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SUMARIO:
I. Introducción. El TLCAN y su naturaleza jurídica. II. Las facultades del Poder Ejecutivo estadounidense en materia de comercio exterior. III. Mecanismos para el establecimiento) de barreras arancelarias al comercio con México. IV. Estrategias de defensa y acciones posibles ante la imposición de barreras a productos mexicanos en los Estados Unidos. V. El CPTPP como modelo para una posible renegociación del TLCAN. VI. Conclusión. VII. Bibliografía.
I. Introducción. El TLCAN y su naturaleza jurídica
La sección 1101 de la Omnibus Trade and Competitiveness Act of 19881 establece los objetivos generales de los Estados Unidos en sus negociaciones comerciales internacionales, a fin de obtener:
Un acceso a mercados más abierto, equitativo y recíproco;
La reducción o eliminación de barreras al comercio, prácticas y políticas que distorsionen al comercio, y
Un sistema de disciplinas comerciales y procedimientos más efectivo.
Conforme ha señalado Rodolfo Cruz Miramontes, en los Estados Unidos de América la facultad de negociar tratados internacionales está depositada en el presidente, con la asesoría y consentimiento del Senado. Sin embargo, se han celebrado también acuerdos directos con la participación exclusiva del Poder Ejecutivo.
Así, conforme al citado autor, podemos distinguir los siguientes tipos de tratados o acuerdos internacionales en los Estados Unidos de América:
1. Los acuerdos tradicionales negociados por el Ejecutivo y aprobados por el Senado contemplados en el artículo 2o., sección 2, párrafo 2, de la Constitución, denominados "tratados senatoriales": el presidente.
Tendrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes, y propondrá y, con el consejo y sentimiento del Senado, nombrará a los embajadores, los demás ministros públicos y los cónsules, los magistrados del Tribunal Supremo y a todos los demás funcionarios de los Estados Unidos a cuya designación no provea este documento en otra forma y que hayan sido establecidos por ley. Pero el Congreso podrá atribuir el nombramiento de los funcionarios inferiores que considere convenientes, por medio de una ley, al Presidente solo, a los tribunales judiciales o a los jefes de los departamentos.
-
2. Los acuerdos ejecutivos congresionales, que pueden ser de dos tipos:
3. Los acuerdos llevados a cabo únicamente por el presidente conocidos como presidential-executive o sole executive agreements.
4 .Los denominados por algunos autores europeos como gentleman agreements, de singular importancia a finales de la Segunda Guerra Mundial.
El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se ubica, conforme a la clasificación anterior,
…entre los acuerdos ejecutivos congresionales que por haberse sujetado al sistema de la vía rápida (fast track), recibió una autorización previa a su negociación, por ello, se constriñó a un término de duración para ella y a una aprobación posterior, tal como se estipuló en la ley identificada como P.L. 100-418, sección 102, y el término consignado fue del 1o. de mayo de 1991 al 31 de mayo de 1993; esto significa que la autoridad presidencial para negociarlo concluyó en esa fecha.2
Se señala: "The U.S. Constitution is silent on this question. The Constitution covers treaties -not agreements- and NAFTA is not technically a treaty. It is the North American Free Trade Agreement".3
Adicionalmente, debería, tal como aconteció, presentarse junto al texto del tratado y en el correspondiente término, una ley especial en la que conste su aprobación y su implementación (con fundamento en las secciones 1102 (b) y (c) y 1103 de la Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1988, que otorga al presidente las facultades legales para celebrarlo).
II. Las facultades del poder Ejecutivo estadounidense en materia de comercio exterior
Durante la campaña presidencial del recientemente electo Donald Trump, en los Estados Unidos de América4 se anunciaron diversas medidas en materia de comercio exterior, que habrían de desarrollarse en los primeros cien días de la nueva administración:5
El retiro del recientemente negociado Acuerdo de Asociación Transpacífica o TPP (actual CPTPP).
Renegociar o en su caso denunciar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte.6 Si bien la posibilidad de la renegociación ya se había planteado años atrás,7 recientemente (31 de marzo de 2017) el negociador en funciones de los Estados Unidos, Stephen Vaughn, hizo llegar al Congreso estadounidense un borrador de las posibles áreas de renegociación del Tratado, dividido en dieciocho temas generales y 48 objetivos específicos. Entre ellos destaca por su gravedad y ciertamente inaceptabilidad la pretensión de eliminar el mecanismo de solución de controversias del capítulo XIX del Tratado.8
Imponer barreras arancelarias de 45% a las importaciones a Estados Unidos provenientes de China.
Imponer barreras arancelarias de 35% a las importaciones a Estados Unidos de bienes provenientes de empresas estadounidenses que hayan mudado sus plantas de producción a México.
Estas medidas han sido criticadas duramente desde los Estados Unidos, por no atender a las acciones que podrían llevarse a cabo para mejorar el funcionamiento del TLCAN y recuperar los mercados perdidos ante la presencia de productos chinos.9 Inclusive, durante 2017, en el Agricultural Outlook, organizado por el USDA (Departamento de Agricultura de los Estados Unidos), hubo diversas voces de inconformidad con el retiro de los Estados Unidos del TPP, al considerar que era francamente benéfico para dicho país.10
Conforme al derecho estadounidense, el Congreso le ha otorgado una amplia autoridad al Poder Ejecutivo para negociar tratados comerciales internacionales; asimismo, para
a) Denunciar tratados comerciales internacionales.
b) Imponer aranceles contra prácticas comerciales injustas.
c) Designar a países como "manipuladores del tipo de cambio".
Cabe destacar que estas tres acciones no requieren una intervención o acción por parte del Congreso ni tampoco su aprobación, dejando en el Ejecutivo una amplia libertad de acción sin contrapeso de los demás poderes.
1. La negociación de tratados comerciales internacionales por los Estados Unidos de América
El fundamento legal para la negociación de tratados de libre comercio se encuentra en la Trade Act de 1974, que faculta al presidente para negociar acuerdos comerciales que involucren barreras arancelarias y no arancelarias. La sección 151 de la Trade Act de 1974 autoriza al Ejecutivo a someter dichos acuerdos o tratados al Congreso para su aprobación conforme al denominado fast track o Trade Promotion Authority (TPA).
En la negociación de un tratado comercial, el presidente de los Estados Unidos desde hace más de treinta años (1974) ha optado por solicitar del Congreso estadounidense la denominada Trade Promotion Authority (TPA), expresada de forma legislativa para guiar y en su caso limitar en su actuación a las administraciones, sean republicanas o demócratas, en la negociación de tratados comerciales internacionales.
Se trata de un procedimiento de carácter legislativo, que no le otorga al Ejecutivo nuevas facultades, mediante el cual el Congreso define los objetivos de la negociación y el mecanismo de consulta correspondiente durante el proceso de negociación. Conforme a la TPA, el Congreso retiene la facultad de revisar y decidir si un tratado negociado y propuesto por el Ejecutivo habrá de ser implementado o no.11 La ventaja de este mecanismo reside en que el voto del Congreso puede ser solamente positivo o negativo, sin modificación posible del texto negociado y presentado por el Ejecutivo para su aprobación. Se considera que la TPA confirma el rol que la Constitución le confiere al Congreso en el desarrollo y vigilancia de la política exterior en materia comercial de los Estados Unidos de América.
Los elementos fundamentales de la TPA son, según la United States Trade Representative (USTR),12 los siguientes:
La TPA delinea una guía por parte del Congreso al presidente respecto de las prioridades dentro de la política comercial y los objetivos de negociación.
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La TPA determina obligaciones para la administración en materia de notificación y consulta:
La TPA define los términos, condiciones y procedimientos bajo los cuales el Congreso le permite a la administración entrar a formar parte de un tratado comercial internacional y establece los procedimientos para la deliberación legislativa de las leyes de implementación necesarias.
2. Otras facultades del Poder Ejecutivo estadounidense en materia comercial
La TPA fue adicionada mediante:
Debe además tenerse en cuenta la Omnibus Trade and Tariff Act de 1988. Con estas adiciones se incorporaron disposiciones clave en el ejercicio de las facultades presidenciales en materia de comercio exterior. Así, la sección 125 de la Trade Act de 1974 le otorga al presidente la termination and withdrawal authority o facultad para denunciar un tratado comercial, que al efecto señala en su inciso (a):
(a) Every trade agreement entered into under this Act shall be subject to termination, in whole or in part, or withdrawal, upon due notice, at the end of a period specified in the agreement. Such period shall be not more than 3 years from the date on which the agreement becomes effective. If the agreement is not terminated or withdrawn from at the end of the period so specified, it shall be subject to termination or withdrawal thereafter upon not more than 6 months' notice.
Conforme a la citada sección 125:
a) Todo tratado comercial en el que sea parte Estados Unidos de América debe contener disposiciones que permitan a dicho país retirarse del mismo después de hacer la notificación correspondiente (que no puede ser mayor a seis meses de antelación a la salida, caso del TLCAN, conforme al artículo 2205).
b) El presidente tiene la facultad, conforme al inciso (b) de la sección 125 invocada,16 de revocar cualquier decreto presidencial por el que se haya implementado una reducción arancelaria conforme al acuerdo de que se trate (que en el caso del TLCAN se trata de la NAFTA Implementation Act de 1994).17
c) El presidente tiene la facultad de establecer aranceles hasta 50% superiores a los consignados en la columna 2 de la tarifa arancelaria estadounidense al uno de enero de 1975, o bien de 20% ad valorem por encima de la tarifa existente el uno de enero de 1975, lo que resulte mayor.18
e) Conforme al inciso (e) de la Tariff Act de 1974,19 los aranceles existentes se mantendrán un año más a partir de la salida de Estados Unidos del acuerdo comercial de que se trate, precisamente con el objetivo de paliar los efectos económicos disruptivos que se causen por la denuncia del tratado. Sin embargo, en circunstancias especiales, el presidente puede imponer aranceles mayores en menos de un año, debiendo para ello notificar al Congreso. En cualquier caso, debe celebrar una audiencia pública conforme al inciso (f) de la invocada Ley, misma que en un momento dado puede posponerse para después de la subida arancelaria si las circunstancias y el interés nacional así lo exigen.20
Es claro entonces que las disposiciones de la Trade Act de 1974 relativas a la denuncia de tratados comerciales internacionales son aplicables a acuerdos como el TLCAN, la OMC y el resto de tratados de libre comercio en vigor en los que los Estados Unidos son parte.
El TLCAN se negoció gozando el Ejecutivo estadounidense del fast track/TPA conforme a la Omnibus Trade and Tariff Act de 1988, cuya sección 1105 permite la aplicación plena de las disposiciones sobre denuncia del tratado contenidas en la sección 125 de la Trade Act de 1974, con ello plenamente aplicables al TLCAN.
Es decir, el presidente de los Estados Unidos de América tiene plenas facultades para denunciar el TLCAN de manera unilateral, cumpliendo con los extremos del artículo 2205 del Tratado:
Artículo 2205: Denuncia
Una Parte podrá denunciar este Tratado seis meses después de notificar por escrito a las otras Partes su intención de hacerlo. Cuando una Parte lo haya denunciado, el Tratado permanecerá en vigor para las otras Partes.
Además, deberá emitir un decreto conforme a las secciones 125(b) y 125(c) de la Trade Act de 1974 arriba señaladas, revocando las concesiones arancelarias dentro del TLCAN e imponiendo nuevos aranceles a las importaciones provenientes de México y Canadá. Los aranceles se incrementarían entonces en los porcentajes consignados en la Tarif Act de 1974 por encima del nivel arancelario que tenían vigentes el 1o. de enero de 1975, después de un periodo de transición de hasta un año. Lo mismo sucedería con una posible salida de la OMC u otro tratado comercial internacional.
III. Mecanismos para el establecimiento de barreras arancelarias al comercio con México 21
Existen diversos mecanismos para el establecimiento de barreras arancelarias al comercio internacional, y algunas ya han sido utilizadas sin mucho éxito en su momento, como son:
1) La sección 301/Unfair Trade Practices de la Trade Act de 1974.
Dentro del título III, capítulo 1, de la Trade Act de 1974 se incluyen una serie de facultades para el Ejecutivo estadounidense a través del United States Trade Representative (USTR) en materia de comercio exterior, incluyendo no solamente el comercio de bienes, sino también de servicios e inversión extranjera directa.
Conforme a dicha sección 301, se incluyen acciones mandatorias y acciones discrecionales:
a) Acciones mandatorias:
(1) Si la USTR determina que conforme a la sección 304 (a)(1)22 que:
(A) Los derechos de los Estados Unidos conforme cualquier acuerdo comercial le están siendo negados; o bien
(B) Una acción, política pública o práctica de un gobierno extranjero:
(i) violan o son inconsistentes con las disposiciones del acuerdo comercial de que se trate o niegan beneficios comerciales a los Estados Unidos, o
(ii) es injustificable e impone cargas o restringe el comercio de los Estados Unidos;
La USTR deberá emprender las acciones autorizadas en la sección 301(c) debiendo contar con la orden del presidente, y tomar además todas las acciones que le instruya el presidente conforme a la ley para el ejercicio de los derechos negados o bien para obtener la eliminación de las acciones, políticas públicas o prácticas.
Cabe señalar que estas acciones, estando bajo las facultades del Ejecutivo, se pueden tomar respecto al comercio tanto de bienes como de servicios o bien dentro de cualquier área pertinente en las relaciones que se tengan con la nación extranjera.
La USTR no estaría obligada a emprender acciones si encuentra que el gobierno extranjero está tomando medidas satisfactorias para garantizar los derechos de los Estados Unidos conforme al tratado comercial de que se trate, ha acordado eliminar la acción, política pública o práctica; o bien se ha llegado a un acuerdo para una solución inminente. En caso de que el gobierno extranjero estuviera imposibilitado para eliminar la medida, la USTR no estaría obligada a actuar si dicho gobierno extranjero otorga medidas compensatorias a los Estados Unidos.
Si se diera el caso de que las acciones de la USTR pudieran resultar contraproducentes, más dañinas que la práctica combatida o fuera contraria a la seguridad nacional de los Estados Unidos, tampoco habría obligación de actuar.
Cabe destacar que toda acción adoptada por la USTR deberá encaminarse a afectar los bienes y servicios del país extranjero en un monto equivalente en valor a las restricciones impuestas a los Estados Unidos.
b) Acciones discrecionales:
Si la USTR determina conforme a la citada sección 304(a)(1), que:
(1) Un acto, política pública o práctica de un país extranjero no es razonable, o bien es discriminatoria e impone cargas o restringe el comercio de los Estados Unidos, y
(2) Que la toma de acciones por los Estados Unidos es procedente, la USTR podrá emprender dichas acciones conforme a la sección 301(c), sujeto a las instrucciones del presidente si las hubiera, y a cualquier otra acción adecuada dentro de las facultades presidenciales que el presidente pudiera instruir tomar a la USTR a fin de eliminar la práctica o acción del gobierno extranjero.
Al igual que con las acciones mandatorias, las acciones discrecionales, estando bajo las facultades del Ejecutivo, se pueden tomar respecto al comercio tanto de bienes como de servicios, o bien dentro de cualquier área pertinente en las relaciones que se tengan con la nación extranjera.
c) Facultades de la USTR:
La USTR en cualquier caso está facultada para:
A) Suspender, retirar o evitar la aplicación de beneficios otorgados conforme al tratado comercial de que se trate.
B) Imponer aranceles u otras restricciones a la importación de mercancías, así como cargas o restricciones a los servicios del socio comercial durante el tiempo que estime pertinente.
D) Negociar acuerdos obligatorios con el gobierno extranjero para eliminar la acción, política pública o práctica de que se trate y sus cargas e impedimentos al comercio de los Estados Unidos. Asimismo, para en su caso acordar la adopción de medidas compensatorias a satisfacción de la USTR.
Antes de que la USTR pueda adoptar alguna medida en contra del socio comercial, deberá, si los bienes o servicios están sujetos a regulaciones por otra agencia federal o estatal, celebrar las consultas adecuadas con el titular de dicha agencia.
Las acciones, preferentemente arancelarias, se podrán adoptar en contra de cualquier sector de la economía sobre bases no discriminatorias, sin importar si dichos bienes o sectores de la economía estuvieron involucrados en la acción, política pública o práctica que afecte el comercio de los Estados Unidos.
Ya se hizo uso de la sección 301 en el caso del IEPS al impuesto a las bebidas que no fueran endulzadas con azúcar de caña, sin llegar a obtener resultado alguno.23
2) La sección 122/Balance-of-Payments de la Trade Act de 1974.
La sección 122 de la Trade Act de 1974 faculta al Poder Ejecutivo a enfrentarse a problemas de déficit en la balanza de pagos de los Estados Unidos mediante la imposición de incrementos a los aranceles vigentes a la importación de mercancías. Dichos incrementos no pueden exceder del 15% ad valorem. Pueden establecerse también cupos o cuotas temporales o una combinación de ambos mecanismos (incrementos arancelarios y cupos). Estas medidas tienen una limitación temporal, pues solamente pueden mantenerse por 150 días, salvo que el Congreso determine lo contrario y se considera su utilización:
a) Para atender a un déficit importante y serio en la balanza de pagos de los Estados Unidos,
b) Para evitar una significativa e inminente depreciación del dólar estadounidense en los mercados cambiaros extranjeros, o
c) Para cooperar con otros países en la corrección de desequilibrios en la balanza de pagos internacional.
Estas acciones del Ejecutivo estadounidense pueden ejecutarse solamente si los tratados comerciales o monetarios internacionales de los que Estados Unidos sea parte lo permiten
Si en un momento dado el Ejecutivo considera que la imposición de restricciones a la importación de mercancías pudiera ser contraria a los intereses de los Estados Unidos, puede no imponer dichas medidas, y deberá informar de ello al Congreso de manera inmediata.
3) La sección 232(b)/National Security de la Trade Expansion Act de 1962.
La Trade Expansion Act de 1962 tiene como propósito, a través de los tratados comerciales internacionales:
a) Estimular el crecimiento económico de los Estados Unidos, manteniendo y acrecentando el acceso de los productos agrícolas, industriales, mineros y comerciales estadounidenses a los mercados extranjeros;
b) Fortalecer las relaciones económicas con otros países a través del desarrollo y apertura del comercio exterior sobre bases no discriminatorias con el "mundo libre", y
c) Prevenir la penetración de la "economía comunista".
La sección 232 (b) faculta al secretario de Comercio estadounidense a investigar si las importaciones representan una amenaza a la seguridad nacional de los Estados Unidos.24 Conforme a lo que determine el secretario, el presidente está autorizado a negociar acuerdos para limitar o restringir dichas importaciones, o bien para tomar las acciones que considere necesarias para "ajustar" las importaciones del bien de que se trate a fin de eliminar la amenaza.
Conforme a la sección 232, el Ejecutivo está impedido para disminuir o eliminar aranceles o restricciones a la importación de bienes si determina que esa reducción o eliminación amenazarían o limitarían la seguridad nacional.
A solicitud de la cabeza de cualquier departamento o agencia del gobierno estadounidense, de una parte interesada o de oficio, el director de la Office of Emergency Planning deberá llevar a cabo una investigación para determinar el efecto de las importaciones (del o los artículos de que se trate) en la seguridad nacional. Si se encuentra que las importaciones de dicho artículo, ya sea por sus circunstancias o por las cantidades en que es importado, ponen en riesgo la seguridad nacional, deberá informarse al presidente a fin de que, de estar de acuerdo con la información, tome las acciones necesarias para ajustar las importaciones a fin de eliminar la amenaza.
El secretario de Comercio tiene 270 días para llevar a cabo su investigación y presentarle sus conclusiones al presidente, consultando con otros departamentos, relacionados con defensa y con trabajo. Asimismo, deberá dar oportunidad a comentarios por parte del público.
4) IEEPA/International Economic Emergencies.
La International Emergency Economic Powers Act (IEEPA)25 le otorga al Ejecutivo amplias facultades para manejar cualquier amenaza inusual y extraordinaria a la seguridad nacional, la política exterior o la economía, que tenga como origen total o parcial un lugar fuera de los Estados Unidos.
El presidente debe consultar con el Congreso, formular un informe y mantener actualizado al mismo, si bien la IEEPA no requiere de la autorización del Legislativo. Estas medidas, a diferencia de otras ya señaladas, no tienen límites temporales, y existen a la fecha diversas medidas impuestas conforme a esta ley.26
En el United States Code Annotated, título 50, referido a guerra y defensa nacional, capítulo 35, se contemplan los poderes económicos de emergencia internacional (International Emergency Economic Powers § 1701).
Como señalamos, en caso de presentarse una amenaza inusual y extraordinaria, cualquier facultad otorgada al presidente por la sección 1702 del título 50 puede ser ejercida para atender cualquier amenaza inusual y extraordinaria a la seguridad nacional, política exterior o economía de los Estados Unidos, cuyo origen total o parcial provenga del exterior, si es declarada como tal por el mismo presidente; es decir, para ejercer estas facultades, el presidente debe declarar primeramente el estado de emergencia nacional. 27 Se aclara que estas facultades solamente podrán ser ejercitadas para cubrir los propósitos del capítulo y no para otro fin.
IV. Estrategias de defensa y acciones posibles ante la imposición de barreras a productos mexicanos en los Estados Unidos
El nivel de integración de nuestras economías es tan alto que una salida del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) o una mala renegociación implicaría pérdidas importantes a las economías de ambos países. Las manifestaciones a favor de una mejora del tratado y contrarias a su desmantelamiento se han hecho presentes,28 calificando inclusive de devastadora una posible salida del mismo con afectaciones a los trabajadores, para el sector negocios y para las economías de los tres países.29
Tanto el Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP) como el TLCAN son tratados comerciales celebrados al amparo de la excepción que contempla el artículo XXIV del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT)/Organización Mundial de Comercio (OMC) al principio de nación más favorecida.
Las acciones posibles, además de las contempladas dentro del propio TLCAN (capítulos XI, XVIII, XIX y XX, más los mecanismos de consultas por capítulo),30 incluyen a la Organización Mundial del Comercio y a los recursos internos del derecho estadounidense.
1. La Organización Mundial del Comercio
En el caso de una salida del TLCAN por parte de los Estados Unidos, el comercio con los Estados Unidos se regiría por las disposiciones y preferencias otorgadas conforme al sistema multilateral del GATT/OMC.
Sin embargo, las disciplinas y mecanismos contenidos en el TLCAN y en su caso en el TPP que no existen en el sistema multilateral se perderían. Por ejemplo, los mecanismos de solución de controversias y los procesos de verificación de origen de las mercancías dejarían de estar en vigor, inclusive la exención de arancel que existe actualmente con dicho país.
México tiene ya una vasta experiencia en el foro de solución de diferencias de la OMC.31 Nuestro país tiene actualmente 23 casos como reclamante, 14 como demandado y 78 como tercero.
México, si bien es ya un usuario importante del sistema, tendría que adoptar una postura especialmente activa en el mecanismo conforme al Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias32 en defensa de las exportaciones mexicanas a los Estados Unidos y a cualquier otra nación, así como en protección a la industria nacional contra prácticas desleales de comercio internacional. Recordemos que el objetivo básico del sistema es "…preservar los derechos y obligaciones de los miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclararlas disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del Derecho Internacional Público…" (artículo 3.3).
De acudirse al Grupo Especial, se entenderá que el primer objetivo será restablecer el orden perturbado mediante la supresión de la medida que ha provocado la diferencia siempre y cuando se demuestre que atenta contra los acuerdos abarcados.
Como recurso final, se acepta la retaliación por parte del afectado siempre y cuando el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) autorice la toma de la medida en cuestión (artículo 3.7)
Hay dos supuestos importantes, que deben estar presentes:
A) Que la medida tomada por el demandado desconozca alguna obligación presente en los acuerdos abarcados (artículo 3.8).
B) Que la decisión que tome el OSD en cualquier caso, sea por "consenso" (artículo 2.4).
Se entiende que existirá el consenso si no hay oposición formal de todos los miembros presentes en la reunión de la OSD en la que se tome el acuerdo (artículo 16 de las Reglas y Procedimientos que regulan la solución de controversias).
Antes de referirse a las normas procedimentales propias a la solución del caso, se presentan disposiciones sobre temas previos, como las referentes a las consultas, a los buenos oficios, a la conciliación y a la mediación, que en caso de no operar se procedería al establecimiento de los cuerpos especiales.33
La duración del procedimiento no deberá ser mayor, por regla general, a seis meses. Si hubiera impedimentos para hacerlo, deberán explicarse las razones, y el plazo se ampliará hasta nueve meses en total (artículo 12.8).
Pierre Pescatore dice al respecto que
…we may retain that dispute settlement in the WTO system is a quasi automatic mechanism which, once it has been set into motion by the introduction of a complaint will develop according to is own logic through the successive stages, to a binding decisions, which there is no other escape than the unlikely procedure of "inverted consensus".34
Si el Estado afectado no recibe una satisfacción, puede imponer medidas compensatorias o aun suspender concesiones (artículo 22) previa aprobación y visto bueno del Órgano de Solución de Diferencias.
Cabe destacar que la comunidad internacional no ve con simpatía las apelaciones, y prefiere que los afectados cumplan con su obligación.35
Los miembros de la OMC pueden, si lo desean, tener una participación activa, además de que los intereses generales existentes en un acuerdo abarcado deberán tomarse en consideración. Si el tercero tuviera un interés sustancial en el caso, lo hará saber al OSD, y podrá expresar sus argumentos al grupo especial tanto oralmente como por escrito.
El recurso de apelación se desahoga en un procedimiento sumario, conocido por el órgano permanente de apelación formado por siete personas, de las cuales tres serán adscritas a cada caso. Su tarea será revisar las cuestiones de derecho del informe definitivo y las interpretaciones jurídicas realizadas (artículo 17.6).
El término para dictar su veredicto es de sesenta días, y en casos justificados hasta noventa días, y podrá confirmar, modificar o revocar las conclusiones jurídicas del grupo especial.
La resolución se deberá adoptar sin condiciones por el OSD dentro de los treinta días posteriores a la distribución del mismo a los miembros. La única excepción se dará cuando el órgano, por consenso, decida lo contrario.
Si la recomendación final y definitiva es que la parte demandada elimine la medida, o bien que se ajuste en los aspectos pertinentes a las reglas de la OMC para lograr su consistencia, y no lo hiciera dentro del plazo "prudencial" señalado (artículo 22.1),36 el demandante podrá imponer medidas retaliatorias previa la autorización del OSD, o bien suspenderle concesiones o preferencias otorgadas al rebelde. El órgano de apelación tiene su reglamento de trabajo (su última versión es de 2010).37
México puede y debe, en nuestra opinión, adoptar una posición especialmente agresiva en el tema, y no dejar pasar violaciones a nuestros derechos comerciales, a fin de mantener una posición de fuerza, y no solamente defensiva.
2. Los mecanismos internos
Los mecanismos de defensa internos en los Estados Unidos incluyen el acudir a la Court of International Trade y/o a la justicia federal, en tanto exista una violación al derecho estadounidense, lo que dificulta el acceso a los mismos dada la amplitud de facultades que ya hemos señalado.
A. La Court of International Trade
En los Estados Unidos, los casos de interpretación y aplicación de disposiciones relativas al comercio internacional se ventilan ante un tribunal especializado, que es la Court of International Trade, y como veremos, en apelación por el Tribunal de Apelaciones para el Circuito Federal.
La jurisdicción de la Corte se amplió considerablemente por la Customs Courts Act of 1980. En virtud de esta ley, además de ciertos tipos específicos de jurisdicción por materia, la Corte tiene jurisdicción para decidir cualquier acción civil tanto contra Estados Unidos como contra sus funcionarios o contra sus organismos, que se deriven de cualquier ley relativa al comercio internacional.38
La Customs Courts Act de 1980 contempla el tema de la jurisdicción en su capítulo 95 (U.S. Code 1581). El artículo 1581 contiene las acciones de carácter civil que puede conocer la Corte, y que en un momento dado estarían disponibles, que son:
a) Aquellas acciones civiles enderezadas para impugnar la negativa de una protesta en materia aduanera en todo o en parte conforme a la sección 515 de la Tariff Act of 1930 (19 U.S.C. 1515 Review of Protests). Las protestas o impugnaciones se rigen por la sección 514. (19 U.S.C. 1514 Protest against decisions of the Customs Service).
b) Aquellas acciones civiles enderezadas conforme a la sección 516 de la Tariff Act of 1930 (19 U.S.C. 1516 Petitions by domestic interested parties). Se refiere a las peticiones en materia de clasificación arancelaria de las mercancías.
c) Aquellas acciones civiles iniciadas conforme a la sección 516A (19 U.S.C. 1516A Judicial review in Countervailing Duty and AntiDumping Duty proceedings) o 517 de la Tariff Act of 1930. La sección 516A se refiere a las solicitudes de revisión de determinaciones antidumping o antisubsidios.39 La sección 517 fue derogada.
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d) Asimismo, la Court of International Trade tendrá jurisdicción exclusiva para conocer cualquier acción civil enderezada para revisar:
1) Cualquier determinación final del secretario del Trabajo conforme a la sección 223 (Determinations by Secretary of Labor) de la Trade Act of 1974 con respecto a la elegibilidad de los trabajadores para el Programa de Asistencia para Ajustes Comerciales (TAA, por sus siglas en inglés). Dicho programa de carácter federal otorga ayuda a los trabajadores estadounidenses que hayan perdido sus empleos como resultado del comercio exterior. Este programa proporciona a los trabajadores afectados por el comercio, oportunidades de obtener las habilidades, los recursos y el apoyo que necesitan para volverse a emplear. Los beneficios y servicios del programa que están disponibles para los trabajadores individuales son administrados por los estados a través de acuerdos entre el secretario de Trabajo y cada gobernador estatal;40
2) Cualquier determinación final del secretario de Comercio conforme a la sección 251 de la Trade Act of 1974 con referencia a la elegibilidad de una firma para el Programa de Asistencia para Ajustes Comerciales conforme a dicha ley;
3) Cualquier determinación final del secretario de Comercio conforme a la sección 273 de la Trade Act of 1974 con referencia a la elegibilidad de una comunidad (entendiendo por comunidad una ciudad, un condado u otra subdivisión política) para el Programa de Asistencia para Ajustes Comerciales conforme a dicha ley (la sección 271 a 273 fue modificada en 2009 y 2011), y
4) Cualquier determinación final del secretario de Agricultura conforme a las secciones 293 o 296 de la Trade Act of 1974 (19 U.S.C. 2401b) con respecto a la elegibilidad de un grupo de productores agrícolas para el Programa de Asistencia para Ajustes Comerciales conforme a dicha ley. Las secciones mencionadas fueron modificadas mediante la P.L. 114-125, puesta en vigor el 24 de febrero de 2016.
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e) La Court of International Trade tiene jurisdicción exclusiva sobre cualquier acción civil enderezada para revisar cualquier determinación final del secretario del Tesoro conforme a la sección 305(b) (1) de la Trade Agreements Act of 1979 (TAA) (28 U.S.C. § 1581(e)).
El artículo 305 (b) (1) del TAA, codificado en 19 U.S.C. § 2515 (b) (1), establece que el secretario del Tesoro o de Aduanas deberá emitir de manera pronta las resoluciones o determinaciones sobre si un artículo es un producto de un país extranjero elegible para ciertos beneficios arancelarios. 19 U.S.C. § 2515 (b) (1).
f) La Court of International Trade tendrá jurisdicción exclusiva sobre cualquier acción civil relacionada con la aplicación de una orden dirigida a la autoridad administradora de la International Trade Commission para dar acceso a información confidencial conforme a la sección 777(c)(2) of the Tariff Act of 1930.
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g) La Court of International Trade tendrá jurisdicción exclusiva sobre cualquier acción civil enderezada para revisar:
1) Cualquier decisión del secretario del Tesoro que niegue una licencia para un agente aduanal conforme a la sección 641(b)(2) o (3) de la Tariff Act of 1930, o que niegue un permiso a un agente aduanal conforme a la sección 641(c)(1) de dicha ley, o por la que revoque una licencia o permiso conforme a la sección 641(b)(5) o (c)(2) de dicha ley;
2) Cualquier decisión del secretario del Tesoro para revocar o suspender una licencia o permiso de un agente aduanal o bien para imponer una multa en su lugar conforme a la sección 641(d)(2) (B) de la Tariff Act of 1930, y
3) Cualquier decisión u orden del Servicio de Aduanas que niegue, suspenda o revoque la acreditación de un laboratorio privado conforme a la sección 499(b) de la Tariff Act of 1930.
h) La Court of International Trade tendrá jurisdicción exclusiva sobre cualquier acción civil enderezada para revisar, con antelación a la importación de las mercancías, una decisión emitida por el secretario del Tesoro, o la negativa a emitir o modificar dicha decisión, relativa a la clasificación, valoración, novel arancelario, marcado, mercancías restringidas, requisitos de entrada, devolución de impuestos, reparación de naves o cuestiones similares, pero solamente en los casos en los que la parte que inicia la acción civil acredita ante la Corte que sufrirá un daño irreparable, salvo que se le permita acceder a la revisión judicial antes de que se produzca la importación de que se trate.
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i) Adicionalmente a la jurisdicción de que goza la Corte conforme a los incisos (a) a (h), la Court of International Trade tendrá jurisdicción exclusiva respecto de cualquier acción civil enderezada contra los Estados Unidos, sus agencias o sus oficiales que surja de cualquier ley de los Estados Unidos que se refiera a:
- Ingresos procedentes de las importaciones o del tonelaje;
- Aranceles, derechos, gravámenes u otros impuestos sobre la importación de mercancías por razones distintas de la obtención de ingresos;
- Embargos u otras restricciones cuantitativas a la importación de mercancías por razones distintas de la protección de la salud o la seguridad públicas.
Cabe destacar que el conocimiento de los asuntos por la Court of International Trade es llevado a cabo por un solo juez, a quien el presidente de la Corte asigna el caso. Cuando un caso involucra la constitucionalidad de un acto del Congreso, una proclamación presidencial o una orden ejecutiva, o tiene otras implicaciones amplias y significativas, el presidente de la Corte puede asignar el caso a un grupo de tres jueces.
Las apelaciones de las decisiones finales de la Corte se conocen por el Tribunal de Apelaciones para el Circuito Federal y, en última instancia, la Suprema Corte de los Estados Unidos.
B. La justicia federal
Los jueces federales tienen jurisdicción sobre asuntos del orden federal que involucren al gobierno de los Estados Unidos, la Constitución, los tratados y otras leyes federales. Los tribunales federales se ocupan de los siguientes asuntos:
-Casos de constitucionalidad de una ley;
-Casos que involucran las leyes y tratados celebrados por los embajadores y ministros públicos de los Estados Unidos;
- Disputas entre dos o más estados;
- Ley de derecho marítimo, y
- Casos de bancarrota
En Estados Unidos existen 94 tribunales de distrito organizados en doce circuitos regionales, trece tribunales de apelación, cuya tarea es determinar si la ley se aplicó correctamente o no en el tribunal de primera instancia. Los tribunales de apelación están compuestos por tres jueces, y no utilizan un jurado, y una Suprema Corte de Justicia.
Los tribunales de apelación conocen de las apelaciones a las decisiones de los tribunales de distrito ubicados dentro de su circuito, así como apelaciones de decisiones de agencias administrativas federales.41 Se rigen por las Reglas Federales de Procedimiento de Apelación (del 1o. de diciembre de 2016).42
Además, el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal tiene jurisdicción nacional para conocer de apelaciones en casos especializados, como son:
- Los que involucran leyes de patentes, y
- Los casos decididos por la Court of International Trade, y
- Los casos resueltos por el Tribunal de Reclamaciones Federales de los Estados Unidos.
Si después de un juicio ante un tribunal de distrito la parte perdedora considera que hubo ilegalidades con los procedimientos judiciales, la ley aplicada o cómo se aplicó la ley puede apelar ante un tribunal de apelaciones. En general, los litigantes tienen derecho a una revisión por parte de un tribunal de apelación de las acciones del tribunal de primera instancia.
En materia civil se aplican las Federal Rules of Civil Procedure43 (Reglas Federales de Procedimiento Civil). Estas reglas rigen el procedimiento en todas las acciones civiles y procedimientos en los tribunales de distrito de los Estados Unidos. Deben ser interpretadas, administradas y empleadas por las cortes y las partes para asegurar la justicia efectiva, rápida y económica de cada acción y procedimiento. La forma de accionar es la acción civil, que se inicia presentando una queja ante el tribunal competente.
V. El CPTPP como modelo para una posible renegociación del TLCAN
El Acuerdo de Asociación Transpacífico o TPP, después TPP-11, y finalmente Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP),44 sin duda al día de hoy la negociación comercial multilateral más importante, y desde una perspectiva iberoamericana, el TPP tiene una importancia destacable, ya que está también la relativamente reciente Alianza del Pacífico entre México, Chile, Perú y Colombia, creada el 28 de abril de 2011, que busca la integración profunda de servicios, capitales, inversiones y movimiento de personas.45 Todos ellos, grandes destinos de inversión extranjera y con tratados de libre comercio previamente negociados y en vigor entre ellos. Es el primer acuerdo de libre comercio que incluye más disciplinas que la OMC.
Descrito como el acuerdo comercial más avanzado y con los más elevados estándares que se haya negociado hasta el momento,46 se considera que los impactos del CPTPP en el TLCAN pueden visualizarse en dos ejes: "su potencial para incrementar el comercio trilateral y su capacidad para mantener y profundizar la integración productiva que al día de hoy distingue a América del Norte".47
Para los Estados Unidos de América era de suma importancia encabezar el camino hacia la liberalización económica regional "para convertirse en un referente frente al estancamiento de la ronda de Doha en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Por el otro -quizá más importante- no dejar en manos de China u otro país asiático el liderazgo en ese proceso".48
Se sostiene que en el caso de Chile y Peru, dichos países buscan consolidar su presencia comercial en Asia, y lograr una mayor diversificación de sus exportaciones a la región.49 Se considera asimismo que la Alianza del Pacífico tiene el potencial de transformar cualitativamente la región en materia comercial, de inversión y de cooperación, "con una marcada orientación hacia el desarrollo de más y mejores relaciones externas del área de la Alianza, especialmente, pero no exclusivamente, en dirección al Asia-Pacífico".50
El Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP) se conforma por cuatro países iniciales o fundadores, que son Brunei Darussalam, Chile, Nueva Zelanda y Singapur (conocidos también como P4 como iniciativa desarrollada por los países parte del Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica).
En 2008 se llevaron a cabo negociaciones para incluir a los Estados Unidos de América (como parte de otras acciones para alcanzar una mejor posición de dicho país en la región Asia-Pacífico), Australia, Perú y Vietnam. En 2010 se incorporó Malasia al proceso, y en 2012, México y Canadá se convirtieron en miembros oficiales del proceso negociador tras haberlo solicitado en 2011, pues no habían sido invitados al mismo hasta ese momento.51
Cabe destacar que tanto Tailandia, Filipinas, Indonesia, Taiwán, Corea, Colombia y notablemente China han mencionado su intención de formar parte del Acuerdo.
Así, los países participantes en las negociaciones fueron:
Australia
Brunéi Darussalam
Canadá
Chile
Estados Unidos de América
Malasia
México
Nueva Zelanda
Perú
Singapur
Japón
Vietnam
Cabe señalar que esta iniciativa busca desarrollar un régimen de comercio regional con evidentes implicaciones tanto a mediano como a largo plazo para la zona Asia-Pacífico y el resto del mundo, que ha iniciado un proceso de ajuste comercial importante ante los magros avances de la OMC. Así, el anuncio de las negociaciones para un Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos de América y la Unión Europea, denominado Asociación Transatlántica para el Comercio y la Inversión (TTIP por sus siglas en inglés: Transatlantic Trade and Investment Partnership),52 con quienes México tiene ya tratados comerciales, que hacen necesario y conveniente el involucramiento mexicano en dicha negociación.
El CPTPP ha modificado la situación de las negociaciones comerciales internacionales por las enormes perspectivas de integración regional que representa. No olvidemos que entre varios de los países negociadores existe ya un régimen de libre comercio, o bien está en proceso de instauración. El ejemplo más claro es el del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) entre Canadá, Estados Unidos de América y México, que ha fijado un modelo negociador para la región, y que entró a una etapa de renegociación el 16 de agosto de 2017,53 a fin de alcanzar el denominado TLCAN 2.0 en principio en 2018, aunque con perspectivas cada vez más complejas.
Sin embargo, debe tenerse presente que la negociación del TPP atendía a estrategias multilaterales y a un conjunto de países diversos; no se puede simplemente trasladar su contenido a un TLCAN modernizado.
Desde luego, se deberá fortalecer tanto al mecanismo de solución de controversias en materia de prácticas desleales de comercio del capítulo XIX del TLCAN (que no tiene un mecanismo similar en ningún otro tratado comercial celebrado por México) y apuntalar el sistema mexicano de defensa contra dichas prácticas.
En atención al Mecanismo del Consulta Pública para la Modernización del TLCAN, y en particular a la intención de los Estados Unidos de América de eliminar el capítulo XIX del Tratado, nos permitimos manifestar en una comunicación del 21 de julio de 2017 al subsecretario de Comercio Exterior de la Secretaría de Economía, Juan Carlos Baker, lo siguiente:
Las resoluciones del Capítulo XIX han sido en diversos sentidos, en unas ocasiones favorables a las autoridades nacionales de Canadá, Estados Unidos y México, y en otras a los particulares de los tres países que han solicitado su integración. Los usuarios del sistema mexicano de defensa contra prácticas desleales de comercio internacional han acudido en múltiples ocasiones al mecanismo contemplado en el artículo 1904 del TLCAN desde su entrada en vigor obteniendo resultados de diversa índole, pero siempre positivos para la relación comercial, no debemos cerrar esa puerta a los exportadores de los países parte del Tratado.
El Capítulo XIX fue el último capítulo en negociarse en el TLCAN y su inclusión representó un logro fundamental de México y de su sector privado en el Tratado. Es un mecanismo que está al alcance de los particulares interesados y que ofrece una opción única de revisión imparcial, objetiva, internacional y de naturaleza arbitral de las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales en materia de prácticas desleales de comercio internacional. Considero que el Gobierno de México debe defender, fortalecer y mantener el mecanismo dentro del TLCAN, de lo contrario los exportadores de los tres países perderán una opción única para dar seguridad a sus exportaciones y sus mercados.
Sin el Capítulo XIX las opciones disponibles se reducirían notablemente: serían los mecanismos de revisión interna que tenga cada país, que en el caso de México son el recurso contenido de la Ley de Comercio Exterior, el Juicio ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa y el Juicio de Amparo; así como en su caso, a nivel internacional, acudir al mecanismo de solución de controversias de la OMC, con una diferencia fundamental y diría crucial respecto del mecanismo del Capítulo XIX: acudir ante la OMC no depende de los particulares ni se les permite llevar el caso y defenderlo, sino que es una función de competencia exclusiva de los gobiernos de los países miembros.
No olvidemos que fue el gran logro del sector privado mexicano de la mano con el Gobierno de México y sus negociadores. Gracias a dicho Capítulo los exportadores de los tres países gozan de una mayor seguridad jurídica en sus operaciones comerciales.
El Capítulo XIX garantiza la imparcialidad y la capacidad que puede ofrecer un mecanismo arbitral internacional, objetivo e independiente. Eso le interesa y le conviene a todas las Partes del TLCAN. No olvidemos lo dicho en su momento por la Cámara de Senadores en su dictamen sobre el TLCAN, al tratar el tema del Capítulo XIX, quien señaló que "Las disposiciones del capítulo XIX del Tratado contribuirán a sentar las bases de un mercado libre de prácticas nocivas para el comercio entre las tres naciones… contribuirá a proteger la estabilidad de la producción nacional al establecerse vías adecuadas para dirimir las controversias que se presenten, entre ellas lo que se refiere a combatir el comercio desleal" (Senado de la República, Dictamen sobre el Tratado de Libre Comercio para América del Norte y Acuerdos Complementarios laboral y ambiental , México, Senado de la República, LV Legislatura, 1994, págs. 181-182)
Aspecto fundamental de la negociación del TLCAN fue el asegurar que los exportadores no quedasen sujetos a la aplicación de medidas de defensa contra prácticas desleales de comercio que fuesen injustificadas por parte de los socios comerciales, de ahí su importancia. La petición de eliminar el Capítulo no da razón o argumento alguno para ello. Los mecanismos contenidos en el Capítulo XIX requieren sí de algunas mejoras y ajustes, pero lejos de desaparecerlo (lo que sería totalmente contraproducente), los mecanismos y el Secretariado de los Tratados de Libre Comercio (y las secciones nacionales respectivas) deben recibir un mucho mayor apoyo material y logístico por parte de los Gobiernos de los países Parte del TLCAN, deben resolverse los problemas de tardanza en la integración de los paneles arbitrales, hay que dejar en claro que deben ser abogados los que representen a las partes en los procedimientos ante los paneles, debe resolverse el tema de la exclusión de foros entre un Panel del artículo 1904 del TLCAN y el sistema de solución de controversias de la OMC, y otros más.
Los paneles del artículo 1904 del TLCAN representan una oportunidad inigualable para que las culturas jurídicas de los países socios se difundan y sean mayormente conocidas por los participantes.
En conclusión, como usuario del sistema de solución de controversias del Capítulo XIX del TLCAN, puedo señalar y estoy cierto en que debemos defender, mejorar, fortalecer y preservar el Capítulo XIX del TLCAN, un mecanismo único en su tipo, benéfico para los exportadores de los tres países Parte del Tratado y benéfico para la buena relación e intercambio comercial regional que le ha dado a los tres países una experiencia única y sumamente positiva.
Si bien se debe seguir apostando por el libre comercio,54 lo que debe quedar claro es que si vamos a abrir negociaciones del TLCAN sea para mejorar nuestra posición, y no solamente pensando en ceder espacios ya ganados y consolidados.55
VI. Conclusión
Las relaciones comerciales con los Estados Unidos de América siempre han sido complejas, y ante la renegociación de los mismos, el sector productivo mexicano debe prepararse para los cambios que habrán de presentarse.
Se deberá actuar, diversificar mercados de exportación y, de ser posible, su oferta exportadora, y colaborar con el gobierno de México para estructurar una defensa comercial adecuada, incluso a los organismos empresariales y agroindustriales.
Es fundamental conscientizar a los consumidores, socios y clientes en los Estados Unidos sobre la importancia de que el TLCAN se mantenga y se fortalezca para que ellos a su vez hagan lo propio con su gobierno y con sus organizaciones; asesorarse con abogados y expertos en materia de comercio exterior. Serán necesarias unión, imaginación, capacidad de adaptación y de gestión.
La participación del sector privado y de la academia a través del denominado "cuarto de junto" es fundamental. Una instancia de cooperación voluntaria que legitima el proceso negociador.
El CPTPP como referente de negociación es importante, mas no la única opción. En las diferentes rondas de negociación ha sido útil al proceso para alcanzar acuerdos, pero siempre teniendo en cuenta su objetivo distinto al del TLCAN.
México se enfrenta a condiciones complejas en su relación con los Estados Unidos de América, que claramente busca romper el orden económico vigente.
