A. Las modificaciones del Código Civil español

El Código Civil sufre una reforma sustancial en materia de adopción. Así, podemos ver en primer lugar que en el artículo 175 se establece la incapacidad para adoptar de aquellos que no pudieran ser tutores, así como una edad mínima entre adoptante y adoptado; se establece también una diferencia de edad máxima para evitar que las discrepancias que existen en la normativa autonómica sobre edades máximas en la idoneidad provoquen distorsiones no deseables.

Así, el artículo 175.1 del Código Civil español dice

…la diferencia de edad entre adoptante y adoptando será de, al menos, dieciséis años y no podrá ser superior a cuarenta y cinco años, salvo en los casos previstos en el artículo 176.2.⁵ Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Si los futuros adoptantes están en disposición de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior.

La nueva redacción del artículo cambia los catorce años que debía de haber en su redacción anterior, a dieciséis años, adecuándose así al artículo 9o. del Convenio Europeo de Adopción, del 27 de noviembre de 2008,⁶ en el que se dice que “Deberá existir una diferencia de edad adecuada entre el adoptante y el menor, y en favor del interés superior del menor esta diferencia deberá ser preferentemente de al menos dieciséis años”. Aunque en el Convenio sólo se dice “preferentemente”, el legislador español lo ha establecido como la diferencia mínima de edad, siguiendo la recomendación del legislador europeo.

Esta reforma del artículo 175 del Código Civil deja intacta la edad mínima para adoptar, que sigue siendo veinticinco años, y cuando concurra una pareja, al menos uno de los adoptantes deberá tener esa edad mínima exigida. Se modifica en primer lugar la diferencia de edad entre adoptante y adoptado, que pasa de los catorce años exigidos anteriormente a dieciséis, y en segundo lugar, se establece por primera vez una edad máxima para adoptar, que será los 45 años, por lo que las personas mayores de 45 años no podrán adoptar bebés. No sé si acertadamente, teniendo en cuenta que en España y en Europa en general, que cada vez se retrasa más la maternidad, hay madres biológicas que superan los 45 años, la mayoría de las veces mediante medios de reproducción asistida, donde el legislador español guarda silencio.

Algunas comunidades autónomas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 26/2015 habían legislado sobre la materia. Este era el caso, por ejemplo, de la comunidad de Madrid,⁷ que había establecido que tendrían prioridad para adoptar aquellas parejas que la diferencia de edad entre adoptante y adoptado no fuera superior a los cuarenta años de edad; en el caso de adopción por parejas, se consideraba la edad media entre ambos en el momento de la propuesta del menor.

El Código Civil hasta el momento no había fijado un límite máximo de edad como requisito de la familia adoptantes. Por un lado es más que lógico y razonable que el legislador establezca una serie de requisitos para cerciorarse en la medida de lo posible de que aquellas familias que desean adoptar tengan la capacidad necesaria para poder optar a esa adopción. Aunque debemos tener en cuenta que al haber entrado en esta materia el legislador, tendríamos que preguntarnos si entonces también tendría que fijar una edad máxima para las gestaciones de fecundaciones in vitro, cuando el óvulo y el esperma sea de donante, y los padres vayan a tener una diferencia de edad con su hijo superior a los 45 años.

Por otra parte, y como complemento de la capacidad de los adoptantes, el legislador español ha incorporado al artículo 176, CC, una definición de la idoneidad⁸ para adoptar, a fin de fortalecer la seguridad jurídica, y se incluye expresamente una previsión, de acuerdo con la cual no podrán ser declarados idóneos para la adopción los progenitores que se encuentren privados de la patria potestad o tengan suspendido su ejercicio, o hayan confiado la guarda de su hijo a una entidad pública. En relación con la actuación de la entidad pública en el procedimiento judicial de adopción, se producen dos importantes novedades. Por un lado, se exige que la declaración de idoneidad de los adoptantes sea necesariamente previa a la propuesta de adopción que la entidad pública formula al juez,⁹ cuestión que con anterioridad a esta ley no estaba claramente establecida, por lo que ahora el juez no podrá pronunciarse hasta que la entidad pública no emita su juicio. Esto ha sido criticado por la doctrina, que reiteradamente se viene quejando de la administrativización que está sufriendo el derecho civil, y dentro de él, de manera particular, la materia de protección de menores;¹⁰ y por otro, se modifican los supuestos en los que no es preceptiva la propuesta previa de la entidad pública de protección de menores para iniciar el expediente judicial de adopción. En concreto, el artículo 176.2.2o. dispone que “no se requerirá propuesta cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación afectividad”, por lo que se equipara a las parejas de hecho con los matrimonios.

Otra importante novedad a destacar es el artículo 176 bis, que creo es un gran acierto por parte del legislador, gracias al cual se regula ex novo la guarda con fines de adopción. Esta previsión legal permitirá que con anterioridad a que la entidad pública formule la correspondiente propuesta al juez para la constitución de la adopción pueda iniciarse la convivencia provisional entre el menor y las personas consideradas idóneas para tal adopción hasta que se dicte la oportuna resolución judicial, con el fin de que el menor tenga que permanecer durante ese tiempo en un centro de protección o con otra familia.

La introducción de este artículo permite que el menor se vaya adaptando a la que probablemente vaya a ser su nueva familia, y, de esta manera, además se evita que aquél pase más tiempo en un centro de protección o que vaya a otra familia de acogida, lo que en cierta medida puede ser traumático para el menor. Además, esta guarda con fines de adopción sirve de periodo de adaptación del menor a la familia, así como de prueba de cómo puede ser esa convivencia.

Los guardadores con fines de adopción tendrán los mismos derechos y obligaciones que los acogedores familiares.¹¹

El expediente de adopción comenzará con el escrito de propuesta de adopción formulada por la entidad pública o por la solicitud del adoptante cuando estuviera legitimado para ello, como hemos visto en el artículo 176.2, CC. Además, vemos que el artículo 177.1, CC, en su redacción de la Ley 26/2015, mantiene la necesidad de consentimiento, en presencia del juez, del adoptante y del adoptado mayor de doce años. El consentimiento de estas personas constituye un requisito imprescindible del acto constitutivo de la adopción.

El artículo 177.2, CC, regula los asentimientos a la adopción.¹² En la redacción vigente, deben prestar su asentimiento a la adopción el cónyuge del adoptante y la persona unida al adoptante “por análoga relación afectiva a la conyugal”. Igualmente, deberán prestar su asentimiento los padres del adoptando no emancipado con ciertas excepciones establecidas en el artículo 177.2.2o., CC.

Los asentimientos, a diferencia de los consentimientos --que se prestan por quienes serán parte en la adopción--, son emitidos por sujetos que no van a ser parte en la nueva relación de filiación que se constituye con la adopción, pero a quienes les afectarán de forma importante sus consecuencias. Al asentir estas personas, manifiestan su voluntad de admitir como conveniente la propuesta de adopción, sin que nadie, ni siquiera el juez, pueda sustituir su voluntad. No resultan vinculados jurídicamente como sujetos de la nueva relación que surgirá de la adopción, aunque ésta les afecta indirectamente.¹³

Esta nueva redacción del artículo 177, CC, no contempla las consecuencias que se pueden derivar de la negativa del asentimiento, supuesto especialmente problemático cuando se trata de los padres del adoptando, por lo que cabe mantener la opinión que ha venido sosteniendo la doctrina mayoritaria, que entiende que la adopción no puede constituirse válidamente contra la voluntad de quienes han de asentirla; por ello, si el juez decreta la adopción a pesar de la denegación de dicho asentimiento se producirá su nulidad.¹⁴ Si bien la jurisprudencia de las audiencias provinciales, en algunas resoluciones ha negado el valor vinculante de la oposición a la adopción de los padres del adoptando, en sentencias más recientes acepta el carácter vinculante de los asentimientos.

Según el artículo 177, CC, deberán ser oídos por el juez:

Por otra parte, con el fin de dar coherencia al sistema, se señala que, sin perjuicio del derecho a ser oídos, no será necesario el asentimiento de los progenitores para la adopción cuando hubieran transcurrido dos años sin ejercitar acciones de revocación de la situación de desamparo o cuando habiéndose ejercitado, éstas hubieran sido desestimadas. Igualmente, se establece en el artículo 177, CC, que el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto, en lugar de los treinta días ahora vigentes, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el Convenio Europeo de Adopción hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, y ratificado por España.¹⁷

El legislador español acertadamente ha ampliado el tiempo que debe transcurrir desde el parto para que la madre asienta la adopción; así, se pasa de los treinta días establecidos en la redacción anterior del artículo 177, CC, a las seis semanas de la actual redacción.

Con esta ampliación del plazo para que la madre asienta desde el parto se persigue garantizar la emisión correcta del asentimiento por la madre, tras la recuperación tanto física como psíquica del parto, y con las facultades que le permitan ponderar las consecuencias de su declaración de voluntad con conciencia y libertad plena. Se trata, en suma, de una medida destinada a evitar decisiones precipitadas, que implícitamente responde al principio de prioridad de la propia familia.¹⁸ En definitiva, dotar de sosiego y libertad a la madre para prestarlo y evitar posibles invocaciones de nulidad del asentimiento prestado fundadas en la falta de capacidad natural para asentir en el periodo inmediatamente posterior al parto. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, del 21 de septiembre de 1999, establece que el asentimiento prestado con anterioridad a este periodo dará lugar a la nulidad de la adopción.¹⁹

Además de los motivos señalados anteriormente, ha destacado la doctrina, que esta reforma también está relacionada con el intento de evitar gestaciones de sustitución, en tanto la ampliación del plazo para que la madre pueda asentir sirva como medio de evitar maquinaciones para contratar con gestantes, lo que podría encubrir un tráfico de niños.²⁰

En la Ley 26/2015 se incluye en el artículo 178 del Código Civil, como una importante novedad, la posibilidad de que, a pesar de que al constituirse la adopción se extingan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de procedencia, pueda mantenerse con algún miembro de ella alguna forma de relación o contacto a través de visitas o de comunicaciones, lo que podrá denominarse como “adopción abierta”.²¹ Para ello será necesario que en la resolución de constitución de la adopción así se acuerde por el juez, a propuesta de la entidad pública, previa valoración positiva en interés del menor (que es lo que siempre debe primar) por parte de los profesionales de esa entidad pública, y consentido por la familia adoptiva y el menor que tenga suficiente madurez y, en todo caso, si tuviera más de doce años.

Los profesionales de la entidad pública deberán apoyar a las partes y participar en el seguimiento de esa relación; tendrían que informar sobre la conveniencia o no de su permanencia en el tiempo, a partir de una valoración de los resultados y consecuencias que la misma tenga para el menor, como prioridad absoluta, más allá del interés que pueda suponer para los adoptantes y su familia de origen.

El juez, atendiendo al interés superior del menor, podrá acordar la modificación o finalización de esta relación. Los legitimados para solicitar la suspensión o supresión de las visitas, según el artículo 178.4, CC, serán las entidades públicas, la familia adoptiva, la familia de origen y el menor, si tuviera madurez suficiente y, en todo caso, si fuera mayor de doce años.

La oportunidad de introducir en nuestro ordenamiento jurídico esta figura, procedente básicamente de los países anglosajones, obedece a la búsqueda de alternativas consensuadas, familiares y permanentes, que permitan dotar de estabilidad familiar a algunos menores, especialmente los más mayores, cuya adopción presenta más dificultades. A través de la adopción abierta se flexibiliza la institución de la adopción, que posibilita que la familia de origen acepte mejor “la pérdida”, y que el menor pueda beneficiarse de una vida estable en su familia adoptante, manteniendo vínculos con la familia de la que proviene, en especial con sus hermanos.²² Aunque probablemente pueda plantear algún problema con la familia adoptante, que pueden creer que su rol como padres se puede ver amenazado.

El artículo 178.4, CC, en su último párrafo, introducido tras la reforma, establece que es en la declaración de idoneidad donde deberá hacerse constar si las personas que se ofrecen a la adopción aceptarían adoptar a un menor que fuera a mantener la relación con la familia de origen.

Por último, el artículo 180, CC,²³ refuerza el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas, al obligar a las entidades públicas a garantizarlo y mantener la información durante el plazo previsto en el Convenio Europeo de Adopción, y al resto de entidades a colaborar con las primeras y con el Ministerio Fiscal.

Para conseguir este fin, la Ley cambia la redacción del artículo 180.5, CC, en el que se establece que

Las Entidades Públicas aseguran la conservación de la información de que dispongan relativa a los orígenes del menor, en particular la información respecto a la identidad de sus progenitores, así como la historia médica del menor y de su familia y se conservarán al menos cincuenta años con posterioridad al momento en que la adopción se haya hecho definitiva.

Por lo que tras la reforma del citado artículo los adoptados tendrán derecho a conocer los datos sobre sus orígenes biológicos, o bien por ellos mismos, alcanzada la mayoría de edad o a través de sus representantes legales, durante su minoría de edad. Para hacer efectivo este derecho, las entidades públicas, previa notificación a las personas afectadas, prestarán la ayuda y asesoramiento que sea preciso.

El beneficio del adoptado debe ser el principio fundamental por el que se debe regir la adopción, y se debe sobreponer a cualquier otro interés legitimo. Desde mi punto de vista, me parece un gran avance que el legislador español haya modificado el artículo 180 del Código Civil, al obligar a la entidades públicas a garantizar el derecho de acceso a los orígenes de las personas adoptadas. Así se refuerza y se reconoce el derecho a la identidad de los adoptados siempre que quieran tener acceso al ello, y, dentro del mismo, el derecho a conocer los orígenes biológicos, como manifestación “del libre desarrollo de la personalidad”, inherente al ser humano, y del que no puede ser despojado.²⁴

El reconocimiento del derecho a conocer los orígenes como derecho de la personalidad debe tener como límite el respeto a los derechos de los demás, y, especialmente, el derecho a la intimidad de las partes.

Asimismo, debe subrayarse la necesaria confidencialidad y reserva en las actuaciones de las administraciones públicas dirigidas al acceso a la información de los datos sobre la filiación biológica,²⁵ habida cuenta que desde numerosas asociaciones de personas adoptadas se venía reclamando la tipificación al derecho a conocer los orígenes por el legislador español.

B. Las modificaciones a la Ley de Adopción Internacional

La vigente Ley modifica a la Ley 54/2007, del 28 de diciembre, de Adopción Internacionales, con dos objetivos básicos: primero, clarificar el ámbito de aplicación de la Ley, y segundo, definir el concepto de adopción internacional, como lo hace el Convenio de La Haya de 1983.

Se subraya el interés superior del menor como consideración fundamental en la adopción. Además, se refuerzan las previsiones de garantía de las adopciones internacionales, al señalar que sólo podrán realizarse a través de la intemediación de organismos acreditado, y se refuerzan los artículos sobre los controles sobre los beneficios financieros indebidos.

También se detallan con mayor claridad las obligaciones de los adoptantes,²⁶ no sólo en la fase preadoptiva, sino en la postadoptiva, mediante el establecimiento de consecuencias jurídicas del incumplimiento de las obligaciones a las que los progenitores y las administraciones públicas están obligados respecto a los países de origen de los menores.

En las normas de derecho internacional se introducen importantes modificaciones, que básicamente responden a suprimir referencias a la modificación y revisión de la adopción, figuras jurídicas inexistentes en nuestro derecho, mejorar la regulación de la adopción consular circunscribiéndola a los supuestos en los que no se precisa propuesta de la entidad pública, establecer la imposibilidad de constituir adopciones de menores cuya ley nacional las prohíba, con alguna matización; asimismo, a modificar los presupuestos de reconocimiento de adopciones constituidas por las autoridades extranjeras, reformulando el control de la competencia internacional de la autoridad extranjera a través de la determinación de los vínculos razonables con el Estado extranjero cuyas autoridades la han constituido.

Por otra parte, se sustituye el presupuesto del control de la ley aplicable, ajeno al sistema español de reconocimiento de decisiones y resoluciones extranjeras, por el de la no contrariedad de la adopción constituida en el extranjero con el orden público español; concreta este concepto jurídico indeterminado en los casos de adopciones en las que el consentimiento de la familia de origen no ha existido, no ha sido informado o se ha obtenido mediante precio, para evitar que en este ámbito de la adopción internacional se produzcan supuestos de “niños robados”