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Sumario: I. Aproximación. II. El derecho de buscar y recibir asilo en México. III. ¿Quién es refugiado en México? IV. Procedimiento para que los NNA soliciten asilo en México. V. Determinación de la condición de refugiado por parte de la Comar. VI. Obstáculos para la realización del derecho al asilo de los NNA en México. VII. Reflexiones finales. V. Bibliografía.
El estado de excepción se presenta como la forma legal de aquello que no puede tener forma legal… el orden jurídico parece estar siempre al mismo tiempo fuera y dentro de sí mismo, a la vez vida y norma, hecho y derecho.
Giorgio Agamben***
I. Aproximación
La llegada de Donald J. Trump a la presidencia de los Estados Unidos de América en enero de 2017 y la emisión de sus órdenes ejecutivas en materia de asilo1 han tenido una consecuencia positiva: han visibilizado la epopeya -a menudo con consecuencias terribles en términos de derechos humanos- a la que se enfrentan aquellos que buscan asilo. La indignación casi generalizada que éstas han generado parece, sin duda, justificada. Sin embargo, si hemos de ser coherentes, tenemos que enfrentar un hecho bochornoso: la situación de quiénes buscan asilo en México no sólo resulta deplorable, sino que permanece subanalizada e insuficientemente abordada. En México, aquel que busca asilo permanece en la penumbra, en los linderos entre el sistema legal y el aparato gubernamental del Ejecutivo federal que lo habita, relativamente oculto a la mirada pública. En estos intersticios prolifera la arbitrariedad, y los derechos humanos -en especial los de aquéllos más vulnerables- quedan siempre en entredicho.
Desde una perspectiva éticamente coherente y, por tanto, comprometida con el respeto irrestricto a los derechos humanos, no podemos permitirnos más esta invisibilidad. Sin embargo, traer esta situación a la luz resulta -sin duda- una tarea compleja. Por ejemplo, hablamos de “refugiados” para referir a aquellas personas que huyen de sus países de origen por amenazas contra su vida o seguridad. No obstante, la terminología misma parece participar en la opacidad. Al respecto, cabe hacer la siguiente precisión terminológica:2asilo es la institución a través de la cual un Estado otorga protección, en su territorio o en otro lugar bajo el control de algunos de sus órganos, a una persona que se lo solicita. Entre las categorías de personas que reciben protección de un Estado a través de esta institución están: 1) los asilados políticos,3 a quienes el Estado les otorga protección al ser perseguidos por motivos políticos (pueden ser asilados políticos territoriales4 o diplomáticos),5 y 2) los refugiados, a quienes el Estado les puede otorgar protección no sólo por ser perseguidos por motivos políticos, sino también por causa de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo,6 o vivir en un entorno de violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.7
En México, quien pide asilo enfrenta obstáculos inclusive para su inserción dentro de la categoría de “refugiado”, y en la ambigüedad entre categorías -en la arbitrariedad que sostiene sus linderos- apenas se recibe luz. En el extremo opuesto a la abstracción, la situación de quien pide asilo resulta precaria, ello en virtud de que la consigna de los Estados -tal parece- es impedirles o, de menos, dificultarles al máximo que se les reconozca, incluso, el ingreso al término “refugiados”. Ésta es sólo la primera de una serie de negativas y opacidades a las que se enfrenta quien busca asilo y que, a menudo, resultan funestas. Como ha señalado Zeid Ra’ad Al Hussein, el alto comisionado de Derechos Humanos de la ONU: “estas personas tienen la muerte a sus espaldas y un muro en la cara”.8
Estamos, pues, ante un derecho humano al asilo reconocido y refrendado por el Estado mexicano,9 pero, finalmente, vacío. Las regulaciones nacionales de los procedimientos de asilo evidencian que estas personas -sean niños, niñas, adolescentes o adultos- no son iguales en derechos que los nacionales o extranjeros en situación económica privilegiada. Los Estados han creado para ellos un estado de excepción permanente, como han señalado Sassen y Bauman,10 en diálogo con Agamben:11 un espacio de excepción en el que la ambigüedad suspende, de facto, el orden jurídico en materia de acceso a la justicia, debido proceso e igualdad ante la ley. La regulación actual del derecho al asilo en México muestra cómo se pueden contravenir los principios básicos del Estado de derecho y de derechos humanos mientras esto suceda en la penumbra, parcialmente fuera de escena. Quien busca asilo en México es admitido dentro un estado de excepción permanente que, como diría Lochak,12 se ha vuelto la regla. En suma, en tal penumbra excepcional, el derecho humano al asilo es un derecho vacío.
La situación demanda, entonces, métodos que neutralicen la opacidad de estos espacios de excepción, de modo tal que podamos iluminar y, potencialmente, modificar aquello que mantiene oculto de la mirada pública a quien pide asilo en México. Como primera aproximación, parece necesario delinear los linderos legales que dan forma a estos espacios en su dimensión jurídica, de manera que podamos aproximar los elementos que devienen en la construcción del derecho humano al asilo como vacío (o sin contenido) en nuestro país. Con esta finalidad, resulta útil enfocarse en un subconjunto de estas personas, uno caracterizado por su extrema vulnerabilidad: los niños, las niñas y los adolescentes (NNA).
El presente artículo, por tanto, tiene dos objetivos principales:
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Sistematizar y, por tanto, hacer visible, el procedimiento legal al que tienen que enfrentarse los NNA que deciden pedir asilo en México y, en caso de recibir una negativa, impugnar esta decisión administrativa. Dada la opacidad de dicho procedimiento -regulado en seis distintas leyes federales y tres reglamentos-13 y la escasez de trabajo académico al respecto, resulta fundamental una descripción jurídica adecuada. En este sentido, es indispensable considerar que si el proceso legal puede parecer arcano para personas familiarizadas con temas migratorios o legales, lo es aún más para aquellos NNA que llegan a México en busca de asilo, la mayoría de las veces en condiciones muy precarias: huyendo de sus países de origen por amenazas contra su vida y su libertad, no acompañados y en un estatus migratorio irregular.14 Además, hay que recordar que el ordenamiento jurídico mexicano no provee asistencia jurídica gratuita para estos niños, niñas y adolescentes.15
De este modo, estamos hablando de un caso extremo: estos NNA se encuentran en estado de indefensión respecto al procedimiento de determinación de la calidad de refugiado al que se enfrentan. Por un lado, el proceso es confuso y burocrático, incluso para un adulto; y, por el otro, el acceso de estos NNA a los pormenores del proceso en sí es limitado. Las consecuencias del procedimiento, sin embargo, suelen ser bastante serias, independientemente de la edad de la persona solicitante. No resulta sorpresivo, considerado así, que el resultado agregado sea una colección sin fin de violaciones serias de derechos humanos de los NNA que buscan asilo en nuestro país.
Una vez clarificado el procedimiento para que los NNA obtengan asilo en México, el presente artículo identifica y analiza los obstáculos más notorios que la forma jurídica específica de este procedimiento produce en su práctica cotidiana. Esto con el fin de iluminar, desde una perspectiva crítica, la situación real del derecho al asilo de NNA en México y, a su vez, construir una base para poder plantear estrategias legales orientadas a solventar dichos obstáculos. De esta forma, busca contribuir a que, en un futuro, los NNA que buscan asilo en México puedan tener garantizado dicho derecho.
II. El derecho de buscar y recibir asilo en México
Regulación internacional, constitucional y legal del derecho al asilo
A nivel internacional, en el ámbito universal, el derecho de asilo está contemplado en el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que a la letra dice: “(1) En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. (2) Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas”.
En el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos, del cual México es parte, este derecho se encuentra plasmado, primero, en el artículo XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, el cual dispone que: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”. Y, segundo, en el artículo 22.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, que señala: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales”.16
Cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 1o. de la Constitución, en México todas las personas gozan de los derechos humanos reconocidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, por lo que se puede señalar -sin titubeos- que en México se encuentra reconocido el derecho humano al asilo.
A nivel constitucional el derecho al asilo está expresamente reconocido en el segundo párrafo del artículo 11,17 el cual dispone que: “Toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo. El reconocimiento de la condición de refugiado y el otorgamiento de asilo político, se realizarán de conformidad con los tratados internacionales. La ley regulará sus procedencias y excepciones”.
A nivel legal, la Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político,18 de carácter federal, es la encargada de regular el derecho de asilo. Así, su artículo 3o. señala: “La presente Ley tiene por objeto regular el otorgamiento de asilo político, el reconocimiento de la condición de refugiado y el otorgamiento de protección complementaria, así́ como establecer las bases para la atención a los solicitantes y asistencia a los asilados y refugiados que se encuentran en territorio nacional, con la finalidad de garantizar el pleno respeto a sus derechos humanos”.19 De este modo, en México se reconocen tres categorías relacionadas con el derecho de asilo: asilados políticos, refugiados y personas a quienes se les otorga protección complementaria.
Finalmente, es preciso señalar que diversas disposiciones establecidas en la Ley de Migración20 impactan la regulación del derecho de asilo en México, en virtud de que esta ley regula el ingreso, la salida, el tránsito y la estancia de extranjeros en el territorio nacional “en un marco de respeto, protección y salvaguarda de los derechos humanos, de contribución al desarrollo nacional y de preservación de la soberanía y la seguridad nacional”.21 Además, la política general de inmigración incluye como principio operativo “el respeto irrestricto de los derechos humanos de los migrantes”, con especial atención a grupos vulnerables, como los NNA,22 cuyo tratamiento específico como refugiados, en especial en cuanto a la protección contra la devolución se refiere,23 es complementado por las disposiciones de la Ley General de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.24
Asimismo, en el caso de los NNA solicitantes de asilo las autoridades mexicanas deben responder al “principio del interés superior del niño”, con rango constitucional,25 y a los tratados internacionales de derechos humanos de los que México es parte,26 especialmente, la Convención sobre los Derechos del Niño27 de 1989, la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951,28 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.29
III. ¿Quién es refugiado en México?
México reconoce a las personas refugiadas siguiendo criterios que coinciden con los establecidos internacionalmente, y respecto de los cuales se ha obligado: en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de 196730 y la Declaración de Cartagena de 1984.31 De este modo, de acuerdo con el artículo 13, fracciones I y II, de la Ley sobre Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político, es refugiado:
Quien por temores fundados de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, género,32 pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no puede a causa de dichos temores, o no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.33
Quien ha huido de su país porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.34
Además, tanto la Ley de Refugiados, Protección Complementaria y Asilo Político como la Ley de Migración35 otorgan la posibilidad de otorgar “protección complementaria” para las situaciones en las que la vida de una persona extranjera se vería amenazada, a pesar de no encontrarse bajo los supuestos que la calificarían como refugiada, o estaría en peligro de ser sometida a tortura u otros malos tratos.36 Y la Ley de Migración prevé la posibilidad de otorgar una “visa humanitaria”, vigente por un año, por ejemplo para los NNA no acompañados, así como aquellos migrantes víctima de delitos graves en México (por ejemplo, extorsión, secuestro, violencia sexual y de otro tipo, trata, explotación laboral y otros abusos cometidos por criminales, pandillas locales y operaciones del crimen organizado).37
IV. Procedimiento para que los NNA soliciten asilo en México
Reglas procedimentales
Los NNA no acompañados no sólo tienen derecho a solicitar asilo en México, sino a que sus peticiones sean atendidas de manera prioritaria.38 Aún más, está específicamente prohibida la devolución, expulsión o deportación de todos los niños menores de 18 años cuando su vida, seguridad o libertad estén en peligro a causa de la persecución o la amenaza de la misma, la violencia generalizada o las violaciones masivas de los derechos humanos, así como donde puedan ser sometidos a la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.39 Sin embargo, hay que señalar que la substanciación concreta de este procedimiento frecuentemente dista de lo que manda la norma. Esto justifica, sin duda, la necesidad de una descripción detallada.
Cualquier funcionario gubernamental que tenga conocimiento de la pretensión de una persona extranjera de solicitar asilo deberá dar aviso por escrito a la Comisión Mexicana de Ayuda al Refugiado (Comar) en un plazo de 72 horas.40 Sin embargo, bajo el Reglamento de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,41 el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) también debe dar aviso en un plazo de 48 horas -en lugar de 72 horas- tanto al Instituto Nacional de Migración (INM) como a la Comar, cuando estime que existen elementos que presuman que un niño, una niña o un adolescente migrante es susceptible de que se le reconozca la condición de refugiado, asilado político o necesitado de protección complementaria.
El INM no sólo está obligado a recibir y remitir las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado,42 sino también a identificar a las posibles personas solicitantes de asilo, informándoles sobre su derecho de solicitarlo.43 Y debe colaborar con la Comar para garantizar que cada una de ellas reciba la constancia de que su solicitud está siendo tramitada.44 El DIF está sujeto a obligaciones similares.45 Además, el INM debe ayudar en la canalización de los solicitantes en situación de vulnerabilidad a instituciones especializadas.46 Es decir, los NNA no acompañados menores de 18 años o las familias que viajan con NNA deben ser transferidos de los centros de detención migratoria a albergues del DIF. Sin embargo, en la práctica, muchos NNA no acompañados y familias con hijos e hijas de todas las edades permanecen en detención migratoria hasta que sus solicitudes son resueltas o aceptan la devolución a sus países de origen.47
Las solicitudes de asilo deben ser presentadas en un plazo de 30 días hábiles.48 Las normas aplicables permiten que la Comar acepte solicitudes fuera del plazo de 30 días bajo circunstancias excepcionales, cuando la persona solicitante sea incapaz de presentar la solicitud por razones fuera de su control.49 Estas solicitudes pueden ser presentadas verbalmente50 y en cualquier idioma.51 Las personas solicitantes tienen derecho de recibir “información clara, oportuna y gratuita sobre el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado”. 52 Aquellas que no hablan español tienen derecho a un traductor o intérprete53 de forma gratuita.54 Los NNA migrantes no acompañados o separados de sus familias “que requieren servicios para su protección” deben recibir asistencia adicional.55 De acuerdo con la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, todos los NNA menores de 18 años tienen derecho a asistencia legal, pero no gratuita, y a comunicarse libremente con sus abogados.56
Una vez que la solicitud ha sido formalmente presentada, ninguna autoridad puede proporcionar información o notificar a las autoridades diplomáticas o consulares del país de origen de la persona solicitante, a menos que se cuente con evidencia del consentimiento de ésta.57 Cuando la solicitud está en trámite, todos los procedimientos migratorios por ingreso irregular son suspendidos, y la persona solicitante no puede ser devuelta a su país de origen.58
Las personas solicitantes son entrevistadas por la Comar, con la asistencia de un intérprete en caso necesario.59 Quienes acompañen a los anteriores deben tener la oportunidad de ser entrevistadas individualmente con el propósito de determinar si pueden presentar una solicitud independiente.60
V. Determinación de la condición de refugiado por parte de la Comar
La Comar decide tanto las solicitudes de asilo como las de protección complementaria.61 Para ello, tiene 45 días hábiles, que pueden ser prorrogados por otros 45 días más, para resolver la solicitud.62 Las personas solicitantes deben recibir notificación por escrito dentro de los 10 días hábiles siguientes a la emisión de la resolución.63 Las solicitudes para protección complementaria son consideradas en el mismo proceso que las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado: una persona solicitante que no reúne los requisitos para ser reconocida como refugiada es evaluada para ver si requiere protección complementaria antes de emitirse la resolución final.64 A las personas extranjeras reconocidas como refugiadas y a aquéllas que reciben protección complementaria se les otorga la condición de residentes permanentes.65
1. Recurso de revisión ante la Comar por la negación de la calidad de refugiado: primera instancia
Las personas solicitantes de asilo a quienes no se les reconoció la condición de refugiadas ni se les concedió protección complementaria pueden interponer un recurso de revisión,66 pero ante la misma Comar.67 Es decir, el mismo órgano administrativo que decidió si les otorgaba la calidad de refugiadas o protección complementaria revisa su propia decisión: es juez y parte en el mismo proceso. La práctica demuestra, tal vez sin mucha sorpresa, que en la mayoría de los casos la decisión inicial es confirmada en esta revisión administrativa por la misma Comar.68 El plazo para interponer el recurso de revisión es de 15 días hábiles, contados a partir del día siguiente a aquél en el que surtió efectos la notificación de la resolución respectiva,69 y se substancia de acuerdo con lo que señala la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
2. Juicio contencioso administrativo ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA): segunda instancia
Las personas solicitantes de asilo cuyos recursos de revisión fueron negados por la Comar (poniéndose, de este modo, fin al procedimiento administrativo para la determinación de la calidad de refugiado) pueden impugnar la referida revisión administrativa ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), a través de la interposición de un juicio contencioso administrativo. Éste puede nulificar, revocar o modificar el acto de autoridad que se impugna, esto es, la negación de la calidad de refugiado hecha por la Comar.70
3. Juicio de amparo ante el Poder Judicial de la Federación (PJF): tercera instancia
Ya que la persona solicitante de asilo ha agotado las dos instancias disponibles para impugnar la decisión que le niega la calidad de refugiada, puede intentar, como última opción, la vía judicial, a través de la interposición de un juicio de amparo.71 Para ello, es preciso que haya agotado previamente los recursos ordinarios que se establecen en la ley de la materia. Esto en virtud de que el juicio de amparo es improcedente en contra de las resoluciones de tribunales administrativos, en este caso el TFJA, respecto de las cuales la ley ordinaria -la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA)- conceda algún recurso o medio de defensa -el juicio contencioso administrativo- por virtud del cual el acto reclamado -negación de la calidad de refugiado- pueda ser modificado, revocado o nulificado. Ahora bien, es preciso destacar que se puede intentar interponer un juicio de amparo obviando la segunda instancia -es decir, la del TFJA- ya que la Ley de Amparo dispone que pueden constituir una excepción al principio de agotabilidad de los recursos ordinarios las situaciones que entrañen el riesgo de la privación de la vida, deportación o expulsión, como podría ser la negación de la calidad de refugiado y la consecuente deportación al país de origen.72
A pesar de que el ordenamiento jurídico mexicano prevé que la persona solicitante de asilo rechazada pueda interponer el juicio de amparo en tercera instancia, la situación, como he intentado ilustrar, dista de ser sencilla para la persona solicitante. Primero, constituye una traba considerable al acceso a la justicia que las personas solicitantes de asilo tengan que acudir primero a dos instancias administrativas imposibilitadas para interpretar y decidir de acuerdo con las circunstancias particulares del caso antes de que puedan llegar a la revisión judicial, especialmente cuando se trata de personas tan vulnerables como los NNA no acompañados, sin recursos económicos y sin representación legal. Aún en el caso excepcional en el que se intente directamente el amparo, saltándose la segunda instancia del TFJA, es preciso considerar que, para interponer un juicio de amparo, se requiere un entrenamiento jurídico especializado. Las personas solicitantes rara vez cuentan con este conocimiento. Más aún, ante el vacío en términos de asistencia gubernamental, la sociedad civil organizada es la única que provee alguna asesoría legal al solicitante.73 Sin embargo, las organizaciones que toman la defensa de los casos de los NNA no acompañados, a pesar de su determinación -insuficientemente elogiable-, muy a menudo carecen del presupuesto y el personal especializado necesario, una faceta más de la opacidad sistémica que define el procedimiento de determinación de la calidad de refugiado en México. Si hemos de neutralizarla, resulta indispensable analizar las barreras que enfrenta quien busca asilo, en especial aquellas personas en situación más vulnerable como los NNA.
1. Obstáculos prácticos
A. Incumplimiento de la obligación de informar a los NNA sobre su derecho de solicitar asilo
Los agentes del INM están obligados a recibir y remitir las solicitudes de asilo que se les presenten,74 además de que tienen la responsabilidad de identificar de manera proactiva a posibles solicitantes del reconocimiento de la condición de refugiado e informarles sobre su derecho a solicitar asilo.75 El cumplimiento de esta responsabilidad frente a los NNA requiere que los Oficiales de Protección a la Infancia (OPI) y otros agentes del INM enfoquen con una sensibilidad especial la manera en la que los NNA pueden responder a sus preguntas y que hagan esfuerzos por examinar sus posibles necesidades de protección.
Sin embargo, con frecuencia, los agentes del INM que aprehenden a NNA no acompañados incumplen con su deber de informarles sobre su derecho a solicitar asilo76 y no tratan sus peticiones verbales de protección como solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado, a pesar de que están obligados por ley a hacerlo. Esto es ilegal de acuerdo con el artículo 92.2 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que establece que los NNA tienen el derecho de ser informados de sus derechos en los procedimientos de inmigración, incluido su derecho de solicitar asilo.77 De hecho, la práctica común es que no se les informe apropiadamente sobre el proceso migratorio al que están siendo sujetos (información básica como los motivos de su detención o de su traslado de un centro de detención a otro, etcétera), ni sobre sus derechos y obligaciones, ni de forma escrita, ni verbal, ni de las alternativas existentes a la deportación.78
B. Falta de personal idóneo que evalúe adecuadamente las necesidades de protección internacional de los NNA
El INM cuenta con Oficiales de Protección a la Infancia (OPI) para llevar a cabo evaluaciones del interés superior de NNA y determinar sus necesidades de protección. Sin embargo, la mayoría de los NNA no entra en contacto con los OPI al momento de ser detenidos.79 Esto puede explicarse, al menos, por tres razones: 1) porque hay muy pocos agentes de protección a la infancia para la cantidad creciente de NNA migrantes no acompañados presentes en el país;80 2) porque a estos funcionarios se les asignan otras responsabilidades administrativas que les dejan poco tiempo para llevar a cabo su misión de protección a la infancia,81 y 3) porque los agentes de protección a la infancia son, a la vez, agentes del INM, la agencia encargada de devolver a esos NNA a sus países de origen, lo cual crea un conflicto de intereses: los OPI son juez y parte en el mismo proceso.82
Los NNA solicitantes de asilo no siempre explican con detalle las razones por las cuales abandonaron sus países, especialmente si no distinguen a las autoridades de protección infantil del INM (OPI) de los agentes de inmigración del INM.83 Esto puede llevar a que den información falsa debido a malentendidos, especialmente si se sienten coaccionados, o a que no proporcionen la información solicitada porque no la conocen. Tal y como señalan las directrices del ACNUR para las solicitudes de asilo de niños: “Los niños no pueden articular sus solicitudes de la condición de refugiado en la misma forma que los adultos y, por lo tanto, pueden requerir especial asistencia para llevarla a cabo”.84
C. Respuestas de los oficiales del INM que disuaden a NNA de solicitar protección internacional
Es común que los agentes del INM respondan a las interrogantes de los potenciales solicitantes de asilo, sean adultos o NNA, con indiferencia, desincentivando que presenten su solicitud, con el pretexto de que no tienen pruebas suficientes o que las que tienen serán infructuosas, o sugiriéndoles que no soliciten asilo ya que eso resultaría en una prolongación indeterminada de su detención, ya que tienen que permanecer detenidos en la estación migratoria durante todo el tiempo que dure el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado.85 Sin embargo, esto es ilegal, ya que los agentes del INM no están capacitados para prejuzgar las solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiado. Es la Comar, la agencia que tiene la responsabilidad de determinar, después de una investigación en profundidad, si un solicitante es un refugiado o no.86 Estas respuestas de los agentes del INM violan su obligación de recibir y remitir inmediatamente las solicitudes de asilo a la Comar.87
D. Poca capacidad operativa y financiera del órgano encargado de decidir las solicitudes de asilo
Desde 2014 México ha incrementado su énfasis en el control migratorio, según indican el aumento de la financiación dedicada a este propósito y el mayor número de aprehensiones y deportaciones realizadas.88 Sin embargo, no ha destinado recursos adicionales a la agencia de refugiados de México. En los últimos años, la Comar no ha tenido ningún aumento en la dotación de su personal, a pesar de que el número de casos que debe gestionar casi se ha duplicado desde 2013. Hasta julio de 2015, la Comar contaba con sólo 15 funcionarios que estuvieran capacitados para realizar determinaciones en los casos de peticiones de reconocimiento de la condición de refugiado.89 Aún más, hay 28 estados sin presencia de la Comar, teniendo sólo presencia en la Ciudad de México, Veracruz, Tabasco y Chiapas.90 En consecuencia, para una persona solicitante de asilo que se encuentra detenida en una estación migratoria donde no hay una oficina de la Comar, lleva más tiempo que su caso sea visto.
E. La “alternativa” dada por Comar: “huida interna”
Una de las razones comunes que argumenta la Comar para negar la condición de refugiado a los NNA en México es la posibilidad de encontrar algún lugar seguro dentro del mismo país del que vienen huyendo. Esta noción de “alternativa de huida interna”91 ha sido utilizada por otros gobiernos, incluyendo el de Estados Unidos, para denegar asilo a personas que, de otro modo, podrían haberlo recibido. Bajo este concepto, la persona solicitante es reconocida por tener una solicitud de asilo válida, pero basada en una amenaza local. Esto sugiere que la persona amenazada podría haber huido a otra zona más segura dentro de su país de origen, por lo que la solicitud de asilo puede ser denegada y la persona puede ser devuelta a su patria, para convertirse, sobra decir, en un desplazado interno.92 Ahora bien, cuando hablamos de los países del Triángulo Norte de Centroamérica, particularmente relevante en el caso de México, como señala el ACNUR, “es virtualmente inconcebible que una persona o una familia entera pueda escapar de las maras mediante una simple reubicación y empezar una nueva vida sin miedo a las represalias”.93 Aún más, “dado que muchas pandillas centroamericanas, tales como las maras, tienen una organización de alcance nacional e incluso regional, generalmente no puede haber ninguna alternativa realista de huida interna en estas solicitudes relacionadas a estas pandillas”.94
2. Obstáculos jurídicos
A. Falta de representación jurídica gratuita a NNA solicitantes de asilo
Los procedimientos para la resolución de las solicitudes de asilo son confusos y no están adaptados para que puedan ser completados por NNA sin ayuda. Es decir, resultan prohibitivamente opacos. Sin embargo, México no proporciona representación legal gratuita a nadie, sean NNA o adultos.95 Como resultado, los NNA que consiguen pedir asilo deben rellenar sus solicitudes y completar el proceso sin asistencia jurídica (o de ningún otro tipo), a menos que tengan la suerte de ser representados por una de las pocas organizaciones no gubernamentales que proveen asistencia jurídica a los solicitantes de asilo o, más raro aún, sus consulados los auxilien en ello.96
Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado que a los NNA no acompañados se les debe asignar “lo antes posible” un tutor competente, un paso que considera “una garantía procesal importantísima para el respeto del interés superior de los menores no acompañados o separados de su familia”.97 Cuando el niño solicita asilo o entabla otros procesos o actuaciones administrativas o judiciales, o cuando es el solicitante principal en un proceso de asilo, se le debe nombrar un representante legal.98 Este tutor debe ser “un adulto que esté al corriente de los antecedentes del niño y que sea competente y capaz para representar a éste o a sus intereses superiores”.99 En los casos en los que se requiera un representante jurídico, el acceso a éste debe ser gratuito.100 De manera parecida, las Directrices generales inter-agénciales sobre niñas y niños no acompañados y separados instan “el nombramiento de un representante legal así́ como un tutor que promueva una decisión basada en el interés superior del niño o la niña”.101 Claramente, nada de esto se cumple en México.
B. No se garantiza el interés superior del niño en el procedimiento de determinación de refugiado
En México, es común que la entrevista para determinar si se otorga o no la calidad de refugiado (se trate de NNA o de adultos) se realice por teléfono. Esto se explica, en buena medida, por la limitada capacidad operativa y financiera de la Comar, la cual sólo tiene cuatro delegaciones a nivel nacional para evaluar las solicitudes de asilo. Sin embargo, esto es violatorio del interés superior del niño. Un ejemplo: en 2012 la CNDH hizo una observación a la Comar por no evaluar correctamente la solicitud de asilo de un joven hondureño de 17 años, detenido y no acompañado. Entre otras cosas, la CNDH aseguró que la Comar había llevado a cabo la determinación del caso de condición de refugiado únicamente vía telefónica, en lugar de mediante una entrevista en persona, y había emitido la resolución de la solicitud mientras el niño permanecía detenido en una estación migratoria. En suma, la Comar no llevó a cabo una evaluación adecuada del interés superior del adolescente en cuestión.102
Al respecto, el Comité de los Derechos del Niño ha señalado en el caso de que los NNA estén involucrados en procedimientos administrativos o judiciales, todas las evaluaciones “deben efectuarse en un ambiente de amistad y seguridad y a cargo de profesionales competentes formados en técnicas de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el género”.103 Las evaluaciones iniciales deben recoger: las razones por las que el niño está separado de su familia o no acompañado; una “evaluación de aspectos particulares de vulnerabilidad, en especial relativos a la salud, y de índole física, psicosocial y material, y de otras necesidades de protección como las derivadas de la violencia en el hogar, la trata o el trauma; toda la información de que se disponga para determinar la posible existencia de necesidades de protección internacional”.104 En sentido similar, la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los NNA tienen el derecho de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que les afecte,105 así como de expresar sus opiniones.106 Esto requeriría, sin embargo, que los NNA dispongan de toda la información pertinente acerca de, por ejemplo, sus derechos, servicios existentes, en especial en medios de comunicación, el procedimiento para solicitar asilo, la localización de su familia y la situación en su país de origen.107 Todo esto en aras de proteger su interés superior.
En México, la Constitución establece que el principio del interés superior del niño quedará reflejado “en todas las decisiones y acciones emprendidas por el Estado”,108 y la legislación del país requiere que las decisiones tomadas en los procesos de inmigración que involucren a niños reflejen su interés superior.109 Pero, como se ha visto, el procedimiento de determinación de refugiado que se sigue en México dista mucho de respetar los estándares de respeto del interés superior del niño: las entrevistas para determinar si se concede asilo a NNA son, muchas veces, por teléfono; no se asignan representantes legales gratuitos a NNA; los NNA permanecen en detención durante el procedimiento; los primeros contactos de los niños son agentes de migración, no sensibilizados en temas de infancia y género; entre otros.
C. Detención durante el procedimiento de determinación de la calidad de refugiado
En México, todos los migrantes que no pueden probar que se encuentran en situación migratoria regular son aprehendidos y llevados a una estación migratoria, lo que implica que quedan en detención hasta que puedan regularizar su situación o hasta que sean deportados a su país de origen.110 La Ley de Migración especifica que la detención es necesaria para el “orden público”,111 y establece que las órdenes de detención “se expedirán” cada vez que el INM identifique a un migrante que haya entrado de manera irregular en México.112 La Ley de Migración permite que los migrantes sean detenidos durante 15 días hábiles, a pesar de que ese período se puede extender a 60 días si hay dificultades prácticas para obtener los documentos de viaje o en la preparación de la repatriación de la persona. No hay límite a la detención si un migrante solicita una revisión administrativa o judicial.113
De este modo, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley de Migración, al momento en que las autoridades mexicanas entran en contacto con un migrante irregular, sea NNA o adulto, con necesidad de protección internacional o no, la detención es la regla. En principio, los NNA no acompañados y separados deberían ser remitidos a los sistemas del DIF de los estados y de la Ciudad de México en lugar de ser retenidos en las estaciones migratorias.114 Sin embargo, la Ley de Migración y sus reglamentos permiten que los NNA no acompañados y separados permanezcan detenidos en las estaciones migratorias “en circunstancias excepcionales”, lo cual, en la práctica, es la regla y no la excepción.115
D. Falta de recursos efectivos de revisión
No hay un recurso de revisión efectivo en caso de negación de la calidad de refugiado, lo cual propicia, en última instancia, que se viole el derecho a la vida del NNA solicitante de asilo, por ejemplo, si es devuelto a un lugar donde corre peligro su vida y realmente calificaba para obtener la calidad de refugiado en México. Lo anterior en virtud de que la misma autoridad que decidió negar la condición de refugiado -la Comar- es quien revisa la legalidad de su propia decisión: es juez y parte en el mismo proceso.116 Aún más, en caso de que la persona solicitante de asilo rechazada impugne en segunda instancia la revisión administrativa de la Comar, la ley de la materia dispone que el tribunal facultado para conocer el asunto es el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA),117 lo cual puede presentar, al menos, tres problemas (si bien la experiencia de los últimos años muestra una loable función de los integrantes del TFJA):
El TFJA es un tribunal administrativo, experto en materia administrativa (y fiscal); es decir, no está especializado en temas migratorios o de asilo.
El TFJA se encuentra sujeto irrestrictamente al principio de legalidad y, en consecuencia, está imposibilitado de realizar una labor interpretativa (propia de los jueces) a favor de las personas solicitantes de asilo y de acuerdo con las particularidades del caso, que pueden ser, literalmente, de vida o de muerte.
El TFJA no es completamente independiente en el ejercicio de sus funciones, ya que está adscrito a la administración pública. De nueva cuenta, tenemos un conflicto de intereses: el mismo poder público, el Poder Ejecutivo, resulta ser juez y parte en el mismo proceso. Con esto se viola, en última instancia, el principio de división de poderes, sobre el cual descansa el Estado democrático de derecho y que funge como freno a los abusos de poder de los poderes públicos.118
Es preciso admitir que la presentación y el análisis de estos obstáculos resulta, aún, grosa y preliminar. Como he adelantado, la investigación sobre el tema resulta aún insuficiente. Por esta razón, esta tipología debe ser entendida como una primera aproximación, aunque una que, sin duda, resulta fundamental en el contexto actual.
V. Reflexiones finales
Este artículo ha tenido como objetivos principales, por un lado, sistematizar y hacer visibles las reglas de procedimiento que tienen que seguir los NNA para solicitar y recibir asilo en México y, en su caso, para interponer el recurso de revisión de la decisión administrativa que lo negó. Y, por el otro, identificar y analizar los obstáculos más notorios del propio marco legal y su práctica cotidiana, presentes en el desarrollo del proceso. Esto con el fin de dilucidar, desde una perspectiva crítica, la situación real del derecho al asilo de los NNA en México y, a su vez, construir una base para que investigaciones futuras puedan proponer rutas legales que solventen tales limitaciones.
Como se adelantó en la introducción, los objetivos anteriores hacen visible el proceso para obtener la calidad de refugiado en México en su especificidad y sus consecuencias. Como he intentado mostrar, el proceso, en sí, resulta opaco, incluso para el lector especializado. Esta opacidad resulta, en gran medida, del marco jurídico y su aplicación por el aparato burocrático del Estado. Sin embargo, surge también de un amplio conjunto de prácticas cotidianas que dificultan a las personas solicitantes de asilo el acceso a dicho procedimiento, sean NNA o adultos. Esta situación genera consecuencias más graves en el caso de los NNA, por su particular estado de vulnerabilidad, dejándolos en estado de indefensión respecto al procedimiento de determinación de refugiado al que se enfrentan, con el fin de no ser devueltos al país de origen que los ha “expulsado”, poniendo, con ello, en riesgo su seguridad y, a menudo, su vida.
El análisis anterior permite establecer que existe, al menos, una correlación fuerte entre las normas que regulan el proceso de determinación de la calidad de refugiado en México, los diversos obstáculos que se manifiestan al momento en que los NNA deciden entablarlo y las violaciones a los derechos humanos, tan comunes en el caso de los NNA que buscan asilo en nuestro país. Por tanto, a mi parecer, el asunto medular a discutir es la “substanciación” del procedimiento para recibir asilo, es decir, la relación entre derecho (como conjunto de normas), los procedimientos legales (como praxis gubernamental) y la vida (real y cotidiana) de los sujetos que habitan los espacios definidos mediante procesos como el descrito. En otras palabras, al sugerir, como hago en la introducción, que el derecho al asilo en México queda vacío, hablo de un problema de substanciación, de derecho vuelto praxis cotidiana. Esto es: la dimensión jurídica, dada por el entramado de normas y procedimientos que dan forma al proceso de determinación de la calidad de refugiado, tiene efectos concretos sobre una dimensión estrictamente práctica, caracterizada, en el agregado, por la violación sistemática y normalizada de los derechos humanos, entre éstos: el debido proceso, el respeto al interés superior del niño, el acceso a la justicia, la igualdad ante la ley y, en última instancia, el derecho a la vida. Las consecuencias del andamiaje jurídico formal del derecho al asilo en México, reitero, resultan particularmente graves en la práctica, pues impactan, a menudo de forma funesta, la vida de los NNA que lo solicitan. Dada la opacidad del procedimiento entero -en especial para los NNA involucrados, pero, también, con respecto a la mirada pública- se puede hablar del proceso legal de determinación de la calidad de refugiado, en su estado actual, como determinante de los linderos jurídicos de un espacio de excepción.
De este modo, enfrentamos un problema grave de substanciación: un proceso legal viciado y opaco que produce un derecho humano al asilo sin contenido, sistemáticamente no realizable para las personas con necesidades de protección internacional. El análisis en este artículo permite concluir que México ha creado, a través del marco jurídico que regula el proceso de determinación de la calidad de refugiado, un estado de excepcionalidad permanente para las personas solicitantes de asilo, que las deja en un limbo jurídico y en total indefensión. En este sentido, las palabras del alto comisionado de los Derechos Humanos de la ONU describen particularmente bien el caso de estos NNA: quedan emplazados entre la amenaza constante de perder la vida -si regresan a casa- y una barrera casi infranqueable, construida con normas, decisiones y procedimientos opacos, dada la forma específica del proceso jurídico para pedir asilo en México.
Hoy la amenaza de un muro de Trump, violatorio y xenófobo causa justa indignación. Sin embargo, hoy también es momento de que nos atrevamos a mirar críticamente aquellos muros de factura nacional que nos separan del respeto cabal a los derechos humanos, al que México está legal y éticamente obligado.
