1. La regulación constitucional del control preventivo

La Constitución francesa entrega el control preventivo de constitucionalidad de las leyes a un órgano denominado Conseil Constitutionnel, el cual se conforma de nueve miembros cuyo mandato es de nueve años no renovables. Tres de ellos son nombrados por el presidente de la República; tres, por el presidente de la Asamblea Nacional, y tres, por el Senado. A ellos, se adicionan los expresidentes de la República, que de pleno derecho pueden conformar el Conseil, con carácter de vitalicio. Cabe señalar que su presidente es nombrado por el titular del Ejecutivo federal de entre sus miembros, el cual tiene un importante rol, por cuanto la propia Constitución establece que tendrá voto dirimente en caso de empate.² Con la reforma constitucional de 2008, el mecanismo de conformación de los integrantes del Conseil cambió parcialmente, pues se modificó la forma de los nombramientos realizada por los poderes públicos, pero dejando inalterada su integración por parte de los expresidentes de la República.³

De esta manera, desde el punto de vista normativo, la Constitución de 1958 otorga un importante papel al Ejecutivo en el Consejo Constitucional, directamente por medio de la designación del titular del Conseil, y de manera más indirecta, por la integración de los ex presidentes. Sin embargo, éste no ha sido el aspecto más controvertido de este órgano, sino más bien la vinculación inicial entre la función de control y la defensa de la forma de gobierno, como veremos más adelante.

El control preventivo de constitucionalidad de las leyes entregado al Conseil se articula bajo la modalidad obligatoria y facultativa. Respecto de la primera, se efectúa sobre proyectos de leyes orgánicas, proposiciones de ley antes de ser sometidas a referéndum, y reglamentos de las Cámaras parlamentarias.⁴ Pese a su obligatoriedad, no se trata de un control automático,⁵ por cuanto corresponde al primer ministro remitir dichos proyectos de leyes orgánicas, una vez que hayan sido aprobados por el Parlamento, como las consultas sobre la organización de las operaciones de referéndum,⁶ y a los presidentes de las respectivas Cámaras los reglamentos y sus modificaciones.⁷

En cuanto al control preventivo facultativo, éste versa sobre los demás proyectos de ley no entregados a la modalidad obligatoria, y a los tratados internacionales antes de ser ratificados o aprobados.⁸ Se trata de un control de constitucionalidad de las leyes limitado, ya que sólo puede ejercerse una vez que el proyecto de ley ha sido votado por el Parlamento, por tanto, no puede ejercerse durante su tramitación legislativa.⁹ En un inicio, los legitimados para remitir dichos proyectos al Consejo eran solamente el presidente de la República, el primer ministro y los presidentes de la Asamblea Nacional y del Senado.¹⁰ Posteriormente, con la reforma constitucional de 1974, se amplió la legitimación activa a sesenta diputados y sesenta senadores.¹¹

Cabe destacar que el control preventivo facultativo no sólo se extiende a proyectos de leyes aprobados por las Cámaras, pero aún no promulgados, sino que también a la admisibilidad de proyectos de ley. En efecto, acontece respecto de proyectos sobre los cuales existe una controversia acerca de las condiciones para su presentación, o bien si es que éstos no pertenecen al ámbito de la ley o son contrarios a la delegación, acaecidas entre el primer ministro y el presidente de la Cámara respectiva, quienes además tienen la legitimidad para recurrir ante el Consejo, a fin de que éste resuelva la controversia, para lo cual se le otorga un plazo de ocho días para pronunciarse.¹²

Ahora bien, la presentación del proyecto de ley en control preventivo al Consejo, tanto obligatorio como facultativo, tiene como efecto suspender el procedimiento legislativo, esto es, la promulgación del proyecto de ley. Destaca, en este sentido, el hecho de que la Constitución establece el plazo de un mes para que éste emita su dictamen, el cual podrá reducirse a ocho días, en la medida que el gobierno lo solicite al calificarlo de urgencia.¹³ Según ha destacado la doctrina,¹⁴ estos plazos constitucionales son cumplidos respetuosamente por el Conseil, morigerando, de esta manera, el efecto suspensivo que provoca el control preventivo en la tramitación legislativa.

La decisión adoptada por el Consejo Constitucional tiene eficacia de cosa juzgada, ya que se establece que respecto de ella no precederá recurso alguno. Por su parte, la Constitución contempla expresamente su efecto erga omnes, al disponer que la sentencia se impondrá a los poderes públicos y a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.¹⁵ Sin embargo, cabe destacar que en el caso de que un proyecto de ley sea declarado parcialmente no conforme con la Constitución, el presidente de la República tiene la facultad de reenvío, esto es, solicitar al Parlamento una nueva discusión sobre éste o alguno de sus artículos, el cual tiene la obligación de realizar esta nueva deliberación.¹⁶ En tal caso, se llevará a efecto un segundo control, por parte del Conseil, denominado contrôle à doublé détente, también conocido como “control a dos tiempos”¹⁷ o “control a doble vuelta”.¹⁸

Por tales razones, no es de extrañar que en sus inicios el Conseil fuera objeto de diversos cuestionamientos, atendida la estructuración de la forma de gobierno promovida por la Constitución de 1958, lo que llevó a múltiples autores a cuestionar su carácter jurisdiccional. Como veremos a continuación, estas críticas no estaban alejadas de la realidad, particularmente en lo que dice relación con el reforzamiento de las prerrogativas del Ejecutivo por sobre las del Parlamento, como también, y como consecuencia de ello, por la reestructuración del sistema de fuentes del derecho.

2. El control preventivo y su vinculación con la forma de gobierno promovida por la Constitución de 1958

El establecimiento del Conseil Constitutionnel y el control preventivo de constitucionalidad, se enmarca dentro de un cambio mucho mayor promovido por la Carta de 1958, que tiene que ver con el fortalecimiento de las prerrogativas presidenciales en la estructuración de la forma de gobierno, y el correlativo debilitamiento de la autoridad parlamentaria. Para Hauriou, este giro manifestado en la Constitución de la V República se presentó como una reacción contra “la versión francesa del parlamentarismo, tal como se vino practicando en Francia de 1875 a 1958”. Pretendió ser “una especie de antítesis de las reglas constitucionales y de las prácticas políticas de la III y de la IV República”. De hecho, para el autor, “el año 1958 significa una fecha en la historia institucional y política francesa tan importante como las de 1789 y 1875”.¹⁹

En efecto, se establece una fuerte reestructuración en la forma de gobierno predominante hasta ese entonces en Francia, el parlamentarismo, con miras a corregir los excesos que se habrían producido por el Parlamento durante la vigencia de la III y la IV República. Particularmente, por la constante inestabilidad ministerial -atendidas las dificultades de los gobiernos de reunir las mayorías parlamentarias necesarias- como por la excesiva intromisión del Parlamento en materias gubernamentales, ambos aspectos que provocaban que “el Gobierno, bajo la tutela de la Asamblea, sólo aparecía como agente de ejecución de sus decisiones, salvo en los periodos de crisis”.²⁰

En cuanto a la forma de gobierno, la Constitución de 1958 establece un reforzamiento de las prerrogativas del Ejecutivo en desmedro de las del Parlamento. Como destaca Duverger, el primer mandatario “deja de ser un personaje puramente honorífico, como es en el régimen parlamentario clásico”, por cuanto la Constitución le entrega “el derecho de disolver la Asamblea nacional y el de someter al pueblo por vía de referéndum los grandes problemas nacionales”. Pero, también, por el debilitamiento de los poderes del Parlamento, el cual, si bien, “sigue votando la ley, pero el dominio del Poder Legislativo se encuentra limitado de manera muy estricta”.²¹

Este giro implicó, consecuencialmente, una reestructuración del sistema de fuentes del derecho, donde el cambio también fue de gran envergadura, por cuanto la Constitución francesa señala taxativamente las materias de ley, estableciendo “una cláusula residual que deja en manos del poder reglamentario la regulación de todas aquellas materias no pertenecientes al ámbito de la ley”. De esta manera, a la clásica potestad reglamentaria de ejecución de las leyes, se adicionaba una potestad reglamentaria de carácter autónomo, limitándose el dominio legal.²²

En este contexto, existe gran consenso entre los autores en cuanto a las motivaciones que habría tenido el Constituyente de 1958 en el establecimiento del control preventivo, por cuanto la doctrina francesa de aquella época, como en la actualidad, “es prácticamente unánime a la hora de reconocer que la inmediata razón de ser del Consejo Constitucional no es otra que la salvaguarda de la situación de supremacía del Ejecutivo dentro del sistema político”.²³ En efecto, para Luchaire, el Consejo Constitucional se insertó dentro de la finalidad fundamental de la Constitución, la cual era limitar al Parlamento, para lo cual su misión sería obligarlo a permanecer dentro de la órbita de sus atribuciones.²⁴ Por su parte, Rousseau quien comparte esta posición, da un paso más allá, ya que argumenta que la creación del Conseil respondió a una finalidad clara, a saber, poner fin a la arbitrariedad y a la hegemonía del Parlamento. Pero, además, lo que se pretendía, a juicio del autor, era evitar la instauración de una verdadera jurisdicción constitucional, puesto que ésta era contraria a la tradición política francesa. De esta manera, el control debía circunscribirse sólo a reglas de competencia y de procedimiento establecidas por la Constitución,²⁵ vale decir, al control de la actividad política del Parlamento.²⁶

Así las cosas, la vinculación del Conseil con el resguardo de la nueva forma de gobierno instaurada por la Constitución de 1958 puso en tela de juicio su carácter jurisdiccional, ya que, más que defender la supremacía constitucional en su conjunto, se limitaba a operar como un órgano defensor de las nuevas prerrogativas entregadas al Ejecutivo, a manera de controlar las limitaciones establecidas al Parlamento.²⁷ De esta manera, tanto los motivos perseguidos por los constituyentes de 1958 como la estructura y atribuciones del Consejo Constitucional pusieron inicialmente en cuestión su carácter jurisdiccional, posicionándolo, en cambio, como un órgano de carácter más bien de tipo político.

3. La evolución del Conseil y del control preventivo a través de la práctica jurisprudencial

Los primeros años de vigencia estuvieron marcados por las dudas acerca de la naturaleza jurisdiccional del Conseil, atendidas sus diferencias con otras experiencias comparadas, tales como la alemana o la italiana. En efecto, “la impresión general a inicios de los años sesenta era que el Conseil se hallaba al servicio del Ejecutivo”.²⁸ Sin embargo, al poco andar, esta situación comenzó a cambiar, lo que se vio reflejado en los fuertes cambios que en los años posteriores se introdujeron vía reforma constitucional, pero, sobre todo, por medio de la práctica jurisprudencial llevada a cabo por el propio Consejo Constitucional, como veremos a continuación.

A. El control preventivo y la protección de las minorías parlamentarias

Desde el punto de vista normativo, la reforma constitucional de 1974 generó un importante cambio en el sentido del Conseil, ya que permitió a las minorías parlamentarias poder recurrir ante él.²⁹ Como vimos precedentemente, la legitimación activa del control preventivo facultativo de constitucionalidad era bastante limitada, restringida a “órganos representativos de la mayoría política, con la excepción si cabe del presidente del Senado”.³⁰ La discusión del proyecto de reforma no estuvo exenta de controversias, principalmente, respecto al número o proporción de parlamentarios que podría recurrir ante el Consejo. Finalmente, se llegó a “una solución de compromiso”, permitiendo recurrir sobre proyectos de ley ante el Conseil en control preventivo facultativo de constitucionalidad a 60 diputados o a 60 senadores. Esta reforma tuvo particular relevancia en lo que respecta al trabajo del Conseil, ya que si “durante los quince años anteriores a la reforma de 1974 el Consejo se había ocupado únicamente de tres recursos de inconstitucionalidad, presentados por el presidente del Senado, en los próximos siete habrá de conocer de casi medio centenar, todos ellos, salvo muy contadas excepciones, interpuestos por los representantes parlamentarios de los partidos de izquierda”, en ese momento constituidos como oposición parlamentaria.³¹

Con todo, pese a la importancia de esta reforma, por cuanto permitió consagrar una de las funciones de la justicia constitucional, la cual es salvaguardar los derechos de las minorías, la verdadera mutación del Conseil se había producido tres años antes, por medio del giro en la interpretación que éste había dado al preámbulo de la Constitución de 1958.

B. El giro jurisprudencial y la protección de los derechos fundamentales

Uno de los rasgos característicos de la Constitución de 1958 es la regulación de aspectos preferentemente orgánicos. Si bien es cierto que ella contempla ciertos derechos, éstos se encuentran dispersos a lo largo del texto constitucional, sin poder identificar un catálogo de derechos sistemático. Sin embargo, en el preámbulo de la Constitución se expresan diversos principios y valores que han de informar su reglamentación normativa, los que, por lo demás, hacen alusión a textos desarrollados a lo largo de la historia constitucional francesa, conformados por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el preámbulo de la Constitución de 1946, y, en la actualidad, por la Carta del Medio Ambiente de 2003.

Durante los primeros años de vigencia del Conseil, éste se limitó a aplicar las normas de competencia y procedimiento establecidas dentro del cuerpo de la Constitución, lo que respondía a la tradición francesa de no otorgar valoración jurídica a los preámbulos previstos en los textos constitucionales.³² Ello, sin perjuicio de que, a diferencia de la Constitución de 1946, no se excluía la utilización del preámbulo para los efectos del control de constitucionalidad realizado por el Consejo.³³

Esta situación cambió radicalmente con la decisión del 16 de julio de 1971, pronunciada por el Consejo Constitucional con ocasión de un requerimiento del Senado en uso de sus prerrogativas de control preventivo, por dos razones. En primer término, porque fue la primera vez que el Conseil declaró inconstitucional un proyecto de ley en el marco de la vigencia del texto constitucional de 1958, a solicitud del presidente del Senado. Y en segundo lugar, y más relevante aún, por el hecho de que fundó su decisión invocando directamente el preámbulo y no el articulado de la Carta francesa.³⁴ En efecto, con ocasión del conocimiento, en control preventivo facultativo, de un proyecto de ley que regulaba el derecho de asociación, el Consejo Constitucional decidió declararlo inconstitucional, fundado en los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la República y reafirmados en el preámbulo de la Constitución, particularmente, el principio de libertad de asociación,³⁵ derecho inexistente en el articulado de la Constitución.

Para Favoreu y Philip, esta decisión tuvo una gran importancia, debido a que, además de consagrar de manera definitiva el valor jurídico del preámbulo, afirmó el rol del Consejo Constitucional como protector de las libertades fundamentales, a través de la consideración de la libertad de asociación como una libertad constitucional.³⁶ En un sentido similar, Rousseau sostiene que la mayor consecuencia de este fallo fue haber provocado el desplazamiento del objeto del control, por cuanto hasta ese minuto el Consejo se había dedicado a verificar la regularidad externa de la ley sometida a su conocimiento, particularmente, el respeto del procedimiento legislativo como la repartición de competencias entre el Parlamento y el Ejecutivo. A partir de esta decisión, el Consejo se enfocará, además, en controlar internamente el contenido mismo de la ley. De esta manera, para el autor, lo que se pasa a controlar es la elección del cuerpo legislativo.³⁷

Este giro jurisprudencial se vio confirmado dos años más tarde, con la decisión del 27 de diciembre de 1973, en virtud de la cual, a requerimiento del Senado, el Conseil volvió a declarar no conforme con la Constitución una disposición de la ley de finanzas para 1974, invocando esta vez el principio de igualdad ante la ley contenido en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, mencionada en el preámbulo de la Constitución.³⁸ En esta decisión, al igual que en el paradigmático fallo sobre la libertad de asociación, el Conseil se alejó de las motivaciones iniciales de su establecimiento, adoptando, según señalan Favoreu y Philip, rasgos propios de las jurisdicciones constitucionales, por cuanto no solamente garantizaría la separación y el equilibrio de poderes, sino que, además, los derechos de los ciudadanos y de la colectividad toda.³⁹

Esta evolución se vio afianzada, según Rousseau, con dos decisiones más, pronunciadas en julio de 1982, en virtud de las cuales se dio cuenta de la autonomía lograda por el Conseil respecto del Ejecutivo. En la primera de ellas, reafirma el dominio legal del Parlamento por sobre la potestad reglamentaria autónoma del Ejecutivo, al disponer la existencia de materias de ley fuera de la enumeración establecida expresamente por la Constitución.⁴⁰ En la segunda, señala que una disposición de naturaleza reglamentaria contenida en una ley no la hace inconstitucional,⁴¹ con lo cual posibilita la intromisión del Parlamento en el dominio reglamentario autónomo del Ejecutivo. Con estas decisiones, agrega el autor, el Conseil modificó sensiblemente su imagen, apareciendo como un defensor de los derechos del legislador, por cuanto, en ellas, él ataca fuertemente las prerrogativas del Ejecutivo.⁴²

El giro jurisprudencial promovido con la incorporación de los derechos contenidos en el preámbulo de la Constitución, sumado a la reforma constitucional que amplió la legitimación del control preventivo facultativo de constitucionalidad de las leyes, promovió un cambio no sólo cuantitativo, sino que también en el sentido de los recursos interpuestos ante al Conseil Constitutionnel. Como señalan Favoreu y Philip, éstos comenzaron a tener por objeto asegurar el respeto de una libertad o de un derecho fundamental, antes que de sancionar la violación de una regla de procedimiento o de competencia.⁴³ Con ello, el Conseil además de ser un órgano regulador de las competencias normativas entre los órganos constitucionales, jugaría un rol de protector de las libertades públicas y de los derechos fundamentales.⁴⁴

De esta manera, se generó una importante transformación de los lineamientos previstos por los constituyentes de 1958 respecto a lo que se esperaba tanto de la forma de gobierno, como del sistema de fuentes del derecho. Comentando esta verdadera “vuelta de tuerca” provocada por la jurisprudencia del Conseil, Cappelletti señala que éste pasó de ser un “simple perro guardián” de las fuertes prerrogativas entregadas al Ejecutivo, a un “órgano independiente, casi judicial, cuyo papel es revisar la constitucionalidad de la legislación parlamentaria que viole los derechos fundamentales”. Dicho aspecto se vio reforzado, agrega el autor, con la reforma constitucional que amplió la legitimación activa del control preventivo, por cuanto posibilitó que las minorías parlamentarias tuviesen la “legitimidad para recurrir la legislación ante el Conseil Constitutionnel”.⁴⁵

Como destaca Luchaire, existe bastante acuerdo en la doctrina respecto al carácter jurídico y jurisdiccional del control preventivo de constitucionalidad de las leyes radicado en el Conseil Constitutionnel.⁴⁶ Ello pese a que, visto desde una postura positivista, sus emblemáticas decisiones de las décadas de los setenta y de los ochenta importaron una labor que puede interpretarse como propiamente constituyente, al estructurar por la vía jurisprudencial derechos no establecidos expresamente en la Constitución ni en el preámbulo de ésta, sino en los textos mencionados en el preámbulo, pero no vigentes. Sin embargo, el estado crítico en que se encontraba el Consejo como sus prerrogativas en el contexto de la Constitución de la V República permitieron, hasta cierta punto, obviar esta lectura, resaltando, en cambio la legitimidad lograda por el Conseil a través de sus decisiones, en cuanto órgano de justicia constitucional, encargado de hacer efectivo el principio de supremacía constitucional.

Estos rasgos tornan aún más interesante el caso francés, por cuanto no sólo contó por casi 40 años con una modalidad de control excepcional a nivel de derecho comparado, sino por el hecho de que la casi totalidad de la doctrina ha terminado avalando este giro, recalificando el mecanismo preventivo como un control de carácter jurídico. En síntesis, la experiencia francesa es un claro ejemplo de la autonomía que pueden llegar a lograr las instituciones respecto de los fines que inicialmente motivaron su diseño normativo, a través de la combinación de normas (reformas constitucionales) y prácticas (interpretaciones sistemáticas de la jurisdicción constitucional).

1. El control previo en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y su vínculo con la forma de Estado autonómica

El control preventivo para leyes orgánicas y estatutos de autonomía tuvo su primera consagración normativa en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, signado como “del control previo de inconstitucionalidad”.⁵⁰ Sin embargo, en el proyecto original, este mecanismo tenía un alcance más acotado y con efectos distintos a los que finalmente se terminó aprobando por las Cortes Generales. Como destaca Pérez Royo, el control previo estaba pensado exclusivamente respecto de los estatutos de autonomía, siguiendo de cerca el modelo previsto para el control previo de los tratados internacionales. Se trataba de una institución que se apartaba del modelo de control de constitucionalidad diseñado por el constituyente español, pero de una manera “controlada, justificada o susceptible, al menos, de serlo políticamente por las dificultades de la inicial puesta en marcha del Estado de las Autonomías”. En síntesis, considera que la inclusión de las leyes orgánicas estaba destinada a quedar como “testimonio normativo adicional de las dificultades que inicialmente planteó la construcción del Estado de las Autonomías y nada más”.⁵¹

Sin embargo, en el fragor de la discusión parlamentaria, el proyecto de Ley Orgánica que atribuía el control previo de constitucionalidad sólo de los estatutos de autonomía fue objeto de diversas modificaciones que terminaron transformando los fines para los cuales había sido diseñado inicialmente. En efecto, durante la tramitación legislativa se generó un interesante debate, posteriormente recogido por la doctrina, acerca de la constitucionalidad de este mecanismo, como también respecto a los problemas que podría traer aparejada su instauración en la función legislativa. De hecho, el recurso previo de inconstitucionalidad era el obstáculo más importante para la aprobación de la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.⁵² Pese a aquello, finalmente ésta fue aprobada y, con ella, el control preventivo, aunque de una manera distinta a la inicialmente planteada.

En cuanto al alcance del control, se estableció que éste no sólo abarcaría los proyectos de estatutos de autonomía, antes de ser sometidos a referéndum por la respectiva comunidad autónoma, sino también los proyectos de leyes orgánicas, una vez finalizada su tramitación legislativa.⁵³ Por su parte, en cuanto a los legitimados, se introdujo un importante cambio respecto al proyecto inicial, ya que quedaron facultados el presidente del gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, así como los órganos colegiados ejecutivos y las asambleas de las comunidades autónomas.⁵⁴ Estas dos modificaciones, a juicio de Pérez Royo, dieron un giro sustantivo respecto de la modalidad inicial, pasando de ser un mecanismo de consulta del presidente del gobierno y de las mayorías parlamentarias respecto de los estatutos de autonomía, a ser “un auténtico recurso, que se pone a disposición de las minorías parlamentarias y de las Comunidades Autónomas y para ser utilizado fundamentalmente contra las leyes orgánicas”.⁵⁵

En cuanto a los efectos de su interposición, implicaba la suspensión automática de la tramitación del proyecto de ley y del transcurso de los plazos, aunque sin indicar los límites temporales que tendría que observar el Tribunal Constitucional para resolver el asunto,⁵⁶ uno de los aspectos más criticados de este mecanismo durante su corta vigencia normativa, como veremos más adelante. Respecto de los efectos de la sentencia, se establecía que en el evento de la declaración de inexistencia de inconstitucionalidad alegada, el proyecto seguiría el curso de la tramitación del procedimiento. En cambio, si se declaraba inconstitucional el texto impugnado, se disponía que “la tramitación no podrá proseguir sin que tales preceptos hayan sido suprimidos o modificados por el órgano competente”.⁵⁷ Como se ha destacado, la redacción de esta norma quedaba abierta a la interpretación, ya que no se señalaba a quién debía enviarse. Asimismo, daba a entender que, producido el reenvío al órgano competente, se debía abrir nuevamente el procedimiento legislativo.⁵⁸

Finalmente, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispuso una vinculación con el control sucesivo, al establecer que “el pronunciamiento en el recurso previo no prejuzga la decisión del Tribunal en los recursos que pudieren interponerse tras la entrada en vigor con fuerza de Ley del texto impugnado en la vía previa”.⁵⁹ En tal sentido, como han destacado varios autores, la sentencia dictada a través de este mecanismo carecería de eficacia de cosa juzgada, por cuanto, al no contemplar la nulidad del precepto declarado inconstitucional,⁶⁰ posibilitaba volver a conocer la ley a través del control de constitucionalidad sucesivo.⁶¹

Desde el punto de vista normativo, fueron varios los aspectos objeto de críticas, partiendo por los cuestionamientos al alcance del control a las leyes orgánicas, la contravención de este mecanismo con la Constitución española, hasta los inconvenientes dogmáticos del control previo con el régimen de gobierno. A juicio de Rubio Llorente y de Aragón Reyes, no quedaban claras las razones jurídicas que justificaran la extensión del control a las leyes orgánicas. Para ellos, “posiblemente se haya hecho para «arropar» el control previo de los Estatutos de modo que no aparecieran «llamativamente» éstos como únicas normas (además de los tratados) susceptibles de ese control previo”.⁶²

Respecto a los inconvenientes del control previo de inconstitucionalidad se sostuvo que éste presentaba el peligro de “poner en entredicho el principio de gobierno de la mayoría en que se basa todo el parlamentarismo democrático”. Dicho aspecto se fundamenta a partir de la amplia legitimación del recurso previo previsto por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por cuanto “una minoría parlamentaria (50 diputados o 50 senadores) o extraparlamentaria (un gobierno o asamblea autonómico) pueden envarar seriamente las decisiones legislativas de la representación mayoritaria del pueblo español”. A este respecto, quedaría abierta la posibilidad para que un grupo minoritario termine utilizando el recurso previo como “veto suspensivo” que impida que un proyecto de ley entrase en vigencia, dejando abiertos flancos para “el más puro obstruccionismo”.⁶³

Para otros, el recurso previo otorga al Tribunal Constitucional el carácter de “auténtico legislador”, no sólo en cuanto legislador negativo, sino que “aún más, de emisor de sentencias-delegación que habrá que desarrollar el parlamento”, frente al reenvío de la norma declarada inconstitucional.⁶⁴ Al respecto, Gómez Montoro señalaba que este mecanismo otorgaría al Tribunal Constitucional el carácter de legislador positivo, alejándose del modelo kelseniano, ya que “para que una ley llegase a ser tal sería necesario, junto a la actuación del Parlamento y de la Corona, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional en favor de su constitucionalidad cuando para ello hubiere sido requerido”. Es por ello que, para este autor, vendría a ejercer en estos casos funciones de “tercera Cámara”.⁶⁵

2. La práctica del control previo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

El control previo de inconstitucionalidad previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional entró en vigencia el día 3 de octubre de 1979, y siendo derogado -luego de casi seis años de existencia- el 8 de junio de 1985.⁶⁶ Paradojalmente, su supresión fue objeto de control previo por parte del propio Tribunal. Durante su vigencia se alcanzaron a dictar siete sentencias,⁶⁷ todas ellas correspondientes leyes orgánicas y ninguna a estatutos de autonomías.⁶⁸ Los principales aspectos críticos que se ocasionaron durante la vigencia del control previo de inconstitucionalidad, y que de cierta manera justificaron su posterior derogación, fueron básicamente dos, a saber, los problemas de técnica legislativa presentes en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la excesiva tardanza del Tribunal en resolver las causas sometidas a su conocimiento.

A. Problemas de técnica legislativa

En cuanto a los problemas de técnica legislativa, previstos tanto durante la discusión parlamentaria como por la doctrina, éstos se hicieron patentes en algunas de las decisiones del Tribunal Constitucional. En primer lugar, el corto lapso de tiempo asignado para presentar el recurso previo (tres días),⁶⁹ posibilitando que se pudiera publicar y, por tanto, entrar en vigor, dentro del breve plazo para recurrir el proyecto. Esta situación se produjo con ocasión del control previo del proyecto de ley orgánica constitucional de elecciones locales.⁷⁰ Para Pérez Royo, este caso puso de manifiesto “las inconsecuencias de carácter jurídico a las que la falta de coherencia del RPI con los demás elementos del sistema”.⁷¹ A juicio de Santaolalla “debería haberse establecido la prohibición de publicar la ley aprobada antes del transcurso del plazo de tres días”.⁷²

Y en segundo lugar, en cuanto a los efectos de la sentencia, en el caso de que el Tribunal Constitucional hubiese decidido declarar inconstitucional el proyecto o alguno de sus preceptos, la ley orgánica del Tribunal Constitucional se limitaba a señalar que éstos serían remitidos al “órgano competente”, no especificando cuál órgano ni bajo qué procedimiento. En la práctica, esta situación se generó con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de algunos preceptos del proyecto de Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico (LOAPA).⁷³ En este caso, el problema fue resuelto por las mesas del Congreso y del Senado, en las cuales se decidió “suprimir los artículos declarados inconstitucionales y el carácter orgánico y organizador de dicha ley, como paso previo a su sanción y publicación oficial”. A juicio de Santaolalla “la decisión de las mesas es la que, dentro de las circunstancias que supone el recurso previo, parece más prudente”. Sin embargo, deja planteado el problema que se hubiera suscitado si el Tribunal Constitucional hubiese decidido, en vez de suprimir, modificar ciertos artículos, “entonces muy probablemente se habría hecho necesario un acto interpretativo, una decisión sobre las nuevas normas que viniesen a sustituir a las declaradas inconstitucionales, en cuyo caso lo más oportuno hubiera resultado la intervención de los Plenos”.⁷⁴

B. La tardanza de respuesta del TC

Uno de los aspectos no resueltos por la LOTC fue el tema del plazo que tenía el Tribunal Constitucional para emitir su dictamen con ocasión del recurso previo de inconstitucionalidad, tema no menor si se tiene en consideración que su interposición tenía como efecto la suspensión automática de la tramitación del proyecto de ley.⁷⁵ Este asunto no habría tenido mayor relevancia si es que los diversos casos sometidos a su conocimiento hubiesen sido resueltos dentro de un plazo razonable, tal como acontece en el Consejo Constitucional francés, como vimos anteriormente. Sin embargo, durante la vigencia del control previo de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional tardó en resolverlo 15 meses en promedio,⁷⁶ destacando en este sentido aquella que establecía la despenalización del aborto, una de las sentencias más polémicas dictadas en el marco de este mecanismo, la cual fue resuelta casi un año y medio después de su presentación⁷⁷.

A juicio de Pérez Royo, ésta es la causa más importante de la supresión del control previo. De no haberse producido ello, “la institución se habría posiblemente mantenido y continuaría formando parte de nuestro sistema de justicia constitucional”. Ello producto de “la distorsión tan extraordinaria que el tiempo que exigía la tramitación del RPI introducía en el proceso político en general”.⁷⁸ En efecto, la tardanza en la respuesta del Tribunal Constitucional para resolver los recursos previos de inconstitucionalidad tuvo importantes efectos en el plano político, por cuanto, atendido el carácter suspensivo de su interposición, posibilitó su utilización con fines obstruccionistas.⁷⁹

Si bien es cierto, el primer recurso presentado -el proyecto de LOAPA- fue fruto de un importante consenso entre los grupos políticos mayoritarios, los que posteriormente se fueron presentando, operaron “en beneficio de la oposición pero en perjuicio del juego político democrático”, a través del cual propiciaron “la suspensión de numeras propuestas de reforma legislativa”. Para De Vega, el recurso previo se transformó en una suerte de “veto suspensivo del procedimiento de aprobación de las leyes orgánicas”, lo cual “trasladaba al Tribunal un papel que en medida alguna le correspondía”. La elección de este mecanismo por las minorías “delataba la intención de convertir al Tribunal en árbitro del desacuerdo político, por encima del interés de ejercer la defensa de las normas constitucionales”.⁸⁰

De esta manera, el efecto suspensivo de su interposición, la ausencia de un plazo para emitir sentencia, así como la amplia legitimidad activa para interponer el recurso, factores normativos que sumados a la tardanza del Tribunal para emitir su dictamen, generaron que este mecanismo se terminara convirtiendo en una herramienta de las minorías parlamentarias y extraparlamentarias, que posibilitó que se terminara cayendo en la práctica del obstruccionismo político-parlamentario, dando otro factor más para aquellas posiciones que abogaban por su derogación.

3. La derogación del control preventivo y la discusión en torno a su restablecimiento

Luego de casi seis años de vigencia, la mayoría parlamentaria promovió la supresión del recurso previo de constitucionalidad, lo que culminó en la proposición de ley orgánica de derogación del capítulo II del título VI de la Ley Orgánica 2/1979 reguladora del Tribunal Constitucional. El preámbulo de la proposición expresaba una visión bastante crítica respecto al rol que éste había desempeñado en la justicia constitucional, por cuanto se sostenía que durante su vigencia se había terminado convirtiendo en “un factor distorsionador de la pureza del sistema de relación de los poderes constitucionales del Estado, con consecuencias inesperadas y meta constitucionales en la última fase de procedimiento de formación de la Ley”. Asimismo pone de manifiesto la intervención que habría tenido el Tribunal Constitucional en la función legislativa, alejándose del “sistema de relación de poderes que la Constitución establece”, por cuanto intervenía “en el procedimiento de formación legislativa aún antes de que la voluntad parlamentaria se haya configurado definitivamente”.⁸¹

Paradojalmente, este proyecto de ley fue objeto del último recurso previo de inconstitucionalidad, promovido por la oposición parlamentaria, la cual estaba a favor de su mantención. Como destaca De Vega, “la sentencia fue acogida con satisfacción y críticas favorables por parte de la generalidad de la doctrina”.⁸² En su sentencia, el Tribunal Constitucional no entró en el fondo de la cuestión limitándose a señalar un argumento más bien formal, ya que “puesto que el recurso previo fue introducido mediante una ley orgánica, podía ser suprimido por otra”. De esta manera, terminó rechazando el recurso, lo que vino a consagrar la desaparición de esta “polémica institución”. A juicio de Pérez Royo sostiene que en la sentencia se afirmarían dos cuestiones relevantes: en primer término, la “relativa a la libertad del legislador para reformar la propia estructura del TC, reforma que si es «concorde con la Constitución, no podría este mismo Tribunal Constitucional oponerse a ella»”, y en segundo término “la disponibilidad permanente por parte del legislador orgánico de la LOTC”.⁸³

Durante la primera década del siglo XXI se promovieron diversos proyectos de reforma a los estatutos de las comunidades autónomas,⁸⁴ los cuales comenzaron a ser cuestionados tanto desde el mundo político como desde el académico, por cuanto pretenderían sobrepasar los límites diseñados para el Estado Autonómico en la Constitución española. De hecho, en el 2006 el Consejo de Estado, a solicitud del gobierno, emitió un informe acerca de la modificación de la Constitución dentro del cual estimó que para librar a este tipo de normas de “la sospecha de inconstitucionalidad y, a fortiori, de la acusación explícita de incurrir en ella, podría considerarse la conveniencia de reintroducir el recurso previo de inconstitucionalidad”. En tal caso, sugiere que el control debería realizarse sólo “frente al texto aprobado por las Cortes Generales”.⁸⁵

El punto más crítico de este proceso ha resultado ser la dictación de la reforma del estatuto de autonomía de Cataluña, la cual promovió importantes cambios que conformaban prácticamente un nuevo estatuto, muchos de los cuales habrían sobrepasado los límites fijados por la Constitución, tal como lo terminó declarando el Tribunal Constitucional.⁸⁶ Sin embargo, el proceso de la reforma, como su posterior impugnación, reavivó fuertemente el debate acerca de la conveniencia de restablecer el control previo, por cuanto generó una suerte de choque de legitimidades, ya que el control de este proyecto se llevó a cabo una vez que ya había sido aprobado tanto por el parlamento catalán como por las Cortes Generales, y refrendado por la ciudadanía al interior de esta comunidad autónoma.

Es posible constatar que existe bastante consenso, inclusive en aquellos autores críticos de este mecanismo,⁸⁷ acerca de la necesidad de someter a control previo a los proyectos de estatutos de autonomía, aunque teniendo presente la experiencia vivida durante la década de los ochenta. El fundamento jurídico del control, según Cruz Villalón, sería semejante al de los tratados internacionales. Se trata de una norma que involucra a varias partes, dos parlamentos, además del electorado, siendo “la más compleja de las normas del ordenamiento español”,⁸⁸ opinión que también es compartida por otros autores, principalmente, atendida “la pluralidad de sujetos que intervienen en su elaboración”.⁸⁹

En un sentido similar, Aragón Reyes sostiene la necesidad de controlar constitucionalmente los estatutos de autonomía atendida “la especial posición y el relevante significado que tienen los Estatutos en nuestro modelo constitucional”, característica que compartirían con las leyes de reforma a la Constitución y con la ley orgánica del Tribunal Constitucional. Esta particularidad de los tratados internacionales, compartida por las leyes estatutarias, hace poco conveniente su control sucesivo o a posteriori.⁹⁰ En términos semejantes, Cruz Villalón sostiene que respecto de los estatutos de autonomía “el control previo parece el único posible, al menos con arreglo a la realidad de los hechos”. Esto debido a que en la práctica del control sucesivo en España “se ha acudido a la técnica de la «interpretación conforme» de los preceptos estatutarios” siendo que en múltiples casos, a su juicio, “lo más espontáneo hubiera sido la declaración de inconstitucionalidad”.⁹¹ Villaverde, por su parte, argumenta que “la función del control previo, además de garantizar la adecuación a la Constitución de las normas con vocación de ser leyes vigentes, sea la de blindar el consenso constitucional sobre el contenido y la articulación del Estado de las Autonomías”.⁹²

En síntesis, luego de casi dos décadas de su derogación y, a diferencia de la década de los 80, durante los últimos años, la doctrina mayoritariamente se ha inclinado a favor del control previo, calificándolo como un control jurídico, aunque con los debidos resguardos para no caer en los vicios que terminaron gatillando su derogación. Como señalábamos anteriormente, ello permitió que en septiembre de 2015, a través de una reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, se restableciera el control previo, aunque esta vez sólo para los proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de sus modificaciones. Dando cuenta del debate ocasionado respecto de su práctica inicial, la referida reforma establece que éste debe llevarse a cabo una vez que haya sido aprobado por las Cortes Generales, no pudiendo celebrarse un referéndum en la respectiva comunidad autónoma, mientras no hubiese sido resuelto por el Tribunal Constitucional.

Asimismo, se establece el plazo improrrogable de 6 meses para que el TC resuelva el asunto. De esta manera, con esta reforma, el control previo retoma su sentido original, pensado exclusivamente para resguardar la forma de Estado autonómica prevista por la Constitución española, aunque, con los debidos resguardos normativos, atendida su problemática práctica jurisprudencial durante la década de los ochenta.