I. Introducción

La Constitución de la Ciudad de México, aprobada por la Asamblea Constituyente de la Ciudad el 31 de enero de 2017, y publicada en edición vespertina del Diario Oficial de la Federación y en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 5 de febrero de ese año, es un ordenamiento que algunos han alabado por su progresismo y otros hemos criticado por sus insuficiencias.

En inevitable indicar que es una norma de cierre o conclusión del Pacto por México -acuerdo político no democrático ni transparente-. El Pacto por México, firmado el 2 de diciembre de 2012, entre el PRI, el PAN, el PRD y la Presidencia de la República, es un documento político que contiene 95 acuerdos para reformar la Constitución de la República y las leyes -las reformas estructurales del actual gobierno-. Uno de esos acuerdos consistió en convenir una reforma política de carácter constitucional para la Ciudad de México.¹

Ese acuerdo político se materializó en este sexenio más tarde que otras reformas constitucionales estructurales, porque existía una diferencia importante entre el PRI y el PAN, por un lado, y, el PRD, por otra parte. El diferendo más importante estribó en la manera de integrar a la asamblea constituyente que elaboraría la Constitución. El PRI y el PAN carecen en la Ciudad de la fuerza electoral suficiente, y sabían que en un proceso comicial en donde se eligiera popularmente a todos los diputados constituyentes no tendrían la representación que ellos consideraban aceptable para sus intereses -en la Ciudad son fuerzas políticas con algunos enclaves, pero son poco trascendentes-. El PRD estimaba que la elección popular del total de sus integrantes era necesaria para legitimar a la asamblea constituyente que se integraría para redactar la Constitución de la Ciudad.

Durante 2015, el PRD y el gobierno capitalino aceptaron las anteriores exigencias del PRI y del PAN, y se aprobó la reforma constitucional al ordenamiento de la República, que implicó la modificación de 52 artículos constitucionales, a cambio de que en los artículos transitorios de la reforma -el séptimo, fundamentalmente- se determinara que sólo sesenta de los cien diputados serían electos, y que los cuarenta restantes serían designados. Seis serían propuestos por el presidente de la República, seis por el jefe de Gobierno, catorce senadores y catorce diputados federales en representación a la fuerza de los partidos en cada Cámara -los que compatibilizarían sus funciones, en contra fundamentalmente del artículo 125 constitucional- con las de diputado constituyente.²

La reforma constitucional a la norma fundamental en materia de Distrito Federal se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 29 de enero de 2016. Las modificaciones constitucionales implicaron cambios, como ya se dijo, a 52 artículos constitucionales, siendo el más importante el artículo 122 y los artículos transitorios de esa reforma. En el artículo 122 constitucional se establecieron mecanismos de limitación a la libertad del Constituyente originario de la Ciudad, pues en cada tema relacionado con la organización política de la Ciudad se ordenaron prescripciones precisas sobre la forma de establecer en la futura Constitución de la Ciudad: la organización de los tres poderes, de las alcaldías, los órganos autónomos, la administración pública de la Ciudad, la deuda, las facultades del presidente de la República en materia de policía, la coordinación metropolitana, las competencias de los poderes federales en la Ciudad, el régimen de fiscalidad, el régimen de capitalidad, etcétera.

Los diecisiete artículos transitorios de la reforma publicada el 29 de enero de 2016 también señalaron obligaciones y prescripciones al Constituyente de la Ciudad sobre múltiples materias: la entrada en vigor de las normas relacionadas con los poderes, la organización de la Asamblea Constituyente y sus competencias, la manera en la que se debían conformar las alcaldías y sus competencias, las relaciones laborales entre la Ciudad y sus trabajadores, los derechos adquiridos de los titulares y empleados de las principales instancias de autoridad en la Ciudad, los procedimientos al interior de la Asamblea Constituyente, entre otras. Fue tan excesiva la regulación condicionante al Constituyente originario, que en contra de las reglas de financiamiento público previstas en el artículo 41 constitucional, el Consejo General del INE, con fundamento en el artículo séptimo transitorio de la reforma constitucional de la Ciudad, emitió un acuerdo, que estable un financiamiento igualitario y no diferenciado para todas las fuerzas políticas.

La elección para elegir a los sesenta diputados constituyentes se celebró el primer domingo de junio de 2016, y costó organizarla al INE aproximadamente 490 millones de pesos, de los cuales una parte importante se destinó al financiamiento de los partidos y candidatos independientes -a los partidos se destinaron 101 millones 498, 771 pesos-. El único partido que se negó a recibir recursos por concepto de financiamiento público fue Morena. La cifra del costo de la organización electoral del INE contrasta con la cifra oficial que aprobó la Asamblea Constituyente electa para su funcionamiento durante cuatro meses y medio -veinte millones de pesos-.

En la jornada electoral de junio de 2016, la fuerza más votada con veintidós diputados electos, que fue la de Morena, jamás tuvo relevancia numérica en las decisiones de la Asamblea Constituyente. Artificialmente, el mecanismo de cuarenta designados aumentó considerablemente la representación en la Asamblea Constituyente del PRI, del PAN y del PRD, en detrimento de la fuerza política que sólo había participado con candidatos electos, de conformidad con los artículos 39, 40 y 41 constitucionales.

La composición resultante de la Asamblea Constituyente, la escasa participación ciudadana en la jornada electoral -de aproximadamente el 28.5% de los inscritos en el listado nominal de electores-, la poca difusión pública de los trabajos de la Asamblea Constituyente, y la negativa a celebrar un referéndum sobre el texto aprobado por la Asamblea Constituyente, son factores que deslegitimaron a la Asamblea Constituyente y a la Constitución elaborada por ésta. Es verdad que se logró que los ciudadanos realizaran propuestas al texto del jefe de Gobierno, que tuvo el monopolio en la presentación de la iniciativa constitucional por disposición del artículo séptimo transitorio de la reforma constitucional publicada el 29 de enero de 2016. Las propuestas ciudadanas y las de los propios diputados no tuvieron trascendencia pública. Los medios de comunicación que cubrían la fuente de la Asamblea Constituyente, generalmente destacaban lo anecdótico por encima de lo importante. Los contenidos del proyecto del jefe de Gobierno y las iniciativas ciudadanas y de los diputados fueron desconocidos y jamás problematizados masiva y seriamente por los habitantes de la Ciudad.

Muchos juristas nacionales han considerado que la nueva Constitución de la Ciudad no es en realidad una Constitución, sino una ley reglamentaria del artículo 122 de la Constitución,³ y que la Asamblea Constituyente no fue un auténtico poder constituyente originario.⁴ Sobre el primer aspecto, no cabe duda que la Constitución de la Ciudad es una norma autorizada por la reforma constitucional del 29 de enero de 2016, la que precisó los alcances del trabajo del Constituyente, la forma de gobierno, la organización del poder y los límites al ejercicio del poder, y, en ese sentido, sí se puede hablar de una ley reglamentaria; aunque también es verdad que pudo ser una Constitución material,⁵ porque existieron márgenes de libertad en la Asamblea Constituyente para ampliar derechos humanos, garantizar principios democráticos y para diseñar mecanismos novedosos para limitar al poder público y fáctico,⁶ pero desgraciadamente fueron desaprovechados en la mayoría de los casos. En cuanto al señalamiento de que no se trató de un poder constituyente originario, es evidente que no lo fue, porque nació de la reforma constitucional del 29 de enero de 2016, y porque no pudo garantizar debidamente la soberanía de la nueva entidad federativa en contravención textual del artículo 41 constitucional -la Constitución de la Ciudad, en su artículo 1, numeral 4, indica que "La Ciudad es libre y autónoma en todo lo concerniente a su régimen interior y a su organización política y administrativa"- en contraposición al reconocimiento de soberanía para el resto de las entidades federativas. Se trata de una Constitución surgida de la camisa de fuerza de la reforma constitucional del 29 enero de 2016 y de un constituyente derivado, que por su composición política dejó de maximizar los derechos humanos, los principios democráticos y los instrumentos para limitar al poder político y económico debidamente.

En estos días, en que se escriben estas líneas -9, 10 y 11 de marzo de 2017- los medios de comunicación han informado que el Ejecutivo Federal -Consejería Jurídica de la Presidencia-, la Procuraduría General de la República, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, los partidos Morena y Nueva Alianza, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, la Junta de Conciliación y Arbitraje y el diputado Javier Quijano, han planteado acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y amparos ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a numerosos preceptos de la Constitución de la Ciudad -aproximadamente 40 de los 71 preceptos-. Los medios de impugnación, según señala la prensa, reclaman, entre otros, los siguientes temas: el sistema constitucional y convencional de derechos humanos, el derecho de asociación, de identidad, no discriminación e igualdad, libertad religiosa, y secreto profesional. Se sostiene que la Constitución de la Ciudad invade las competencias del Congreso de la Unión para legislar sobre procuración de justicia, justicia para adolescentes, ejecución de sanciones, aguas nacionales, salubridad, trabajo y política exterior. También se plantea la invalidez de la revocación de mandato, los requisitos para anular una elección local, el parlamento metropolitano, el Consejo de la Judicatura y las alcaldías. Como se puede apreciar, se están reclamando infracciones a las competencias federales. Veremos el curso que siguen estos recursos y si la Suprema Corte de Justicia de la Nación coloca la validez formal por encima de la validez material, qué extensión le conferirá al principio pro persona, al bloque de constitucionalidad y al parámetro de regularidad constitucional y convencional. Es evidente que casi todos los argumentos de las impugnaciones son para someter y reducir aún más los alcances de la Constitución de la Ciudad, para defender el statu quo jurídico prevaleciente en el país basado en una fuerte centralización y un desprecio por el federalismo, y para que a ninguna entidad de la República se le vaya a ocurrir aprobar reformas constitucionales o Constituciones con características vanguardistas. Se trata de vías de inconstitucionalidad que buscan comprimir más la "camisa de fuerza" que ya había establecido la reforma constitucional del 29 de enero de 2016 en el artículo 122 de la Constitución de la República⁷.

II. Breve recuento de los debates históricos previos

El Distrito Federal y los territorios federales fueron regulados por el Constituyente de Querétaro en el artículo 73, fracción VI, de la Constitución de 1917 -aunque su origen en el México independiente se remonta a la Constitución de 1824, con diversas variantes-. En ese precepto se contempló que los habitantes del Distrito Federal serían gobernados por leyes emanadas del Congreso de la Unión, que fungiría como Poder Legislativo local. Los ciudadanos residentes en el Distrito Federal contarían con un Poder Judicial encargado de la aplicación de las leyes locales, cuyos integrantes serían nombrados por el Congreso de la Unión. El Poder Ejecutivo se encomendaba a un gobernador nombrado y removido libremente por el presidente de la República. Sin embargo, se reconocía a los ciudadanos, la facultad de elegir a los miembros de los ayuntamientos de los municipios del Distrito Federal.⁸

Las razones por las que en 1917 el Distrito Federal no fue contemplado como estado fueron -al menos así ha sido explicado- de carácter militar y político. No se quiso un gobernador electo por los ciudadanos ni poderes electos por ellos, para que esas instancias elegidas no tuvieran el mando de la policía ni de la guardia nacional, y mucho menos de cualquier fuerza armada que pudiera oponerse a los poderes federales. Estaba reciente en la memoria de los constituyentes de Querétaro la sublevación de Victoriano Huerta contra el gobierno legítimo de Francisco I. Madero.⁹

Desde 1917 se han producido distintas reformas que han incidido en la naturaleza jurídica de la ciudad de México. Estas son las principales:¹⁰ a) en 1928 se establece constitucionalmente el Departamento del Distrito Federal, que privó al Distrito Federal de sus municipios, y se expidió la Ley Orgánica del Distrito Federal; b) en 1941 se promulgó una segunda Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal; c) en 1970 se promulgó una tercera Ley Orgánica del Departamento del Distrito Federal; d) en 1978 se promulgó una nueva Ley Orgánica del Distrito Federal; e) a partir de 1988 se creó la Asamblea de Representantes del Distrito Federal con miembros electos, pero con facultades limitadas de carácter reglamentario; f ) en 1993 se modificó la Constitución para redefinir al Distrito Federal e instituir la Asamblea Legislativa, que ha funcionado desde 1994; g) en 1994 se promulgó el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal; h) en 1996 se reformó la Constitución para reconocer la elección ciudadana del jefe de Gobierno -lo que ocurrió en 1997-, y a partir de 2000, de los jefes delegacionales, además de establecerse los consejos ciudadanos; i) en 2014 se modificó el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal en materia político-electoral, y j) en 2016 se publicó la reforma constitucional y política de la ciudad de México para facultar la instalación de un Constituyente local.

Desde hacía mucho tiempo, tanto política como jurídicamente, se había propuesto en diversas ocasiones, que la Ciudad de México contara con una Constitución.¹¹ Por ejemplo, Manuel González Oropeza reseña que en 1998 un grupo de académicos y políticos propusieron, entre otros cambios jurídicos al antiguo Distrito Federal, los siguientes:¹²

Ese anhelo fue muchas veces frustrado. Ahora se ha conseguido, con la aprobación de la Constitución de la Ciudad, publicada el 5 de febrero de 2017. Como dicen autores nacionales, en algunas de las ciudades capitales de los estados federales existe una tendencia importante hacia la descentralización política. Ésta la encontramos en ciudades como Berlín y Buenos Aires.¹³

Sin embargo, la Constitución de la Ciudad está en riesgo ante la profusión de reformas al artículo 73 de la Constitución general, para centralizar competencias en las autoridades federales. Por ello, será muy importante el análisis que realice la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre las impugnaciones presentadas a la Constitución de la Ciudad en materia de federalismo. Las decisiones de la Corte marcarán el futuro constitucional en la interpretación de las competencias concurrentes, coincidentes, coexistentes o exclusivas. Por ejemplo, si las competencias conferidas a las autoridades se entienden como reglas o bien como principios, y cuáles son los métodos interpretativos de carácter constitucional que deben emplearse para interpretar un conflicto de competencias entre autoridades federales y locales.

A partir de los artículos 122 y 41 de la Constitución de la República también será muy relevante el análisis sobre la soberanía o autonomía de la Ciudad de México. Los impugnadores a la Constitución de la Ciudad insisten en una autonomía reducida, y rechazan la posibilidad de cualquier entendimiento de una autonomía amplia, y menos, cualquier consideración sobre la soberanía local, y lo que debe entenderse por ella. Algunos de ellos, como el procurador General de la República, en su acción de inconstitucionalidad, llegan a negar que la Constitución de la Ciudad contemple un catálogo de derechos humanos o que pueda establecer principios para determinar el parámetro de regularidad constitucional desde una perspectiva local. Se niega igualmente, en contra de lo previsto en distintas constituciones locales, que la Constitución de la Ciudad contemple mecanismos e instituciones de control constitucional local, así como las posibilidades para diseñar con autonomía los poderes e instituciones locales.

Por eso, lo más trascendente sobre las impugnaciones a la Constitución de la Ciudad y las resoluciones que dicte la Suprema Corte de Justicia de la Nación consistirá en determinar el alcance normativo de cualquier Constitución local en el país. Esto es, hasta dónde en el marco de las normas constitucionales federales puede una Constitución local profundizar en materia de: 1) la definición sobre quiénes conforman la sociedad política; 2) el catálogo tanto de los derechos individuales como de los sociales, de solidaridad, así como un catálogo de deberes políticos de los ciudadanos; 3) la significación del sistema político como una democracia constitucional y las distintas modalidades de democracia que son permitidas; 4) la organización, funciones y competencias de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de los órganos autónomos, del municipio, y sus respectivos procedimientos para ejercer el poder público que en ellos se ha delegado, así como el régimen de responsabilidad de sus titulares; 5) el control de constitucionalidad político y jurisdiccional para garantizar la defensa y la implementación de la Constitución estatal, incluyendo la posibilidad de contemplar principios para definir el parámetro de regularidad constitucional local, y 6) el procedimiento para la reforma de la Constitución.

Desde nuestro punto de vista, no debe perderse de vista, como dice Manuel González Oropeza, que el origen del artículo 124 de la Constitución de la República es producto de las reflexiones de Mariano Otero en el Acta de Reformas de 1847; el principio residual pretendía inicialmente un sistema confederado de competencias donde el gobierno general tuviera pocas, aunque importantes, funciones, y que los gobiernos de las entidades federativas fueran depositarios del mayor cúmulo de facultades, ya que lo explícito siempre debe ser limitativo, con respecto a lo reservado, que es implícito.¹⁴

III. Características generales del nuevo texto constitucional

Encuentro como características de la Constitución de la Ciudad a las siguientes: 1) se incorporaron elementos neoliberales al texto, que no pueden ni deben soslayarse;¹⁵ 2) se dejaron de maximizar los derechos fundamentales; 3) la democracia directa y participativa previstas no son totalmente accesibles a los ciudadanos; 4) el control del poder público no fue incrementado; 5) se reprodujo a nivel local, sin grandes innovaciones, el sistema nacional anticorrupción; 6) técnicamente se descuidó el apartado de la distribución de competencias en el nivel horizontal y vertical; 7) el Poder Judicial de la Ciudad, salvo algunos cambios en su cúspide, seguirá sin tener legitimidad democrática de origen; 8) los órganos constitucionales autónomos estarán controlados por los partidos políticos mayoritarios en el Congreso local; 9) se reconoció a los pueblos indígenas, pero sus derechos no se expandieron en materia de consulta vinculante y establecimiento de un cuarto nivel de gobierno, y 10) el desarrollo urbano y territorial de la Ciudad seguirá grandemente influido por poderes fácticos.

El texto constitucional aprobado contiene numerosos ejemplos de su impronta neoliberal; así, menciono algunos: se reconoce a la propiedad privada de manera destacada sobre la propiedad social, pública y común; se eliminó el principio de progresividad fiscal previsto en la iniciativa del jefe de Gobierno; el tratamiento de las aguas en la Ciudad puede ser privatizado al igual que el espacio público, y en la planeación del desarrollo urbano y territorial de la Ciudad se permite la participación de los intereses privados. A estos elementos me referiré con mayor abundancia en las siguientes páginas.

Los derechos humanos es un título amplio en la Constitución. Se reconocieron derechos que son importantes para las personas, como el derecho al mínimo vital, el derecho a la vida y a la muerte digna, derechos a los cuidados, a la salud sexual y reproductiva; se amplió el derecho a la educación pública; se reconoció el derecho a la ciencia y tecnología, el derecho a un gobierno honesto, entre otros. Sin embargo, la Asamblea Constituyente no quiso reconocer el derecho a la renta básica; no aceptó el derecho de la mujer a decidir; no se reconoció la obligación de los poderes fácticos para garantizar los derechos humanos; no se reconocieron los derechos a la resistencia y a la desobediencia civil, el derecho a votar a partir de dieciséis años, el derecho de los procesados a votar y ser votados, y, sobre todo, se condicionó la garantía de los derechos -fundamentalmente en el caso de los derechos sociales- a las posibilidades presupuestales de la Ciudad.

En materia de democracia directa y participativa, se establecieron las modalidades más importantes de estas vías de participación. El déficit del texto constitucional reside en los excesivos requisitos para promoverlos, en las condiciones que establece la Constitución para ejercitarlos, y en los supuestos para que sus resultados puedan ser vinculantes y obligatorios. En algunos casos, como en el derecho a la consulta, se remite a lo que establezca la ley. En materia de referéndum respecto a las reformas constitucionales se impide que los ciudadanos inicien el procedimiento, señalándose que sólo pueden instarlo las dos terceras partes de los integrantes del Congreso local.

Las facultades de control del Congreso local al jefe de Gobierno y de los concejos en las alcaldías son muy limitadas.¹⁶ La administración pública de la Ciudad, regulada en un solo precepto de la Constitución, tiene un margen de libertad asombroso para ejercer el presupuesto. Los controles de constitucionalidad no cuentan con un tribunal independiente que sea plenamente garante de los derechos humanos y de los principios democráticos. De acuerdo con la Constitución, es una sala constitucional, cuyos titulares serán designados por los magistrados del Tribunal Superior de Justicia, la que se encargará de conocer los recursos para proteger y restituir derechos humanos, para conocer de acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y acciones constitucionales por omisión legislativa.

Los defectos del sistema nacional anticorrupción se reprodujeron en la Constitución de la Ciudad.¹⁷ La corrupción se origina por el débil o inexistente control al poder formal y fáctico, y por la ausencia de participación ciudadana en la vigilancia y supervisión de las auditorías. Los mecanismos anticorrupción, según la Constitución de la Ciudad, estarán coordinados y dirigidos por funcionarios públicos nombrados por los vigilados -los partidos mayoritarios en el Congreso local- y no por los ciudadanos. La corrupción debe combatirse fundamentalmente con los mecanismos de democracia participativa y directa para que las principales decisiones administrativas de las autoridades de la Ciudad se tomen mediante consulta previa, obligatoria y vinculante con los ciudadanos. La Constitución no protege los derechos laborales, políticos y cívicos de quienes denuncien actos de corrupción en el servicio público, el sector social y las empresas privadas. Las normas sobre austeridad son del todo incompletas; se establecieron en el artículo 36 transitorio de la Constitución. No se previó que los indicadores del desempeño debieran, en caso de ser violados, implicar el delito de traición al mandato por parte de los servidores públicos electos. A los contratistas, concesionarios, permisionarios, personas físicas, accionistas y/o directivos de empresas no se les prohíbe donar recursos en efectivo o en especie a las precampañas y campañas. Los contratistas o concesionarios que donaran a las campañas no deberían participar durante quince años en las licitaciones, contratos u obras públicas. La Constitución no señaló que los delitos de corrupción son imprescriptibles. Tampoco se obligó a los particulares que ejerzan o administren recursos públicos o reciban contratos, concesiones, permisos y autorizaciones, para que publiquen sus declaraciones patrimoniales, de interés y fiscales. La Constitución no prohíbe las asociaciones público-privadas por ser mecanismos de endeudamiento encubierto y de generación corrupción. La fiscalización del presupuesto no corresponde a los ciudadanos en estrecha coordinación con la Auditoría Superior de la Ciudad.

En un tema muy grave, se descuidaron los mecanismos de solución a los conflictos de competencia entre los poderes y los niveles de gobierno. Es verdad que existen algunos en el texto, como la garantía de los principios de subsidiariedad y proximidad -artículo 53- en materia de alcaldías, pero la Constitución, pudiendo haber precisado las diferentes hipótesis del conflicto competencial, dejó totalmente abierto el tema a la interpretación constitucional que en su momento haga la Sala Constitucional o los tribunales federales.

Respecto al Poder Judicial local, se reformularon los procedimientos de designación de magistrados para no darle poder a los ciudadanos en la elección de los titulares del Poder Judicial local -seguirán careciendo de legitimidad democrática de origen, en contra del artículo 39 de la Constitución de la República, a pesar de ser un poder público-. Sin embargo, dados los excesos del presidente en funciones del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, se determinó que los presidentes de esa instancia no podrían durar en el encargo más de un año sin posibilidad de reelección, y se indicó que el presidente del Tribunal no puede presidir el Consejo de la Judicatura local.¹⁸ La Constitución no orientó al Poder Judicial local al control ciudadano, a la transparencia ni a la rendición de cuentas.

Los titulares de los órganos constitucionales autónomos no serán electos por los ciudadanos, y serán designados por mayoría calificada del Congreso local a propuesta de consejos ciudadanos. Es decir, no tendrán la debida independencia para servir de contrapeso a las instituciones de la Ciudad, fundamentalmente al jefe de Gobierno y al Congreso local. Los órganos constitucionales autónomos de la Ciudad continuarán partidocratizados, y sin esperanza de que cumplan plenamente los fines que la Constitución les ha determinado.

En materia de pueblos originarios y comunidades indígenas residentes, la Asamblea Constituyente se resistió a que se consultara la totalidad de la Constitución con esas comunidades. Sólo se les consultaron tres artículos de la Constitución, los que directamente les afectaban. Las consultas aparentemente se realizaron en la Ciudad. En cuanto a las deficiencias del título relacionado con ellos, encuentro las siguientes: no se previó que las reformas constitucionales sean consultadas a los pueblos originarios y comunidades indígenas residentes; no se contempló que las consultas deban ser vinculantes; no se determinó que los pueblos originarios y las comunidades indígenas residentes constituyen un cuarto orden de gobierno; no se garantizó debidamente la autonomía territorial de los pueblos originarios, y las instituciones de la Ciudad no se conforman pluriétnicamente; es decir, no habrá representación de pueblos y comunidades indígenas residentes en las titularidades del Poder Judicial local ni en el gabinete del titular del Ejecutivo local ni en los órganos constitucionales autónomos.

El título constitucional relativo al desarrollo y a la planeación democrática de la Ciudad, que fue motivo de las apetencias de los desarrolladores urbanos de la Ciudad, permite que en la definición de todas las políticas urbanas y de planeación democrática de la Ciudad participen los intereses económicos privados, que durante la Asamblea Constituyente se opusieron a las contribuciones por plusvalías, se negaron a prohibir los procesos de gentrificación y de segregación social por especulación urbana, y lucharon para que el Instituto de Planeación Democrática y Prospectiva fuera un organismo descentralizado, y no un ente cuyos titulares fueran electos por los ciudadanos.

IV. Los rasgos neoliberales en la Constitución¹⁹

Estas características son numerosas, e inician desde el artículo 1, numeral 7, de la Constitución de la Ciudad, que dispone: "La sustentabilidad de la Ciudad exige eficiencia en el uso del territorio, así como en la gestión de bienes públicos, infraestructura, servicios y equipamiento. De ello depende su competitividad, productividad y prosperidad". Estimo que se trata de rasgos y principios neoliberales, porque la sustentabilidad no se propone para maximizar derechos humanos o garantizar el uso social y en beneficio de todos del territorio, sino de unos cuantos privilegiados, para garantizar principios puramente económicos, desvinculados de lo social, como son la eficiencia, la competitividad, la productividad y la prosperidad, sin que se especifique respecto a la última para quién será.

El artículo 3o., párrafo 2, inciso a), de la Constitución de la Ciudad, que se refiere a los principios rectores, asume de manera destacada y preponderante al derecho de propiedad privada, y deja a la propiedad social y comunal, en un mero reconocimiento. En esta porción normativa, la Constitución de la Ciudad no se fundamentó en los párrafos primero y tercero del artículo 27 de la Constitución de la República, los que confieren a la nación la propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio, ni se indicó que la nación es la que tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, ni tampoco se basó el precepto en el derecho de la nación para imponer en todo tiempo a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como de regular en beneficio social los elementos naturales susceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la riqueza.

En materia de progresividad de derechos -artículo 5o., A, numeral 1, de la Constitución-, el ordenamiento precisa que las autoridades de la Ciudad adoptarán medidas legislativas, administrativas, judiciales, económicas y las que sean necesarias hasta el máximo de recursos públicos que se disponga, a fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos humanos. La norma claramente condiciona la efectividad de los derechos a los recursos con los que cuente la hacienda pública local, y no obliga, como lo hacen la Constitución italiana y española, a remover obstáculos, que tienen que ver con el modelo de desarrollo, para garantizar la efectividad de los derechos. Tampoco la norma se orienta totalmente por los principios de Limburgo,²⁰ que pretenden la plena exigibilidad y justiciabilidad de los derechos, económicos, sociales, culturales y ambientales. Además, el deber de cumplimiento con los derechos sociales en la Constitución de la Ciudad lo tienen las autoridades, nunca los particulares, lo que impide una adecuada distribución de la riqueza. Es decir, en la Constitución de la Ciudad no es aplicable la doctrina de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales (Drittwirkung der Grundrechte)²¹ El diseño constitucional está pensado para no modificar el statu quo, para no alterar el modelo de dominación capitalista que hoy prevalece en la Ciudad, en el país y en el mundo.

La exigibilidad y justiciabilidad de los derechos, que contempla el artículo 5o., apartado B, de la Constitución, que se realizará a través de la acción de protección efectiva de derechos y el juicio de restitución obligatoria, son instrumentos procesales que serán conocidos por autoridades y respecto a actos u omisiones de las autoridades. En la Ciudad, los particulares -principalmente los poderes fácticos- pueden violar derechos humanos de las personas o de las colectividades, y respecto a esas conductas no caben directamente remedios procesales para reclamar la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos humanos, sobre todo los de carácter social.

En la Constitución de la Ciudad, a pesar de que existieron iniciativas en ese sentido, no se quisieron aceptar como derechos humanos de carácter social a los programas sociales, que en disposiciones administrativas o en leyes secundarias ya se reconocen en la Ciudad. En mi caso propuse la siguiente redacción:

Se reconocen en esta Constitución como derechos humanos de carácter social todos los programas sociales existentes en la Ciudad, ya sea que se encuentren contemplados en la ley o en programas sociales, entre otros, los siguientes: el programa para acceder a: la pensión de adultos mayores, la beca de discapacidad, la beca de madres solteras, la beca a estudiantes de bachillerato, los uniformes escolares, los útiles escolares, los microcréditos, el apoyo a unidades habitacionales de interés social, el seguro de desempleo, los comedores comunitarios y públicos, el mejoramiento barrial, el seguro contra la violencia familiar, el apoyo a pueblos originarios y comunidades indígenas, y todos los programas y políticas públicas sociales vinculados a los grupos más vulnerables de la sociedad.²²

La voluntad de la mayor parte de las diputadas y diputados constituyentes implicó rechazar o disminuir los contenidos de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, porque eran costosos. Al inicio de las sesiones del pleno del constituyente, los diputados del grupo parlamentario del PAN pidieron, sin éxito, que el gobierno de la ciudad, a través de su Secretaría de Finanzas, elaborara un estudio presupuestal en el que se determinara el costo que iba a tener cada derecho de carácter social. "cuánto iban a costar los derechos". Ese argumento se mantuvo a lo largo de los trabajos de la Asamblea Constituyente, y no sólo en las filas del PAN.

Una prueba de cómo se limitaron derechos importantes que se contenían en la iniciativa del jefe de Gobierno está relacionada con el derecho a la renta básica.²³ En el artículo 9, A, numeral 2, de la Constitución de la Ciudad, se reconoció el derecho al mínimo vital, pero no el de renta básica. El último entrañaría que en la Ciudad cada persona, desde su nacimiento hasta la muerte, recibiera en efectivo una cantidad suficiente para desarrollar con dignidad sus planes y proyectos de vida. El derecho al mínimo vital, que ya había sido reconocido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, significa el apoyo, fundamentalmente en especie, a los sectores más desvalidos de la población, para que no perezcan de hambre. La renta básica es un derecho universal; todos tendríamos acceso a él, sin importar nuestra condición social o económica, y el mínimo vital es un derecho focalizado, que aunque no se desdeña porque atiende a la población más empobrecida, presenta características asistenciales, susceptibles de empleo clientelar y corporativo por los partidos políticos y con fines electorales.

El derecho humano al agua motivó algunos de los debates más encendidos, incluyendo las polémicas al interior de los grupos parlamentarios, como fue el caso de Morena, en donde una buena parte de las diputadas y diputados de ese grupo consideraron que se había logrado evitar la privatización del agua, y otros insisten que en materia de gestión probablemente así lo era, pero en materia de saneamiento, los procesos permitían la privatización.²⁴ Las razones de nuestros argumentos, de los que sostenemos que el agua puede ser privatizada, son dos: 1) el artículo 16, B, numeral 4, de la Constitución, confiere a un organismo público de la Ciudad el servicio público de potabilización, distribución, abasto y drenaje -la norma indica que ese servicio no puede ser privatizado-; sin embargo, todo dependerá de lo que se entienda por "privatización", pues no es impensable que ese organismo contrate o concesione a particulares procesos importantes vinculados al agua, y 2) el saneamiento o tratamiento del agua y su reutilización quedaron fuera de las hipótesis del artículo citado, lo que significa que todos esos procesos sí podrán ser privatizados. No hay duda de que la privatización de los recursos naturales que pertenecen a la nación es una de las características fundamentales del neoliberalismo.

El espacio público puede ser susceptible de privatización y de apropiación por los particulares -artículo 16, aparatado G, numerales 1, 2, 3, 4 y 5-. La Constitución de la Ciudad, en este punto, como en otros, no tuvo un compromiso fuerte con lo público, lo social y lo común. Se incorporan excepciones y rendijas que permiten la apropiación de lo que es de todos, especialmente la apropiación que realizan, y lo continuarán haciendo, los grandes capitales inmobiliarios de la ciudad, tanto del espacio público como del espacio aéreo, que se empleará para la construcción de megadesarrollos urbanos. Por ejemplo, no se prohibió la gentrificación ni la expulsión social de las colonias y barrios por especulación urbana - artículo 16, apartado C, numeral 4-. No se restringió la expansión sobre las áreas de conservación y de patrimonio naturales -artículo 16, apartado C, numeral 3-. Tampoco se prohíbe que el suelo rural se transforme en urbano -artículo 16, apartado D-.

En materia de hacienda pública, los ingresos y egresos no se orientan, como señala el artículo 5o., apartado A, numeral 3, al cumplimiento efectivo de los derechos, sino a incrementar la infraestructura y el patrimonio públicos, a garantizar servicios de calidad, al impulso de la actividad económica, al empleo, etcétera -artículo 21, apartado A, numeral 2-. Además, en la Constitución se eliminó el principio de progresividad fiscal, que hubiera implicado que la tasa o tarifa de los impuestos se incrementara de manera móvil conforme aumentaran los ingresos de las personas: "que pague más quien más ingresos tiene conforme sus ganancias vayan aumentando".²⁵ La bancada del PAN, especialmente el diputado Cordero, convenció a los integrantes de su grupo y a los del PRI, para que ese principio de carácter fiscal quedara eliminado del numeral 4 del artículo 21, apartado A, de la Constitución. Se trató, evidentemente, de una propuesta en beneficio de los más acaudalados. En general, en materia hacendaría los objetivos sociales de las finanzas públicas que en el título de derechos humanos están en primer lugar, en el capítulo específico de las finanzas, se relativizan con otros objetivos, como son el de incrementar la infraestructura y el patrimonio público, garantizar servicios de calidad e impulsar la actividad económica -se entiende que es la privada, no la cooperativa y solidaria-.

V. La minimización de los derechos

La iniciativa de texto constitucional del jefe de Gobierno para la Constitución de la Ciudad aludió sólo al bloque, pero no al parámetro de regularidad constitucional y convencional. En la Constitución de la Ciudad, en su artículo 4o., ambas categorías en sus alcances quedaron desdibujadas. El bloque es una categoría vinculada a los contenidos y extensión de un sistema constitucional y convencional. Se puede decir que el bloque está integrado por todos los derechos fundamentales de fuente constitucional y convencional; por las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque el Estado mexicano no haya sido parte; por el soft law de los derechos humanos; por ejemplo, observaciones y resoluciones de los comités de la Organización de las Naciones Unidas y del sistema interamericano de derechos humanos; por la jurisprudencia constitucional nacional; por disposiciones legales y reglamentarias del ordenamiento nacional que maximizan derechos humanos. Es decir, el bloque se compone por todo el sistema de fuentes de un sistema jurídico, incluyendo el conjunto de valores y principios que subyacen al sistema constitucional; el contexto que se compone con el cúmulo de prácticas, convenciones y costumbres enraizadas en la conciencia social; por los valores culturales en los que se asienta el sistema constitucional, y por el valor de la dignidad humana.

En cambio, el parámetro de regularidad de constitucionalidad y convencionalidad es un concepto adjetivo, de carácter procesal, que permite a jueces y a autoridades en general, determinar cuándo una norma o un acto -acción u omisión- de autoridad es constitucional y convencional. Es decir, son los criterios procesales para realizar un enjuiciamiento de constitucionalidad y convencionalidad, en donde, por ejemplo, una norma de menor jerarquía puede derrotar a la de mayor jerarquía si la de menor jerarquía optimiza de manera más amplia los derechos humanos, o en donde el concepto de validez formal -que la autoridad al aprobar la norma general y abstracta sea competente y se siga el procedimiento previamente establecido- puede quedar derrotado por una validez material o sustantiva que amplíe el nivel de protección de los derechos.²⁶

Una Constitución progresista debió ampliar el bloque a lo que hemos referido anteriormente. Además de lo expuesto, el bloque debe integrarse por los derechos que se conquisten por los habitantes de la Ciudad frente y respecto a las autoridades y frente y respecto a los particulares. En la Ciudad, el bloque debe implicar que los derechos humanos y sus garantías no sean susceptibles de suspensión. El bloque se compone también por las garantías sustantivas que obligan a las autoridades y particulares a hacer, no hacer o a dar.

El derecho internacional de los derechos humanos puede ir más allá de los textos constitucionales nacionales, y por tanto debe prevalecer sobre el derecho interno. Ese alcance mayor en los derechos debe preferirse aunque la Constitución de la República establezca una limitación. Argumentar en contra de esta premisa equivale a desconocer el carácter pro homine de los derechos. Cuando el párrafo primero del artículo 1o. de la Constitución de la República alude a que la prevalencia de los tratados e instrumentos internacionales se da siempre y cuando la Constitución no los restrinja o suspenda, desde nuestro punto de vista, deben entenderse en sentido estricto esas expresiones jurídicas, tal como lo expuso el ministro Cossío Díaz cuando señaló que no cualquier limitación en los derechos que establezca la Constitución debe considerarse restricción o suspensión. Esos términos deben quedar reservados, y nada más, para los supuestos de suspensión de garantías contemplados en el artículo 29 de la Constitución de la República.²⁷ De ahí que en la Constitución de la Ciudad debió establecerse que los tratados, resoluciones internacionales y observaciones generales se imponen por encima del derecho interno, incluyendo la Constitución de la República, cuando esas normas y principios maximicen los derechos humanos en mayor medida que el derecho interno, sin que importen las limitaciones que establezca la Constitución de la República o la Constitución de la Ciudad, salvo el caso de la suspensión de garantías del artículo 29 constitucional.

Igualmente, como se conoce en la doctrina jurídica, los derechos fundamentales no sólo son oponibles frente y respecto a las autoridades, sino frente y respecto a los particulares. En nuestro tiempo, en épocas del neo-liberalismo y de poderes salvajes, los principales violadores de derechos humanos no son sólo las autoridades, sino también los poderes fácticos nacionales y trasnacionales. De ahí que los derechos humanos deben ser oponibles a los particulares, y éstos, dependiendo de las circunstancias del caso, tienen las mismas obligaciones que las autoridades: promoverlos, respetarlos, protegerlos y garantizarlos.

La Constitución de la Ciudad es bastante conservadora, porque busca proteger a los grandes intereses económicos que operan en la Ciudad. Las autoridades en este esquema son los representantes de esos intereses, y por ello, sólo frente a ellas cabe la exigencia de satisfacción de los derechos humanos, cuando lo procedente es también hacer reclamables los derechos frente a las autoridades y también frente a los particulares.

Por otra parte, resultó grave que la Constitución no asumiera la importancia del principio de proporcionalidad y la pluralidad de métodos de interpretación de los derechos fundamentales. A este respecto, recuerdo que el principio de proporcionalidad es, hoy en día, uno de los métodos de interpretación constitucional más trascendentes. Las autoridades pueden acudir a otros métodos o reglas de interpretación y de argumentación cuando existen conflictos o colisiones en entre principios; por ejemplo, a la unidad constitucional, a la corrección funcional, a la efectividad constitucional, a la fuerza normativa de la Constitución, a la armonización de los bienes constitucionales, entre otros. Sin embargo, entre todos los métodos y reglas de interpretación o de argumentación constitucional destaca el principio de proporcionalidad,²⁸ que no fue atendido por el texto constitucional de la Ciudad como el método para atender conflictos entre principios y valores constitucionales.

En cuanto a la exigibilidad y justiciabilidad de los derechos -artículo 5o., apartado B, de la Constitución de la Ciudad-, cabe recordar que la Constitución italiana del 22 de diciembre de 1947 dispone en su artículo 3o. lo siguiente:

Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personales y sociales. Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

El artículo 9.2 de la Constitución española de 1978 señala:

Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

Los Principios de Limburgo sobre la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establecen dentro de sus principios interpretativos, que los Estados partes utilizarán todos los medios apropiados a nivel nacional, incluyendo medidas legislativas, administrativas, judiciales, económicas, sociales y educacionales, coherentes con la naturaleza de los derechos, con el fin de cumplir sus obligaciones bajo el Pacto, y agregan que logar progresivamente los derechos no implica que los Estados puedan aplazar indefinidamente sus esferas para asegurar la efectividad de los derechos. Esto implica que se deben desarrollar los recursos dentro de la sociedad concreta hasta el máximo de lo que se disponga.

Lo anterior quiere decir, en tanto que los Principios de Limburgo forman parte del derecho mexicano, según el párrafo primero de la Constitución de la República, que:

La Constitución de la Ciudad debió, en materia de derechos humanos, establecer, sin lugar a duda alguna, que:

Tanto en materia de derechos económicos, sociales, culturales y ambientales como en otros derechos, la Constitución fracasó. Por ejemplo: no se reconoció el derecho a la renta básica; el derecho de la mujer a decidir sobre su embarazo; no se reconoció el derecho a usar la cannabis con fines recreativos; no se reconoció el derecho a la resistencia frente a la opresión ni la desobediencia civil; no reconoció la prohibición en todas sus formas de la publicidad gubernamental; aunque reconoció el derecho a la muerte digna, no quiso expresamente señalar el derecho a la eutanasia; no se garantizó el saneamiento público del agua; no se reconoció el derecho de todo joven de la Ciudad a votar a partir de los dieciséis años y a no ser rechazado de las instituciones de educación superior; no se estableció que las evaluaciones al magisterio no pueden ser punitivas sino para elevar y mejorar la calidad de la educación; en materia de trabajo no se prohibió el outsourcing ni se reconoció el derecho de los trabajadores no asalariados a recibir una pensión con cargo a las instituciones de la Ciudad y a sus propias aportaciones; el derecho a la salud no es plenamente universal; ni se garantizó con suficiencia el derecho a la alimentación y la vivienda; el derecho a la ciudad fue exiguamente regulado; el derecho de los animales no implicó la prohibición de la fiesta de toros o las peleas de gallos, y no se quiso prohibir la vigencia en la Ciudad -ante la inminente militarización del país- del derecho penal del enemigo.

VI. La exigua democracia directa y participativa en la Ciudad²⁹

El artículo 22 de la Constitución de la Ciudad no reconoció como parte de su población -se orientó por una concepción individualista- a los pueblos originarios, a las comunidades indígenas residentes y a los afromexicanos. Tampoco aceptó esa norma sobre población, a los desplazados y migrantes que así se reconozcan conforme al derecho internacional. Esos colectivos se remitieron a otros preceptos de la Constitución de la Ciudad con otros propósitos ajenos al componente de la población de la Ciudad.

Se estableció un precepto sobre los deberes de las personas, y en él -artículo 23 de la Constitución-, por ningún motivo se quiso reconocer como deber el de desobedecer leyes que no tengan origen en procedimientos democráticos, y que en ellas no se garanticen los derechos humanos. El deber de desobedecer la ley injusta se esfumó de la Constitución. Un paso trascendental implicaba aceptar que sólo existe el deber de obedecer la ley justa y democrática, pues la ley injusta no constituye derecho. La desobediencia civil, que es un procedimiento democrático de carácter liberal de añeja tradición filosófica, se omitió en la Constitución de la Ciudad.

En el artículo 24 de la Constitución de la Ciudad se eliminó la importante categoría de ciudadanía universal, que implicaba garantizar la construcción de ciudadanía activa desde la niñez. Tampoco se quiso reconocer el derecho a votar a partir de los dieciséis años, el derecho de los procesados no sentenciados a votar y ser votados, en contradicción con el principio de presunción de inocencia. Se negó el votó activo a los extranjeros con más de dos años de vecindad en la Ciudad. Y no se quiso incorporar que ningún ciudadano puede ser detenido la víspera o el día de las elecciones, sino por delito flagrante, y en este caso la autoridad tomaría las providencias necesarias para la aprehensión, después de que se hubiera depositado el voto o que haya transcurrido el tiempo para ejercer ese derecho -precepto que existe en la Constitución de Chihuahua-.

En materia de iniciativa legislativa ciudadana no se quiso garantizar, como en la Constitución del Estado de México, que cualquier persona puede promover iniciativas de ley -se exigen 0.13% de las firmas del listado nominal-. Para que las iniciativas ciudadanas tengan carácter preferente se exige el 0.25% de firmas del listado nominal. Desde nuestro punto de vista, las iniciativas ciudadanas siempre son preferentes a las de las autoridades.

No se quiso reconocer el derecho ciudadano a aprobar mediante referéndum las reformas a esta Constitución -sólo el Congreso, por dos terceras partes de sus integrantes, puede hacerlo-. En el caso de normas constitucionales o leyes constitucionales, el referéndum debió ser obligatorio, y en los demás casos de normas generales y abstractas debió proceder a solicitud de: a) el 0.2% de los ciudadanos inscritos en el listado nominal de electores de la ciudad; b) una décima parte de los integrantes del Congreso local, o c) una décima parte de las alcaldías. El referéndum debió aceptarse para todas las materias, salvo cuando la propuesta de los solicitantes tenga por fin suprimir derechos humanos. Sin embargo, la redacción del artículo 25, apartado C, de la Constitución de la Ciudad, incrementa requisitos e impide el referéndum sobre disposiciones tributarias y penales.

El plebiscito, que es la consulta sobre políticas públicas del Ejecutivo local o de las alcaldías, podrá solicitarse tanto por el 0.4% de los inscritos en el listado nominal de electores como por el Ejecutivo local, una tercera parte de los integrantes del Congreso o una tercera parte de las alcaldías. Se trata de requisitos excesivos, y se impide en materia fiscal, tributaria y penal.

En materia de consulta no se quiso incorporar al texto de la Constitución, que en tratándose de decisiones que afecten el hábitat, al entorno ecológico o el patrimonio histórico y cultural, así como el uso del suelo por megaproyectos públicos o privados, la consulta debe ser obligatoria y vinculante, y no precisará de firmas ciudadanas. Tampoco se aceptó reconocer que las consultas y los procedimientos de consentimiento a los pueblos originarios, comunidades indígenas y afromexicanas sobre disposiciones constitucionales, legislativas y administrativas, susceptibles de afectarles, deben ser informados, previos, obligatorios, vinculantes y eficaces, ni que los ciudadanos tienen derecho a promover consultas sobre cualquier acción u omisión de las autoridades. De acuerdo con el artículo 25, apartado E, numeral 2, se requiere el 2% de firmas de ciudadanos de la demarcación correspondiente para promover una consulta ciudadana, la que se regirá en los términos de la ley secundaria.

La consulta popular, que es una consulta que se debe realizar solamente el día de las elecciones, exige que la soliciten el 2% de los ciudadanos inscritos en el listado nominal de electores. No puede plantearse en materia fiscal, tributaria y penal.

Las y los ciudadanos tienen derecho a solicitar la revocación de mandato de representantes electos cuando así lo demande el 10% de las personas inscritas en la lista nominal de electores en el ámbito respectivo. Sólo procede cuando haya transcurrido la mitad del mandato, y para que sea vinculante debe participar al menos del 40% de los inscritos en el listado nominal de electores y haber votado el 60% de ellos a favor de la revocación. Se trata de una regulación que dificulta en gran medida la revocación del mandato de los servidores públicos electos.

En democracia participativa, la figura más importante es el presupuesto participativo. Éste jamás procede sobre el 100% del presupuesto. Su regulación queda a lo que determine la ley secundaria -artículo 26, apartado B, numeral 2, de la Constitución-.

VII. El control al poder público

No se quiso prever un apartado específico en la Constitución que regulara las facultades de control del Congreso. Todo Poder Legislativo tiene facultades de control, de orientación de la acción política del gobierno y las legislativas tradicionales.³⁰ Las facultades de control quedaron desdibujadas, y se conservaron las tradicionales en aras de garantizar el poder del Ejecutivo local y de los alcaldes. Por ejemplo, la no aprobación de la cuenta pública por parte del Congreso no trae aparejada consecuencia jurídica alguna -la destitución del responsable, por ejemplo-. La creación de comisiones de investigación entrañan, según el texto de la Constitución (artículo 29, apartado D), exigir que la mitad más uno de los legisladores presentes las aprueben; es decir, nunca esas comisiones de investigación estarán en manos de las minorías parlamentarias.

En las alcaldías, el diseño es profundamente presidencialista. Los concejos no tendrán suficientes poderes de contrapeso, supervisión, vigilancia y auditoría a los alcaldes -artículo 53, apartado C-. La ausencia de controles en este ámbito, como en otros, va en detrimento de los ciudadanos, pues sin controles profundos y amplios de los concejos los servicios públicos no tendrán la suficiencia ni la calidad debida. Los concejos debieron ser instrumentos poderosos de control sobre las competencias de los alcaldes. Desde mi punto de vista, se debió diseñar a la alcaldía como una institución de funcionamiento conjunto para las principales tareas de dirección entre el alcalde y los concejos.

La administración pública de la Ciudad desde la Constitución quedó sin asideros para un adecuado control -sólo un precepto, el 33, se refiere a tan importante tema-. No se debe olvidar que en la administración pública del gobierno central de la Ciudad se ejerce más del 80% del presupuesto local, motivo que exigía señalar en esa norma los principios de actuación y de control de la administración pública local, tales como reglas en materia de fideicomisos, concesiones, permisos, autorizaciones, ejercicio del presupuesto, subejercicios, ahorros, etcétera. No se hizo, y se omitió un control evidente para garantizar la calidad en su funcionamiento.

Los controles de constitucionalidad previstos en la Constitución de la Ciudad no cuentan con un tribunal constitucional independiente que sea plenamente garante de los derechos humanos y de los principios democráticos. De acuerdo con la Constitución, es una sala constitucional -artículo 36-, cuyos titulares serán designados por los magistrados del Tribunal Superior de Justicia, la que se encargará de conocer los recursos para proteger y restituir derechos humanos, para conocer de acciones de inconstitucionalidad, de controversias constitucionales y acciones por omisión legislativa. La gravedad en la deficiencia de la regulación deriva del hecho de que el Tribunal Constitucional, que se pretendía iba a funcionar de manera independiente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, era que iba ser la piedra angular de toda la Constitución. Sin Tribunal Constitucional independiente, es obvio que la protección de los derechos humanos y la constitucionalidad de normas y decisiones tendrán un tratamiento deslavado, desdibujado. En controles constitucionales, la Constitución de la Ciudad entraña un gran fracaso.

VIII. El deficiente sistema anticorrupción de la Ciudad³¹

El artículo trigésimo sexto transitorio contempla una lista de medidas de austeridad, que a nuestro juicio son totalmente insuficientes. Nosotros, en cambio, propusimos medidas radicales para contar con una administración pública austera. La buena administración se somete a los principios neoliberales de eficiencia, eficacia, economía y racionalidad -artículo 60-, aunque se agrega que la austeridad no puede ser invocada para justificar la restricción de los programas sociales.

Reivindicamos sin éxito que los altos servidores públicos de la Ciudad no deben recibir prestaciones superiores a treinta salarios mínimos mensuales. Demandamos que los altos servidores públicos de la Ciudad no recibieran en ningún caso seguros médicos privados ni seguros de separación individualizada, cualquiera que sea su denominación lingüística. Argumentamos que no se autorizara a ningún servidor público bonos o percepciones extraordinarios ni gastos de representación. Señalamos que sólo se podrán autorizar viajes oficiales al extranjero al jefe de Gobierno con el correspondiente permiso del Congreso local. Pedimos que se prohibiera la contratación de publicidad gubernamental para cualquier propósito diverso a las excepciones del artículo 134 constitucional, y no sólo para la promoción personalizada de los servidores públicos. Demandamos que se derogaran los fideicomisos públicos para generar prestaciones adicionales para los servidores públicos. Fuimos enfáticos para que los servidores públicos electos que incumplieran con los principios y reglas de la austeridad republicana fueran susceptibles de revocación del mandato. Los servidores públicos electos y no electos que incumplieran con las disposiciones de austeridad incurrirían en falta grave o delitos en los términos de la ley. Propusimos que las faltas y delitos por la violación de estos principios fueran imprescriptibles y trajeran aparejada la extinción del dominio de los bienes ilícitamente obtenidos.

Consideramos que debía existir un poder ciudadano anticorrupción que residiera en los ciudadanos. Ese poder ciudadano anticorrupción debía instrumentarse mediante un consejo de honestidad. El consejo de honestidad debía ser autónomo y formarse con cinco titulares electos cada siete años por los ciudadanos, sin posibilidad de reelección. El consejo promovería la intervención de la sociedad civil para garantizar auditorías ciudadanas, investigaciones sobre actos de corrupción, proponer y hacer recomendaciones en materia anticorrupción a las autoridades competentes, coordinarse con las autoridades competentes para integrar el sistema anticorrupción de la ciudad, designar a los contralores internos de los poderes Legislativo y Judicial, así como de los órganos constitucionales autónomos y de relevancia constitucional, y tener legitimación en todo procedimiento y proceso que tenga que ver con actos de corrupción pública, privada o social. Los aspirantes a ser titulares del consejo de honestidad debían reunir los requisitos que establezca la ley orgánica de la institución. A efecto de ser electos, debían concurrir a un examen de méritos, que se realizaría ante una universidad pública y con control ciudadano. Los tres primeros lugares por vacante participarían en la elección ciudadana. Ésta no sería respaldada por los partidos políticos, bajo la pena de inhabilitación del candidato o candidatos. Los aspirantes no podrían recibir financiamiento público o privado ni harían campaña. Dispondrían de tiempos en radio y televisión para dar a conocer su currículum vitae y propuestas, y serían electos en jornadas electorales ordinarias o extraordinarias que determinara la autoridad electoral. Exigimos que los actos y omisiones relacionados con los delitos de corrupción de los funcionarios de los poderes, órganos autónomos e instancias de autoridad de la Ciudad fueran imprescriptibles. Los tipos penales deben establecer como consecuencia, entre otras sanciones, la destitución del cargo y la extinción del dominio de los bienes ilícitamente obtenidos. Reclamamos que se garantizara la protección plena a quienes denunciaran actos de corrupción en el servicio público, el sector social y las empresas privadas. Todos los servidores públicos en los tres poderes, en los órganos autónomos y alcaldías, debían presentar y publicar anualmente, como obligación, su declaración patrimonial, fiscal y de intereses. Los empresarios, gerentes de empresas que recibieran contratos, concesiones o autorizaciones, permisos y obras del gobierno de la Ciudad, debían igualmente presentar y publicar anualmente, como obligación, su declaración patrimonial, fiscal y de intereses.

Las personas físicas, accionistas, gerentes o dueños que tuvieran contratos, concesiones u obras con la administración del gobierno de la Ciudad, reclamamos que no pudieran financiar partidos, candidatos, precampañas y campañas electorales. Este financiamiento debería ser penado por la ley, y a quienes se fincara responsabilidad no podrían participar por quince años en ningún proceso de licitación o adjudicación de obras, contratos, concesiones, permisos o autorizaciones.

Insistimos, sin éxito, para que todas las personas morales, accionistas, gerentes o administradores de ellas que reciben recursos públicos de las instituciones o tengan contratos, concesiones, subvenciones, condonaciones, permisos y autorizaciones fueran sujetos obligados de la Ley de Transparencia y de las disposiciones anticorrupción.

Propusimos con constancia que las compras de materiales o servicios que requiera contratar el gobierno de la Ciudad de México debían hacerse por regla general mediante licitación pública, la que sería publicada en medios físicos y electrónicos. Las autoridades debían realizar dichas contrataciones o compras en tiempo real en una plataforma de internet de acceso libre. La licitación, compra o contratación sólo sería válida siempre y cuando no exista durante el tiempo de transmisión una interrupción o algún otro desperfecto que provoque duda sobre la legalidad del acto.

Manifestamos que se debía garantizar el más amplio control relacionado con la legalidad de las licitaciones. Cualquier ciudadano podría en cualquier momento ser parte legítima para presentar una impugnación a la convocatoria o al procedimiento que encuentre opuesto u omiso con las previsiones de la ley, o lo que a su juicio implicara alguna irregularidad.

En casos de excepción, debidamente justificados, dijimos que podían celebrarse contratos y obras mediante invitación restringida y adjudicaciones directas. Los procedimientos de adjudicación directa y la invitación restringida serán especialmente transparentados ante la sociedad. Señalamos que debía ser causa de responsabilidad el no transparentarlos.

Estimamos que los fideicomisos o figuras análogas podían crearse por los poderes, órganos autónomos, demarcaciones e instancias de autoridad que sean competentes, siempre y cuando se sujeten a las leyes en materia de transparencia, adquisiciones, obras y responsabilidades.

Los excedentes o rendimientos anuales derivados del ejercicio presupuestal debían ser enterados a la Tesorería de la Ciudad e informados al Congreso local y a los ciudadanos. En el caso de las alcaldías, los excedentes, una vez enterados e informados a la Tesorería de la Ciudad, regresarían a esas demarcaciones para la atención de los servicios públicos. Los alcaldes darían cuenta especial a los concejos y a los ciudadanos del ejercicio presupuestal de estos recursos.

Consideramos que se debían prohibir los fideicomisos públicos en materia de seguridad pública, seguridad social, pensiones, salud, educación, ciencia y tecnología. Los fideicomisos se regirían, sin excepción, por las mismas disposiciones que norman a las instituciones públicas. También señalamos que en la Ciudad de México se debían prohibir y quedar abolidas las asociaciones público-privadas.

Estimamos que en la función pública debía existir servicio civil de carrera en todos los niveles, con excepción de los de primer nivel gubernativo, una separación total entre intereses públicos y privados. Afirmamos que la ley debía regular las incompatibilidades, inelegibilidades, y los conflictos de interés. Expresamos que se debía prohibir el cabildeo de intereses particulares en las funciones legislativas, ejecutivas, de órganos constitucionales autónomos, y de demarcaciones territoriales.

En cuanto al titular de la Auditoría Superior de la Ciudad, propusimos que fuera designado por las dos terceras partes de los miembros presentes del Congreso local, tal como indica el artículo 122 de la Constitución; pero que el designado debía surgir de los tres primeros lugares del concurso de méritos que organizara una universidad pública con control del consejo de honestidad.

Para nosotros, era muy importante que cualquiera pudiera denunciar las responsabilidades, y que en todos los casos las personas denunciantes debían contar con interés legítimo para participar activamente en los procedimientos o procesos correspondientes. El jefe de Gobierno debía ser susceptible sin excepción alguna de las responsabilidades políticas, penales, administrativas, civiles y laborales en que incurriera.

En las responsabilidades penales, al dictarse sentencia ejecutoria, el servidor público debía ser separado de su cargo para garantizar el principio de presunción de inocencia, sin realizarse un trámite adicional ante el Congreso. Apreciamos que debía existir responsabilidad por la actualización de ilícitos atípicos: abuso del derecho, fraude a la ley, o desvío de poder.³²

Propusimos una responsabilidad política diversa, dependiendo de si el funcionario fuera electo o no. Si es electo, el procedimiento que consideramos aplicable es el de revocación de mandato. Para los altos funcionarios públicos no electos susceptibles de responsabilidad política, consideramos que el trámite debía ser competencia del Congreso local.

Los mecanismos anticorrupción comentados en este epígrafe fueron insuficientemente recogidos en los artículos 60 a 67 de la Constitución de la Ciudad. Por eso, decimos que dicho sistema quedó muy por debajo de las expectativas ciudadanas.³³

IX. La ausencia de mecanismos de distribución de competencias

Una deficiencia muy importante, que traerá consecuencias negativas para la aplicación de la Constitución, fue la ausencia de criterios para solucionar conflictos de competencia entre las instancias locales.³⁴ Propusimos, sin éxito, que en el artículo 28 de la Constitución se incluyeran los siguientes criterios para solucionar conflictos de competencias: 1) ninguna persona o corporación puede reunir más de un poder o instancia de autoridad en la Ciudad; 2) el Poder Legislativo, Judicial, de los órganos constitucionales autónomos, y de las alcaldías, no pude depositarse en un solo individuo, salvo disposición expresa en esta Constitución; 3) el jefe de Gobierno no debe tener facultades legislativas; 4) las competencias no previstas expresamente a la Federación se entienden reservadas a las autoridades de la Ciudad, a las alcaldías, a los pueblos originarios, comunidades indígenas residentes y afromexicanos, en las respectivas esferas de su competencia; 5) los conflictos de competencia respecto a facultades concurrentes, coincidentes o coexistentes, entre las autoridades de la Ciudad, de la Federación y de otras entidades y municipios, deben resolverse conforme a lo previsto en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y en las leyes generales que haya expedido el Congreso de la Unión; 6) las competencias no contempladas expresamente en la ley para los poderes locales y los órganos constitucionales autónomos se entienden reservadas a las alcaldías y a los pueblos originarios, comunidades indígenas residentes y afromexicanos; 7) los conflictos de competencias concurrentes, coincidentes y coexistentes entre los poderes, órganos de la Ciudad, alcaldías, pueblos originarios, comunidades indígenas residentes y afromexicanos, se resolverán de acuerdo con lo que establezca esta Constitución y las leyes expedidas por el Congreso local; 8) en caso de omisión legislativa sobre competencias concurrentes, coincidentes y coexistentes, las diferencias de competencia entre las autoridades de la Ciudad se resolverán a favor de los poderes y órganos constitucionales autónomos en la esfera de sus correspondientes y facultades; 9) los pueblos originarios y las alcaldías, previo acuerdo del concejo y consentimiento de los pueblos originarios, comunidades indígenas residentes y afromexicanos, podrán celebrar convenios con las autoridades de la Ciudad para que éstas por sí o a través de sus organismos se hagan cargo en forma temporal de alguna o algunas de sus atribuciones, o bien se presten o ejerzan coordinadamente por las autoridades de la Ciudad y las alcaldías; 10) los pueblos originarios y las alcaldías, con acuerdo de los consejos, podrán coordinarse o asociarse entre sí para la mayor eficacia en la prestación de servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones que les correspondan, con el correspondiente acuerdo y consentimiento de los pueblos originarios, comunidades indígenas residentes y afromexicanos. En caso de coordinación con municipios de otras entidades federativas, estados o con autoridades de la Federación, se requerirá la autorización del Congreso local, y se estará a lo que disponga la Ley de Coordinación de Desarrollo Metropolitano, y 11) si los conflictos de competencia no se logran resolver por la vía de la conciliación, caso en el que los acuerdos serán sancionados por el Congreso local, el Tribunal Constitucional -en este caso la Sala Constitucional- sería la autoridad competente para resolver los conflictos de competencia. Cualquier autoridad y persona puede promover, bastando un interés simple, la controversia constitucional correspondiente.³⁵

X. El Poder Judicial sin legitimidad democrática de origen

A diferencia de lo previsto en el artículo 35, apartado B, de la Constitución de la Ciudad, que previó que los magistrados del Tribunal Superior de Justicia sean designados por las dos terceras partes del Congreso local a propuesta de las ternas que envíe por vacante el Consejo de la Judicatura,³⁶ nosotros propusimos que los magistrados de última instancia de los tribunales de la Ciudad fueran electos por los ciudadanos, que no pudieran ser reelectos. Su mandato máximo sería de siete años. Para aspirar a ser magistrado de última instancia de los tribunales de la Ciudad se debían satisfacer los requisitos que establece el artículo 95 de la Constitución de la República más los que estableciera su ley orgánica. Estimamos que previo a la elección habría un examen de méritos que convocara el Consejo de la Judicatura de la Ciudad, y que se realizara ante una universidad pública y con control ciudadano. Los tres primeros lugares por cada vacante participarían en la elección. Ésta no sería respaldada por los partidos. Los aspirantes no recibirían financiamiento público ni privado ni harían campaña. En el supuesto de que recibieran apoyo de los partidos, serían inhabilitados para continuar con el procedimiento de selección. Dispondrían de tiempos en radio y televisión para dar a conocer su currículum vitae y propuestas, y serían electos en las jornadas electorales ordinarias o extraordinarias que se convoquen al efecto. La elección de magistrados del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad debía garantizar la igualdad de género y una representación de los pueblos originarios, comunidades indígenas residentes y afromexicanos.³⁷ Sin embargo, la propuesta para que los magistrados fueran electos no prosperó.

XI. Partidocracia en la designación de los titulares de los órganos constitucionales autónomos

En el caso de los titulares de los órganos constitucionales autónomos, éstos serán designados por la mayoría calificada de los presentes del congreso local a propuesta de consejos ciudadanos -artículo 46, apartado C, numeral 3-. Se trata de un método que favorecerá el reparto de cuotas entre los partidos mayoritarios representados en la legislatura local. Hubiera sido preferible un método de elección ciudadana, como el que propusimos para elegir a los magistrados del Tribunal Superior de Justicia, a fin de que los titulares de los órganos autónomos no terminen siendo correas de transmisión de las decisiones de los partidos políticos mayoritarios, y también para que los titulares de esos órganos contaran con legitimidad democrática de origen.³⁸

XII. Debilidad en la regulación de pueblos originarios y comunidades indígenas residentes

En materia de pueblos originarios y comunidades indígenas residentes -artículos 57, 58 y 59 de la Constitución de la Ciudad-, la carta magna de la Ciudad no les reconoció autonomía territorial plena, no se conformarán los pueblos como un cuarto nivel de gobierno de carácter territorial o funcional, no podrán participar en consultas sobre las reformas a la Constitución, las consultas no serán vinculantes, y las instituciones de la Ciudad no serán de composición pluriétnica, particularmente en las alcaldías, el Congreso, el gabinete o en el Tribunal Superior de Justicia, pues no se contará con representantes de los pueblos indígenas para que éstos integren tales instituciones. La consulta que se realizó en los pueblos originarios y en las comunidades indígenas residentes para la aprobación de la Constitución de la Ciudad no versó sobre todo el texto constitucional, que era transversal a ellos, sino sólo sobre los tres artículos mencionados.³⁹

XIII. EL desarrollo urbano bajo el control de una tecnocracia

El Instituto de Planeación Democrática y Prospectiva encargado del desarrollo urbano y el ordenamiento territorial de la Ciudad no goza de autonomía constitucional del gobierno de la Ciudad ni sus titulares son electos por los ciudadanos. Estará controlado por los gobiernos en turno, particularmente por el jefe de Gobierno. Según el artículo 15, apartado D, de la Constitución, será un organismo descentralizado que planeará el desarrollo urbano de la Ciudad a veinte años, y el ordenamiento territorial a quince años. Todo el futuro urbano de la Ciudad dependerá de esta institución, que aunque tendrá el contrapeso del Congreso en los cambios de uso de suelo de alto impacto y en algunos temas adicionales,⁴⁰ carece de mecanismos suficientes y amplios de control y supervisión ciudadana. Se trata de una tecnocracia, en donde participarán algunos ciudadanos y el sector privado, que no estará sometida a suficientes controles democráticos: representativos, directos y comunitarios. Sin embargo, tendrá en sus manos la planeación urbana y territorial de la Ciudad.

XIV. Conclusiones

El repaso crítico que he realizado sobre algunos temas de la Constitución de la Ciudad México, desde mi punto de vista demuestra que ésta pudo ser un texto constitucional vanguardista. Los déficits de legitimidad de la Constitución están a la vista, tal como los he reseñado en las primeras páginas de este ensayo. Nunca hubo la voluntad de superarlos sometiendo a referéndum el texto constitucional aprobado por la Asamblea Constituyente de la Ciudad el 31 de enero de 2017.⁴¹

La lección que nos deja el proceso constituyente local es que un texto de esta naturaleza debe contar con el respaldo y el involucramiento constante de los ciudadanos. Desgraciadamente, en este proceso político y jurídico, la mayoría de los habitantes de la ciudad estuvieron ausentes de las tareas que realizaba la Asamblea Constituyente.

La academia, con algunas excepciones, no discutió si el proceso constituyente correspondía a esa categoría conceptual y si el texto aprobado respondía a las características de una Constitución. Es muy difícil sostener que se trató de una asamblea constituyente cuando sus principales competencias se desprendieron del artículo 122 de la Constitución, que derivó de la reforma publicada el 29 de enero de 2016 en el Diario Oficial de la Federación. También es complicado sostener que el texto aprobado es una Constitución, cuando materialmente no tuvo un compromiso fuerte con la ampliación de los derechos humanos, los principios y procedimientos democráticos y con los límites al poder público y al poder económico.

La Constitución aprobada cuenta con innovaciones importantes, como el haber incorporado parcialmente en su texto el parámetro de control de regularidad constitucional y convencional; el regular el desarrollo urbano y el ordenamiento territorial de la Ciudad; reconocer el derecho a la Ciudad; reconocer el derecho al mínimo vital; el derecho a la vida y a la muerte digna; o el derecho al empleo de la cannabis con fines médicos y científicos; al igual que reconocer los derechos reproductivos y sexuales; los derechos a los cuidados; al tiempo libre; o los derechos laborales de los trabajadores no asalariados, entre otros. Es también un texto importante, porque reconoce la democracia representativa, directa, participativa y comunitaria; es trascendente porque reconoce los derechos de los pueblos originarios y de las comunidades indígenas residentes; porque asume el reconocimiento de los afromexicanos; porque independiza al Consejo de la Judicatura del presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad; porque obliga a emplear el 2% del presupuesto de la Ciudad en ciencia y tecnología; porque prohíbe la privatización de la gestión del agua, mas no su saneamiento; porque deroga el fuero de los servidores públicos; porque incluye figuras de democracia directa, como la revocación del mandato; porque confiere un estatuto jurídico a las alcaldías superior a las delegaciones, pero inferior a los municipios; porque crea una Sala Constitucional dependiente del Tribunal Superior de Justicia, que conocerá de medios de impugnación para proteger y restituir derechos, así como para determinar la constitucionalidad de las normas generales que se emitan en la Ciudad por las autoridades competentes. Éstas y otras innovaciones son progresistas, pero, desde mi punto de vista, insuficientes para las expectativas de la sociedad capitalina, que es la más crítica y vanguardista de la República mexicana.

Por eso, en este artículo he insistido en las críticas ya expuestas. La Constitución de la Ciudad de México presenta una ilegitimidad democrática de origen; los ciudadanos estuvieron ausentes de sus contenidos y de su aprobación; difícilmente podemos hablar de un Constituyente originario o de un texto constitucional pleno. Además, es un texto que ahonda en contenidos neoliberales y tecnocráticos, que no se decidió por una ampliación radical de derechos humanos ni por fuertes límites y controles al poder público y económico, que no se comprometió con las garantías de satisfacción de los derechos humanos, que dificulta los mecanismos de democracia directa y participativa, que aunque reconoció los derechos de los pueblos originarios y comunidades indígenas residentes no les dio a éstos las herramientas vinculantes para oponerse a las decisiones que les afecten directa o indirectamente, que concentra la política urbana y territorial en un organismo tecnocrático no susceptible de un efectivo control ciudadano, que reguló a los tres poderes tradicionales y a los organismos constitucionales autónomos de una manera ortodoxa y con algunas pequeñas innovaciones, y que no se asumió como una entidad soberana al igual que el resto de las entidades de la República.