acomodadas a referencias éticas que confirman la existencia de zonas de impunidad como consecuencia de insuficiencias de la normativa vigente y que vienen a denunciar responsabilidades políticas por la falta de anticipación en la corrección de dichas carencias.

4Para Núñez (2009: 165) la transparencia en la actividad pública se presenta como la idealización de la organización democrática, en la que, además de los requisitos formales que la caracterizan, se encuentra permanentemente legitimada la posición de los responsables públicos.

5En el caso Társaság a Szabadságjogokért vs Hungary, del 14 de abril de 2009, se produce una evolución de su jurisprudencia, pues ha avanzado hacia una interpretación más amplia del concepto de libertad de recibir información y por lo tanto hacia el reconocimiento de un derecho de acceso a la información. La sentencia Kenedi vs. Hungary, del 26 de mayo de 2009, resalta que “el acceso a las fuentes documentales originales para la investigación histórica legítima era un elemento esencial del ejercicio del derecho de la demandante a la libertad de expresión”. En la STEDH sobre el caso Youth Initiative for Human Rights vs. Serbia, del 25 de junio de 2013 (Appl. núm. 48135/06), falla en contra de la reiterada negativa de la agencia de inteligencia serbia (Bezbednosno-informativnaagencija) de proporcionar información relacionada con la vigilancia electrónica, en concreto sobre cuántas personas habían sido objeto de la vigilancia electrónica por ese organismo en 2005. En el § 26 el tribunal concluye que “la reticencia obstinada de la agencia de inteligencia de Serbia para cumplir con la orden del Comisionado de Información fue un desafío del derecho interno y equivale a la arbitrariedad. Por lo que en consecuencia se ha acordado considerar que ha existido una violación del artículo 10 de la Convención”.

6Declaración conjunta de la ONU y OEA, del 6 de diciembre de 2004.

7Para Arellano Toledo (2013: 108), en su teoría de los derechos fundamentales, Luigi Ferrajoli identifica cuatro criterios axiológicos que “responden a la pregunta de qué derechos deben ser (o es justo que sean) fundamentales” y los enumera de la siguiente manera: la igualdad, la democracia, la paz y el papel de los derechos fundamentales como leyes del más fuerte.

8Al respecto, véase Olmedo Palacios (2014: 3), quien considera “El derecho de acceso es un derecho fundamental y no un derecho administrativo. El derecho de acceso a la información pública es un presupuesto capital de formación de la opinión pública, base fundamental del funcionamiento democrático de una comunidad política, al mismo nivel que la libertad de información y de la que forma parte según los textos internacionales en la materia y la jurisprudencia del TEDH. Su regulación como derecho meramente administrativo lo deja huérfano de la protección y garantías propias de los fundamentales, y prejuzga en su contra la ponderación de intereses que deberá realizarse administrativa y judicialmente para resolver los previsibles conflictos con otros derechos y bienes jurídicos”.

9Véase,Torres Manrique (2013: 8), sobre la relación que existe entre el derecho de acceso a la información y otros derechos. En este sentido, tenemos: “el derecho de acceso a la información guarda una ínsita relación con otros derechos humanos y contribuye a su efectivo ejercicio, tal como señala la Relatoría para la Libertad de Expresión en el ámbito de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe del año 2002”. En dichos términos, se señala que: “el derecho de acceso a la información pública ha adquirido una importancia fundamental en el desarrollo de los derechos humanos, directamente vinculado a otros derechos fundamentales, como lo son el derecho de acceso a la justicia, el derecho a la verdad, el derecho a tomar decisiones ciudadanas y políticas debidamente informados, al desarrollo democrático y a la transparencia en la gestión pública”.

10Según Miguel Carbonell (2010), el acceso a la información tiene por objeto la protección de bienes básicos y el derecho a la información se relaciona, por ejemplo, con la libertad de expresión, con los derechos electorales y, más en general, con la concepción democrática del Estado contemporáneo.

11Véase, Guichot (2011: 4), quien admite que este precepto constitucional remite expresamente a la configuración legal el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho de participación política, con el de libertad de información y con el de tutela judicial efectiva.

12Al respecto, Guichot (2011) se refiere a la polémica doctrinal en torno a si se trata de un derecho autónomo o, por el contrario, de una manifestación de la libertad de información, señalando que un sector doctrinal considera que el derecho de acceso es una manifestación concreta del derecho a recibir información consagrado en el artículo 20.1.d) de la CE, de modo que de dicho precepto deriva el correspondiente deber de la administración de facilitar el libre acceso a la información administrativa, como imperativo del principio de publicidad y transparencia.

13Respecto del principio de máxima divulgación, véase Torres (2013). A diferencia de Perú, países como Chile, Guatemala, México y El Salvador, reconocen taxativamente en sus ordenamientos jurídicos este principio.

14Los derechos fundamentales pueden verse afectados si no existe un correcto y seguro uso del gobierno abierto, en especial el de la privacidad (Arellano, 2015: 109).

15Idem.

16Destaca al respecto, la Ley colombiana (artículo 2o.) y la Ley boliviana (artículo 3o.) regulando el principio de no discriminación y la obligación de entregar información sin distinciones arbitrarias. Por su parte, el artículo 11 g) de la legislación chilena regula el principio de no discriminación según el cual la administración del Estado deberá entregar información a todas las personas que lo soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud.

17Según Argandoña (2001: 8), la frontera entre el lobby y la corrupción puede ser imprecisa. En principio, nada impide que una empresa, una asociación empresarial o profesional, una organización no gubernamental, etcétera, lleven a cabo gestiones para conseguir acciones políticas que les sean favorables, siempre que utilicen medios lícitos (la financiación de un partido, en nuestro caso) y que los fines perseguidos lo sean también, es decir, que no perjudiquen al bien común ni causen daños a otros agentes. No obstante, en España la Comunidad Autónoma de Cataluña ha aprobado la creación de un registro de “lobbies” al que tendrán que inscribirse todas las entidades y personas que participen en la elaboración y aplicación de las políticas del gobierno catalán y sus organismos autónomos.

18A propósito, el artículo 15 del Decreto Supremo de Bolivia.

19Según Manuel Sánchez de Diego Fernández de la Riva (2008: 15), a medida que existe una mayor conciencia social sobre el poder de la información, el principio de confidencialidad “ha sido progresivamente contestado, solicitándose desde diversas instancias sociales una inversión del sistema”.

20Para Paulina Gutiérrez Jiménez (2008: 43), la transparencia y el derecho de acceso a la información pública sirven para limitar el poder del gobierno en posibles abusos y violaciones de los derechos fundamentales.

21Al respecto, véase, María Dolores Llop Ribalta (2012: 70), quien afirma que si el acceso a la información supone el reconocimiento del derecho de los ciudadanos a conocer la información producida y controlada por los poderes públicos, la transparencia va más allá y supone una prestación activa de información de manera accesible y pertinente de forma que los procedimientos, estructuras y procesos estén a disposición para su valoración.

22Según Raúl Ferrada (2011), debe ser realmente respetado este derecho humano, basado en el habeas data, para que la ciudadanía tenga a la mano la información pública que requiere para conocer los gastos de gobierno; el gobierno sea realmente transparente haciendo uso correcto de los adelantos en tecnología.

23Véase Torres Manrique (2013), quien señala que la Defensoría del Pueblo del Estado peruano lleva a cabo una trascendente labor interviniendo ante la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos fundamentales a la transparencia, acceso a la información pública y a la rendición de cuentas). El artículo 11 de la legislación ecuatoriana reconoce amplias facultades que corresponde a la Defensoría del Pueblo como la promoción, vigilancia y garantías establecidas en la ley.

24Véase Castro Cruzatt (2008), quien señala que el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve la dimensión colectiva del acceso a la información, precisamente, por su contribución en la formación de la opinión pública.

Recibido: 10 de Octubre de 2016; Aprobado: 01 de Abril de 2018

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