1. Planteamiento general

La protección de los menores recogida en el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959)⁴ determina que las leyes promulgadas con este fin deben tener como consideración fundamental el “interés superior del menor”. Este principio se reitera y desarrolla en los artículos 3o. y 4o. de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 (CDN),⁵ que constituye actualmente el punto obligado de referencia en cuanto que su contenido recoge derechos que ya aparecían en textos más amplios, como los pactos internacionales de derechos humanos, pero que en la Convención se formulan de forma conjunta. Por lo tanto, el “interés superior del niño” es uno de los principios rectores de la CDN, cuyo concepto tiene muy amplio alcance. A saber: el párrafo 1 del artículo 3o. de la Convención es un principio rector de importancia para la aplicación de la Convención en su conjunto.

Aunque este término siga siendo vago, dando lugar a su concreción en la interpretación por parte de los operadores jurídicos, su inclusión es un importante paso adelante en cualquier legislación nacional, ya que revela que en caso de conflicto entre los intereses del niño, por un lado, y los intereses y los deberes de los padres o del Estado o de la sociedad, por otro, prevalecerá el interés del menor.⁶ La Convención establece que todos los Estados tienen la obligación general de proporcionar la protección y el cuidado necesarios al niño (párrafo 2, artículo 3o.). Seguidamente, este instrumento recoge un auténtico catálogo o declaración de derechos fundamentales del menor: a la vida, a ser inscrito, a un nombre y a una nacionalidad, a mantener relaciones con ambos padres, a la libertad de expresión, conciencia y religión, y a la intimidad.⁷ Establece, además, la obligación de los Estados parte en orden a la protección del menor frente a los abusos físicos o mentales o cualquier tipo de explotación, y de asistencia en casos de desamparo o motivos de salud, junto a garantías de prestaciones sociales y alimenticias. Asimismo, contiene directrices generales sobre el valor supremo del interés del menor en los procedimientos de adopción y en los casos de secuestro internacional. Otros textos internacionales presentan asimismo una incidencia cierta en los derechos fundamentales de los menores. Así, el artículo 8o. del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, del 4 de noviembre de 1950 (CEDH), al garantizar el respeto a la vida familiar, concreta el derecho de los menores a relacionarse con ambos padres, en una dirección similar a la que apunta el propio artículo 10.2 del Convenio de los Derechos del Niño de 1989.⁸

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE),⁹ por su parte, jurídicamente vinculante y con la misma fuerza que los tratados constitutivos de la UE, a partir de su entrada en vigor de 2009, recoge por primera vez en una norma de derecho originario y en un único texto, derechos sociales, civiles, políticos y económicos de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la Unión. En este instrumento, los derechos de los menores también son objeto de protección, fundamentalmente en el artículo 24.¹⁰ Se regula el derecho a la protección y a los cuidados necesarios, el derecho a poder expresarse, a ser oído¹¹ y a que su opinión sea tenida en cuenta, en relación con los asuntos que le afecten, en función de su edad y madurez. La influencia de la CDN (sobre todo del artículo 3o.) es evidente en el apartado segundo, en el que se regula el principio del interés del menor,¹² y también en el párrafo 3, en el que se establece el derecho de los menores a mantener relaciones con ambos progenitores (aspecto muy relevante en los casos de divorcios, separaciones y sustracción de menores), salvo que dichos contactos sean contrarios al interés de los menores. Toma en consideración, como parte del establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia, la legislación de la UE en asuntos civiles con repercusiones transfronterizas, para la cual el artículo 81, TFUE, confiere competencias; esto incluye, entre otras cosas, “el derecho de visita que garantiza a los niños poder mantener de forma periódica contacto personal y directo con su padre y con su madre”. La supremacía del interés del menor debe estar, por tanto, presente ante las autoridades públicas o instituciones privadas en cualquier situación en la que se encuentren los menores.

La Unión Europea expresó claramente su intención de aplicar y de promover los principios enunciados en el artículo 3o. de la CDN.¹³ Posteriormente, el artículo 3.5 del Tratado de Lisboa estableció que

…en sus relaciones con el resto del mundo, la Unión afirmará y promoverá sus valores e intereses y contribuirá a la protección de sus ciudadanos. Contribuirá a la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre los pueblos, el comercio libre y justo, la erradicación de la pobreza y la protección de los derechos humanos, especialmente los derechos del niño, así como al estricto respeto y al desarrollo del Derecho internacional, en particular el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas.¹⁴

Los compromisos internacionales asumidos por la UE son vinculantes para sus instituciones y las autoridades de Estados miembros de la Unión Europea cuando apliquen el derecho comunitario. El principio del interés superior tal y como se proclama en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño afecta a todas las políticas de la UE. Si bien es importante destacar el avance en el reconocimiento de los derechos de los niños y de las niñas, también hay que señalar que ni la CDN ni la CDFUE ofrecen una definición exhaustiva sobre el interés superior del menor. No obstante, en todas las acciones europeas que se adopten en relación con los menores deberá tenerse siempre en cuenta, en primer lugar, el interés superior del menor y mostrar a los niños como titulares de derechos independientes, reconociendo al mismo tiempo la importancia de apoyar a las familias como principales encargadas de su cuidado. El interés superior del menor, en la legislación y en la jurisprudencia europeas, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas.

Por último, el Convenio sobre Derechos del Niño se complementa con el título I de la Constitución española, en particular con su artículo 39. La reglamentación española se ha adaptado a los principios específicos de este texto internacional a través de la Ley orgánica de protección del menor (LOPJM). Además de la declaración general contenida en el artículo 1o. de la LO 1/1996, del 15 de enero, el texto recoge una serie de derechos de los menores. De toda la normativa referente a menores se deduce un principio de orientación general: “el interés superior del niño”, que, como veremos, es el valor de referencia de toda la reglamentación y obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de los derechos humanos.

2. La protección de menores en el derecho internacional privado

La autonomía del derecho internacional privado de menores se asienta en las exigencias impuestas por el respeto a los derechos fundamentales de los menores, garantizados constitucional e internacionalmente, y el principio del “interés superior del menor” que los engloba. Es de destacar el papel que cumple la CDN, en la medida en que instaura los principios y derechos básicos que deben presidir la interpretación de las normas internas y convencionales.¹⁵ El régimen de derecho internacional privado relativo a la protección de menores se encuentra, por tanto, condicionado por la vigencia en España de diversos textos convencionales multilaterales, que a su vez se encuentran condicionados por la normativa de derechos humanos.¹⁶ Además, esta materia se encuentra recogida en textos multilaterales específicos y en convenios bilaterales relativos a la protección de menores.¹⁷ La mayoría de estos acuerdos pueden “funcionar de manera complementaria, y su compatibilidad no genera más problemas que los que se extraen de su incorrecta aplicación por parte de nuestros tribunales”.¹⁸

3. Cuestión previa: la determinación de la minoría de edad

Las normas de protección de menores de derecho internacional privado requieren para su aplicación una definición previa de qué se entiende por menor. La determinación de la mayoría de edad depende, en principio, de la aplicación de la legislación nacional. Por tanto, en los diferentes ordenamientos jurídicos, no siempre la edad determinante de la minoría es la misma. No obstante, junto con las legislaciones nacionales los convenios internacionales en la materia juegan un papel muy importante, y en ocasiones imponen una calificación autónoma del concepto de “menor”, aplicable únicamente para el propio convenio.

Como regla general, el artículo 1o., CDN, considera menores a los que aún no han cumplido los dieciocho años. En este mismo sentido se pronuncia el artículo ١o. de la LO 1/1996, del 15 de enero, de Protección del Menor, que limita su ámbito de aplicación a los menores de dieciocho años, a menos que la ley que les sea aplicable determine que han alcanzado anteriormente la mayoría de edad. La misma edad se recoge en el Convenio de La Haya en materia de adopción de 1965 (artículo 1.2) y en el artículo 3o. del Convenio de La Haya sobre protección del niño y cooperación en materia de adopción de 1993. En el artículo 12 del Convenio de La Haya de 1961 sobre protección del menor se establece esta misma edad, pero considerando que es menor el que de forma acumulativa, según la ley de su nacionalidad y según la ley de su residencia habitual, se pueda considerar por tal. Si bien la traducción al español se convirtió en una disyuntiva, en el texto auténtico sigue apareciendo una acumulación de conexiones.¹⁹ El Convenio de La Haya, del 19 de octubre de 1996, sobre la competencia internacional, la ley aplicable, el reconocimiento y la cooperación internacional en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección, se aplica “a los niños a partir de su nacimiento y hasta que hayan alcanzado la edad de 18 años” (artículo 2o.), edad que contempla asimismo el Convenio europeo de Estrasburgo, del 25 de enero de 1996, sobre el ejercicio de los derechos de los niños.

No obstante, no todos los convenios consideran los dieciocho años como la fecha límite de la minoría de edad. Así, en los convenios de La Haya de 1973 en materia de alimentos se establece la edad de veintiún años como justificación para negar el reconocimiento (artículo 26.1 del Convenio sobre reconocimiento) o para permitir reservarse el derecho de no aplicar el tratado (artículo 13.2 del Convenio sobre ley aplicable). En otros convenios, por el contrario, la edad es inferior. El Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, considera menores a aquellos que tengan menos de dieciséis años, sin derecho a fijar su residencia según la ley de su nacionalidad, residencia habitual o según la ley del foro. El Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores fija la aplicación de sus normas en el límite de los dieciséis años (artículo 4o.).²⁰ Finalmente, el Convenio hispano-marroquí, del 30 de mayo de 1997 sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derechos de visita y devolución de menores, circunscribe su aplicación a los menores de dieciséis años no emancipados.

Por otro lado, el concepto de “menor” genera dificultades a la hora de determinar si se deben incluir o no a los menores emancipados dentro de esta noción. En algunas ocasiones, la exclusión de los menores emancipados se realiza en el propio convenio (como en el Convenio hispano-marroquí). En otras, se realiza una exclusión indirecta; por ejemplo, si el menor tiene capacidad para determinar su residencia (Convenio de Luxemburgo). En ambos casos la restricción se encuentra relacionada con la materia regulada en el propio convenio. No obstante, la emancipación, per se y con carácter general, no impide la necesidad de adoptar mecanismos de protección del menor, principalmente respecto de sus bienes. La inclusión de las medidas de protección de los menores emancipados en textos generales, como la LOPJM o el propio Convenio de La Haya de 1996, tal como sugiere su informe explicativo,²¹ así lo confirman. Además, no parece procedente diferenciar a los menores cuando las propias normas reguladoras no los distinguen. El principio interpretativo de “interés del menor” evidencia una interpretación extensiva del concepto.

4. Contenido del concepto “interés superior del menor” y criteriospara su interpretación

Para dotar de contenido al concepto de “interés superior del menor”, se modifica el artículo 2o. de la Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, a través del artículo primero, número dos, de la LO 8/2015, del 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia²² --que desarrolla el mandato constitucional del artículo 39 de la Constitución para la protección social, económica y jurídica de la familia--, incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general núm. 14, del 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define, entonces, desde una concepción triple.

En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.

El alcance real de la reforma de 2015 es limitado en el ámbito del derecho internacional privado español, “teniendo en cuenta que cada caso es diferente, por lo que será siempre el operador jurídico el que valore en función de las circunstancias lo que más conviene al menor y, en esta línea, los parámetros que ahora se han plasmado categóricamente en la Ley ya se venían aplicando”.²⁵ Puede que un desarrollo tan extenso de este concepto genere más dudas que cuestiones resuelva, pues por mucho que quiera concretarse, el interés superior del menor no ha dejado de ser un concepto jurídico indeterminado,²⁶ “en la medida en que siempre debe quedar un margen de discrecionalidad al operador jurídico para concretar en cada caso qué es lo que más conviene al menor”.²⁷ Desde el punto de vista del derecho internacional privado, este principio debe comportar soluciones flexibles y disposiciones materialmente orientadas,²⁸ como veremos más abajo.

En este sentido, podemos decir que el interés superior del niño se concibe como el derecho a vivir, desarrollarse, crear su propia dignidad humana en el entorno familiar --siempre y cuando existan las condiciones suficientes--. No debemos olvidar que las circunstancias para que el niño viva en un entorno apto para su crecimiento no dependen sólo y exclusivamente de los padres, sino también del contexto social en que tendrá que emanciparse. Es por ello que el interés superior del niño, sin previamente reconocer derechos básicos como la educación, la vivienda, el acceso a un sistema sanitario (entre otros), se dimensiona y se vuelve un gran desafío.²⁹

1. El “interés superior del menor” como derecho fundamental

La CDN instituye la obligación de reforzar la prioridad del interés superior del menor asignándole una consideración primordial frente a otros intereses antagónicos. Salvaguardar el interés superior del niño no consiste únicamente en protegerlo de la victimización secundaria y situaciones difíciles mientras participa en el proceso de justicia como víctima o testigo, sino también en mejorar la capacidad del niño de contribuir a dicho proceso. Así pues, dar consideración primordial al interés superior del niño es compatible con amparar el interés de la justicia, y se ajusta a lo dispuesto en la Convención.

El interés del menor como fenómeno que engloba los derechos fundamentales se manifiesta de diferentes maneras en el derecho internacional privado, influyendo en el avance y en la unificación de esta disciplina. Este principio inspira no sólo la regulación material de las instituciones relativas a la protección del menor, sino también las reglas que articulan y constituyen el derecho internacional privado;³⁰ se ha ido introduciendo en el derecho internacional privado de menores y recorre e influye en todas las materias que puedan afectarlo, directa o indirectamente. Este concepto planea incluso sobre las técnicas específicas del conflictualismo clásico, y en especial sobre la calificación, la interpretación, integración, adaptación y sobre la excepción del orden público internacional.³¹ El interés del menor opera, además, como mecanismo de control para la correcta aplicación de los instrumentos convencionales. Es decir, en los convenios internacionales el interés del menor se configura como una línea interpretativa a la luz de la cual la autoridad responsable ha de tomar la decisión más adecuada.³²

El interés del menor es un concepto que desde el punto de vista del derecho internacional privado comporta la adopción de soluciones flexibles y disposiciones materialmente orientadas.³³ Como acabamos de exponer, el principio del interés superior del niño parece haberse concretado en nuestro ordenamiento jurídico para las soluciones internas. No obstante, en el DIPr continúa apareciendo como un concepto jurídico indeterminado, que necesita ser concretado en cada situación específica.³⁴ Con la técnica del concepto jurídico indeterminado, la ley se refiere a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado; no obstante, pueden ser constreñidos en el momento de su aplicación.³⁵ En otras palabras, la norma no nos ofrece la solución directa de cada caso, de tal modo que ésta debe ser hallada mediante criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto. La inclusión de estas cláusulas en un ordenamiento jurídico puede tener ventajas e inconvenientes. Entre los aspectos positivos podemos mencionar la posibilidad de que el intérprete acomode las soluciones a criterios socialmente aceptados (artículo 3.1, CC), que han de prevalecer en cada momento en la aplicación de una materia tan cambiante como es el derecho de familia. En otras palabras, permite la adaptación del mandato legal a cada supuesto concreto, atendiendo a la diversidad de sujetos y circunstancias que puedan presentarse, así como el mantenimiento de su validez a lo largo de un amplio periodo a la posibilidad de ser interpretada de manera acorde con la evolución social y jurídica que se vaya produciendo. Entre los aspectos negativos que puede presentar una legislación que incluya este tipo de conceptos se encuentra, sin duda, la dificultad que plantea la interpretación personal, que puede acarrear desviaciones notables sobre aquello que la sociedad considera aceptable en un momento determinado. Así, por ejemplo, en un país desarrollado podría entenderse que

…el interés de los menores que viven en «países en vías de desarrollo», es trasladarse a vivir a España o al resto de países europeos, en donde encontrarían sus necesidades básicas cubiertas y disfrutarían de unos derechos sociales. Esto es sin duda un grave error. Esta interpretación parcial del concepto impediría aplicar la esencia del mismo, es decir, su derecho a ser oído, su derecho a permanecer con su familia, en su país de origen, además de conculcar la legislación vigente.³⁶

En otros supuestos, como en caso de

...adopción internacional la falta de legalidad del proceso conlleva un supuesto de tráfico internacional de menores. Los padres adoptivos pueden pensar que el interés superior del menor es ofrecer lo mejor al niño en caso de irregularidades procedimentales. En ese momento el pretendido interés del menor se diluye o simplemente se vuelve inexistente.³⁷

El interés del menor, en cuanto concepto jurídico indeterminado, se revela a priori como una noción intrínsecamente amplia, genérica, vaga, movediza e indefinible. En un segundo momento, sin embargo, es indispensable realizar un esfuerzo de concreción en cuanto a su contenido, que permita trasladarlo al DIPr en propuestas específicas.³⁸ Como concepto jurídico indeterminado no debe olvidarse que existe siempre en el mismo un núcleo o zona de certeza en su concreción. Esta zona de certeza en la concreción del interés del menor viene dada en muchas ocasiones por los mismos datos legislativos o convencionales (en los supuestos de sustracción internacional de menores, el interés del menor es que no sea desplazado de su residencia habitual sin las garantías suficientes de estabilidad en la nueva situación, y su realización implica su retorno inmediato y la garantía del derecho de visita; en los supuestos en que se discute sobre las pensiones alimenticias respecto al menor, su interés es siempre la obtención efectiva de dichos alimentos, etcétera). Por tanto, para concretar el interés del menor hay que acudir siempre, en primer lugar, a los elementos de precisión que el derecho proporciona, cuantos más elementos de concreción facilite la norma, menor será el riesgo de atentado a la seguridad jurídica que ha de presidir todo procedimiento.³⁹ No obstante, no puede desconocerse, por un lado, que estos elementos no siempre se encuentran positivizados de manera uniforme, y por otro, que en dicho proceso de concreción se entremezclan exigencias más allá de las estrictamente jurídicas, más cercanas a la sociología que al derecho. Nadie duda actualmente de la importancia de una aproximación sociológica en cualquier trabajo de investigación relativo al DIPr.⁴⁰ Comprender los datos de la realidad social para analizar y explicar las respuestas que ofrece el DIPr a un determinado problema de tráfico jurídico externo se muestra especialmente relevante, en general, en el ámbito del derecho de familia y, en particular, en el estudio de la protección del menor.⁴¹ La concreción de cuál sea el interés del menor debe ser realizada en cada caso tanto por el legislador en el momento de regular una situación concreta que afecte a los menores como por las autoridades judiciales y administrativas que en cada caso concreto deban aplicar la norma de derecho interno o derecho convencional/institucional específico. Para determinar el interés superior del menor deberemos observar las necesidades concretas de cada caso y las circunstancias especiales que se puedan plantear. El interés del menor se ha relacionado tanto con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del mismo y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, como con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material, o relacionado simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.⁴²

Podemos concluir, en este punto, que el concepto de interés del menor en el derecho internacional privado constituye la proyección en los menores de la protección de los derechos fundamentales en general. Esto es lo que ha pretendido regular la Ley Orgánica 8/2015, del 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al crear un nuevo marco de regulación de los derechos de los menores, en el que el “interés superior del menor” pasa a ser, en principio, un derecho fundamental y concreto. La ley fija una serie de

…criterios de resolución de conflictos para el caso de colisión del interés superior del menor con cualquier otro interés legítimo. Así, como criterio prioritario, se otorga prevalencia a las medidas que, respondiendo al interés del menor, respeten los otros intereses en juego; y subsidiariamente, en caso de no ser posible conjugar todos los interés en juego, se atribuye prioridad el interés superior del menor.⁴³

El sistema español de protección de menores se encuentra especialmente afectado por la nueva configuración del principio de interés superior del menor, un principio que informa todas las disposiciones adoptadas en este ámbito por mandato de la normativa internacional sobre derechos fundamentales.⁴⁴ No obstante, es comúnmente aceptado por la doctrina que, en tanto que principio informador de este sector de nuestro ordenamiento jurídico, la puesta en práctica del interés superior del menor no puede prescindir de cierta flexibilidad en su concreción,⁴⁵ de manera que deberán ser los jueces quienes, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, delimiten su alcance.⁴⁶

2. El interés superior del menor como principio rector del derecho internacional privado español

Los derechos fundamentales de los menores han experimentado una evolución significativa desde una etapa en la que predominó el poder paternal, hasta una etapa en la que prevalecen los derechos individuales. A este respecto, la evolución se refleja en los convenios de La Haya que, cronológicamente, abarcan 1902-1996, cuando la Conferencia de La Haya adoptó la Convención 19 de octubre de 1996 sobre competencia, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños y los adolescentes. El estatus de “parte débil”, y, por lo tanto, el interés de la referencia específica a su condición en el derecho internacional privado está presente en varias instituciones, como la patria potestad o, en su defecto, la tutela, la protección de las instituciones públicas, la filiación natural y adoptiva y, en caso de vulneración de estos mecanismos, como la sustracción de menores, en la adopción de medidas contra dichos ataques. Desde esta perspectiva basada en los derechos humanos,

…los requisitos de DIPr deben ser remodelados, cuando sea posible por interpretación, para salvaguardar los derechos fundamentales del niño, cuando se plantee un asunto en el que esté en juego la integración de un menor en su familia de adopción o en el seno de una familia que recurrió a la maternidad subrogada. El abandono del funcionamiento típico de las normas de DIPr, y la subsiguiente obligación positiva de resultado, revisten una importancia vital si los derechos fundamentales tienen que ser interpretados y aplicados de forma práctica y efectiva y no teorética o ilusoria --utilizando el lenguaje usado con asiduidad en la jurisprudencia del TEDH--. Los requisitos del DIPr de familia clásico para el reconocimiento y ejecución de estados civiles foráneos no pueden constituir un obstáculo normativo para el reconocimiento de relaciones familiares y personales en el territorio del Estado requerido.⁴⁷

El “interés superior del menor”, hasta la reforma operada por la LO 8/2015, era considerado exclusivamente como un principio axiológico básico en la interpretación y aplicación de las normas de derecho internacional privado español y del derecho material, encontrándose explícita o implícitamente en los textos internacionales y en el derecho interno.⁴⁸ Como acabamos de exponer, este concepto jurídico indeterminado, que a raíz de la reforma de 2015 deja de serlo en parte, y pasa, de ser únicamente un principio, a ser concebido también como un derecho sustantivo y una norma de procedimiento.⁴⁹ No obstante, como principio o guía que sigue siendo, su aplicación no puede prescindir de cierta flexibilidad en su concreción, ya que su indeterminación procede más de su carácter principal que de la indefinición del concepto, sin que exista una noción uniforme de derecho internacional privado que lo englobe. En palabras de Durán Ayago, “no hay que olvidar que el interés del menor sólo es alegable y concretable dentro de un determinado contexto normativo. O, lo que es lo mismo, el interés del menor sólo podrá hacerse valer respetando la legalidad vigente”.⁵⁰ El “interés superior del menor” se erige entonces en un factor determinante dentro del derecho internacional privado, que llevará a la adopción de medidas de protección efectivas que positivicen este principio. El principio del interés superior del menor recogido en la CDN nos permite calificarlo como “norma positiva mínima”⁵¹ aunque necesite reglas más detalladas con relación a la efectividad de los derechos que recoge, y por lo tanto un desarrollo más jurídico.⁵² Se considera, por tanto, como un principio general que abarca todos los derechos fundamentales, garantizando la protección efectiva de los menores, a fin de permitir el libre desarrollo de su personalidad. El interés del niño engloba todas las instituciones que, después, de alguna manera, pretenden responder a su protección efectiva, independientemente de la situación personal o familiar que se presente.⁵³ Lo importante

…es que el nivel de protección de los derechos fundamentales se fundamente en valores comunes internacionales que se derivan de instrumentos internacionales. Como resultado, las jurisdicciones nacionales deben aceptar los fallos dictados en el extranjero y, en general, los valores jurídicos foráneos. Lo que da lugar a un concepto de orden público internacional con fuertes contornos transnacionales, porque se basa en la necesidad de hacerlo permeable por los valores basados en los derechos humanos tal y como se aceptan y comparten internacionalmente, y no tanto en la necesidad de preservar la coherencia interna del foro.⁵⁴

El principio de interés superior del menor debe prevalecer y guiar las resoluciones de los órganos judiciales nacionales. El Poder Judicial debe valorar el interés superior del menor como un

…criterio primario para definir el lugar del niño en el DIPr de familia. Si rechazar el reconocimiento de una situación familiar debidamente constituida en el extranjero afecta desfavorablemente el interés superior del menor en un contexto determinado, un tribunal nacional, al aplicar su propio sistema de DIPr, debe mantener el estado civil legalmente establecido en el extranjero, respetando el derecho a la vida familiar tal y como se recoge en el artículo 8o. del CEDH.⁵⁵

El exponente más importante en la aplicación de la normativa es sin duda el interés superior del menor, que limita y condiciona el ámbito de la competencia judicial internacional, el derecho aplicable, el reconocimiento y ejecución de resoluciones y la cooperación de autoridades en la aplicación de las reglas específicas en la materia, y que trataremos en el siguiente epígrafe.

1. Competencia judicial internacional

El interés superior del menor, en el sector de la competencia judicial internacional, surge al otorgar competencia a las autoridades más próximas al menor, que con carácter general serán las de su residencia habitual. Dentro de la normativa relativa a la protección de menores en el DIPr, podemos destacar el Convenio de La Haya, del 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños, en vigor en España desde el 1o. de enero de 2011,⁵⁶ y que sustituye, entre los Estados parte, al Convenio de La Haya del 5 de octubre de 1961, sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores, y al Convenio de La Haya del 12 de junio de 1902, sobre la tutela de menores. Este convenio erige el principio del “interés superior del menor” como piedra angular de sus disposiciones. Por eso, la inclusión de cláusulas de flexibilización de la competencia, tales como las consagradas en los artículos. 8o. y 9o. Convenio de La Haya de 1996, facilitan y garantizan el hacer posible el interés del menor.⁵⁷ Este convenio introduce cláusulas de flexibilización en la determinación de la competencia judicial internacional, como la del forum non conveniens y la del forum conveniens.⁵⁸ El artículo 15.1o. establece una regla de base caracterizada por la vinculación forum/ius y concretada en el postulado de aplicación a las medidas de protección del menor de la lex fori (artículo 15.1o.), un postulado que responde a que la proximidad del interés descansa en normas de competencia judicial internacional supeditadas a la residencia habitual del menor y a facilitar la labor de la autoridad que conoce del caso,⁵⁹ que aplicará así la ley que conoce mejor.⁶⁰ Sin embargo, precisada la conexión, el párrafo segundo de este precepto incorpora una cautela en forma de cláusula de excepción, según la cual “en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del niño lo requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho”. Como puede observarse, esta cláusula de excepción reposa no en el principio de proximidad, sino en el interés superior del niño.⁶¹

Por su parte, el Convenio de La Haya del 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, contiene normas sobre la protección de menores en procedimientos de adopción internacional. En materia de sustracción de menores, el Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980 es el texto con un ámbito de aplicación mayor, debido a su vigencia en más de ochenta países, aplicándose a la cooperación judicial en materia de traslado y retención ilícito de menores, aunque no hace referencia a cuestiones de competencia, ley aplicable o reconocimiento. Aunque esta Convención está asentada en el interés del menor, éste, en cuanto tal, no está expresamente recogido en el texto, “debido a que el recurso por parte de las autoridades internas a una tal noción, implicaría el riesgo de traducir en él manifestaciones de particularismos social o cultural relevantes en una comunidad concreta, a fin de defender sus valores subjetivos respecto de otras comunidades”.⁶² La parte dispositiva del Convenio no establece alusión explícita alguna al interés del menor, salvo como criterio corrector del objetivo convencional, que pretende asegurar el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente. El Convenio entiende que en los casos de sustracción internacional de menores el interés superior del menor desplazado reside (salvo supuestos excepcionales) en “volver al lugar en que tenía su residencia habitual”.⁶³ En el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980, exige reconocer y acatar decisiones judiciales procedentes de más de treinta Estados partes. A pesar de ello, su alcance es limitado, ya que afecta sólo al reconocimiento de las decisiones sobre custodia y visita y la cooperación judicial en casos de secuestro de menores.

Fuera del marco convencional, el Reglamento (CE) núm. 1347/2000, del 29 de mayo de 2000, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, denominado Reglamento “Bruselas II”, reguló las situaciones de custodia de los menores resultantes de un procedimiento de crisis conyugal, que, aunque estuvo centrado en cuestiones de competencia y reconocimiento, también tuvo un impacto en los problemas de la ley aplicable. El Reglamento estuvo vigente desde el 1o. de marzo de 2001 hasta su sustitución por el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, del 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Bruselas II bis), cuyas disposiciones se aplican desde el 1o. de marzo de 2005.

El Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, del 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 (en adelante, “Reglamento Bruselas II bis”),⁶⁴ establece que las normas de competencia están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. El criterio de proximidad se corresponde con la residencia habitual del menor.⁶⁵ Esto significa, por lo tanto, que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual son los órganos competentes por regla general, excepto en los casos de cambio de residencia del menor o mediante acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental. Asimismo, cabe la prórroga de la competencia judicial (artículo 12 del Reglamento), en determinados supuestos excepcionales y en determinadas condiciones,⁶⁶ a fin de “atender al interés del menor”, tal y como prevé el considerando décimo tercero.⁶⁷

2. Derecho aplicable

En el ámbito convencional, la regla general será la aplicación de la ley de la autoridad que conociera del asunto, aunque también pueda aplicarse otra ley con la que el menor presente vínculos más estrechos. A falta de régimen convencional, será aplicable la ley del foro aunque exista la posibilidad de que otras leyes relacionadas con el supuesto puedan ser de aplicación. No obstante, debe protegerse el interés del menor, y el juez debe siempre encontrar la fórmula para salvaguardarlo dentro de los parámetros legales. El resultado material pretendido (interés del menor) puede obtenerse a través de técnicas diversas.⁶⁸ Entre ellas, la utilización de normas de conflicto clásicas con varios puntos de conexión, articulados de una forma determinada, para atender a la finalidad perseguida, o a través de puntos de conexión alternativos o puntos de conexión subsidiarios.

Cabría también optar por conexiones flexibles que permitan elegir, entre los distintos puntos de conexión que se ofrecen, la ley más apta para dar respuesta a una determinada necesidad del menor. Se trata de un proceso de materialización, que no asegura la justicia material, sino que se perfilan los intereses de política legislativa de los distintos ordenamientos jurídicos en presencia.⁶⁹

El operador jurídico debe proceder a aplicar o no aplicar dichas normas y/o a modular su aplicación en un sentido o en otro, para dar satisfacción al “interés superior del menor”. En efecto, a la hora de decidir estas cuestiones, el operador jurídico debe “monitorizar” el resultado de la aplicación de las normas de conflicto de modo que tal resultado encaje sin fisuras con el interés superior del menor.⁷⁰ La norma de conflicto abandona, entonces, su generalidad y se vuelve más específica; renuncia a su rigidez y amplía el número de puntos de contacto a los que se puede recurrir para seleccionar el derecho material aplicable. La norma de conflicto debe presentarse bajo la apariencia de una regla graduada, que se adapta a la diversidad de las situaciones jurídicas. La justicia en derecho internacional privado debe armonizar la justicia material con la justicia conflictual.⁷¹

3. Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras

El interés del menor y su protección, en el sector del reconocimiento, sugieren evitar mecanismos formalistas que dificulten o impidan el reconocimiento y la ejecución de las sentencias extranjeras. Las fórmulas más factibles para combatir la rigidez que hace peligrar el aludido principio giran, en principio, en torno a los convenios internacionales. Por tanto, es necesario que entre los Estados se establezcan medidas que faciliten esta efectividad.

En tanto que los derechos fundamentales internacionalmente garantizados afecten los principios estructurales del DIPr,⁷² el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras debe ser estudiado sobre la base de principios comunes, con la finalidad de salvar contradicciones con la necesidad de tener un único estatuto familiar en los diferentes Estados. La idea de justicia en el DIPr puede ser ampliada si se entiende como un medio para alcanzar los derechos fundamentales de los individuos involucrados. En este sentido, para “materializar esta forma de intrusión del Derecho internacional en el DIPr de familia, la metodología para asegurar el reconocimiento de resoluciones judiciales foráneas y actos públicos en la jurisdicción del Estado requerido, se particulariza en instrumentos flexibles y apropiados, capaces de asegurar la continuidad de los estados civiles personales y familiar adquiridos más allá de las fronteras nacionales”.⁷³ En el ámbito del reconocimiento es donde “el principio de interés superior del menor cumple una función catalizadora del contenido del orden público”.⁷⁴