I. Planteamiento

Algo pasa con las sucesiones mortis causa, que van camino de ser algo económicamente irrelevante. De hecho, no es casual que se haya convertido en lugar común afirmar que las sucesiones voluminosas se ventilan por las normas de derecho mercantil, y las más modestas, por las del civil.

Partamos de un par de datos recogidos en la periferia del sistema: durante los últimos veinte años la recaudación por el impuesto de sucesiones en los países de la OCDE ha oscilado entre el 0.1% y el 0.15% del PIB.¹ Buscando una explicación, y dando por descontando la profusión de bonificaciones y los bajos tipos de gravamen en un entorno de estabilidad legislativa, pero recordando que sin embargo la gente se sigue muriendo más o menos como siempre, la bajada sólo puede obedecer a que se ha reducido el hecho imponible. Segundo: en un documento de trabajo de la Unión Europea publicado en 2009 se ofrecen informaciones sobre número de testamentos otorgados en cada país (registrados o no), número no despreciable --salvo casos puntuales--,²de donde parece lógico inducir la vigorosa tendencia a la intervención, ordenación y atención a las necesidades particulares y una cierta desconfianza hacia el diseño aritmético realizado por el legislador para la sucesión ab intestato.

Si pasamos de esas cifras --por supuesto que anecdóticas-- al sustrato social y económico, comprobaremos que el aumento de la esperanza de vida, las coberturas estatales, el hecho de que las familias no sean un núcleo de producción, sino de consumo, las crecientes inversiones en educación y alimentos a los hijos, la mayor importancia de la propiedad mobiliaria frente a la inmobiliaria,³ el desplazamiento de la atención al cónyuge viudo cuando antes eran los descendientes los que ocupaban un papel central… tienen reflejo en la ordenación jurídica del fenómeno sucesorio. Ahí se engarzan prevalentemente las reformas de los sistemas civiles, orientadas a aumentar la libertad del causante, flexibilizar la gestión de la herencia y proteger al supérstite; a su lado hay elementos igualmente novedosos en el panorama internacional (la manida globalización), que colocan en un primer plano a las sucesiones con elementos transfronterizos. La cuestión es qué reflejo tienen en la normativa de derecho internacional privado esas tendencias y cómo pone a su servicio sus peculiares instrumentos. A ello nos dedicaremos en las siguientes páginas.

II. El sistema sucesorio ante una nueva realidad social y económica

Se puede hablar de cambio en el paradigma del derecho sucesorio --y simultáneamente de la ordenación de las relaciones patrimoniales entre cónyuges--⁴en la medida en que sus normas evolucionan y tratan de ofrecer una respuesta amoldada a los cambios sociales y económicos registrados. Venimos de ordenaciones nacidas en su mayoría hace más de un siglo, en un momento en el que la única forma de atender a las necesidades de los descendientes era la solidaridad intergeneracional. Por eso, la normativa sucesoria se preocupa ante todo por traer al caudal relicto la mayor parte del patrimonio acumulado en vida por el difunto, y asegurar que en su práctica integridad fuera destinado a los hijos, y en todo caso que no saliera del círculo familiar (legítimas, reservas). No es tanto una cuestión de desconfianza hacia el individuo, sino incapacidad del Estado para subvenir a las necesidades de la población. Pues bien, de ese modelo basado en la acumulación de riqueza y la transferencia intergeneracional como instrumento de continuidad de los negocios jurídicos y para la subsistencia al servicio de unos herederos generalmente jóvenes, apto para colmar las carencias del sistema público de previsión social, con un erario en permanente situación de déficit,⁵ se pasa a un panorama en el que el aumento de la esperanza de vida comporta que cuando se hereda, los hijos del difunto ya están integrados en el mercado laboral, y el viudo o trabaja o percibe una pensión --con lo cual no resulta tan imperativo centrarse en asegurarle una fuente de alimentos--, las formas de organización familiar son más complejas (herederos fruto de diversos matrimonios, no siempre bien avenidos) y el grueso de la riqueza del grupo tiende a transferirse en vida, en forma de alimentos e instrucción.⁶

Los objetivos, por tanto, se han reorientado, desde la solidaridad a la libertad: desaparecida la vieja urgencia, tiene sentido dejar espacio a una cierta privatización del derecho de sucesiones --en línea con otros sectores del ordenamiento--, y concretada en la tutela de intereses eminentemente privados.⁷ Los intereses públicos no se borran del todo, pero van más en el sentido de la generación de riqueza y libre desarrollo de la personalidad. O sea:

a. La libertad individual como suprema norma de ordenación de la herencia, merced a la cual se pueden atender finalidades legítimas y dignas de tutela, lícitas en todo caso.⁸ De este modo, dispondrá el propietario de mayor margen de movimientos y podrá intervenir si lo desea en la planificación de su sucesión, atendiendo así a otros objetivos diferentes a la mera subsistencia de los hijos. Entrarían aquí consideraciones como la fluidez en la transferencia, la evitación de conflictos entre los herederos,⁹ la maximización del beneficio mediante la asignación de cuotas sociales a quienes estén en mejores condiciones de gestionarlas, la atención a necesidades concretas y específicas (por ejemplo, el viudo, el hijo con alguna discapacidad), el control de la empresa familiar por parte del grupo, el mantenimiento de la unidad de las explotaciones, el ahorro fiscal…¹⁰

El ordenamiento jurídico acompaña esos objetivos y avanza hacia la contractualización y la ampliación de la autonomía individual.¹¹ La tendencia en Europa es disminuir la protección a los parientes. La idea básica es que uno puede disponer con libertad de su patrimonio, transfiriendo la propiedad por los más variados cauces, en la presuposición de que la familia dispone de recursos. Único límite, que como consecuencia de ello no se generen situaciones de pobreza de los residentes en el foro.¹² A partir de ahí, si aceptamos que el derecho de sucesiones no es parte ni corolario del derecho de familia --sin perjuicio de que existan regímenes especiales de transmisión vertical para algunos bienes, porque es tributario de alguno de sus fines-- sino esencialmente patrimonial, podemos concluir que su objeto es disciplinar la ordenada atribución y responsabilidad del patrimonio del difunto. La perspectiva predominante es la de la propiedad, y por lo tanto en los ordenamientos nacionales asciende a un primer plano el objetivo de garantizar la continuidad de las relaciones jurídicas, la seguridad del tráfico, con su coda que es la asignación de recursos a quien esté en condiciones de maximizar el beneficio. El proceso sucesorio inevitablemente implica un corte (muy claro en los sistemas anglosajones de administración organizada), con riesgo de pérdidas económicas, al que reacciona el legislador admitiendo la mayor variedad de pactos en vida entre los herederos (respecto a las consecuencias patrimoniales de la sucesión), recurriendo a institutos como el acrecimiento o la representación, o regulando profusamente la suerte de las herencias vacantes.¹³ En definitiva: evitar cargas a la hacienda pública y garantizar la continuidad en la titularidad de los derechos reales y en la ejecución de los contratos.

b. Los intereses públicos. El Estado sigue teniendo interés en no verse forzado a gastar en beneficiencia, y por eso existen las cuotas reservadas. He aquí la gran amenaza a los mencionados objetivos expresión de la libertad individual. Restricciones a la libertad del causante son conocidas --por lo que a mi conocimiento alcanza-- en todos los ordenamientos jurídicos, ya como condicionante previo de cualquier negocio jurídico ya como facultad judicial de ajuste discrecional y a posteriori. Que el legislador nacional es consciente de su obsolescencia --cuando no de su crisis-- queda acreditado por unos pocos ejemplos, elocuentes de la evolución normativa reciente, expresivos de que sirven para el mantenimiento de quien lo necesite y de que quedan subordinadas a la integridad del patrimonio: las legítimas en Noruega ascienden a dos tercios de la herencia, sin que puedan superar un importe de unos 150,000 euros aproximadamente (es claro que la cantidad se va actualizando); en los sistemas aragonés y vizcaíno se ha reducido su cuantía; se avanza en su conceptuación como pars valoris, posibilitando el pago con dinero extrasucesorio y evitando así el fracionamiento del patrimonio (v. gr., artículo 1056, CC español); en Louisiana se les reserva a los menores de veintitrés años o hijos con un hándicap físico o psíquico; en Rusia son legitimarios quienes no puedan trabajar (artículo 1149, CC);¹⁴ dependencia del causante e incapacidad para trabajar caracterizan a los herederos especialmente protegidos en el artículo 493 CC cubano; en Francia hemos asistido en los últimos años a una verdadera revolución, en 2001 para mejorar la posición del viudo y en 2006 para admitir formas de transferencia muy parecidas a los contratos sucesorios (la renuncia a reclamar la legítima, la donación partición), prohibidos aún;¹⁵ no suelen suscitarse objeciones de orden público frente a ordenamientos extranjeros que no conocen las legítimas tal y como las concibe el propio foro;¹⁶ ha ido desapareciendo la tradicional desconfianza o prohibición de adoptar cuando hubiera hijos biológicos...

Porque el derecho de sucesiones conserva elementos restrictivos (también a nivel procesal), ha sido necesario acudir a fórmulas de transferencia del patrimonio al margen de sus cauces, o sea, el estate planning.¹⁷

c. Excurso: lo que no deja de ser una seria molestia cuando se trate de patrimonios estándares se convierte en una tragedia cuando en el caudal relicto aparece una empresa, en la medida en que si es el único o principal bien y son varios los legitimarios puede terminar inexorablemente dividida. Permítaseme traer a colación en este punto el conocido como Buddenbrooks principle, según el cual una fortuna llega como mucho hasta la tercera generación. Esto es lugar común cuando se habla de las empresas familiares: el derecho de sucesiones (léase cuotas obligatorias), las disputas internas, los diversos intereses de los herederos (los que quieren continuarla, los que sólo pretenden obtener rentabilidades, los que se implican en la gestión), la dilución de los valores que inspiraron su nacimiento, contribuyen a esa extinción, y con ello el medio de vida de un grupo familiar y la desaparición de los puestos de trabajo. Sobre las ambiciones personales no se puede incidir más que estableciendo un sistema de incentivos que las condicionen, pero sobre lo jurídico sí. Un ejemplo es Giovanni Agnelli & C., sociedad comanditaria por acciones nacida en 1987 cuyo objeto, tal y como viene definido estatutariamente, es la asunción de intereses y participaciones en otras sociedades o entes italianos y extranjeros, la compraventa, la tenencia, la gestión y la colocación de títulos públicos y privados, italianos y extranjeros, y la compraventa, permuta, posesión, gestión y administración de bienes inmuebles.¹⁸ ¿Cómo se logra controlar y mantener la sociedad? Básicamente con instrumentos del derecho de sociedades que la cierran a terceros. Aparte los aspectos de gestión, en lo que nos interesa en este trabajo, se prevé que en las transmisiones de acciones mortis causa se conceda a los socios supervivientes una opción de adquisición de las acciones dejadas al heredero.

En suma, la armonización de esos intereses se resuelve en derecho civil en la ampliación de la autonomía del causante, la predisposición de reglas claras y la admisión de cauces parasucesorios de transmisión de la riqueza (con el consiguiente no cuestionamiento generalizado de lo hecho válidamente en vida), con paulatina reducción --o incluso supresión-- de cuotas forzosas. Si el sistema sucesorio costriñe o es ineficiente, lo mejor será eludir en lo posible los mecanismos de traspaso post mortem contemplados por el legislador, y eso se hace de dos formas (que no se excluyen mutuamente):¹⁹ reduciendo el caudal relicto con mecanismos sustitutivos a los sucesorios y utilizando los instrumentos sucesorios más ajustados a las propias necesidades (y ahí el testamento sigue siendo un poderoso instrumento de programación). De todas formas, la experiencia enseña que no suele haber choque entre la libertad individual y la atención a la familia, y en los regímenes más liberales las atribuciones suelen hacerse en favor de los descendientes. El análisis de las sucesiones en Estados Unidos demuestra que la mayor parte de las veces se distribuye el patrimonio por partes iguales entre los hijos. Ahora bien, no sería serio aducir a partir de aquí que cualquier pretensión de introducir un sistema flexible carece de fundamento desde el momento en que los resultados son los mismos que se logran con el de reservas, porque para conseguir distribuciones eficientes en los sistemas continentales se tienen que invertir más recursos que en los modelos flexibles.²⁰ La partición se convierte en un terreno minado: para pagar las legítimas a veces hay que vender otros bienes, aunque las condiciones de mercado no sean las mejores: las restricciones y los límites a la disponibilidad reducen el valor intrínseco de los bienes porque los sacan del mercado, y sólo se justifican si el beneficio social supera ese coste, cosa que en su momento pudo ser cierta (supervivencia), pero que al día de hoy es discutible.

En otro orden de cosas, se habla con reiteración de la incidencia de la revolución de los tipos de familia en el sistema sucesorio. Cierto que existen multitud de familias recompuestas y monoparentales, se abre camino el fenómeno de los matrimonios entre personas del mismo sexo, se recurre a la inseminación artificial o a los vientres de alquiler…, pero esto en nada afecta a la mencionada disciplina sucesoria una vez que se admita (y en esto pocas vacilaciones existen) la igualdad de los hijos, y que el divorcio provoca la desaparición del antiguo cónyuge del panorama. Otra historia es la incidencia de estas situaciones complejas en las operaciones de administración y partición, como se apuntó; pero esto no es nada cualitativamente nuevo o desconocido en relación con necesidades ya sentidas, que llevaron al legislador a arbitrar soluciones específicas para salvaguardar la paz de la comunidad de herederos (v. gr., pago en metálico a los hermanos de vínculo sencillo o a la viuda en caso de segundas nupcias).

III. Los problemas de una ordenada sucesión en perspectiva comparada

Demos un paso más y coloquémonos en el plano del derecho internacional privado. Los movimientos de población, la libre circulación de capitales, las facilidades para invertir en otros países, han dibujado un panorama en el que no es raro que las sucesiones toquen a más de un sistema jurídico. En tal coyuntura, de cara a un hecho absolutamente cierto como es la propia muerte, el derecho de sucesiones puede llegar a ser un semillero de peligros/sorpresas: la ley determinada por el foro competente dispondrá la suerte de los bienes que forman el caudal relicto, y los repartirá según los criterios retenidos justos por el legislador, criterios que responden a la experiencia y que plasman (o imputan) la voluntad presunta de un propietario, pero que beben de las peculiares necesidades de organización económica y social del grupo. De cara a la ordenación patrimonial, es crucial, por tanto, saber cuál es el derecho regulador de la propia sucesión; pero probablemente no exista un sector de la realidad donde haya más disparidades jurídicas, de manera que al final todo depende del sistema de referencia. La afirmación de competencia judicial de unos tribunales no excluye la competencia concurrente de otros; los criterios de reparto de un ordenamiento no son compartidos por los demás; los documentos públicos emanados en un Estado no tienen garantizada su eficacia transfronteriza; las resoluciones judiciales no son universalmente reconocidas y ejecutadas. El riesgo de que una sucesión se convierta en tantas sucesiones como países implicados no es despreciable, pues. Distintos ordenamientos, diversos principios estructurales, eventualmente contradictorios: la llamada cuestión inglesa, suscitada en el siglo XIII por Jacques de Révigny, ilustra bien el problema: un individuo tiene dos inmuebles de similar valor, uno en Francia y otro en Inglaterra, y dos hijos. Dispone que cada uno de los hijos se quede con un inmueble. El hijo al que se le ha atribuido el bien inglés puede reclamar la mitad del inmueble francés, en virtud del ordenamiento del lugar de situación que conoce la existencia de legítimas, mientras que el otro hijo no podrá reclamar parte alguna del inmueble inglés, dado que en el derecho inglés no existen las reservas forzosas. O se intenta realizar una coordinación que desde un foro aislado mire por encima de los ordenamientos estatales (tropezando con innegables dificultades de ejecución) o se acepta el riesgo de enriquecimientos injustificados (desde la perspectiva de un sistema jurídico y en consideración a la voluntad del causante).²¹

La única respuesta posible es la coordinación interestatal, claro. No hay forma de asegurar el imperio de criterios unívocos y la continuidad de soluciones si no es desde el acuerdo. Pero el limitado alcance de los instrumentos normativos específicamente sucesorios existentes no augura una respuesta coherente y exhaustiva a esos problemas: sólo el convenio de La Haya de 1961 sobre forma de las disposiciones testamentarias --cuya aplicabilidad queda salvaguardada por el artículo 75, RS-- ha tenido éxito; pero tampoco es demasiado relevante si retenemos que los grandes problemas no son formales --rectius, esto es lo de menos--.²²Los demás no han conseguido demasiadas ratificaciones hasta el momento:²³ el convenio de La Haya sobre ley aplicable a las sucesiones fue ratificado sólo por Holanda. Antes se había llegado al convenio de La Haya de 1973 sobre administración internacional de sucesiones, al del Consejo de Europa de Basilea de 1972 sobre registro de testamentos, al de Washington de 1973 sobre testamento internacional, y a instrumentos sectoriales donde ocupa un papel relevante el convenio sobre el trust.²⁴ Todos han sido un fracaso más o menos sonado. A falta de mayor unificación o armonización de los derechos sustantivos, los exitosos (forma y registro) comportan la garantía de la casi práctica imposibilidad de declarar la nulidad de un testamento por motivos de forma (aunque subsisten las dudas de calificación) y la obligación de los Estados signatarios de introducir en sus ordenamientos, instrumentos adecuados de información.²⁵ En este contexto, adquiere especial valor el Reglamento europeo 650/2012, sobre el que volveremos en seguida.

De modo paralelo a lo visto supra en perspectiva civilista, cuando la disciplina sucesoria se convierte en una fuente de incertidumbres e impone múltiples restricciones, se generan incentivos para huir, que en la disciplina conflictual se proyectan en dos sentidos:

Implementar formas de huida (adquiriendo una nacionalidad, trasladando un patrimonio o unos bienes singulares o la residencia habitual de una persona para colocarse bajo el paraguas del ordenamiento deseado), tanto mayores cuanto menor sea el margen de libertad permitido, y más alta la facilidad de desplazamiento de bienes y/o personas. En el plano teórico ésta es absoluta, al menos en el marco territorial europeo (otra cosa es que realmente sea factible), pero no fuera de él. Y si a pesar de todo se ponen en práctica tales huidas, permanecen como límite general expedientes como el fraude a la ley y las reservas en favor de los ciudadanos propios, que operan al margen del derecho aplicable. En ese sentido, se espera que el sistema de derecho internacional privado no perturbe la realización de los objetivos tantas veces referidos, no elevando barreras (o sea, facilitando la huida), no predisponiendo normas internacionalmente imperativas (que el sujeto no quede “atrapado por su pasado”), aportando certeza. Todo lo cual pasa por el establecimiento de reglas precisas, claras, y por permitir la determinación ex ante de la ley aplicable.

Planificar, usando instrumentos sucesorios o no.²⁶ Dada la extraordinaria variedad de fórmulas que aquí caben,²⁷ es imposible someterlos a una sola y misma ley. Pero como su disciplina viene ya establecida en el momento de la apertura de la sucesión, cabe esperar del método conflictual que no interfiera en ella.

IV. El reglamento sobre sucesiones

El Reglamento europeo 650/2012 sobre sucesiones mortis causa es un intento regional de lograr aquellos objetivos. Con la mirada puesta en la libre circulación de personas y en la remoción de trabas a la movilización de la riqueza, pretende aportar seguridad en cuanto al control del destino de los propios bienes. En un espacio como el europeo sólo era posible irrumpir en este ámbito invocando las grandes libertades, sin pretensiones de mayor alcance: las disparidades entre las normativas sustantivas son normales, y admitidas como lo más natural en el Tratado de funcionamiento de la UE (artículos 67 y 81). Constituyen un instrumento para el desenvolvimiento de los intereses individuales y un estímulo para el legislador que quiera atraer inversiones. Pero sí que puede ser un obstáculo a los desplazamientos personales la incertidumbre resultante de las diferencias a nivel conflictual.²⁸ Por ello, en lugar de limitar la unificación al reconocimiento y ejecución de decisiones, que pasaría por la remoción previa de aquellos obstáculos que hagan inadmisibles tales decisiones (nada diferente a lo que se viene haciendo desde 1968), se ha tenido la ambición de asegurar que todos los tribunales europeos van a dar idéntica respuesta a una controversia sucesoria. El legislador reconoce en el considerando 7, que en el espacio europeo de justicia es imperativo que los ciudadanos puedan organizar su sucesión, que es preciso garantizar de manera eficaz los derechos de herederos y legatarios, de las personas próximas al causante y los acreedores de la herencia. A tal efecto se introducen cuatro grupos de normas: a) sobre competencia judicial internacional, construida en un primer nivel en torno a la atribución del conocimiento de los litigios en la materia a los tribunales de la última residencia habitual del causante; b) en cuanto a la ley aplicable, la idea se repite, reclamando la aplicación de la ley de la última residencia habitual del causante o la que presente los vínculos más estrechos, salvo que ése hubiera elegido la de su nacionalidad; c) sobre eficacia transfronteriza de las resoluciones judiciales, articulando un sistema de reconocimiento automático y una ejecución en la que casi desaparece la posibilidad de formular objeciones;²⁹d ) por último, se crea un certificado sucesorio europeo, con eficacia probatoria y de legitimación de la propia condición.

El esfuerzo de gestación ha sido enorme, pero años de trabajo han desembocado en una unificación modelo queso gruyère, en la que ni participan todos los Estados ni ofrece soluciones unívocas. El tiempo dirá si el coste del cambio normativo queda compensado por sus ventajas; pero hoy por hoy subsiste la incertidumbre en cuanto a su capacidad para satisfacer los objetivos marcados en el precitado considerando, que --no se olvide-- colocan a la libertad individual en un papel central.

V. Las debilidades del panorama sucesorio y la respuesta del reglamento

Sin pretensiones de exhaustividad, podemos apuntar los siguientes problemas (en la dimensión internacionalprivatística): a) falta de sintonía en las regulaciones de competencia judicial internacional; b) la pérdida de la visión de conjunto; c) la maleabilidad y mutabilidad en el tiempo de los criterios de competencia judicial y de conexión; d ) una buena parte de las transferencias de bienes se hacen por canales no sucesorios: incertidumbre en cuanto a los actos realizados en vida; e) existencia de barreras de salida imprecisamente delineadas (fraude de ley); f ) falta de coherencia entre las respuestas ad extra y ad intra en los Estados plurilegislativos; g) descoordinación con la normativa sobre efectos patrimoniales del matrimonio; h) déficits de conocimiento de las disposiciones testamentarias; i) distorsiones provocadas por ordenaciones protectoras de los nacionales y/o residentes (prélèvement). Seguidamente seleccionaremos los que a nuestro juicio son más relevantes, para ver cómo los afronta el RS, y comprobar lo más o menos ajustado de su respuesta a las necesidades, objetivos y realidades más arriba descritos.

1. Falta de sintonía en las regulaciones de competencia judicial internacional. El problema típico es el de un beneficiario que identifica un tribunal que le resulta propicio para obtener una atribución patrimonial, intentando con ello obtener ventajas en el foro y/o constituir un obstáculo a la eficacia de eventuales resoluciones extranjeras sobre el mismo tema y proyectadas sobre el mismo objeto. Son dos, por lo tanto, los momentos procesales relevantes en los que había que incidir: litispendencia y exequatur. La única posibilidad real de obtener una respuesta unívoca a las controversias sucesorias pasa por poder impedir que un mismo litigio se desenvuelva en dos tribunales distintos y que la resolución dictada por un juez sea reconocida --y ejecutada en su caso-- en los demás foros (o sea, lo que no hizo el convenio de La Haya de 1989).³⁰ Pero sobre una misma sucesión pueden ser competentes diversas jurisdicciones (los tribunales del lugar de fallecimiento, los de situación de los bienes, los de los herederos, los de última residencia del causante, los de su nacionalidad, los que resulten necesarios para no lesionar el derecho de acceso a la justicia…). Hay sistemas en los que se reclama la competencia exclusiva para la ordenación de la sucesión de los inmuebles situados en el propio territorio (Argentina o Rusia, por ejemplo) y otros, como el instaurado por el RS, que como principio atribuyen competencia para conocer del conjunto del patrimonio con independencia del lugar de su situación. No existiendo convenio multilateral alguno que discipline de manera uniforme la competencia judicial en esta materia, cada tribunal estatal aplicará sus propias normas procesales (con el peligro de que surjan conflictos positivos y negativos de competencia), y como colofón su propio sistema de normas de conflicto, con lo que el riesgo de resoluciones inútiles y respuestas inconciliables es evidente.³¹ Sólo si las diversas leyes estatales utilizaran idéntico criterio de conexión y existiera una regla compartida sobre apertura de la sucesión (un único y mismo lugar para el desarrollo de las operaciones, una misma ley) se evitaría absolutamente el riesgo de contradicciones; como no es el caso, hay que confiar en la contención unilateral del sistema de competencia judicial internacional y en las normas sobre reconocimiento y ejecución de decisiones.³² Tampoco existen instrumentos preventivos de coordinación (litispendencia y conexidad internacional en particular) yde reconocimiento y ejecución de decisiones, ni a nivel global ni al de los convenios bilaterales.³³ La consecuencia final es que nada asegura la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales o de los documentos públicos en cuestión de sucesiones (así, los países citados no reconocen decisiones relativas a sucesiones que afecten a inmuebles situados en su territorio), y por elevación surgen los “paraísos sucesorios” (dimensión sólo judicial).³⁴

El RS soluciona lo que puede solucionar, que es poco. La discontinuidad existe incluso dentro del espacio común: no es sólo que su ámbito territorial de eficacia sea limitado (quedan al margen las sucesiones con elementos situados en Estados terceros; dentro de la UE, ni Dinamarca ni Reino Unido³⁵ ni Irlanda participan en él);³⁶ es que se dejan espacios a la discrecionalidad y a la confusión (competencia limitada a los bienes situados en el foro, artículo 10; forum necessitatis --competencia basada en la proximidad razonable, artículo 11--; posibilidad de no pronunciarse sobre los bienes situados en un Estado tercero, artículo 12). Sin perjuicio todo ello del tenor del artículo 4o. (vid. infra), y de que una gran parte de las sucesiones se solventan ante los notarios, que por no ejercer funciones jurisdiccionales (artículo 3.2) no quedan vinculados por las normas de competencia del RS. Y se echa en falta algo tan fundamental como la posibilidad de que el causante pueda elegir el tribunal ante el que daban dirimirse los conflictos entre sus sucesores o que los sucesores lo hagan en su defecto. A lo más que se ha llegado es permitir a los interesados en la herencia someterse al tribunal del Estado cuya ley haya sido elegida por el testador, con lo que por muy unánime y razonable que sea el acuerdo de los sucesores, a falta de electio iuris no hay pacto que valga. Lo único que puede hacer es introducir incentivos indirectos (v. gr., cautelas de opción compensatoria), siempre dentro del margen tolerado por la lex causae. Y en todo late una duda, que es la identificación de quiénes son esos interesados, concepto en el que en buena lógica deberían entrar también los presuntamente preteridos a la luz de algún ordenamiento con vocación de aplicabilidad, al menos mientras no se dicte sentencia sobre el fondo, con lo que nos colocamos en un bucle sin salida. Quiebra incluso en el espacio europeo, pues el esfuerzo por poner en pie un sistema acomodado a la infraestructura real, la base económica, las libertades antes mencionadas.

2. La pérdida de la visión de conjunto. Bastaría remitir a lo expuesto más arriba sobre la cuestión inglesa. Existe un problema de base, porque los derechos sustantivos difieren en grado sumo; sobre esto no hay mucho que añadir.³⁷ En este sector el diablo no está sólo en los detalles, sino que lo invade todo,³⁸ y sólo hay una cosa en la que todos están de acuerdo, y es que la libertad testamentaria no es absoluta en ningún pais, de modo que la búsqueda de la mayor realización personal no puede hacerse por la simple vía de transferir el domicilio a un país de common law. A ese problema de base se superpone la existencia de sistemas enfrentados a nivel conflictual (escisión, unidad) que no garantizan en absoluto respuestas homologables ni omnicomprensivas, así como la incomunicación de las masas predicada por el modelo escisionista. Añádanse las normas de conflicto que decretan la aplicación de la ley del foro a los bienes situados en el propio territorio, con lo que se cierra --otra vez-- el círculo del paraíso sucesorio.³⁹

Este no es un problema que se pueda resolver desde una instancia jurídica aislada; la UE ha hecho lo único que puede hacer, que es atender a los problemas domésticos adoptando una solución universalista y unitaria, lo que en un mundo y un sector como el descrito más arriba es bastante poco: cada vez que en un conflicto exista un elemento extraño a la Unión, toparemos con soluciones incompletas. En realidad, estamos ante un conjunto de casos muy parecidos a los concursos internacionales (patrimonio de un único titular, dispersión patrimonial, “acreedores” diversamente tutelados por los ordenamientos en presencia; no en vano la respuesta reglamentaria discurrió en paralelo a la del viejo reglamento 1346/2000).⁴⁰ Probablemente habría sido bueno incorporar normas de cooperación judicial con Estados ajenos a la UE, teniendo como norte los derechos individuales, pero tomando como punto de partida la reciprocidad.

3. La maleabilidad de los criterios de competencia judicial y de conexión: frente a las voces que reclamaban la utilización del criterio de conexión nacionalidad como instrumento idóneo para dotar de estabilidad y certeza al razonamiento, en un mundo de fáciles desplazamientos personales, se ha optado por la residencia habitual, lo que exigirá del TJUE un esfuerzo de tipificación de grupos de casos.⁴¹

Definir unívocamente los conceptos usados es difícil: el asunto Spartali (1946), de la Cour de París, ofrece un buen ejemplo (por supuesto, hay otros que despiertan mayor perplejidad por su exotismo, pero por eso mismo desprovistos de valor general):⁴² ¿dónde tiene su domicilio un ciudadano egipcio fallecido en París, donde ha residido durante bastantes años, pero que tiene el grueso de su patrimonio en Egipto? A juicio del tribunal, en Egipto. El tema adquiere mayor virulencia porque el legislador es consciente de la evanescencia de la conexión usada en los artículos 4o. y 21 RS, hasta el punto que el propio considerando 24 trata de dar pistas sobre cómo concretarla, para terminar solucionando… nada.⁴³ Permítasenos detenernos un momento en este punto, vista la relevancia capital del nuevo criterio de competencia y de conexión. El considerando 23 RS reclama la atención a las condiciones y los motivos de la presencia de un sujeto en un determinado lugar, lo que ha permitido juzgar como correcta la conclusión de la Cour de Cassation francesa (sentencia del 7 de diciembre de 2005), en el sentido de que la estancia en Francia por motivos médicos no equivale a residencia habitual (en realidad, era el domicilio lo controvertido, pero aquélla es igualmente extrapolabl).⁴⁴ Se insiste en que si un individuo vive en el extranjero por motivos económicos o profesionales pero conserva sus vínculos con otro país, debe ser considerado residente en este último; se necesitaría la concurrencia de una cantidad de tiempo en un sitio y la integración en él; esto es, una presencia física “de calidad”.⁴⁵ Así las cosas, se generan tres consecuencias: la inseguridad de la que se acusa a la cláusula de excepción es trasladada a este ámbito y, dadas las facilidades de manipulación que ofrece, convierte en prescindible el recurso a ésta (con la bendición del legislador: véase el considerando ٢٤); en segundo lugar, si una persona confía en programar su sucesión trasladando su residencia al país cuyo ordenamiento quiere ver aplicado, debe verificar que se desplaza no sólo él, sino también sus intereses patrimoniales y familiares; por último, si cada foro aprecia soberanamente dónde reside un sujeto, pueden darse conflictos positivos o negativos, más engorrosos en materia de competencia judicial internacional, al obligar a intervenir la regla de la litispendencia.⁴⁶

La foma de acabar con la potencial ignorancia sobre la ley conforme a la cual va a distribuirse su patrimonio tras su muerte, por lo tanto, sería la electio iuris. En este ámbito, como en todos, la certeza absoluta sólo se logra eligiendo el derecho.⁴⁷ No obstante: a) esto vale para la ley rectora de la sucesión, mas en tema de competencia judicial internacional no hay nada igual (el artículo 5o. sólo permite que los interesados pacten una prórroga de competencia si lo desean); b) en cuestiones patrimoniales, a normas de conflicto que dejan margen de interpretación juzgado excesivo se ha respondido permitiendo elegir el derecho sin límites relevantes. Pero aquí las facultades de elección en este sector son cicateras. No se ha acogido aquí la tendencia general a la libertad individual (se habla al fin y al cabo del destino post mortem del patrimonio personal), ni es equiparable la posibilidad de amoldar la respuesta jurídica a las propias necesidades propia del reglamento Roma I (contratos) o Roma II (daños) a lo que permite el RS: mientras que en esos casos la libertad es total y cada uno puede encontrar lo que desea, al tiempo que se incentiva el desarrollo y perfeccionamiento legislativo, en sucesiones nada de eso existe.⁴⁸ No se ha posibilitado la creación de un mercado de legislaciones en materia de sucesión que pueda funcionar con costes bajos: la libérrima elección del derecho pasa por costosos desplazamientos personales; c) la libertad deviene de ejercicio obligatorio, con lo que parece que al legislador le resulta indiferente la deficiente calidad de las normas de derecho dispositivo siempre que se tenga el paraguas-coartada de esa libertad. Claro que el conocimiento de las opciones que deja el ordenamiento o la conciencia de la necesidad de elegir, muchas veces pasan desapercibidas para el privado no sofisticado: la propia muerte se ve con frecuencia como una circunstancia lejana, de modo que no será habitual que una persona joven se preocupe por otorgar testamento o realizar una professio iuris, con lo que un fallecimiento inesperado y prematuro se convierte en potencial fuente de incertidumbres jurídicas

Cuando más arriba se hablaba de variabilidad en el tiempo, hacíamos referencia al conflicto móvil, tanto más real cuanto más fácilmente mudable sea el criterio de conexión utilizado. A este respecto, el sistema conflictual lo único que puede hacer es salvar la validez de lo ya hecho, que es precisamente lo que disponen los artículos 24 y 25 RS, remitiéndose a la ley sucesoria hipotética. El problema es que en los casos en que la ley rectora de la sucesión sea distinta de aquella a cuyo amparo fueron otorgadas las disposiciones testamentarias (o el pacto sucesorio) y prevea la existencia de reservas obligatorias en favor de cualesquiera beneficiarios, se impone la prevalencia de la lex successionis, con el consiguiente menoscabo en la integridad de las previsiones del causante. Las normas no dicen nada explícitamente, pero el punto de partida es el artículo 23.1 al establecer que “La ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión”, y el tenor del considerando 50 parece ser diáfano en este sentido.⁴⁹ Así pues, la única forma de inmunizar esas previsiones es “congelando” la ley, eligiendo como aplicable a la entera sucesión la de la nacionalidad del causante en el momento de su otorgamiento.⁵⁰

Añádase a lo anterior el juego de dos expedientes técnicos propios del razonamiento conflictual: a) la revitalización del reenvío (artículo 34, RS, que viene a desplazar las interpretaciones jurisprudenciales que lo subordinaban al logro de la unidad de ley aplicable),⁵¹ con la consiguiente quiebra de la plena certidumbre en cuanto a la ley rectora de la sucesión.⁵² La elección del derecho es, claro, la solución; b) la diferente concepción de la excepción de orden público internacional (artículo 35, RS), que no contribuye precisamente a garantizar la continuidad de la propia programación:⁵³ ¿qué sentido tiene elegir la ley si luego el tribunal impone las propias concepciones? Existe el riesgo de que por esta vía reaparezcan las reservas obligatorias sea cual sea la ley elegida por las partes (sentencia del BVG del 19 de abril de 2005).⁵⁴ Se deja la duda cuando en el considerando 54 afirma que las disposiciones que prevén una legítima superior a la establecida en la ley aplicable a la sucesión pueden considerarse normas especiales-imperativas: a lo que parece, no se puede imponer una concepción propia sobre la cuantía, pero sí pueden admitirse discusiones en cuanto a la existencia de la legítima, lo que genera una enorme incertidumbre.⁵⁵ No habría sobrado una mayor precisión en los considerandos, advirtiendo de la necesidad de evitar su uso pegado a los conceptos nacionales, y el considerando 70 sólo parece pensar en excluir su utilización como mecanismo de protección de los beneficiarios locales. Ni qué decir tiene que el TJ habrá de ir precisando el concepto.

En un plano estrictamente material hay que recordar que hay tribunales que al margen de lo dispuesto en la ley utilizan mecanismos derivados de su propia ley, como el error, la captación de la voluntad, o descubren defectos formales para anular los testamentos.⁵⁶

4. Una buena parte de las transferencias de bienes discurren por canales no sucesorios, societarios/contractuales en particular. Aquí el problema es doble, saber conforme a qué ley se va a valorar su validez y eficacia y tener la certeza de que lo que ha nacido válido conforme a un ordenamiento no va a ser atacado desde los parámetros de otro sistema. O sea:

a. No siendo transferencias reconducibles a lo sucesorio, es evidente que el RS no podía hacer sino lo que ha hecho, o sea, dejarlas fuera de su ámbito de aplicación (artículo 1.2.h). En consecuencia, habrá que determinar conforme al ordenamiento indicado por el reglamento Roma I o conforme a la lex societatis la cuestión de si un contrato o lo que genéricamente pueden denominarse “pactos sociales de consolidación o restrictivos de la transmisión de acciones y participaciones” son válidos o no. La libertad de configuración de las partes es suficientemente grande como para tener el control de tales extremos: por ejemplo, una cláusula tontina inserta en un contrato de compraventa o una previsión estatutaria que conceda un derecho de adquisición preferente de participaciones sociales en caso de muerte de un socio o el pacto de designación de un beneficiario de un seguro no deberían tropezar con obstáculo alguno si las partes han sometido sus respectivos negocios a un ordenamiento que los reconozca.⁵⁷ En otro plano, cualquier modificación del régimen económico matrimonial queda sujeta a la propia ley rectora, que es la que da las pautas para el cambio y para la protección de los terceros. La huida de los más o menos rígidos patrones sucesorios depende, pues, de la pericia de los particulares, y esto tiene mucho que ver con el elevado coste de unos servicios jurídicos sofisticados, que no están al alcance del individuo común.

Pero la historia no acaba aquí, porque: a) las jurisprudencias nacionales no tienen muy claro si esas operaciones no son en realidad contratos sucesorios, prohibidos; b) las transferencias realizadas en vida afectan a la consistencia del caudal relicto.

b. Si después algún tribunal aprecia que uno de estos negocios esconde realmente una liberalidad⁵⁸ (y por supuesto para las liberalidades realizadas en vida), el artículo 23.2.i RS somete a la ley sucesoria la obigación de reintegrarla o computarla. El clawback ha interferido desde el primer momento en el RS, hasta el punto de desembocar en la no participación de Gran Bretaña en el Reglamento.⁵⁹ La colación de donaciones permanece como una amenaza regulada de forma muy diversa en los ordenamientos nacionales en cuanto a su necesidad, antigüedad de las que pueden ser atacadas, imperatividad de reclamación judicial o no, plazo de prescripción de la reclamación, consecuencias frente a terceros…:⁶⁰ los países de common law no quieren que quien ha recibido un bien mediante un acto válido según sus propias leyes pueda ver cuestionada la validez de la adquisición en aplicación de un ordenamiento con el que no se contaba en ese momento, por lo que rechazan aplicar reglas de la lex successionis sobre colación y reducción de donaciones que afecten a bienes situados en su territorio.⁶¹ Por supuesto que el tema interesa también a los acreedores del difunto, protegidos de formas muy distintas en las leyes nacionales (normas sobre fraude, disciplina sobre quiebra). La propuesta de someter la colación y reducción de donaciones a la ley aplicada o a la lex successionis vigente en el momento en que se concierta no tuvo favorable acogida,⁶² de modo que el resultado no va en la línea de los objetivos apuntados supra.⁶³

Queda referirse aún a una forma más incisiva de intervenciones, idóneas para modificar lo que prima facie se puede esperar de la lex successionis, y con dos variantes: a) la modificación de los negocios ordenados en testamento o fuera de él. La sección 1 de la Variation of Trusts Act inglesa permite modificar o revocar entre otras cosas un trust constituido mediante testamento, aunque no esté sometido al derecho inglés.⁶⁴ Los mismos poderes existen en relación con los acuerdos pre y posnupciales (secc. 24 de la Matrimonial Cases Act y secc. 17 de la Matrimonial and Family Proceedings Act).⁶⁵ Los beneficiarios, según la regla sentada en Saunders vs. Vautier, pueden poner fin al trust constituido por testamento;⁶⁶b) la alteración de lo prevenido en la ley reguladora de la sucesión: en el derecho ruso, los tribunales tienen la facultad de moderar el importe de la legítima o denegar su obtención (artículo 1149.4, CC). Mientras que esto último puede ser evitado con los instrumentos reglamentarios --porque al fin y al cabo no opera si no es porque lo prevé la lex successionis y entra en su ámbito de aplicación exartículo 23, RS--, la interferencia de leyes distintas a la de la sucesión es incontrolable. Por lo demás, surge una primera dificultad, que es la calificatoria: en principio, parece claro que se impone considerar que esos poderes se pueden activar si así lo prevé la mencionada ley, pero nada garantiza que un tribunal no opte por otra solución e intente imponerla.

5. El coste de las barreras de salida: la amenaza del fraude a la norma de conflicto. Una forma de planificar la sucesión es provocar la entrada en juego de un criterio de conexión descartando el que hasta entonces era augurable que fuera a ser aplicado. Nada tan sencillo en el marco territorial del RS, teniendo en cuenta que la residencia habitual es alterable con razonable facilidad. No obstante, aunque uno logre escalar los muros de su ordenamiento y huir, lo que queda atrás genera inquietudes: afirma el considerando 26 que «Ningún elemento del presente Reglamento debe ser óbice para que un tribunal aplique mecanismos concebidos para luchar contra la elusión de la ley, tales como el fraude de ley en el contexto del Derecho internacional privado». En consecuencia, si los tribunales de un Estado tienen competencia judicial (y el artículo 10.1.b, RS, se adapta como un guante a la lucha contra el fraude), aplicarán sus concepciones en la materia, implementando sus políticas de protección, porque los particulares se convierten en agentes para la aplicación de aquella ley que les genere enriquecimiento. A falta de una futura intervención armonizadora del TJUE, en qué consista el fraude y cuáles son sus elementos es definido a nivel nacional, y en algunas jurisprudencias ha sido utilizado como instrumento de protección de los intereses de los propios ciudadanos.

En España no existe precedente alguno aplicable en un caso internacional. Dada la diversidad de sistemas sucesorios vigentes aquí, bastarán con frecuencia los desplazamientos internos para conseguir objetivos planificadores. Pugnan en este plano el derecho fundamental a fijar la residencia en cualquier punto del territorio nacional donde a uno le plazca y la lucha contra maniobras fraudulentas. La crucial STS del 5 de abril de 1994 aprecia que existe fraude a la ley en un traslado regional de un matrimonio, con trascendencia sólo administrativa (registro municipal), mientras se mantiene la residencia en otro territorio, donde se concentraba su patrimonio. No es que existiera fraude, sino que se trataba de algo previo: no hubo cambio de la residencia ni, por ello, de vecindad civil (ni alteración del criterio de conexión). Pero contamina su argumento introduciendo un juicio de legalidad de los actos realizados al amparo del ordenamiento previamente aplicable, llegando a la conclusión de que el motivo del traslado era lo que no se podía hacer (¡menuda obviedad!).⁶⁷ Parece que se admite, pues, el control de las razones de un cambio de domicilio (parece). La STS del 14 de septiembre de 2009 matiza, pero no corrige esta solución, en un obiter dicta en el que subraya que el fraude a la ley siempre debe probarse, y no puede deducirse del simple hecho de la adquisición de una vecindad civil distinta de la que se ostenta.⁶⁸ Esto, en buena lógica, bendice cualquier cambio del criterio de conexión y nos transporta al ámbito estrictamente probatorio, sin condenar per se traslado alguno.⁶⁹ A partir de ahí podemos inducir unas pocas reglas válidas para los planos interno e internacional: evitar la acusación de fraude exige un traslado efectivo de residencia; no resulta imprescindible transferir los intereses patrimoniales, pero su concentración en el lugar de la anterior residencia es indicio sospechoso; conviene no tener prisa para modificar u otorgar testamento, y más si se ha cambiado a un país con el que no se ha tenido nunca vinculación, más aún si es un paraíso sucesorio, y mucho más si lo primero que se ha hecho ha sido desheredar a un sujeto que tenía la condición de legitimario en la antigua ley.⁷⁰

A pesar del carácter universal de la competencia judicial diseñada por el RS, resta incólume el artículo 12.1 (limitación de procedimientos en caso de expectativas de no reconocimiento de la decisión en el Estado de situación del bien). Como resultado, conviene tener presente que se pueden perseguir objetivos planificadores mediante la alteración de la naturaleza de los bienes, maniobras que también pueden ser atacadas como fraudulentas. La historia de las desavenencias de la famosa actriz Leslie Caron y su padre son un buen ejemplo.⁷¹ Jean Claude Caren, ciudadano francés nacionalizado estadounidense, muere en 1977 domiciliado en las Islas Caimán. Una de sus hijas había adquirido la misma nacionalidad, mientras que la famosa Leslie conservó la antigua (francesa). La fortuna del difunto se localizaba en lo fundamental en Estados Unidos. En 1971 adquiere un apartamento de alto valor en Francia; en 1973 constituye una sociedad de Derecho USA junto con su secretaria y su marido, y en 1974 el apartamento es vendido a esa sociedad. En enero de 1974 crea un trust, al que le transfiere sus acciones en esa sociedad, estipulando que a su muerte pasarían a los otros socios, y confiando su administración al First Pennsylvania Banking and Trust Company. En fin, en marzo de ese mismo año otorga testamento legando la mitad de su patrimonio a los socios y la otra a una institución de medicina preventiva. Descontentas, las hijas del causante acuden a los tribunales franceses, que aprecian la existencia de fraude y les reconocen el derecho a cobrarse sobre los inmuebles localizados en Francia lo que les atribuye como cuota reservada el ordenamiento francés (prélèvement), en el bien entendido de que la transferencia del inmueble a la sociedad era inoponible a las herederas.

No es diáfano si en este caso la apreciación de fraude se basa en razones sustantivas o si cabe inducir una doctrina general de derecho internacional privado francés, porque parece que la decisión se adopta más en función de los elementos externos a la dimensión internacionalprivatística que por la incuestionable alteración de los criterios de conexión. Es decir, no cabe duda de que el sujeto era nacional americano y, efectivamente, vivía en las Islas, pero constaban en este procedimiento documentos reveladores de las intenciones del causante.⁷²

Una muestra elocuente de que no existe una doctrina general sobre qué es el fraude es la sentencia del TFS del 17 de agosto de 1976 (Hirsch c. Cohen): un ciudadano inglés domiciliado en Suiza desde hace muchos años que elige el derecho inglés como rector de su sucesión con el fin de excluir a una hija nacida de un matrimonio anterior. En un momento en el que no se preveía la posibilidad de elegir el derecho en sucesiones internacionales, el Tribunal aplica analógicamente la ley de 1891 sobre conflictos intercantonales, cuyo artículo 22 permitía la professio iuris, y entiende que no es abusiva la elección, a pesar de los tenues vínculos con el ordenamiento inglés, ni considera contraria al orden público una ley que no conozca la reservas.⁷³

Interesa en definitiva no confundir fraude con orden público ni restringir derechos fundamentales sólo para tutelar a los residentes ni considerar que la electio iuris del artículo 22, RS, puede en algún caso ser fraudulenta. Labor del TJUE será elaborar una doctrina que bien puede partir de los indicios señalados supra. Sea como fuere, la piedra de toque será la efectividad: de nada vale que una jurisdicción hable de fraude si sus decisiones no van a ser reconocidas y ejecutadas en el lugar de situación de los bienes. Sólo una fórmula como la francesa (exportada a otros países y paradójicamente inexistente en la actualidad en el país de origen)⁷⁴ tiene cierto sentido, siempre que se tenga capacidad de implementar tales decisiones.

VI. Un apunte final

Libertad personal, desarrollo de la personalidad, continuidad de las relaciones negociales, son objetivos todos del derecho de sucesiones, que en la dimensión internacionalprivatística reciben discreta acogida en desarrollos normativos recientes, como el Reglamento 650/2012 sobre sucesiones. En las páginas anteriores hemos tratado de evidenciar el esfuerzo del legislador europeo, pero también:

A pesar de todo, disponer de normas unificadas es una enorme ventaja, un primer paso. Ahora toca al Tribunal de Justicia el trabajo de precisar sus conceptos.