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Boletín mexicano de derecho comparado

versión On-line ISSN 2448-4873versión impresa ISSN 0041-8633

Bol. Mex. Der. Comp. vol.50 no.150 México sep./dic. 2017

http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2017.150.11843 

Estudios legislativos

Inconveniencia legal de la iniciativa denominada “Ley General de Aguas”*

Jorge Serrano Ceballos** 

Luis Eusebio Alberto Avendaño González** 

Alina del Carmen Nettel Barrera** 

** Integrantes del grupo académico denominado “derechos humanos y globalización”, de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro, dirección de correo ordinario ubicado en Cerro de las Campanas, sin número, Las Campanas, C.P. 76010, Santiago de Querétaro, México. Correo electrónico: licjorgeserrano@hotmail.com

SUMARIO:

I. Denominación de la iniciativa. II. Regulación del agua y facultades constitucionales. III. Ley de Aguas Nacionales. IV. (Iniciativa) Ley General de Aguas. V. Jerarquía de normas. VI. Inconvencionalidad de la iniciativa denomina da “Ley General de Aguas”. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

I. Denominación de la iniciativa

Se realiza el análisis de la iniciativa denominada Ley General de Aguas, publicada en la Gaceta Parlamentaria de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, del 5 de marzo de 2015, año XVIII, número 4228-II.

La iniciativa tiene por objeto regular el tema del agua en México, cuyo resultado es por demás amplio, al modificar el nombre, alcance y facultades conferidas a la Federación, respecto de aquellas que detentaba en la Ley de Aguas Nacionales.

Ante la falta de promulgación y publicación de la iniciativa sujeta a estudio, la Ley de Aguas Nacionales continúa vigente, legislación expedida el 1 de diciembre de 1992 y su reforma de 2004, la cual ahora pretende abrogarse cuando se promulgue y publique la Ley General de Aguas.

La Ley de Aguas Nacionales en su contenido hace una separación de competencias y funciones; distingue entre gestión integral del agua y la prestación integral de los servicios de agua potable; las atribuciones delegadas a la Federación se constriñen a la gestión integral del agua, en particular a las aguas nacionales.

Esta razón se advierte por el hecho de que los artículos 27, 73, 115 de la Constitución federal, así como en la Ley de Aguas Nacionales, no se hace referencia a la participación de la Federación en las actividades de extraer, explotar, conducir, disponer, la realización efectiva y/o supervisión de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento; tarifas, desarrollo de los organismos operadores, alcances de la cobertura del servicio, eficiencia física, comercial y global, las cuales en algunos lugares excepcionalmente realiza.

La legislación constitucional reconoce en su artículo 115, que las facultades relativas a los servicios de agua están conferidas, en su generalidad, a los municipios; por excepción son ejercidas por algunas entidades federativas, entre ellas Querétaro y Nuevo León.

La iniciativa de la Ley General de Aguas modifica integralmente las condiciones establecidas en la Ley de Aguas Nacionales y supera las limitaciones que la Federación tiene en ese ordenamiento.

La razón de lo anterior es porque aumenta sus facultades y participación en la prestación de los servicios de agua potable, los demás aspectos íntimamente relacionados con esas actividades; pretendiendo como objetivo principal, ejercer control directo sobre los organismos operadores encargados de realizar la actividad de los servicios, en particular en las tarifas, condiciones de operación y satisfacción de los usuarios.

El solo cambio de nombre es significativo, porque al hablar de general tiene múltiples implicaciones; pretende regular de manera integral a todos los tipos de aguas existentes en el país. Esta orientación obedece a la necesidad de interrelacionar el derecho humano al agua y su satisfacción tanto en la gestión integral como en los servicios públicos relacionados con el tema.

El contenido de la nueva legislación suprime la referencia a las aguas nacionales, genera una amplitud en las facultades y atribuciones que ahora tendrá la Federación, orientadas al control de los servicios de agua potable como factor esencial para lograr la satisfacción del derecho humano al agua.

Implica que la Federación a través de la Comisión Nacional del Agua tendrá facultades plenas respecto a todas las aguas, así también a cuestiones que anteriormente no le estaban facultadas; sobre todo le permitirá una vinculación con los organismos operadores encargados de los servicios, convirtiéndose en su supervisor; tendrá el control a nivel nacional tanto de la gestión del agua como de los aspectos de prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado, saneamiento y todas las demás características de gestión que se han señalado. Convierte a la Federación en el nivel de gobierno que controla la regulación integral del tema y el cumplimiento del derecho humano al agua.

II. Regulación del agua y facultades constitucionales

En cuanto al tema del agua, resulta fundamental conocer su regulación en la Constitución para poder dimensionar los alcances de la legislación secundaria vigente, así como de aquella que se pretende promulgar y publicar; el objetivo es identificar la forma más adecuada para hacerlo, o bien si las consecuencias legales derivadas de ello generan condiciones de respeto al orden jurídico vigente en el país.

El tema del agua está regulado en diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de manera directa como indirecta; en el artículo 1o. como una condición inherente al desarrollo de la persona; en el artículo 4o., bajo la concepción del derecho humano al agua, esencial para el desenvolvimiento del individuo; en el artículo 27 reconociendo que la nación es la única que tiene la titularidad de los recursos hídricos del país; en el artículo 115 como el elemento de prestación de servicios por medio del cual se haga llegar a cada uno de los hogares, locales, inmuebles, o predios, los servicios hídricos a todos los mexicanos.

Si los derechos explican el porqué y el para qué del Estado, resulta claro que la actuación de éste sólo será aceptable en la medida en que satisfaga o, cuando menos, no viole los derechos que dotan de contenido a la noción compartida de justicia. Y esto, en el plano jurídico, se traduce en una exigencia de constitucionalización y tutela frente a todos, incluido el legislador. Este es a mi juicio el núcleo del constitucionalismo: la limitación del poder, de todo poder, desde los derechos fundamentales y, si se quiere, hoy también desde los derechos sociales.1

El artículo 1o. de la Constitución dispone lo siguiente:

En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Referíamos que entre los aspectos esenciales para el individuo se encuentran los derechos humanos, su interpretación más benéfica y las características que tienen los mismos en cuanto a indivisibilidad y progresividad como características más importantes.

En el caso particular, el tema del agua se relaciona de manera directa con los derechos humanos para el crecimiento del sujeto.

El reconocimiento de los derechos de los individuos no solamente importa el establecerlos en un ordenamiento legal, sino generar las condiciones adecuadas para que se pueda materializar cada uno de los que están expresamente instituidos.

El argumento para crear un derecho humano al agua descansa, por lo general, en dos justificaciones: la no sustituibilidad del agua potable (“esencial para la vida”) y el hecho de que otros derechos humanos reconocidos explícitamente en las convenciones de la ONU (por ejemplo, el derecho a los alimentos) se basan en una (supuesta) disponibilidad del agua (sic).2

Artículo 4o.

Toda persona tiene derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar. El Estado garantizará el respeto a este derecho. El daño y deterioro ambiental generará responsabilidad para quien lo provoque en términos de lo dispuesto por la ley.

Toda persona tiene derecho al acceso, disposición y saneamiento de agua para consumo personal y doméstico en forma suficiente, salubre, aceptable y asequible. El Estado garantizará este derecho y la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines.

A partir del 8 de febrero de 2012, fecha de reforma del artículo 4o. de la Constitución, se establecen aspectos benéficos para la población, como lograr que todos los mexicanos cuenten con el servicio de agua en su domicilio; sin embargo, no se establecen las condiciones por medio de las cuales se logrará su materialización.

El acceso a la cantidad de agua indispensable para cubrir las necesidades humanas básicas constituye la condición indispensable para una vida digna y, por tanto, un auténtico derecho fundamental; seguirá siendo indispensable, por un lado, asegurar una gestión del recurso fundada en el interés general y la participación activa de las comunidades y, por otro, su reconocimiento pleno en el orden jurídico vigente, debidamente garantizado por los órganos del Estado.3

Por su parte, el artículo 27 dispone que “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada”.

El artículo 27 de la Constitución federal confiere a la nación, la titularidad de las aguas existentes en el país. Esta disposición sólo reconoce la titularidad de la Federación sobre las mismas sin hacer separación entre gestión integral, la realización de los servicios, aguas nacionales, actividades organismos operadores o aspectos de índole diversa.

En ese particular, el artículo 27 es omiso al referirse a la prestación de servicios de agua, determina exclusivamente a la titularidad del agua y podría establecerse la concurrencia para la Federación y municipios en esas actividades; sin embargo, ante la existencia del artículo 115 de la misma Constitución, que confiere facultades expresas a los municipios para prestar los servicios de agua, limita cualquier posibilidad para que el artículo 27 contenga esas atribuciones.

En cuanto a las facultades que corresponden a cada nivel de gobierno, se establecen en la Constitución federal de la siguiente forma:

  1. El artículo 73 señala las facultades conferidas a la Federación;

  2. El numeral 115 dispone las atribuciones que corresponden a los municipios;

  3. El 124, las relativas a las entidades federativas, las cuales no son determinadas de manera expresa.

Dentro de las atribuciones conferidas a la Federación, señaladas en el artículo 73 de la Constitución federal, no se advierte referencia expresa para que la Federación pueda participar en los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento; tampoco refiere que lo pueda hacer de manera indirecta, en coadyuvancia o concurrencia con los municipios.

En el mismo sentido se encuentra la Ley de Aguas Nacionales, que no establece atribuciones a la Federación para ejercer esos servicios. Por ello, si la disposición constitucional en su artículo 73, así como la Ley de Aguas Nacionales no refieren facultades expresas para la Federación que les autorice a participar en la prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, entonces ésta carece de atribuciones constitucionales para tal efecto.

Cobra vigencia el axioma legal que reza: “las autoridades sólo pueden hacer aquello que les está expresamente conferido”; por ello, si el artículo 73 de la norma fundamental es omiso en señalar facultades para la Federación en materia de participar en los servicios referidos, no existirá posibilidad alguna para que pueda participar en esas actividades.

El artículo 124 señala que serán facultades de las entidades federativas, aquellas que no hayan sido otorgadas de manera expresa a los dos niveles (federal y municipal). La Constitución debería evitar confusiones en las facultades conferidas como en los encargados de realizarlas; esto por la falta de claridad en las atribuciones de las entidades federativas, que están conceptualizadas de manera general sin precisar cuáles les corresponden. Esto ocasiona duplicidad de funciones o erogaciones de recursos innecesarios.

El artículo 115 reformado en 1999, vigente a partir de 2000, concede a los municipios, las facultades expresas para materializar los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento.

En la reforma se dispone que las facultades ejercidas hasta ese momento por la Federación o entidades federativas debieran ser transmitidas conforme al contenido de la reforma.

Artículo 115. Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, democrático, laico y popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre, conforme a las bases siguientes.

III. Los Municipios tendrán a su cargo las funciones y servicios públicos siguientes:

a) Agua potable, drenaje, alcantarillado, tratamiento y disposición de sus aguas residuales;

Sin perjuicio de su competencia constitucional, en el desempeño de las funciones o la prestación de los servicios a su cargo, los municipios observarán lo dispuesto por las leyes federales y estatales.

Los Municipios, previo acuerdo entre sus ayuntamientos, podrán coordinarse y asociarse para la más eficaz prestación de los servicios públicos o el mejor ejercicio de las funciones que les correspondan. En este caso y tratándose de la asociación de municipios de dos o más Estados, deberán contar con la aprobación de las legislaturas de los Estados respectivas.

Así mismo cuando a juicio del ayuntamiento respectivo sea necesario, podrán celebrar convenios con el Estado para que éste, de manera directa o a través del organismo correspondiente, se haga cargo en forma temporal de algunos de ellos, o bien se presten o ejerzan coordinadamente por el Estado y el propio municipio.

Transitorios

Artículo tercero. Tratándose de funciones y servicios que conforme al presente Decreto sean competencia de los municipios y que a la entrada en vigor de las reformas a que se refiere el artículo transitorio anterior sean prestados por los gobiernos estatales, o de manera coordinada con los municipios, éstos podrán asumirlos, previa aprobación del ayuntamiento. Los gobiernos de los estados dispondrán de lo necesario para que la función o servicio público de que se trate se transfiera al municipio de manera ordenada, conforme al programa de transferencia que presente el gobierno del estado, en un plazo máximo de 90 días contados a partir de la recepción de la correspondiente solicitud.

En el caso del inciso a) de la fracción III del artículo 115, dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, los gobiernos estatales podrán solicitar a la legislatura correspondiente, conservar en su ámbito de competencia los servicios a que se refiere el citado inciso, cuando la transferencia de estado a municipio afecte, en perjuicio de la población, su prestación. La legislatura estatal resolverá lo conducente.

En tanto se realiza la transferencia a que se refiere el primer párrafo, las funciones y servicios públicos seguirán ejerciéndose o prestándose en los términos y condiciones vigentes.

Suponiendo sin conceder que pueda interpretarse la existencia de facultades de la Federación en cuanto a la prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, desprendidas del segundo párrafo de la fracción III del artículo 115 constitucional, el cual dispone: “Sin perjuicio de su competencia Constitucional, en el desempeño de las funciones o la prestación de los servicios a su cargo, los municipios observarán lo dispuesto por las leyes federales y estatales”, la existencia de facultades constitucionales a los municipios en su artículo 115, y las disposiciones legales del artículo 27 del mismo ordenamiento, podrían ser útiles para determinar la existencia de facultades concurrentes para ambas autoridades; sin embargo, no existe disposición legal alguna que pueda señalarlo con la precisión necesaria para identificar que ambos puedan participar en los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, en su caso, es necesario que alguno de esos artículos haga referencia expresa al respecto.

Por tanto, al no existir disposición legal alguna que pueda señalarlo con esa puntualidad, se considera que están inhabilitados para que de manera concurrente realicen esos servicios.

En los artículos 73 y 115 de la Constitución no se aprecia que se haya realizado el otorgamiento de facultades directas o concurrentes a la Federación en materia de agua; por el contrario, ambas disposiciones conciben, en particular, las facultades que corresponden a cada nivel de gobierno sin referencia adicional; tampoco se desprende que permitan que la Federación pueda participar en la prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento.

Consideramos que si se analizan las diversas disposiciones legales, advertimos que las facultades para los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento están conferidas a los municipios. Mientras no exista una disposición constitucional que establezca la concurrencia entre diversos órdenes de gobierno para realizar esos servicios, debiera entenderse que esas facultades están reservadas a los municipios.

El artículo 115 constitucional hace la exclusión expresa de que corresponde a los municipios la prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento, sin que pueda considerarse la participación de la Federación, por no existir al respecto una disposición expresa que así lo autorice, o que genere la referencia para otorgar facultades concurrentes o que contenga autorización para los otros dos órdenes de gobierno en la participación en forma alguna en las actividades reservadas a los municipios.

Es necesario que la Constitución expresamente permita la participación de la Federación en las cuestiones relativas a los servicios públicos de agua, estableciendo disposiciones legales que así lo autorizaran, pero al no hacerlo es necesario respetar el artículo 115 de la Constitución, que otorga dichas facultades a los municipios. Es decir, que alguno de los artículos 27 o 73 no sólo reconocieran la titularidad de las atribuciones que refiere, sino que además dispusieran de manera explícita facultades concurrentes con los municipios para participar en esas actividades.

Insistimos que en materia de prestación de servicios de agua no se contiene la posibilidad de otorgar facultades concurrentes a dos diversos niveles de gobierno. El único caso de excepción que se contempla en la disposición constitucional está señalado en el tercero transitorio de la reforma del artículo 115 constitucional del 23 de diciembre de 1999, que refiere que al existir perjuicio, pérdida de vigencia o riesgo acerca de la realización del servicio a los particulares no se haga la transmisión de los servicios públicos a los municipios.

III. Ley de Aguas Nacionales

El artículo 27 de la Constitución federal reconoce a la Federación como la titular de las aguas en el país; sin embargo, en la Ley de Aguas Nacionales vigente a partir de 1992 y su reforma de 2004, limita las facultades de la Federación ejercidas por la Conagua.

Esta legislación vigente contiene una separación entre gestión integral y prestación integral del agua. Se trata de una decisión generada a partir de la propia ley secundaria, pretendiendo plasmar el contenido de la Constitución federal, la cual no distingue entre gestión integral del agua y los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento, para beneficio de los usuarios.

Esta separación fue realizada como una forma de identificar adecuadamente las atribuciones de la Federación y las correspondientes a los municipios, pero en ningún momento esa separación se contiene en disposición expresa dentro de la Constitución.

La diferenciación entre gestión integral del agua y los servicios de agua, que hiciera la Ley de Aguas Nacionales, no es un aspecto derivado de la Constitución; esto se hizo en la ley secundaria para establecer mejores condiciones acerca de las facultades o atribuciones conferidas a la federación.

En particular, la legislación de aguas nacionales, además de hacer la separación respectiva entre la gestión del agua y la prestación integral de los servicios de agua no estableció facultades concurrentes en la materia. Las facultades contenidas en la Ley de Aguas Nacionales, para la federación, se circunscriben a:

  1. Autorización de explotación concedida por la autoridad federal a favor de las entidades federativas, municipios o particulares, en su calidad de concesionarios/asignatarios.

  2. Sus relaciones derivadas de esas autorizaciones.

  3. Derechos inherentes a la explotación de los recursos hídricos.

  4. Cumplimiento de las obligaciones legales aplicables.

Asimismo, se establece claramente en la Ley de Aguas Nacionales que las facultades de la Federación son para el otorgamiento de concesiones/asignaciones, verificación del cumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios/asignatarios, y por ello queda claro que la federación cuenta con facultades en materia de agua, no obstante, relativas a la gestión del agua y no a los servicios públicos, porque éstos corresponden de manera originaria a los municipios.

En sentido contrario, al no existir la facultad expresa para que la Federación participe materialmente en los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, la referida legislación de aguas nacionales limita su participación en los siguientes aspectos:

  1. Extracción.

  2. Explotación.

  3. Conducción.

  4. Disposición, uso y/o aprovechamiento de aguas transmitidas por concesión/asignación.

  5. Supervisión de la prestación de los servicios públicos integrales de agua potable, alcantarillado y saneamiento.

  6. Cobertura del servicio.

  7. Eficiencias física, comercial y global.

  8. Cobro de tarifas por esa prestación a favor de los gobernados.

El legislador federal al momento de reformar la Ley de Aguas Nacionales en 2004 no concedió facultades para la Federación en materia de prestación de los servicios de agua.

Conforme a las atribuciones conferidas en la Ley de Aguas Nacionales, las entidades federativas y/o municipios se encargaban de regular a sus organismos operadores en cuanto a los servicios públicos integrales de agua potable, alcantarillado y saneamiento.

IV. (Iniciativa) Ley General de Aguas

La Ley de Aguas Nacionales implícitamente reconocía la exclusividad para los municipios sobre la prestación de los servicios de agua, limitando las facultades de la Federación a la gestión integral del agua; pero en la iniciativa de la Ley General de Aguas se revierten estas condiciones, para otorgar facultades expresas a la Federación con la intención de participar en todo el proceso del servicio de agua, desde su explotación hasta que se viertan esas aguas a cuerpos receptores de la nación.

La razón de la existencia de la iniciativa denominada Ley General de Aguas está orientada a lograr una congruencia entre la norma suprema y la secundaria. En este caso la ley reordena la regulación de la gestión integral y el servicio de agua; pretende integrar en un solo ordenamiento legal las facultades de los tres niveles de gobierno y evita la duplicidad y limitación de la participación de la Federación en el tema del agua.

Se establecen condiciones legales para la participación federal en la satisfacción del derecho humano al agua, contenido en el artículo 4o. de la Constitución mexicana. La Ley General de Aguas pretende armonizar la norma fundamental, en especial la reforma contenida a dicho artículo, con las diversas legislaciones secundarias: la federal Ley de Aguas Nacionales, así como de las legislaciones locales encargadas de regir la prestación del agua en cada entidad federativa, para pretender establecer desde la Federación los aspectos esenciales para lograrlo.

De su propio contenido se desprende del artículo 1o. de la misma, que la iniciativa de la Ley General de Aguas sea reglamentaria de los artículos 4o. y 27 de la Constitución federal; sin embargo, omite atender a su propio contenido, atribuciones y alcances que presenta, de los cuales se desprende que podría ser reglamentaria de los artículos 1o., 4o., 27, 73, 115 y 124, de la propia Constitución, tanto por su afectación directa como por las facultades que podrán ejercer los tres niveles de gobierno en materia de agua.

El objetivo particular es modificar las facultades de las autoridades del agua, ampliando el campo de participación de la Federación y regular las actividades de organismos operadores de cualquier nivel estatal, municipal o privado, para integrar el contenido, consecuencias y formas de materializar el derecho humano al agua de todos los mexicanos, tal como se advierte en los artículos 1o., 6o., 7o., 14, 25, 26, 28, 40, 44, 45, 46, 75, 82, 83, entre otros, haciendo un listado de manera enunciativa y no limitativa.

Fundamental será que la Federación tenga una participación más amplia en el tema agua y se encargue de regular a cada uno de los involucrados en el desarrollo de las actividades de los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento en particular.

La iniciativa de ley analizada modifica las anteriores conceptualizaciones acerca del agua; reconoce que ésta jamás pierde su naturaleza federal, modifica la autorización anterior para la explotación de aguas por medio de concesión y/o asignación a particulares, municipios y entidades federativas, y a partir de esa condición se excluye la participación de la autoridad federal en la prestación de los servicios.

Genera lineamientos para evitar que se trate de políticas aisladas de cada municipio o entidad federativa, para que la Federación con su actividad constante en el país genere una oportunidad para aquellas zonas que así lo necesiten y puedan desarrollarse de manera adecuada para beneficio de toda la población.

La prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento a cargo de los municipios es modificada con la iniciativa y en su momento vigencia de la Ley General de Aguas, misma que pretende conceder facultades a la Federación para que participe de manera directa o indirecta en las actividades de los organismos operadores.

Todos estos aspectos inherentes a la Federación son las formas otorgadas para actuar en materia de agua, pero en particular con miras de supervisar a todos los organismos operadores que deberían satisfacer el derecho humano al agua a todos los mexicanos.

La participación de la Federación determinará las necesidades que se deban cubrir para lograr ese objetivo, cuyo beneficio será conceder facultades al órgano regulador nacional de la Comisión Nacional del Agua (Conagua), las cuales se encontraban limitadas a las aguas nacionales, conforme a la autorización de explotación concedida por la autoridad federal a favor de las entidades federativas, municipios o particulares, en su calidad de concesionarios/asignatarios, sus relaciones, así como los derechos inherentes a la explotación de los recursos hídricos y al cumplimiento de las obligaciones legales aplicables.

V. Jerarquía de normas

La emisión de cualquier legislación debe observar el principio de supremacía constitucional, el cual consiste en considerar como la norma de carácter supremo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; por tanto, se ubica en el nivel más alto; toda la legislación diversa está impedida para contrariarla. Este deber corresponde al Legislativo, encargado de generar la Constitución o cualquier ordenamiento legal, a efecto de establecer un respeto irrestricto de esta jerarquía.

La supremacía constitucional queda establecida normativamente en el artículo 133 de la Constitución federal. La redacción de ese precepto establece de manera nítida la sujeción de todo el orden jurídico del país a la norma constitucional. En el ámbito federal, las leyes “que emanen de ella” por ese solo motivo tienen que conformarse a sus términos, y en cuanto a los tratados, expresamente señala el texto que deben “estar de acuerdo con la misma”.4

La Constitución es suprema por ser la expresión de la voluntad soberana del pueblo, realizada a través del Congreso o Asamblea Constituyente, la cual es fuente u origen de los poderes que crea y organiza, los cuales no pueden ir más allá de su norma creadora, lo que implica que sea superior a ellos. El siguiente nivel lo constituyen las normas jurídicas generales producidas por vía legislativa o consuetudinaria. A estas normas jurídicas generales de carácter secundario les llama legislación, y su producción se encuentra regulada por la Constitución a través de facultades que ella confiere a los órganos encargados de dicha producción.5

El dictado de cualquier disposición legal debe respetar la jerarquía de normas existente en los Estados Unidos Mexicanos, hacerlo de manera distinta violaría el sistema jurídico que nos rige; además, cualquier autoridad legislativa establecería órdenes diferentes a los expresamente señalados en el sistema jurídico mexicano, como lo dispone la siguiente jurisprudencia:

Supremacía constitucional y ley suprema de la unión. Interpretación del artículo 133 constitucional.

A partir de la interpretación del precepto citado, si aceptamos que las Leyes del Congreso de la Unión a las que aquél se refiere corresponden, no a las leyes federales sino a aquellas que inciden en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado Mexicano y cuya emisión deriva de cláusulas constitucionales que constriñen al legislador para dictarlas, el principio de «supremacía constitucional» implícito en el texto del artículo en cita claramente se traduce en que la Constitución General de la República, las leyes generales del Congreso de la Unión y los tratados internacionales que estén de acuerdo con ella, constituyen la «Ley Suprema de la Unión», esto es, conforman un orden jurídico superior, de carácter nacional, en el cual la Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella los tratados internacionales y las leyes generales.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

Tesis: I.4o.A.496 A, Tomo XXII, Septiembre de 2005, Novena Época, Registro 177210, Tribunales Colegiados de Circuito, Pág. 1529, Tesis Aislada (Administrativa).6

Insistimos en que la Federación debe tener las suficientes facultades para regular las cuestiones hídricas en el país; sin embargo, esa necesidad debe realizarse debidamente conforme a derecho, y no se justifica la emisión de una nueva legislación a través de actos contrarios a la jerarquía de normas que rigen a nuestro país.

La jerarquía de normas implica considerar la más importante y, en orden descendente, establecer los mecanismos para regular o emitir las necesarias para regular cada situación en particular. En el caso concreto, el contenido y alcance de la iniciativa denominada Ley General de Aguas debe analizarse si respetó el orden jerárquico vigente en nuestro país, y en caso contrario, al no suceder así, señalar las inconsistencias que tiene la mencionada iniciativa.

VI. Inconvencionalidad de la iniciativa denominada “Ley General de Aguas”

La iniciativa de la Ley General de Aguas presenta un gran cambio en materia de prestación de servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, al conceder facultades expresas tanto a la Federación como a los estados. Estas facultades no estaban contenidas en ningún ordenamiento, por considerar que correspondían de manera exclusiva a los municipios conforme al artículo 115 constitucional.

Con la iniciativa de Ley General de Aguas se amplían las facultades de la Federación sobre aspectos que estaban conferidos a los municipios. La razón de ser de esta variación es la reforma al artículo 4o. de la Constitución federal, que dispone el derecho humano al agua, lo que generó la necesidad a cargo de la Federación de dedicar acciones para satisfacer las necesidades hídricas de la población y así materializar el derecho humano consagrado en el artículo de referencia.

La iniciativa denominada Ley General de Aguas pretende crear facultades con naturaleza concurrente para todos los niveles de gobierno del país, con el objetivo esencial de lograr una participación más amplia en las actividades involucradas con los prestadores de servicios públicos de agua potable alcantarillado y saneamiento.

Esta participación está orientada a los aspectos de:

  1. Prestación de los servicios públicos integrales de agua potable, alcantarillado y saneamiento;

  2. Regulación de las tarifas;

  3. Eficiencias atribuibles a los organismos operadores, y finalmente,

  4. Verificación del cumplimiento del derecho humano al agua en todas las entidades federativas.

Estas condiciones serían las más importantes en las que se buscaría la participación de la Federación y las entidades federativas.

Si la Ley General de Aguas, en materia de diversas eficiencias, tarifas y demás cuestiones inherentes a la efectiva prestación de los servicios públicos integrales de agua potable, alcantarillado y saneamiento, pretende otorgar facultades a la Federación, a las entidades federativas y a los municipios, requeriría para ello reformar los artículos 4o., 27, 73, 115 y 124 de la Constitución federal, y así establecer expresamente las facultades a cada una de ellas.

Las facultades conferidas a la Federación en materia de servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, contenidas en la iniciativa denominada Ley General de Aguas, pueden ser consideradas como contrarias al contenido del artículo 115 constitucional, debido a que no estaban expresamente reguladas en la ley anterior, y que ahora se introducen -consideramos de manera inadecuada- en una legislación secundaria.

Elemento determinante para considerar el otorgamiento de facultades a la Federación, era primero modificar el artículo 115 constitucional, que contuviera expresamente las facultades para que la Federación participe en los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento, mismas que posteriormente serían insertadas en un nuevo ordenamiento legal que delimite la forma, los términos y los alcances de la participación de la Federación.

Realizar modificaciones a las facultades expresamente conferidas por la Constitución, debe observar las formalidades señaladas para la reforma del ordenamiento fundamental del país; cualquier alteración a la misma es ilegal y contraria a derecho.

Esto se traduce en el impedimento que tienen las legislaciones secundarias para realizar la modificación de conceptos o principios de la Constitución, a través de legislarlos en normas de rango inferior, donde se pretendan establecer consideraciones diversas a las conceptualizadas por la norma fundamental.

Las facultades concedidas a los municipios en el artículo 115 impiden que mediante una iniciativa denominada “Ley General de Aguas”, que pretendió promulgarse y publicarse en 2015, pueda considerarse como la forma adecuada para conceder facultades a la Federación para participar en la prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, porque esas actividades corresponden de manera exclusiva a los municipios, las cuales se omitió otorgar por el legislador federal en la Ley de Aguas Nacionales.

Para ello explicamos las razones por las que consideramos que se altera el régimen jurídico mexicano en cuanto a las facultades de prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento:

  1. Los artículos 73, 115 y 124 constitucionales establecen las facultades otorgadas a los diversos órdenes de gobierno: federal, entidades federativas y municipios; la modificación de esas facultades implica necesariamente la reforma a la Constitución.

  2. Conforme al artículo 73 constitucional, la Federación no tiene referencia expresa de la facultad de participar en materia de prestación de servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento, o que contenga atribuciones concurrentes para participar en esas actividades.

  3. Por su parte, el artículo 115 constitucional señala de manera expresa que las actividades señaladas en la fracción III, inciso a relativas a servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento corresponden a los municipios.

  4. Sin hacer señalamiento de que esas facultades sean ejercidas de manera concurrente con la Federación.

  5. Los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento, hasta ahora, por disposición expresa del artículo 115 constitucional son facultades exclusivas de los municipios.

  6. Salvo algunas excepciones que se pueden determinar del artículo tercero transitorio de la reforma de 1999 a la Constitución.

  7. El artículo 1o. de la Constitución establece y reconoce la libertad de los individuos y la aplicación de los beneficios de los derechos humanos a todos los habitantes, considerando que el derecho humano al agua es inherente a las personas, debería considerarse su integración en el referido artículo.

Afirmar que con la vigencia de esta nueva iniciativa de legislación federal denominada Ley General de Aguas, es suficiente para establecer legítimamente facultades a la Federación para involucrarse en la prestación de servicios de agua potable, implicaría limitar de manera clara los procedimientos de modificación de la Constitución.

La expedición de la iniciativa denominada Ley General de Aguas, además de ser opuesta a la jerarquía de leyes, y desarrollarse en contra del proceso de reforma de la Constitución, atenta contra el ordenamiento constitucional, debido a que toda modificación a la legislación fundamental debe cumplir con las condiciones, formas y procedimientos establecidos para su reforma, porque tampoco es válido realizar su modificación, atentos a la necesidad de establecer facultades a la Federación para regular aspecto de la legislación secundaria.

De todas las posibles interpretaciones sobre el cumplimiento a las disposiciones legales federales y estatales que corresponde a los municipios, llegamos a la conclusión de que esas facultades fueron conferidas a los municipios sin reserva y sin concurrencia.

Al aplicar el axioma que señala: “donde la ley no distingue, no se puede distinguir”, nos hace arribar a la consideración de que el legislador constitucional otorgó facultades únicas a los municipios para prestar estos servicios, excluyendo a la Federación de intervenir en esa actividad.

Por ello, si la actuación del legislador omitió realizar inicialmente la modificación a la Constitución federal, para posteriormente emitir la norma secundaria que regulara de manera adecuada las facultades conferidas en la carta magna, ello implica la violación al principio de jerarquía de norma que rige en nuestro sistema jurídico.

Fundamental resulta el contenido y alcance del artículo 115 de la Constitución, que confiere a los municipios las facultades de prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento.

Del contenido de la iniciativa de la Ley General de Aguas se desprenden condiciones contrarias a la propia norma fundamental y a la jerarquía de normas, en particular al artículo 115, porque se conceden facultades a la Federación que son semejantes a las conferidas a los municipios, sin que para ello se haya realizado la reforma al artículo constitucional respectivo.

Si la Constitución no refiere la participación expresa de la Federación en la prestación de los servicios de agua, no puede una ley secundaria modificar a la Constitución, porque vulnera el artículo 133 de la propia norma fundamental que establece la supremacía de dicho ordenamiento.

La iniciativa en las condiciones en que se encuentra es violatoria del artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al no respetar las condiciones legales necesarias para realizar la modificación a ese ordenamiento legal.

A través de las disposiciones legales y en consideración a que la Constitución se encuentra por encima de todas las demás normas expedidas por el Poder Legislativo, su modificación implica que en ellas se deben observar los aspectos regulados por el ordenamiento fundamental.

La reforma a la Constitución tiene que ser realizada por el Congreso de la Unión, por lo que su modificación indirecta, mediante las disposiciones contenidas en una norma secundaria, como la Ley General de Aguas, vulnera lo dispuesto y consagrado por la norma suprema.

Para lograr la modificación a la Constitución deben observarse las condiciones legales establecidas para tal efecto, dentro de las cuales es necesario que sea aprobada por el Congreso de la Unión y las mayorías de las legislaturas locales.

El artículo 135 señala que

La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que estas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.

El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

A su vez, la Suprema Corte establece que lo siguiente:

PODER REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION. EL PROCEDIMIENTO REFORMATORIO RELATIVO EMANADO DE ESTE ÓRGANO CON FACULTADES LIMITADAS, ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL CONSTITUCIONAL.

No puede identificarse al Poder Reformador de la Constitución con el Poder Constituyente, debido a que la propia Norma Fundamental establece ciertos límites al primero, los cuales deben cumplirse para respetar el principio jurídico de supremacía constitucional, pues de lo contrario se daría prevalencia únicamente al principio político de soberanía popular -los mencionados principios deben coexistir siempre que se asocien adecuadamente con los momentos históricos y con el tipo de ejercicio que se trate-. El Poder Constituyente, soberano, ilimitado, no puede quedar encerrado dentro del ordenamiento constitucional. La historia ha demostrado que todos los intentos de organización jurídica del Poder Constituyente, en el mejor de los casos, han servido sólo para privar al pueblo de sus facultades soberanas, a favor de otras instancias u otros órganos estatales. Se considera que ese poder ilimitado se ejerce, de acuerdo con su propia naturaleza, como fuerza externa al sistema, por lo que siempre y en todo momento podrá reformar a la Constitución existente o establecer una nueva, pero su actuación no podrá explicarse en términos jurídicos, sino por las vías de hecho, esto es, mediante un proceso revolucionario. En cambio, ningún poder constituido puede extraerse de la órbita en que la Constitución sitúa su esfera de competencias; por ello es que resulta inaceptable la pretensión de convertir al Poder Constituyente en el Poder Reformador -ordenado y regulado en la Constitución- como la aspiración contraria de hacer del Poder de Revisión un auténtico y soberano Poder Constituyente. El Poder Reformador es un órgano regulado y ordenado en el texto constitucional, pues es en él donde se basa su competencia. Aun cuando se acepte que la competencia para reformar la Constitución no es una competencia normal, sino una facultad extraordinaria o, si se quiere, una «competencia de competencias», ello no implica que se identifique, sin más, la facultad extraordinaria con el Poder Soberano. Claramente se trata de conceptos que no son idénticos, pues el Poder de Revisión nunca podrá tener otro fundamento que no sea la propia Constitución; de manera contraria, el Poder Constituyente, como poder soberano, es previo e independiente del ordenamiento. En consecuencia, es claro que solamente considerando al Poder Reformador como un poder constituido y limitado, la estructura de la organización constitucional democrática mantiene su coherencia y cobra sentido el principio jurídico de supremacía constitucional, ya que así ningún poder organizado y regulado por la Constitución puede ubicarse encima de ella. Sólo de este modo puede hablarse propiamente de una capacidad de la norma fundamental para controlar sus propios procesos de transformación. Con ello, la Constitución se presenta como auténtica lex superior y la reforma constitucional puede interpretarse como una verdadera operación jurídica. De todo lo anterior se concluye que si el Poder Reformador es un órgano complejo limitado y sujeto necesariamente a las normas de competencia establecidas en el texto constitucional, entonces es jurídica y constitucionalmente posible admitir que un Estado Constitucional debe prever medios de control sobre aquellos actos reformatorios que se aparten de las reglas constitucionales. Es decir, derivado de una interpretación del artículo 135 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cabe la posibilidad de ejercer medios de control constitucional contra la eventual actuación violatoria de las normas del procedimiento reformatorio.7

La cuestión de la garantía y el tipo de garantía de la Constitución; es decir, la regularidad de los grados del orden jurídico inmediatamente subordinados a la Constitución presupone, para ser resuelto, una noción clara de la Constitución. Únicamente la teoría de la estructura jerárquica (stufenbau) del orden jurídico, ya apuntada, está en posibilidad de proporcionarla. Inclusive, no es exagerado afirmar que sólo ella permite conocer el sentido inmanente de esta noción fundamental de “Constitución”, en el cual pensaba ya la teoría del Estado de la antigüedad, porque esta noción implica la idea de una jerarquía de formas jurídicas.8

Lo anterior implicaría que al expedir, modificar y reformar cualquier legislación secundaria, podrían directamente modificarse las disposiciones legales establecidas en la Constitución, lo que equivale a vulnerar también las condiciones de reforma de la ley fundamental.

Podemos afirmar que la Constitución no tiene limitación a las facultades de los municipios ni tampoco señala que en la efectiva prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento tenga participación la Federación, a través de facultades concurrentes; por tanto, esas facultades por disposición de la norma suprema pertenecen a los municipios.

Por ello, consideramos que la iniciativa denominada Ley General de Aguas es contraria a las disposiciones legales vigentes en el país, altera y modifica las reglas de modificación de la Constitución y afecta directamente al sistema jurídico vigente.

Las interpretaciones de violación a la Constitución que se generan con la iniciativa denominada Ley General de Aguas son las siguientes:

  1. Considerar que la Federación tiene facultades para regular legalmente la prestación de los servicios integrales de agua potable, alcantarillado y saneamiento, sería violatorio del artículo 115 constitucional.

  2. Conforme al artículo 27 constitucional, argumentar que la Federación tiene facultades para poder participar en los servicios públicos integrales de agua potable, alcantarillado y saneamiento, exigiría responsabilidad para aquellos legisladores de la Ley de Aguas Nacionales que omitieron respetar el contenido del artículo en comento en la creación de la norma referida.

  3. Las facultades para los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento están conferidas a los municipios; por su parte, la Federación no tiene facultades concurrentes para participar, a menos que se reforme el artículo 115 constitucional, para permitir lo anterior.

  4. La necesaria reforma a la Constitución federal en sus artículos 73 y 115, para establecer en el artículo 73 que la Federación tiene participación en materia de agua, y en el caso del artículo 115, señalar que las facultades conferidas a los municipios son concurrentes con la Federación.

La expedición de un ordenamiento legal con características de norma secundaria, que modifique las condiciones señaladas en la propia Constitución federal, sin la previa reforma a la ley suprema, implica la violación de las disposiciones constitucionales por no cumplir con las condiciones mínimas para su emisión: violar la jerarquía constitucional e inobservar las condiciones para las reformas al propio ordenamiento supremo.

En este caso, al entrar en vigencia esta legislación, tendría como problema la inconveniencia de afectar tanto su legitimación como legalidad.

En estas condiciones, todas las facultades y atribuciones conferidas a la Federación a través de la iniciativa denominada Ley General de Aguas, como lo son supervisar las actividades de los organismos operadores, establecer tarifas y demás consideraciones que se integran a la presente legislación, serían contrarias a las disposiciones constitucionales, porque la ley secundaria no puede estar por encima de las disposiciones legales de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y afectarían de manera directa al artículo 115 del mismo ordenamiento, por invadir atribuciones que corresponden a los municipios.

Desde luego, el ordenamiento puede existir, pero se contrapone a las disposiciones constitucionales que refieren la competencia de los municipios en la prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento, lo que puede generar controversias constitucionales iniciadas por los municipios.

La Ley General de Aguas no es el medio para intentar regular de manera diferente lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución; para hacerlo, antes que emitir una legislación secundaria era necesario realizar una reforma al referido artículo 115, donde expresamente se establezcan facultades para la Federación; además, es imprescindible que el legislador determine si esas facultades son diversas, iguales -concurrentes, adicionales, o exclusivas- para con ello llegar a legitimar en la iniciativa denominada Ley General de Aguas, la participación de la Federación en las actividades que ahora amplió a su favor.

No se soslaya la necesidad fundamental de establecer disposiciones legales que puedan regular de manera adecuada las facultades de la Federación para los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento; sin embargo, dictar una legislación general considerada como secundaria sin atender a las disposiciones de la propia norma fundamental implica que la nueva legislación omite considerar la jerarquía legal que rige a nuestro sistema jurídico, generando que la norma secundaria sea inconveniente, por vulnerar las condiciones mínimas exigidas para realizar la modificación de las facultades atribuidas por la Constitución federal.

Desde la reforma al artículo 115 constitucional de 1999 y hasta en tanto se realice una nueva reforma al citado artículo, las facultades para prestar esos servicios corresponden a los municipios, sin que la Federación tenga la posibilidad de participar directa o de manera concurrente en la prestación de los servicios públicos integrales de agua potable, alcantarillado y saneamiento.

La Ley General de Aguas busca materializar el derecho humano al agua de todos los mexicanos contenido en el artículo 4o. constitucional, a través de otorgar facultades a todos los niveles de gobierno para generar acciones transversales de cada uno de ellos, y por obvias razones eliminar la exclusividad que tenían los municipios en los servicios públicos, pero lo hace en contravención al sistema jurídico mexicano.

Para generar facultades a la Federación en cuanto a los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, era necesario hacer la modificación al artículo 115, donde se otorgaran facultades concurrentes a la Federación, y sólo posterior a ello dictar la iniciativa denominada Ley General de Aguas.

VII. Conclusiones

Primera. Las facultades para la prestación de los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento están conferidas por el artículo 115 constitucional a los municipios.

Segunda. En materia de servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, no existe en la Constitución mexicana, otorgamiento de facultades ya exclusivas, ya concurrentes para que la Federación participe en esas actividades, y por el contrario, el artículo 115 sí determina la facultad exclusiva para los municipios de prestar los servicios en cuestión.

Tercera. El elemento determinante para considerar el otorgamiento de facultades a la Federación implicaba reformar o modificar los artículos 4o., 27, 73, 115 de la Constitución federal, para establecer de manera expresa facultades a la Federación para participar en los servicios de agua potable, alcantarillado y saneamiento, observando las formalidades y requisitos respectivos.

Cuarta. Las facultades conferidas a la Federación a través de la Ley General de Aguas, para los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento, se consideran contrarias al contenido del artículo 115 constitucional.

Quinta. La Ley General de Aguas se contrapone de manera directa al contenido del artículo 115 constitucional vigente, al disponer como facultades exclusivas de los municipios, los servicios públicos de agua potable, alcantarillado y saneamiento.

VIII. Bibliografía

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Prieto Sanchís, Luis, “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”, Constitución, ley y proceso, Lima, Ara, 2013. [ Links ]

*Nota aclaratoria: cuando en el presente artículo se hable de entidades federativas, se incluye al Distrito Federal o Ciudad de México.

1*Prieto Sanchís, Luis, “Diez argumentos sobre neoconstitucionalismo, juicio de ponderación y derechos fundamentales”, Constitución, ley y proceso, Lima, Ara, 2013, p. 26.

2Bakker, Karen, “Bienes comunes versus mercancía: el debate del derecho humano al agua”, El derecho al agua. Economía, política y movimientos sociales, México, Trillas, 2014, pp. 51 y 52.

3García, Aniza, El derecho humano al agua, Madrid, Trotta, 2008, p. 19.

4Andrade Sánchez, J. Eduardo, Derecho constitucional, México, Oxford, 2008.

5Barragán B., José et al., Teoría de la Constitución, 3a. ed., México, Porrúa, 2007.

6Tesis P. VIII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, abril de 2007, p. 6.

7Tesis P. LXXV/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXX, diciembre de 2009, p. 14.

8Kelsen, Hans, La garantía jurisdiccional de la Constitución, México, UNAM, 2001, p. 20.

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