1. Introducción

El presente trabajo analiza la custodia compartida en caso de que los padres no se pongan de acuerdo, en dos modalidades: primero, como régimen legal general y supletorio, y segundo, como régimen especialmente en regímenes de custodia unilateral, indistinta (la custodia exclusiva debe ser un régimen excepcional conforme al principio de protección del NNA). La custodia compartida es una medida que debe contemplar el ordenamiento jurídico, a lo menos conforme a los principios de corresponsabilidad e interés superior del NNA en una de ambas modalidades. Y ello es evidente desde que los distintos ordenamientos jurídicos no están obligados a adoptar la custodia compartida como un régimen legal general y supletorio, pudiendo perfectamente optar por la custodia unilateral indistinta. Sin embargo, si la custodia compartida en concreto es lo mejor para el NNA, el juez debe poder declararla. Éste es un planteamiento esencial del moderno derecho de la infancia, que no puede ser soslayado por tribunales, sino vaciando de contenido sus principios rectores.

Adicionalmente a lo anterior, se evidenciará que el modelo de custodia compartida ha probado ser el más adecuado e impera en muchos países europeos, del common law, y latinoamericanos.¹ De este modo, el régimen de custodia compartida se está transformado aceleradamente en el régimen legal general y supletorio, tanto a nivel legal como jurisprudencial. El derecho de la infancia -como se señala en el Acta de discusión de Reforma italiana del Proyecto de Ley, que terminó modificando el artículo 155 del CCI-, debe mutar desde una concepción del padre no custodio como garante de los derechos de la infancia a un sistema de deberes y facultades conjuntos.² Este régimen, en la mayoría de estos ordenamientos jurídicos, se adoptó de forma paulatina, ya que en ellos imperaban sistemas de asignación a favor de la madre.³ La mayoría de estos países otorgaron el cuidado personal al padre, de forma excepcional, mediante los tribunales, y, luego, mediante reformas legales, atribuyeron el cuidado a uno de los padres -conforme al interés superior-, asignando deberes y facultades de filiación exclusivos y conjuntos, conforme al principio de igualdad de los padres, como una forma de manifestación del principio del interés superior del niño.⁴ El establecimiento de deberes y facultades para el padre sin custodia, en los hechos, condujo a que estos regímenes fueran evolucionando hacia regímenes de corresponsabilidad conjunta, primero, y de custodia compartida, después. Ello sucedió antes de que los ordenamientos jurídicos se inclinaran definitivamente por el cuidado conjunto o la custodia compartida a través de reformas legales. Y, en la mayoría, primero se adoptó vía jurisprudencial o legal la custodia compartida con oposición de uno de los padres de forma especial. Chile, a raíz de la reforma de 2013 (introducida por la Ley 20.680), se encuentra en un estadio intermedio, por cuanto dicha ley suprimió la regla de la superioridad materna y ha aumentado sustancialmente los deberes y facultades del padre no custodio, y conjuntos a través de la corresponsabilidad (artículo 224, CCch). Sin perjuicio de lo cual la regulación del cuidado personal compartido ha dado lugar a serios problemas de aplicación e interpretación. Se plantea como un modelo a seguir el derecho español. Dicho país aún no establece un régimen de cuidado compartido legal y supletorio. Sin embargo, ello no ha impedido que aun cuando no se había regulado la custodia compartida con oposición -ello se hizo el 2005-, se decretaran igualmente custodias compartidas con oposición de un padre;⁵ y que, después de la referida reforma, jurisprudencialmente se estableció el cuidado compartido como el régimen general.

Este artículo se centra en los casos de custodia compartida en sus dos modalidades: como regla general y supletoria, o como regla especial con oposición de uno de sus padres. Y, a este respecto, se debe aclarar que un sistema de cuidado personal indistinto -con un padre custodio y con deberes y facultades para el padre custodio-, puede y debe admitir como modalidad el cuidado personal compartido con oposición de uno de los padres (sobre todo si se consagra el principio de corresponsabilidad).⁶ Y. en este sentido, un objetivo del presente trabajo es dejar en claro que en Chile -independientemente de que la custodia indistinta sea el régimen legal y supletorio-, la custodia compartida es una herramienta a la que puede y debe recurrir el juez, aunque sólo sea como un régimen especial.

Las objeciones al régimen de custodia compartida son conocidas, por lo que no serán reproducidas en esta investigación.

II. Los estudios e investigaciones sociales y psicológicos son favorables a la custodia compartida

Robert Bauserman señala que al revisar treinta y tres estudios sobre custodia exclusiva y compartida, comparados ambos grupos con hijos de padres que no estaban separados, los hijos que estaban en regímenes de custodia compartida tenían menos problemas de comportamiento y emocionales, una mayor autoestima y unas mejores relaciones familiares y rendimiento escolar en comparación con aquellos en situaciones de custodia exclusiva. El informe agrega que no se encontraron diferencias significativas entre los niños que estaban bajo custodia compartida y aquellos que vivían con ambos padres. Incluso los niños con custodia compartida tenían unas relaciones de mejor calidad, que los niños que vivían con ambos padres, por cuanto los padres, durante su tiempo de custodia exclusiva, destinaban considerablemente más tiempo a sus hijos. A ello se suma que los padres con custodia exclusiva eran los que mantenían el más alto nivel de conflictividad. A este respecto, Bauserman señala que "fueron los padres con custodia exclusiva los que informaron niveles más altos de conflictividad", y que la custodia compartida reduce el nivel de conflicto de los padres a lo largo del tiempo. Naturalmente, la custodia compartida excluye el que en uno de los padres sea negligente.⁷ En los Estados Unidos, un informe similar fue elaborado por Batt. Dicho autor descarta el Goldstein, Freud, Solnit Model, conocido también como BBI model (Beyond the Best Interests of the Child), que ha servido históricamente de base para la custodia exclusiva. Este modelo establecía que los NNA requerían de una figura de estabilidad, en la medida en que los padres se separaban, por lo que el derecho debía optar por que los hijos fueran criados por uno solo de los padres, dejando al otro con un acceso restringido a sus hijos.⁸ Los conceptos fundamentales del BBI model son: continuity of relationship and psychological parent. Estas nociones permiten fundamentar el cuidado exclusivo en uno de los padres o incluso en los abuelos. Lo esencial es que el menor tenga estabilidad emocional, ya que se presume que la separación lo ha dañado de forma irremediable. Sin perjuicio de lo anterior, algunos estudios modernos señalan que en caso de conflictividad de los padres, u oposición de uno de ellos, no debería proceder esta figura. Estos estudios, sin embargo, han sido puestos en tela de juicio en la actualidad.⁹ La experiencia española -que se reproduce más adelante- es contraria a ellos, desde que la custodia compartida se está comenzando a aplicar incluso con oposición de uno de los padres, aun en casos de conflictividad.

Batt se refiere a varios estudios (como el de Joan MacFarlane de Berkeley, California) que son contrarios a la extrema vulnerabilidad que sostiene el BBI model respecto de estos menores y los cambios de custodia.¹⁰ Como es natural, el BBI model se presentó como totalmente contrario a la custodia compartida.¹¹ Batt señala que la evidencia posterior, confirmada por estudios de campo e investigaciones psiquiátricas, llevó claramente a concluir que es mejor la custodia compartida, que la exclusiva. Así, se ha generado evidencia de que el apoyo de ambos padres genera mejores resultados que la dirección de un único padre custodio, aun en casos de conflicto entre los padres.¹² Poussin y Lamy, en el campo europeo, señalan que Jean Le Camus, profesor de psicología de la Universidad de Toulouse, ha concluido mediante sus investigaciones, que el padre (varón) tiene una doble función con respecto de su hijo: la de facilitarle el aprendizaje de unas normas y la de participar en la construcción de su identidad sexual. Además, su participación es importante en el desarrollo del lenguaje del niño y en la resolución de problemas. Otra ventaja que apuntan los autores es que la custodia compartida facilita que los adultos reconstruyan más rápidamente su vida personal.¹³

Por otra parte, se ha sugerido el siguiente modelo para concretizar la custodia compartida, desde la Children's Rights Council (Consejo de Derecho del Niño de Estados Unidos):

En igual sentido, en Chile, el psiquiatra Andrés Donoso y la psicóloga Sara Larraín señalan, citando a María Bacigalupo, que el régimen actual -más allá de la excepcionalidad de la guarda compartida- propicia que el padre no custodio vaya adquiriendo, aunque sea de un modo inconsciente, la percepción de la propia responsabilidad respecto de sus hijos.¹⁴ Ambos autores señalan los factores negativos de la custodia exclusiva, al señalar que

[E]l ejercicio de la custodia exclusiva genera una ruptura en el ejercicio de los roles parentales de ambos padres, proyectándose ante los hijos una situación descompensada, en la que uno de los padres (el custodio) tiene toda la responsabilidad afectiva, emocional, educativa y cotidiana y el otro se percibe lejano y ausente… El progenitor "custodio" adquiere en la práctica la responsabilidad completa respecto a los hijos, mientras el otro progenitor queda con un vacío de responsabilidad, esto genera conflictos en dos sentidos:

Conflicto por reivindicación. El progenitor que no vive con los hijos reclama mayor implicación y corresponsabilidad en la vida afectiva con los hijos.

Conflicto por abandono. Progenitor no se siente parte activa y reconocida en sus funciones de padre/madre y termina por distanciarse progresivamente y desentenderse de sus responsabilidades.¹⁵

III. Los fundamentos jurídicos de la custodia compartida

Los principios de la coparentalidad y corresponsabilidad han puesto de relieve la importancia de la participación de ambos padres en la crianza y educación de los hijos.¹⁶ La custodia compartida es la manifestación más importante de dichos principios. La custodia compartida se ha estado imponiendo como régimen legal general y supletorio en varios países. Y ello se ha fundado básicamente en estudios psicológicos, que han revelado que los hijos de padres separados, que mantienen regímenes de custodia compartida, se desarrollan de mejor forma que los que tienen regímenes de cuidado exclusivo. Poussin y Lamy destacan como ventajas del cuidado compartido, que se otorga al hijo, libertad para desarrollar tanto sus raíces maternas como paternas, y crecer respetando su doble herencia; y permite construir la identidad sexual del menor; para un varón, el padre se convierte en un modelo de referencia, mientras que para una niña pasa a encarnar el ideal del sexo opuesto. Con la madre ocurre lo contrario: sirve de modelo para su hija y de ideal femenino para el hijo. Ello permite que en el hijo se creen las referencias que corresponden con relación a los adultos. En igual sentido, Delgado sostiene que

[L]a actitud de los padres, su grado de compromiso, su bagaje ético, su ejemplaridad (representación) son clave en la labor educativa y en el crecimiento equilibrado de los hijos, tanto en la situación de ruptura de la convivencia como en la de normalidad de la pareja.¹⁷

A su vez, Villagrasa extrae de la SAP de Barcelona, sección 18a, del 20 de diciembre de 2007, las siguientes ventajas de la custodia compartida: se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores; la ruptura resulta menos traumática al evitar sentimientos negativos de culpa o de abandono en los menores; se fomenta una actitud más abierta de los hijos respecto de la separación de sus progenitores, aceptando mejor el nuevo contexto; se evitan situaciones de manipulación de los progenitores a los hijos; se garantiza la potestad o responsabilidad parental, así como la participación en igualdad de condiciones por ambos progenitores, en el desarrollo y crecimiento de los hijos; se evita el sentimiento de pérdida que se produce en el progenitor no custodio; se consigue una mayor concienciación de ambos progenitores en cuanto a la contribución a los gastos de los hijos, de manera equitativa o proporcional a su capacidad económica; no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores; hay una equiparación entre los progenitores respecto de su tiempo libre y se facilita la adopción de acuerdos al tener que cooperar ambos progenitores necesariamente.¹⁸ La guarda y custodia de los hijos trae consigo el fortalecimiento de la relación paterno-filial en detrimento del progenitor no custodio, quien no comparte el quehacer del día a día de los hijos, y que es el que con el paso del tiempo moldea su personalidad. La custodia compartida, en el derecho español, hace frente a la tendencia que la cotitularidad y del coejercicio de la patria potestad (que en el derecho español se refiere a los aspectos personales y patrimoniales de la filiación) se diluya en la guarda y custodia exclusiva, de manera que el progenitor que tiene asignada esta última cuenta con una posición de supremacía de hecho y de derecho, que le lleva a diseñar la orientación y la vida cotidiana del NNA.¹⁹

En Chile, la discusión a favor y en contra de la custodia compartida con alternancia de residencia se produjo a raíz de la aprobación, en el Congreso, de la Ley 20.680, en los siguientes términos. Nicolás Espejo, encargado de la Protección Legal del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), en la tramitación del Proyecto de Ley, indica:

[E]n cuanto a las ventajas globales que presentaría la custodia compartida, señaló que las más importantes serían la posibilidad de garantizar a los hijos disfrutar la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura, lo que tornaba la nueva situación más parecida al modelo de convivencia previo a la crisis y, por lo mismo, menos traumática para los hijos; se evitarían ciertos sentimientos negativos en los menores como la sensación de abandono, el sentimiento de culpa, de negación, de suplantación o el de lealtad por uno u otro progenitor; la creación de una actitud más abierta de los hijos lo que facilitaría una mejor aceptación de la nueva situación; la posibilidad que los padres puedan seguir ejerciendo los derechos propios de la autoridad paternal en términos igualitarios o coparticipativos; la reducción del riesgo de alienación parental en el niño toda vez que no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los padres y, por último, toda vez que el sistema lleva a que éstos deben cooperar o buscar acuerdos, la custodia compartida se convierte en un modelo educativo para los hijos.²⁰

La jueza y profesora Gloria Negroni señala algo similar, en los siguientes términos:

[E]n cuanto a las supuestas desventajas que presentaría un régimen como el que se comenta, señaló que se ha sostenido que generaría indefinición de las funciones propias del padre y de la madre, creando una disociación para el hijo en dos mundos. Al respecto expresó que tal crítica está basada en un concepto de familia que no se condice con las estructuras familiares modernas, eminentemente variables, ligadas al funcionamiento particular de cada familia en un momento específico en el campo económico, cultural, político, ideológico y religioso. Sostuvo que para ella, la familia está constituida por los principales referentes afectivos de una persona.²¹

A su vez, en contra de estas posiciones Tapia señala:

[A] continuación, se preguntó si un sistema de residencia y cuidado compartido es pertinente en Chile, agregando que ni en los países donde se aplica esta modalidad hay estudios concluyentes al respecto y que, de acuerdo un estudio realizado en Francia, los menores afectos a tal sistema señalaron sentirse como permanentes viajeros… Indicó que respecto a la residencia alternativa, estaríamos frente a una institución difícil de aplicar puesto que expone a los menores a un nivel de desarraigo importante. Precisó que en Francia, en 10 años de aplicación de esta institución, sólo el 20% de los matrimonios que separan han optado por ella, por lo que puede decirse que ha tenido una aplicación más bien marginal, de la cual todavía se desconocen sus efectos en los niños.²²

Una opinión intermedia manifiesta Lathrop, indicando que

… no aludiría a las ventajas y desventajas de este régimen pues existe un sinnúmero de investigaciones en el área de la psicología que se pronuncian en diversos sentidos. Sólo acotó que los estudios que ha podido consultar se refieren a niños explorados en etapas iniciales de implementación de este régimen, es decir, que no hacen seguimiento al desarrollo de los mismos transcurrido un tiempo desde su funcionamiento. Por otro lado, afirmó que las desventajas relacionadas con la inestabilidad física y emocional de los hijos son detectadas en estas etapas iniciales de implementación que podrían remitir con el tiempo y que se refieren más bien a sistemas en desuso ya en las legislaciones, en que lo único que se comparte es la residencia y en que no hay necesariamente corresponsabilidad o adopción conjunta de decisiones de importancia relativas al hijo (sistema desechado expresamente, por ejemplo, en las legislaciones francesa e italiana durante la década del 2000); o bien estas críticas aluden a sistemas de cuidado personal con residencia alterna estricta, es decir, en que se comparten las decisiones de importancia, hay participación en cuestiones cotidianas y en que, además, la residencia es de un 50% para cada uno de los padres.

Estas críticas pierden fuerza en un sistema de cuidado personal compartido con progenitor residente principal -en el que no hay residencia alterna estricta, sino un padre o una madre que convive mayormente con el hijo, y que al mismo tiempo involucra activamente al otro padre o madre tanto en las decisiones de importancia relativas al hijo como en cuestiones de carácter personal cotidiano.²³

Por lo que la referida autora se inclina por una custodia compartida con residencia principal, y deberes y facultades conjuntos.

La discusión a favor y en contra de la custodia compartida también se ha generado en el campo del género. El debate, sin embargo, en la mayoría de los casos se realiza sin distinguir entre custodia compartida como régimen legal general o supletorio, o como excepcional con oposición de uno de los padres. La discusión parte de la base, como ocurre en la mayoría de los casos, de que la custodia le corresponde a la madre.²⁴ Para Cruz, las críticas a la custodia compartida, con oposición de la madre, lejos de centrarse en los niños, pone su acento en una pérdida de poder de la mujer en la familia. Así, el referido autor cita a Goiriena Lekue, para la cual, la situación, ya empeorada de la mujer en la sociedad, se vería ahora afectada en la familia. Desde una de las aristas del feminismo, Bodelón sugiere que la custodia compartida aumentará la violencia de género contra la mujer. Ello se debería a que la mujer no se atreverá a dejar su pareja, dado que pensará en la situación en que estarán los hijos en la custodia compartida.²⁵ En este mismo sentido, Delgado es contrario al hecho de que sea uno de los progenitores quien ostente la patria potestad -habitualmente la mujer y madre-, pues "origina de hecho la marginación del varón/ padre y perjudica, a la corta y a la larga, a los menores (vacío afectivo)", debiendo ser reservada a ambos progenitores.²⁶ También se ha señalado que la custodia compartida permite que la mujer tenga una mejor empleabilidad y tiempo libre. Ello supone, además, como política de género y de igualdad material, la mantención de los alimentos y la declaración de bien familiar, aunque sea de una forma diferente a la custodia exclusiva.

IV. El derecho comparado en torno a la custodia compartida

La concepción autoritaria de la familia se ha comenzado a dejar de lado, impulsada por una concepción de los derechos fundamentales basada en los principios del interés superior del niño -en una primera etapa de desarrollo- y, posteriormente, por el de la igualdad de los padres, como manifestación de dicho interés. En la actualidad, estos principios han llevado a que en lugar de establecerse sistemas equilibrados de custodia, más que exclusiva, indistinta. Así, los ordenamientos jurídicos comienzan a preferir el sistema de guarda o cuidado personal compartido, o de la autoridad parental compartida.²⁷ Producto de esta evolución, se han desarrollado los principios de corresponsabilidad y la coparentalidad. A pesar de que en Europa no existe un modelo estricto a favor de la custodia compartida alterna, como régimen legal y supletorio, muchos países, que tienen modelos de cuidado indistinto o exclusivo, han establecido deberes y facultades para el padre no custodio, dando lugar a sistemas de corresponsabilidad y coparentalidad.