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SUMARIO:
I. Introducción. II. La información acerca del derecho extranjero. III. La prueba del derecho extranjero por las autoridades españolas.
I. Introducción
El incremento del tráfico jurídico externo es una realidad creciente e innegable en la sociedad globalizada en que vivimos. A fin de abordarlo técnicamente, los mecanismos de fuente interna de que dispone el sistema español de derecho internacional privado resultan en gran medida heterogéneos, inadecuados y desfasados. Atento a ello, el legislador dispuso, con ocasión de la aprobación de la Ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil, la necesidad de que el gobierno presentara en las cortes generales en el plazo de seis meses un proyecto de ley de cooperación jurídica internacional en materia civil.1 Tras alguna iniciativa, esencialmente de orden doctrinal,2 fue catorce años después cuando un grupo de expertos designado por el Ministerio de Justicia, con la participación de todas las instituciones públicas implicadas, elaboró una propuesta de borrador de anteproyecto, que desembocó finalmente en la promulgación de la Ley 29/2015, 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en lo sucesivo LCJIMC), en vigor desde el 20 de agosto de 2015.3
Se trata de una Ley que nace -en palabras de su preámbulo- con el ánimo de aportar seguridad jurídica y certidumbre añadida a este sector, lo que se proyecta sobre un concepto amplio de cooperación jurídica internacional, pues la finalidad de la norma es entendida lato sensu dado que pretende disciplinar no sólo los sectores tradicionalmente incluidos en la cooperación jurídica internacional, sino que va más allá; así, la LCJIMC aborda materias como la litispendencia y la conexidad internacionales, el reconocimiento y ejecución de sentencias o la información y prueba del derecho extranjero. Es precisamente este último aspecto lo que atrae nuestra atención y configura el objeto de este opúsculo; a tal fin, conforme a un iter lógico que exige invertir el orden sistemático de los títulos II y III de la Ley (artículos 33 a 36), analizaremos en primer término la información sobre un ordenamiento extranjero (epígrafe II) y seguidamente la prueba del mismo (epígrafe III).
II. La información acerca del derecho extranjero
El título III de la LCJIMC, “De la información del derecho extranjero”, está integrado por tres artículos: el 34 “De la información jurídica”, el 35 “De las solicitudes de información del derecho extranjero” y el 36 “De las solicitudes de información del derecho español”.4
El primero de estos preceptos dispone que la solicitud de la información sobre un ordenamiento extranjero podrá referirse “al texto, vigencia y contenido de la legislación, a su sentido y alcance, a la jurisprudencia, al marco procedimental y de la organización judicial, y a cualquier otra información jurídica relevante”.5 Como se puede apreciar, se efectúa una relación detallada de los distintos aspectos que pueden ser objeto de la información de un derecho extraño a quien la solicita. Se trata de un elenco que da lugar a que nos encontremos ante un concepto amplio o abierto del posible objeto de la información acerca del tal derecho, regulándose acto seguido en los artículos 35 y 36, respectivamente, cómo deben tramitarse las solicitudes de información sobre tales aspectos tanto ad extra (información activa del derecho extranjero) como ad intra (información pasiva del derecho español).6
Por su parte, el artículo 34 consagra un amplio abanico de materias como posible objeto de información, a saber:
En primer término, el “texto, vigencia y contenido de la legislación”, expresión que identificamos con la teoría exhaustiva en torno al objeto de la prueba del derecho extranjero que abordamos en el epígrafe III (infra).
En segundo lugar cabe, asimismo, solicitar información “del marco procedimental y de la organización judicial” de un Estado. Se trataría ahora de recabar información sobre aspectos adjetivos relacionados con tales ámbitos, dado que en algún caso ello puede tener interés para las autoridades de un país a la hora de aplicar el derecho de otro. Sería como muestra el caso en que se interesara conocer el tipo de procedimiento en el cual se hubiera dictado una resolución de interés para la correcta resolución del caso; por ejemplo, a efectos de constatar el rango o categoría de la autoridad que la dictó en el extranjero o la configuración del procedimiento a efecto de su fiabilidad.
Por último, se contempla a modo de norma de cierre, la posibilidad de solicitar “cualquier otra información jurídica relevante”. Se trata con ello de dejar abierta la posibilidad de demandar otras informaciones que se consideren trascendentes para que, en caso de mantener todavía la autoridad estatal de que se trate alguna duda sobre el derecho de otro país y su aplicación al caso concreto, pueda finalmente aplicarlo sin que le suscite “la menor duda razonable”.
Los dos artículos restantes del título III (el 35 y el 36) abordan la cuestión de la información de un derecho extraño para la autoridad que la pretende, si bien desde distinta óptica: en el primer caso cuando es la autoridad española la que desea informarse sobre un ordenamiento extranjero (solicitud ad extra o activa), y en el segundo cuando es una autoridad extranjera la que persigue ilustrarse acerca del derecho español (solicitud ad intra o pasiva). Por la elevada coincidencia de sus contenidos, estudiaremos la cuestión haciendo referencia diferenciada a ambos supuestos cuando así proceda; para ello distinguiremos las cuestiones relativas al mecanismo propiamente dicho de la solicitud de información sobre un derecho foráneo (epígrafe 2), a las autoridades intervinientes en él (epígrafe 3), al contenido de la solicitud (epígrafe 4), al objeto de ésta (epígrafe 5) y a la financiación de la misma (epígrafe 6). Al análisis práctico de ellas atiende la estructura siguiente, que precederemos del tratamiento del carácter subsidiario de estas normas (epígrafe 1).
1. El carácter subsidiario de los mecanismos de información de los artículos 35 y 36 de la LCJIMC respecto de otros mecanismos
Los mecanismos dispuestos en los artículos 35 y 36 resultan doblemente subsidiarios respecto de otros, a saber: la regulación de fuente supraestatal o interna de naturaleza especial por una parte (apartado A) y el uso de la técnica de la comunicación judicial directa por otra (apartado B).
A. Los mecanismos de fuente supraestatal o interna de fuente especial para obtener información sobre un derecho extranjero
Exartículo 2o. de la LCJIMC, los mecanismos de sus artículos 35 y 36 sólo se utilizarían de no existir ora un instrumento de fuente supraestatal (apartado a), ora otras normas de origen interno de naturaleza especial que regularan esta materia (apartado b); y ello por cuanto en cualquiera de ellos se podrían contener soluciones ad hoc que respondieran al principio de especialidad en este ámbito.7
a. Los mecanismos de fuente supraestatal para obtener información sobre un derecho extranjero
En lo que se refiere a los instrumentos supraestatales en que cabe hallar una regulación para la obtención de información acerca de un ordenamiento extraño, hemos de distinguir entre los de la Unión Europea 1) y los de naturaleza convencional 2).
1) No existe en la Unión Europea un instrumento normativo propiamente dicho para la información sobre el derecho de los Estados miembros;8 de lo que disponen las autoridades de éstos es del mecanismo ofrecido por la red judicial europea en materia civil y mercantil, creada por la Decisión 2001/470/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, y cuyo funcionamiento se llevó el 1 de diciembre de 2002.9 A través de esta vía cabe solicitar información sobre ordenamientos de Estados miembros (en materia civil, mercantil, laboral o procesal) a las autoridades o puntos de contacto nacionales responsables de prestar asistencia a los órganos jurisdiccionales locales con el objetivo final de promover la cooperación judicial y legal entre tales Estados. Vinculada a esta Red es de destacar, como instrumento útil para obtención de información, el Atlas Judicial Europeo en materia civil y mercantil.10
Particular atención merece el supuesto de información sobre ordenamientos nacionales publicada en páginas webs oficiales de instituciones internacionales (o aun de Estados soberanos), en ocasiones auspiciadas por la Unión Europea, cuya fiabilidad y actualidad resultan contrastadas;11 qué duda cabe que su uso, a efectos de información, facilitaría enormemente a las autoridades españolas la posterior prueba del derecho estatal de que se tratara, lo que encajaría en la referencia del artículo 281, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil a que la autoridad judicial española puede valerse de “cuantos medios de averiguación estime necesarios” para la aplicación del derecho foráneo.12 Quizá se haya perdido la oportunidad de indicarlo así expresamente en el preámbulo de la LCJIMC para un uso más generalizado y práctico de estos medios en sede jurisdiccional, notarial o registral.13 Ahora bien, tal silencio no empece la relevancia creciente que este medio de información debería adquirir en aras de la eficacia, de la celeridad y de la seguridad jurídica, como con buen criterio han señalado Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González:
...en el caso de los textos extraídos de las webpages oficiales estatales o de la UE relativos al Derecho extranjero, cabe indicar que el tribunal español puede acreditar la veracidad de dichos textos sin especiales dificultades y que, en tal caso, el valor probatorio de los mismos es muy elevado, si bien debe recordarse que dicho valor lo establece el tribunal en el caso concreto y con arreglo a las «reglas de la sana crítica».14
2) Nuestro Reino es parte en varios convenios internacionales en que se aborda la información sobre el derecho extranjero, cuyo estudio fraccionamos distinguiendo los multilaterales y los bilaterales.
a) Son dos los convenios internacionales de alcance multilateral que nuestras autoridades judiciales pueden utilizar a fin de informarse respecto al ordenamiento de otro Estado parte en los mismos.
-El primero de ellos es el Convenio Europeo acerca de la información sobre el derecho extranjero, realizado en Londres el 7 de junio de 1968, en vigor en España desde el 20 de febrero de 1974;15 aunque elaborado en el seno del Consejo de Europa está abierto a la firma de países que no pertenecen a esta organización.16 Mediante este instrumento, los Estados parte se comprometen a proporcionar a las autoridades de los demás Estados parte, información respecto a su ordenamiento jurídico y procedimiento en materia civil y mercantil, así como acerca de su organización jurisdiccional, cuando un asunto sobre un derecho extranjero se plantee en un proceso judicial. A tal efecto, cada país designa órganos denominados “de enlace”, entre los que habrá uno único de recepción (encargado de recibir las solicitudes de información provenientes de otro Estado y de darles curso) y uno o más órganos de transmisión (responsables de recibir las solicitudes provenientes de sus autoridades judiciales y de trasladarlas al órgano de recepción extranjero competente); ambas funciones son desarrolladas en España por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia.
-El segundo de los instrumentos referidos es la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, llevada a cabo en Montevideo el 8 de mayo de 1979; sin embargo, siendo elaborada en el marco de la Organización de Estados Americanos, está abierta a la firma de países no miembros de la misma, siendo España el único de éstos que la aplica desde el 10 de enero de 1988.17 Con arreglo a las disposiciones de este tratado, las autoridades judiciales de cada uno de los Estados parte proporcionarán a las de los demás que lo solicitaran, elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su ordenamiento mediante cualesquiera de los medios de prueba idóneos, previstos tanto en la Ley del Estado requerido como en la del Estado requirente; a tal fin, cada país designará un autoridad central, que en el caso de España es la antes señalada Subdirección General.
b) En el marco bilateral son diversos los convenios suscritos por nuestro país con Estados de diferentes continentes en materia de cooperación judicial, en los que se contienen previsiones acerca de la mutua información de los respectivos ordenamientos jurídicos. Una clasificación de los mismos nos permitiría la siguiente distinción:
-Con países que son parte, asimismo, en el citado Convenio de Londres de 1968: es el caso de los tratados de asistencia jurídica, reconocimiento y ejecución de sentencias en asuntos civiles con Chequia y Eslovaquia del 4 de mayo de 1987;18 de asistencia judicial en materia civil con la Federación Rusa del 26 de octubre de 1990;19 de asistencia judicial en materia civil con Bulgaria del 23 de mayo de 1993;20 y de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa con Marruecos, del 30 de mayo de 1997.21
-Con repúblicas que son parte, igualmente, en la Convención de Montevideo de 1979: convenios de cooperación jurídica con Uruguay del 4 de noviembre de 198722 y de cooperación jurídica en materia civil con Brasil, del 13 de abril de 1989.23
-Con Estados que son parte tanto en el Convenio de Londres de 1968 como en la Convención de Montevideo de 1979: ocurre con México, con el que tenemos firmado un acuerdo de cooperación para el intercambio de información sobre los ordenamientos jurídicos del 1o. de diciembre de 1984.24
-Con países que no son parte en ningún otro convenio multilateral: convenios de asistencia judicial en materia civil y mercantil con China, del 2 de mayo de 1992;25 con Tailandia del 15 de junio de 1998;26 con la República Dominicana del 15 de septiembre de 2003;27 con Argelia del 24 de febrero de 2005;28 y con Mauritania, del 12 de septiembre de 2006.29
En los casos expuestos en los tres primeros puntos en que concurran los ámbitos material, temporal y territorial de los instrumentos supraestatales indicados, no existiendo en ninguno de los convenios aludidos una cláusula expresa de compatibilidad o de exclusión entre ellos, habrá que sujetarse a lo establecido en el sistema jurídico del Estado del que proceda la petición de información. En el sistema español será menester acudir a los principios generales del derecho internacional, en buena medida derivados de los artículos 28 y siguientes del Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969 (aplicable en España desde 1980), como lo reitera el artículo 35 de la Ley 25/2014, del 27 de noviembre, de tratados y otros acuerdos internacionales. De ello se deriva que la norma posterior prevalece sobre la anterior, como la norma especial lo hace sobre la general; todo ello sin ignorar los principios de eficacia máxima de las soluciones o de la norma más favorable (por ejemplo, en beneficio de una parte débil, cual sería el caso del menor, del consumidor, del trabajador, etcétera). Si ello no ofreciera solución, la parte interesada tendrá en definitiva la opción de invocar el convenio que resulte de su preferencia.
b. Los mecanismos de fuente interna de naturaleza especial para obtener información sobre un derecho extranjero
Los mecanismos de los artículos 35 y 36 de la LCJIMC pueden resultar, asimismo, subsidiarios respecto de la existencia de normas especiales de fuente interna que aborden la obtención de información sobre los ordenamientos foráneos; así se ha previsto expresamente, desde la perspectiva española, respecto del primero de dichos artículos.30 De entre las leyes especiales señaladas en su disposición adicional primera, únicamente el artículo 5o., apartado 1, letra a, de la Ley 54/2007, del 28 de diciembre (de adopción internacional), dispone algo sobre el particular al establecer que corresponde a las entidades públicas organizar y facilitar la información sobre legislación, requisitos y trámites necesarios en España y en los países de origen de los menores para la adopción internacional, velando para que dicha información sea lo más completa, veraz y actualizada posible y de libre acceso para las familias interesadas y por los organismos acreditados.31
B. La técnica de la comunicación judicial directa para obtener información sobre un derecho extranjero
El mecanismo de solicitud de información acerca de un ordenamiento extranjero previsto en el artículo 35 de la presente Ley resulta, asimismo, subsidiario respecto de la comunicación judicial directa entre autoridades españolas y extranjeras para obtener dicha información, según indica el apartado 1 del propio precepto.32
Consciente de la eficacia del mecanismo de la comunicación directa, el legislador lo incorpora y favorece en el artículo 4o. de la Ley con carácter transversal, convirtiéndolo en norma habilitante para nuestras autoridades judiciales;33 a la vez que en este ámbito concreto el apartado 3 in fine del artículo 35 insta a que sea facilitado por parte de la autoridad central española (a saber, el Ministerio de Justicia exartículo 7o. de la Ley).34 La proyección de este mecanismo sobre la información del derecho extranjero daría como resultado lo siguiente:
La comunicación tendría lugar entre un órgano jurisdiccional español y uno extranjero sin intermediación alguna; dado que nada se indica en la LCJIMC acerca de los medios para establecerla, queda abierta cualquier posibilidad que quepa en este sentido -oral o escrita-, sin ignorar el manejo de los medios electrónicos (véase el artículo 17 de la misma).
Desde la óptica subjetiva española, la posibilidad de uso de esta técnica para solicitar información de un ordenamiento extranjero se limita a nuestros órganos judiciales (eso sí, a todos sin excepción, lo que da una muestra del calado de este precepto), por lo que en teoría no podrían utilizarla nuestros notarios y registradores españoles (a los que se refiere el apartado 1 del artículo 35).35 Desde la perspectiva de los Estados extranjeros, la posibilidad de recurso a esta técnica se extendería a sus órganos judiciales, naturalmente, y a cualesquiera otros que indicaran su sistema de derecho internacional privado; en teoría no podrían dirigirse a nuestros fedatarios para informarse sobre el derecho español, aunque sí a todos nuestros órganos judiciales.
Desde un ángulo técnico, la utilización de esta posibilidad de cooperación para obtener información acerca de un ordenamiento foráneo no podría afectar ni comprometer la independencia de los órganos judiciales involucrados; tampoco podría menoscabar los derechos de defensa de las partes, y habría de respetar en todo caso la legislación en vigor tanto en España como en el Estado extranjero de que se tratara.
2. El mecanismo de solicitud de información acerca de un derecho extranjero
En aquellos supuestos en que no existiera en nuestro sistema una fuente supraestatal u otra norma de origen interno de naturaleza especial que regularan esta materia y en que tampoco se hubiera utilizado la comunicación judicial directa para acceder al conocimiento de un ordenamiento extraño, los artículos 35 (apartados 1 y 3) y 36 (apartados 1 y 4) de la Ley disponen algunas reglas acerca del mecanismo que se ha de utilizar para solicitar información sobre un derecho estatal, mecanismo que el preámbulo de la misma sintetiza, en relación con el primero de los preceptos, como “proceso habilitante, pero simple y sencillo a la vez, de modo que permita obtener una hipotética respuesta”. A partir de este punto, para una más sencilla sistematización, distinguiremos las solicitudes de información ad extra o activas (apartado A) de las ad intra o pasivas (apartado B).
A. La solicitud de información por parte de autoridades españolas
En aquellos supuestos en que habida cuenta de su carácter subsidiario resultara de aplicación el artículo 35 de la LCJIMC, en sus apartados 1 y 3, se disponen las siguientes reglas acerca del mecanismo que han de utilizar las autoridades españolas para solicitar información sobre el derecho de un Estado extranjero.
De entrada, la petición de información debe estar orientada a su uso “en un proceso judicial español o por una autoridad española en el marco de sus competencias”.
Seguidamente deberá cursarse un oficio por la autoridad española que corresponda.
A continuación, el mismo deberá elevarse a la autoridad central española.
Con posterioridad ésta hará llegar la solicitud en cuestión a las autoridades competentes del Estado requerido por la vía consular o diplomática, o a través de su autoridad central (si existiera y así estuviera previsto en su ordenamiento).
Finalmente, aunque nada se indique en la LCJIMC, la autoridad central española, una vez reciba la información requerida, la trasladará a la autoridad, igualmente española que la solicitó.
El éxito final de todo este proceso no está asegurado, pues depende de la voluntad y posibilidad de cooperación de las autoridades extranjeras requeridas que no están jurídica ni políticamente vinculadas por nuestra Ley; de ahí que ésta, con prudencia y realismo, señale en su preámbulo que “no deben generarse falsas expectativas, pues… no hay garantía alguna de que las autoridades extranjeras accedan a proporcionar dicha información”.36
Expuesto esto, suscita dudas la confrontación entre el desarrollo del mecanismo del artículo 35 de la Ley, que acabamos de analizar, y la redacción de la letra e del artículo 8o. de la misma norma, en la que se indica que corresponde a la autoridad central española “(p)roporcionar información sobre Derecho extranjero, conforme a lo dispuesto en los artículos 34 y 35”. En el primer caso se diseña un mecanismo en el que la autoridad central española se ceñiría a recibir las solicitudes de autoridades, asimismo, españolas que desearan obtener información sobre un ordenamiento extranjero limitándose a tramitarlas conforme al iter expuesto. En el segundo supuesto, en cambio, se establecería como función de la autoridad central española la de proporcionar por sí misma dicha información. Aunque las dudas parecen disiparse si se tiene presente que el artículo 8o., letra e, se remite a lo dispuesto en el artículo 35 (lo que implicaría hacer prevalecer la función prevista en éste de mera tramitación de las solicitudes), la cuestión no es baladí; en efecto, a nuestro entender la autoridad central española tiene la obligación de tramitar las solicitudes de información conforme a lo previsto en el artículo 35 y la facultad de proveer por sí misma la información a la autoridad española requirente si dispusiera de ella (piénsese, por ejemplo, en la existencia en el Ministerio de Justicia de un repositorio o base de datos de ordenamientos extranjeros que pudiera utilizarse a estos fines en aras de la economía procesal y de la celeridad de la cooperación).37
B. La solicitud de información por parte de autoridades extranjeras
En aquellos supuestos en que habida cuenta de su carácter subsidiario, resultase de aplicación el artículo 36 de la LCJIMC, en sus apartados 1 y 4 se disponen las siguientes reglas acerca del mecanismo que han de utilizar las autoridades extranjeras para solicitar información sobre el derecho español.
De entrada, la petición de información debe estar condicionada a su uso “en un proceso judicial extranjero o por una autoridad extranjera en el marco de sus competencias”, lo que podría dar a entender que la autoridad española requerida habría de verificar el cumplimiento de tal condición para prestar su colaboración, lo que no parece lógico.
Dicha solicitud deberá estar dirigida por la autoridad extranjera requirente a la autoridad central española, que bien podrá responderla directamente, bien podrá reenviarla a otros organismos públicos o privados.38 Esta última previsión resulta lo suficientemente imprecisa como para generar diversos interrogantes.
a) En primer término se ha criticado la referencia a esos otros organismos, y en expresión del Consejo General del Poder Judicial:
...no queda claro que organismos ajenos al Ministerio estén efectivamente obligados a dar respuesta. Tampoco es fácil identificar a qué se refiere la mención a «organismos privados», debiendo extremarse la precaución pues la elaboración de informes sobre el Derecho español es tarea habitual de abogados y otros profesionales del Derecho, no quedando claro cómo va a seleccionar el Ministerio a los profesionales a los que va a remitir las solicitudes.39
Tampoco se aclara, si reenviada la solicitud de información por la autoridad central española a otro organismo patrio público o privado, será éste el que remita la respuesta a la autoridad extranjera requirente. A nuestro entender, en ausencia de comunicación directa tal organismo habrá de remitir su información a la autoridad central española, debiendo ser ésta la que a su vez la transmita a la autoridad extranjera requirente; en apoyo de este parecer se hallaría la redacción inicial de la letra e del artículo 8o. de la LCJIMC, que dispone que corresponde a la autoridad central española “(p)roporcionar información sobre Derecho español cuando proceda con arreglo a lo previsto en el artículo 36”.
b) A este propósito, a diferencia del artículo 35, no se señala en el 36 cómo se ha de remitir la información sobre el derecho español a la autoridad extranjera requirente. Por analogía a lo establecido en aquel precepto, la misma se le haría llegar por la vía consular o diplomática, o a través de su autoridad central (si existiera y así estuviera previsto en su ordenamiento).
3. Las autoridades intervinientes en la solicitud de información sobre un ordenamiento extranjero
La sensible disparidad de los artículos 35 (solicitudes activas o ad extra) y 36 (solicitudes pasivas o ad intra) nos obliga a abordarlos separadamente.
A. La solicitud de información por parte de autoridades españolas
Son dos las autoridades intervinientes en nuestro país en el mecanismo de solicitud de información acerca de un derecho foráneo: en un extremo la autoridad central española (que es la que recibe la solicitud) y en el otro extremo otra autoridad española (que previamente la ha formulado para utilizar la información requerida en el marco de sus competencias).40 En concreto, el apartado 1 del artículo 35 concreta esta última autoridad tanto en los órganos judiciales como en los notarios y registradores.
En relación con los primeros, se ha señalado, ya que sin restricción en cuanto a su naturaleza pueden recurrir ora a este mecanismo, ora al de la comunicación judicial directa para obtener información sobre un ordenamiento extranjero.
Respecto de los segundos, la referencia expresa a notarios y registradores en este precepto es una manifestación más de la relevancia atribuida al papel desempeñado por estos fedatarios en el tráfico jurídico externo. En efecto, en lo que atañe al elemento subjetivo de la cooperación, la LCJIMC parte de una visión amplia, por cuanto supera la perspectiva únicamente judicial de la misma para plausiblemente abarcar también la cooperación de autoridades de otra índole, como es el caso de los notarios y de los registradores.41 Así lo acredita la propia rúbrica de la Ley, que hace referencia al carácter jurídico de la cooperación internacional en lugar de a la naturaleza judicial de la misma (adjetivo que sigue utilizando el artículo 177 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).42
B. La solicitud de información por parte de autoridades extranjeras
Dos son las autoridades intervinientes en el mecanismo de solicitud de información acerca del derecho español: en un extremo la autoridad central española (que, según acabamos de explicar, es la que recibe la solicitud) y en el otro extremo una autoridad extranjera que la ha formulado para utilizar la información requerida en un proceso judicial o en el marco de sus competencias.
En lo que concierne a la primera, advierte con razón el aludido Informe del Consejo General del Poder Judicial que la obligación de la autoridad central española de proporcionar información sobre el derecho español a autoridades extranjeras también en aquellos supuestos en los que no está previsto en la normativa internacional y europea implica un aumento de las cargas administrativas que posiblemente no se ha valorado adecuadamente en relación con los medios existentes en la actualidad para llevar a cabo las actuaciones previstas.43
En lo que atañe al otro elemento subjetivo, las autoridades extranjeras, el apartado 1 del artículo 36 -como no podría ser de otro modo- no concreta de qué tipo de autoridad ha de tratarse, pues ello es cuestión a la organización de cada Estado soberano; es más, ni siquiera se establece que las solicitudes provenientes del extranjero deban ser transmitidas a nuestra autoridad central a través de la autoridad central del país en cuestión, ya que es posible que en éste no exista tal figura.44
No obstante lo anterior, el artículo 36 apunta indirectamente tanto a autoridades jurisdiccionales (al referirse a que el uso de la información sobre el derecho español puede ser utilizada en un proceso judicial extranjero) como a otro orden de autoridades no judiciales (al aludir a su utilización por una autoridad extranjera en el marco de sus competencias), cual podría ser el caso de figuras similares o cercanas a nuestros notarios y registradores. Ello resulta lógico por la plausible manifestación de la relevancia atribuida al papel desempeñado por estos fedatarios en el tráfico jurídico externo a la que se acaba de aludir.
4. El contenido de las solicitudes de información acerca del derecho extranjero
Analizados el mecanismo para solicitar información sobre un ordenamiento foráneo, así como las autoridades que intervienen en el mismo, procede seguidamente abordar la cuestión relativa al contenido de la solicitud de información remitida desde España a otro país, o viceversa. A ello atañen los apartados 4 del artículo 3545 y 3 del artículo 36, que establecen las cuestiones que debe incluir la misma:46
La autoridad -judicial o no- requirente, con mención de su dirección postal o electrónica. Esta última precisión resulta coherente con el relieve que la Ley otorga al uso de los medios técnicos y electrónicos a lo largo de su texto, especialmente en el artículo 17, al que ya se ha aludido.
La naturaleza del asunto, que en todo caso concernirá bien a un proceso judicial, bien a una materia propia de la competencia de otra autoridad (en España, por ejemplo, de un notario o de un registrador).
Una exposición detallada de los hechos que motivan la solicitud, que pondrán de manifiesto la necesidad o conveniencia de conocer algún extremo del ordenamiento de otro país.47
Los elementos probatorios concretos que se solicitan, expresión que no resulta todo precisa que debiera por cuanto da a entender que la información obtenida será utilizada para probar un derecho extranjero, cuando no tiene por qué ser necesariamente así.
Las copias de aquellos documentos que se consideren imprescindibles para precisar su alcance, que el artículo 35, apartado 4, permite incorporar a la solicitud de información.
El contenido de la solicitud, así conformado, habrá de ser debidamente traducido al idioma de la autoridad requerida. Sobre este particular, téngase presente que la Ley dispone de una norma ad hoc, el apartado 1 del artículo 11.48
5. El objeto de las solicitudes de información acerca de un ordenamiento extranjero
El iter lógico del análisis que venimos efectuando en estas páginas nos conduce a abordar seguidamente el objeto o finalidad de las solicitudes de información sobre un derecho extraño. Los artículos 35 y 36 dedican a la cuestión sus respectivos apartados 2, indicando que tales solicitudes podrán contener la petición de informes de autoridades, dictámenes periciales de juristas expertos, jurisprudencia, textos legales certificados y cualquier otra que se estime relevante. Nos hallamos, según se avanzó, ante una regla cuya existencia resulta cuestionable por una doble razón. Por una parte, porque el artículo 34 podría bastar a este fin al disciplinar a qué puede referirse la información sobre un derecho extranjero. Por lo que el precepto del apartado 2 de los artículos 35 y 36 sería prescindible. Por otra parte, dado que la relación de documentos descrita en ambos preceptos parece de nuevo revelar la confusión del legislador entre la información sobre un ordenamiento extranjero y su prueba, pues tal relación -al menos buena parte de ella- lo es más bien de medios para acreditar el contenido y la vigencia del derecho extranjero, por lo que acaso debería estar ubicada en el artículo 33.
Expuesto lo anterior, los artículos 35 y 36 permiten que este tipo de solicitudes de cooperación puedan tener por objeto la petición a la autoridad requerida de informes de autoridades, de dictámenes periciales de juristas expertos, de jurisprudencia, de textos legales certificados y de cualquier otro que se estime relevante (lo que evidencia que se trata de un listado no exhaustivo).
6. La financiación de las solicitudes de información sobre el derecho extranjero
Finaliza nuestro análisis de este capítulo con la cuestión concerniente a la financiación de las solicitudes de información acerca de un ordenamiento extranjero, que el apartado 5 de los artículos 35 y 36 establece de forma sencilla y clara al disponer que cuando se solicite un elemento probatorio -de nuevo la confusión entre información y prueba- que suponga un coste, el mismo será a cargo de la parte solicitante, pudiendo ser exigida en este caso con la provisión de fondos.
En el supuesto de solicitud de información sobre un ordenamiento extranjero efectuada por una autoridad española, no se distingue si se entiende por “solicitante” a la autoridad española propiamente dicha, al particular que hubiera hecho llegar a ésta la petición de solicitar información sobre un derecho foráneo o ambas.49 En la práctica, si la autoridad extranjera exigiera el pago de alguna cantidad por la información solicitada por la autoridad central española, ésta lo comunicaría a la autoridad española a quo para que, si lo considerara, solicitara a su vez provisión de fondos a la parte interesada.50
En el caso de la solicitud de información sobre el derecho español cursada por una autoridad extranjera, nuestro legislador se muestra tajante en un doble sentido: por una parte atribuyendo la obligación pecuniaria sólo a la autoridad requirente (otra cosa será que pueda repetir el gasto al particular interesado en la información), y por otra parte recalcándolo con el adverbio siempre.
Lo cierto es que ambas normas (los artículos 35 y 36) resultan una concreción del régimen general de los gastos y costas derivados de la tramitación y ejecución de las solicitudes de cooperación jurídica internacional disciplinado en el artículo 18 de la LCJIMC, que establece que los mismos serán a cargo de aquellos a cuya instancia se soliciten, no estando la autoridad central española obligada a asumir gasto alguno -“en ningún caso” subraya el preámbulo de la misma- en relación con las solicitudes presentadas.
III. La prueba del derecho extranjero por las autoridades españolas
En el bloque anterior hemos analizado lo relativo a la información acerca de un derecho extraño a quien la solicita (sea uno extranjero cuando la solicita una autoridad española, sea el español cuando la solicita una autoridad extranjera). En este último bloque del presente trabajo abordamos la prueba propiamente dicha de un ordenamiento extranjero ante la autoridad española, cuestión que se ha de centrar en el contenido del artículo 33 de la LCJIMC. Para ello comenzaremos resaltando las principales novedades que ésta aporta (epígrafe 1); las proyectaremos sobre la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que el artículo se remite (epígrafe 2), y concluiremos con la aplicación de la ley española en caso de la no acreditación por las partes del contenido y vigencia del derecho extranjero (epígrafe 3).
1. Las principales novedades en materia de prueba del derecho extranjero
En lo que se refiere a la prueba del derecho extranjero, se efectúa de entrada en el artículo 33 de la LCJIMC una remisión de la prueba de su contenido y vigencia a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en concreto, artículo 281.2) y demás disposiciones aplicables en la materia (entre las que se hallaría el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, el artículo 91 del Reglamento del Registro Civil o el artículo 168.I.4 del Reglamento Notarial).51 Dicho esto, y centrados en la aplicación judicial del derecho extranjero, podría considerarse en apariencia que poco aporta el nuevo el artículo 33 LJIMC al vigente panorama de la aplicación del derecho extranjero por nuestros órganos judiciales.52 Nada más lejos de la realidad, pues lo cierto es que algunas cuestiones interesantes ha aportado el artículo 33, como se podrá apreciar a lo largo de las siguientes páginas. De entrada podemos destacar tres novedades:
En primer término, la inclusión de una referencia expresa al uso, por parte de los órganos judiciales, del criterio de valoración de las “reglas de la sana crítica” de la prueba practicada para determinar su valor a los fines de acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero.53 Se persigue con ello recalcar la relevancia del papel del juzgador en este campo y del necesario equilibrio en la toma en consideración de los múltiples factores que inciden en la prueba de un derecho extraño. Y es que nos hallamos ante una norma abierta, de gran flexibilidad, que claramente precisará desarrollo jurisprudencial para ser adecuadamente perfilada.
En segundo lugar, se alude en el artículo 33, igualmente como novedad normativa, al medio de prueba que representan los “informes” o “dictámenes” emitidos sobre derecho extranjero (que, naturalmente, carecerían de alcance vinculante). Con esta otra regla se abre la puerta a posibles concreciones de este medio de prueba siempre que conforme a la sana crítica el juzgador considere acreditado el derecho extranjero, hallándose entre tales concreciones los informes o dictámenes elaborados por un jurista (no necesariamente dos ni prácticos del derecho, ni del país de que se trate);54 así se ha venido admitiendo de facto en nuestros tribunales, por ejemplo, al considerarse acreditado el contenido y vigencia de un ordenamiento foráneo mediante dictámenes de profesores universitarios españoles.55
Finalmente, para cerrar este avance, no menos importante resulta la solución consagrada ante la falta de acreditación por las partes del contenido y vigencia del derecho extranjero en la marco de un corpus normativo heterogéneo, si no contradictorio.56 Sienta el artículo 33.3 de la LCJIMC como regla general, la facultad de nuestra autoridad de aplicar en tales casos el derecho español, lo que requiere de ésta ponderar las circunstancias objetivas y subjetivas -en particular la actitud de las partes- del asunto para ejercer o no tal facultad;57 se persigue así tanto la evitación de una denegación de justicia (que podría ser injustificada si se desestimara la demanda) como la búsqueda de la efectiva tutela judicial.58 Esta solución, no carente de importantes críticas -infra-, se entiende que ha de ser utilizada “con carácter excepcional”;59 si bien la frecuencia con que en la práctica no se prueba el contenido y vigencia del derecho extranjero -por razones objetivas o subjetivas- hace sospechar que su utilización resultará asidua.60
Destacadas la principales novedades que en primera lectura reporta en esta materia el artículo 33 de la LCJIMC, ha de indicarse, sin embargo, que la nueva regulación aprobada por el legislador español (y atendiendo también a la regulación básica ya contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) dará lugar a que en la práctica sigan surgiendo serios problemas en relación con los distintos aspectos vinculados con la prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero. Y ello en tanto que, como veremos, las tradicionales cuestiones que se venían históricamente planteando en este ámbito no han sido objeto de un tratamiento y, por lo tanto, de una solución en la nueva norma.
2. La prueba del derecho extranjero en el marco de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Seguidamente destacaremos las principales cuestiones que surgen respecto a la prueba del derecho extranjero para, al hilo de su análisis, comentar en qué medida afecta a ello la nueva regulación contenida en el artículo 33 de la LCJIMC. Y dado que éste se remite en su apartado 1 a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que se refiere a la regulación de la prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero (en esencia, a su artículo 281.2), a continuación destacaremos las principales características que se deducen de ésta, enlazando dicha exposición con la incidencia que al respecto tendrá la nueva regulación contenida en la LCJIMC.61
A. El objeto de prueba e información del derecho extranjero
Como señalan Alfonso Luis Calvo Caravaca, y Javier Carrascosa González, la expresión “derecho extranjero” comprende la totalidad del ordenamiento extranjero, incluyendo todas sus normas jurídicas, esto es, las normas escritas de producción interna e internacional, costumbre y todas las demás reglas que tengan la condición de derecho objetivo en el Estado donde han sido creadas.62
En efecto, con relación a la prueba del derecho extranjero, tanto el artículo 33 de la LCJIMC (en sus apartados 1, 2 y 3) como el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (al cual remite el artículo 33.1 la regulación de la prueba del contenido y vigencia del derecho extranjero) determinan que, en principio, lo que ha de probarse es el “contenido” y la “vigencia” del derecho extranjero.
Pues bien, si seguimos literalmente lo indicado en los citados preceptos, bastaría con probar el contenido y vigencia del derecho extranjero para tenerlo por acreditado.63 Pero en tal caso habría que preguntarse si con la mera prueba de su contenido y vigencia estaría el juez o la autoridad competente española en disposición de aplicar dicho derecho extranjero tal como lo haría en su caso un juez o autoridad del Estado al cual pertenece tal derecho y sin que le suscitara la menor duda razonable su aplicación. Evidentemente, parece que ello no sería así, ya que aun probándose el contenido de la norma extranjera junto a la acreditación de su vigencia puede ocurrir que el juez en España mantuviera serias dudas de su aplicación al caso concreto.64
Por tal razón, el Tribunal Supremo viene exigiendo desde hace tiempo y de una manera reiterada una prueba más exhaustiva del derecho extranjero, la cual garantice que la aplicación de dicho ordenamiento no va a suscitar duda razonable alguna a los tribunales españoles.65 Es por ello que, siguiendo a Alfonso Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González, los aspectos del derecho extranjero que en la práctica han de probarse ante los tribunales y otras autoridades españolas serían los siguientes:66
En primer término, es necesario acreditar el “contenido literal” del derecho extranjero que se pretende acreditar. Lo que significa que no es suficiente en modo alguno una simple cita aislada de disposiciones extranjeras, pues ello no prueba nada en cuanto al contenido literal de la norma extranjera.67 Y por derecho extranjero, como se ha indicado, ha de entenderse la totalidad del ordenamiento jurídico foráneo, que comprende todo tipo de normas jurídicas que lo integren y que pudieran ser aplicables al supuesto en concreto. También se incluiría la acreditación literal de las normas de conflicto extranjeras en el caso de que pudieran dar lugar al reenvío o de que alguna parte mantuviera la no existencia de reenvío.68
Debe acreditarse también la “vigencia” y existencia del derecho extranjero. Se trata de una cuestión que a veces no resulta fácil, en particular cuando nos encontramos ante supuestos de Estados de reciente creación o en supuestos en los que, por ejemplo, exista una posible contradicción entre las leyes de un país y la Constitución de dicho país.69
En tercer lugar ha de acreditarse, asimismo, la “interpretación” que la jurisprudencia extranjera hace de la concreta norma del derecho extranjero que se pretende probar;70 es decir, ha de acreditarse cómo es aplicada tal norma por los tribunales en el Estado de origen de la misma, y para ello quizá la prueba pericial resulte la más idónea -infra-.
Finalmente, debe quedar clara la “aplicabilidad” del derecho extranjero al supuesto en cuestión, de manera que una vez probado el contenido, vigencia e interpretación del derecho extranjero no se suscite la menor duda razonable al respecto al tribunal español.71
B. Los medios de prueba del derecho extranjero
Sentado lo que ha de constituir el objeto de la prueba del derecho extranjero, sin embargo, el artículo 281 de La Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 33 de la LCJIMC guardan silencio sobre los concretos medios que pueden ser utilizados para la prueba del contenido, vigencia e interpretación del derecho extranjero. Ante la falta de previsión específica habrán de ser utilizados los medios contemplados con carácter general en el artículo 299.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No existe una lista cerrada de medios apropiados para acreditar el derecho extranjero, si bien los mecanismos de prueba más apropiados de los recogidos en la citada Ley serían los documentos públicos (artículo 317), los documentos privados (artículo 324), el dictamen pericial (artículo 335) y la declaración de un testigo-perito (artículo 370.4).
Dejamos ahora al margen los medios de prueba de los que puede valerse el tribunal para la acreditación del derecho extranjero, esto es, vamos a tratar exclusivamente los medios que las partes pueden utilizar con más éxito para su acreditación.72 Y hemos de reiterar que actualmente cualquier medio de prueba es válido, en principio, para probar el derecho extranjero, siempre que éste sea acreditado con certeza; esto es, que al tribunal no lo quede duda razonable de la procedencia de su aplicación al caso.73
a. Documentos públicos
Los documentos públicos que se suelen utilizar son certificaciones expedidas por la Subdirección General de Cooperación Jurídica internacional del Ministerio de Justicia español del contenido del derecho extranjero (aunque éstas sólo pueden ser solicitadas por el tribunal); certificaciones expedidas por funcionarios diplomáticos extranjeros acreditados en España, las cuales deben ser presentadas legalizadas y traducidas al español (artículos 323.3 y 144, respectivamente, de la Ley de Enjuiciamiento Civil); o certificaciones expedidas por funcionarios diplomáticos o consulares españoles acreditados en el Estado cuyo derecho se pretende probar.74 Normalmente a través de la prueba documental pública lo que se trata de probar es el contenido del derecho extranjero mediante la transcripción literal de los preceptos alegados -lo cual también se puede hacer mediante la documental privada-, así como su vigencia a través de la diligencia de la autoridad emisora sobre tal aspecto recogida en el propio documento.
b. Documentos privados
La acreditación del derecho extranjero puede llevarse a cabo también mediante documentos privados (por ejemplo, una obra doctrinal, una colección de leyes, etcétera) y su valoración será apreciada en cada caso libremente por el juez atendiendo a las circunstancias que concurran y a la regla de la sana crítica. En todo caso, no es éste el medio más fiable para la acreditación del derecho extranjero, aunque pueda ser útil en determinados casos que no presenten excesiva complejidad, si bien lo aconsejable es que el documento privado se aporte junto a algún documento público o dictamen pericial, esto es, como complemento de los mismos.
c. Prueba pericial
Es uno de los medios tradicionalmente más utilizados para la prueba del derecho extranjero. Normalmente son informes redactados por expertos jurídicos del país cuyo derecho se pretende acreditar, pero ello no es requisito para admitir su validez. Los dictámenes suelen ser realizados por abogados en ejercicio, por académicos o por cualquier otro experto en el sector del derecho extranjero que se pretende probar ante el tribunal español. El dictamen pericial quizá sea el medio de prueba más adecuado en cuanto que a través del mismo se puede acreditar tanto el contenido como la vigencia del derecho extranjero, pero también sobre todo, su interpretación y adecuación al caso concreto, aspecto que difícilmente se puede probar a través de la prueba documental.
Al margen de la prueba pericial, nos encontraríamos ante uno de los supuestos donde pudiera utilizarse la figura del testigo-perito contemplada en el artículo 470.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando concurriera la condición de testigo y de experto en la persona del declarante, lo cual no es fácil que acontezca.
C. El papel del juez ante la prueba del derecho extranjero
La función que debe desempeñar el juez en el proceso de prueba del derecho extranjero se ha visto tradicionalmente condicionada por la consideración jurídica que se tenga del derecho extranjero: si éste es considerado como un simple “hecho”, la carga de la prueba del mismo debe recaer en las partes, y el juez jugará un papel pasivo; por el contrario, si se estima que estamos ante un auténtico “derecho”, la intervención más activa del juez se podría entender justificada por encontrarnos ante una obligación derivada de la regla iura novit curia.75
El artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil diferencia claramente entre la prueba de los “hechos”, por una parte, y la prueba de la costumbre y del “derecho extranjero”, por otra. Sin embargo, el referido precepto no deja lugar a la duda de que tal derecho “deberá ser probado en cuanto a su contenido y vigencia”; y, con relación a esa prueba, del nuevo artículo 33.3 de la LCJIMC se deduce claramente que, en principio, la prueba de dicho derecho corresponde con carácter general “a las partes”. Y ello frente a lo dispuesto en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde únicamente se establece que el derecho extranjero debe ser probado en cuanto a su contenido y vigencia, pero sin hacerse referencia expresa alguna a “las partes”, como los obligados a realizar dicha prueba, aunque después la doctrina y jurisprudencia hayan sido unánimes en considerar que dicha obligación recae sobre éstas.76
Así las cosas, el derecho extranjero recibe un tratamiento “híbrido” en nuestro ordenamiento,77 y en cuanto que aunque parece que el legislador le otorgue en principio la misma consideración por lo que respecta a su prueba que el establecido para los hechos, lo cierto es que nos encontramos ante un derecho, si bien extranjero.78 En tal sentido se habla de la existencia en nuestro sistema de un “modelo mixto” de colaboración entre el tribunal y las partes para la acreditación del derecho extranjero.79 Y es en este marco en el que se plantea la cuestión relativa al papel -más o menos activo- que debe jugar el juez respecto a la prueba de tal derecho.80
Con relación al deber de colaboración del juez con las partes para la averiguación del contenido y vigencia del derecho extranjero, nos encontraríamos ante una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en dos supuestos: a) por un lado, y dado que el derecho a la prueba consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas (sentencias del Tribunal Constitucional 181/1995, del 11 de diciembre, 246/1994, del 19 de diciembre y 1/1992, del 13 de enero), en el caso de que el tribunal no admitiera pruebas que fueran pertinentes o, que de haberlas admitido, no fueran practicadas (sentencias del Tribunal Constitucional 246/1994, del 19 de diciembre y 50/1988, del 22 de marzo), y b) por otro, en el caso de que habiendo una parte fundado debidamente sus pretensiones en un derecho extranjero y actuando con diligencia en la averiguación de su vigencia y contenido, el juez denegara las pretensiones de la parte por la no prueba del derecho extranjero cuando dicha deficiencia es resultado directo de la no colaboración del juez de manera injustificada (sentencia del Tribunal Constitucional 155/2001, del 2 de julio).
Desde la perspectiva puramente procesal, cuando el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, en relación con la prueba del derecho extranjero, el tribunal (en los términos referidos) puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación, la propia norma procesal pone a su disposición momentos procesales e instrumentos suficientes para hacer valer dicha posibilidad. Así, en la audiencia previa en el procedimiento ordinario, si considera que las pruebas propuestas pueden ser insuficientes, el juez tiene la facultad de advertirlo y señalar a las partes la prueba o pruebas que considere más apropiadas (artículo 429.1.III); o en el trámite de diligencia finales puede el juez adoptar, mediante auto, la práctica de determinadas actuaciones probatorias que pueden afectar a la acreditación del derecho extranjero (artículo 435); en el juicio verbal, el juez tiene la facultad de indicar a las partes la práctica de determinadas pruebas, también exartículo 429.1;81 por último, en los procesos especiales se permite al juez adoptar cuantos medios de prueba estime pertinentes, y ello con independencia de los solicitados por el Ministerio Fiscal o las partes (artículo 752.1.II).82
D. Valoración de la prueba según las “reglas de la sana crítica”
Una vez finalizada la actividad probatoria, corresponderá a los tribunales determinar el valor probatorio de la prueba practicada de acuerdo con las “reglas de la sana crítica”, noción establecida de manera novedosa en el artículo 33.2 de la LCJIMC, y que conforma una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción del juez.83 Los medios de acreditación del derecho extranjero serán libremente apreciados por el tribunal, quien realizará una valoración sobre la fuerza probatoria de los diferentes medios de prueba empleados con arreglo a la citada regla. Ello significa que en este ámbito no opera un sistema de prueba tasada, no encontrándose el tribunal vinculado por las pruebas practicadas.
Redundando en la valoración conforme a las reglas de la sana crítica, ha de tenerse en cuenta que a tenor del artículo 33.4 de la LCJIMC: “(n)ingún informe o dictamen, nacional o internacional, sobre Derecho extranjero, tendrá carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales españoles”; es decir, ni siquiera estos medios probatorios -que en principio pudieran presentarse como idóneos para la acreditación del derecho extranjero- presentan un carácter vinculante para el tribunal, sino que deberá valorarlos y decidir si con fundamento en el contenido de los mismos puede resolverse aplicando el derecho extranjero sin ofrecerle dudas en el sentido que se mantenga en el informe o dictamen en cuestión.
Respecto a los documentos públicos, el hecho de que el artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiera a la “prueba plena” que en principio se predica de los mismos, no significa que la afirmación que realice un funcionario público extranjero sobre el derecho extranjero en un documento público deba ser tenida por cierta en todo caso. Lo que quiere decir es que la opinión recogida en tal documento no ha de ser puesta en duda en cuanto su veracidad y autenticidad; es decir, lo que se recoge en informes contenidos en un documento público con relación al derecho extranjero no puede ser puesto en duda en cuanto que hace prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documenten, de la fecha y de la identidad de las personas que intervienen en el mismo.84 Sin embargo, la valoración de la fuerza probatoria de lo dispuesto en el documento en cuanto a su contenido no deja de estar sometida a la regla de la sana crítica.
Para finalizar este punto, en el hipotético supuesto de que una parte presente una prueba sobre el derecho extranjero y la otra parte no la impugne, ello no ha de implicar que se acepte automáticamente por el tribunal el contenido y vigencia del tal derecho, pues éste deberá decidir si dicha prueba es suficiente o no para causar tal efecto.85 En este sentido, no se debe aceptar la prueba del derecho extranjero mediante la doctrina de los hechos admitidos, dado que dicha doctrina sólo es aplicable respecto a los hechos (artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).86 En definitiva, para que el tribunal aplique un derecho extranjero previamente ha de haberse acreditado que lo que se va a aplicar es un derecho extranjero, y no es de recibo que ello tenga lugar por un mero acuerdo entre las partes (STS del 5 de noviembre de 1971).87
3. La aplicación de la ley española en caso de no acreditación por las partes del contenido y vigencia del derecho extranjero
Sin duda, una de las novedades más interesantes que aporta el artículo 33 de la LCJIMC es la que se encuentra en su apartado tercero cuando establece que “con carácter excepcional, en aquellos supuestos en los que no haya podido acreditarse por las partes el contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español”.
Los supuestos en los cuales resulte que no se acredite el derecho extranjero pueden ser muy variados, siendo divididos por la doctrina en dos bloques: a) desde los casos de actitudes pasivas o poco diligentes de las partes en las que no plantean la aplicación del derecho extranjero -siendo aplicable según nuestras norma de conflicto- y, aun invocándolo, no realizan una actividad seria o mínimamente diligente en aras a su prueba, y b) hasta los supuestos más extremos en los que resulta materialmente imposible la prueba del derecho extranjero (casos de países en conflictos bélicos, o países de reciente creación sin un ordenamiento conocido, o en los que la prueba del derecho extranjero comporta un coste excesivo o exorbitante, etcétera).88
1. Con relación al primer bloque de supuestos, se proponen como posibles soluciones las siguientes.
En primer término, la aplicación de oficio por parte del juez del derecho extranjero. Tesis contraria a la ley, como hemos indicado, en nuestro sistema de derecho internacional privado, salvo supuestos excepcionales, son las partes las que deben acreditar el derecho extranjero.89
En segundo lugar, la aplicación sustitutiva del derecho material español. Tesis avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el siglo XIX,90 si bien hoy en día se encuentra en entredicho y encontramos resoluciones del Tribunal Supremo en un sentido contrario a la misma.91 Se trata de una tesis que, aplicada con carácter general, a nuestro entender vulnera el carácter imperativo de la norma de conflicto (artículo 12.6 del Código Civil), comporta una gran inseguridad jurídica y da lugar a maniobras evasivas de la ley por parte de litigantes proclives a actuar de mala fe.92
Finalmente, la desestimación de la demanda. Se trata quizá de la solución, al menos desde un punto de vista dogmático, más correcta. Los argumentos a su favor son múltiples,93 y, como hemos apuntado, ha sido la tesis mantenida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo hasta que la misma fue rechazada mediante sentencia del 4 de noviembre de 2004, dictada en unificación de doctrina. Además, interpretado a contrario sensu, parece la tesis más procedente a la vista de lo dispuesto en el artículo 33.3 de la LCJIMC, pues en el mismo sólo se prevé la aplicación sustitutiva del derecho español en supuestos excepcionales (que no son los que ahora abordamos), por lo que, al menos en principio, cabe prever que sea posible la desestimación de la demanda en otros casos.94
2. Por el contrario, con relación al referido segundo bloque de supuestos de imposibilidad de prueba del derecho extranjero, aquellos donde existe una imposibilidad real y manifiesta de acreditar el derecho extranjero -no concurriendo ánimo especulativo alguno por las partes-, en principio habría que diferenciar si la norma de conflicto que nos ha remitido a tal derecho tiene un único punto de conexión o varias conexiones sucesivas en su aplicación:95
Si la norma tuviera sólo un punto de conexión y el derecho declarado aplicable no podría ser acreditado, entonces la única solución rigurosa que se ofrece es la aplicación de la ley del Estado del foro, en nuestro caso, la ley española.
Si por el contrario la norma de conflicto dispusiera de más de una conexión, habría que acudir al derecho al cual nos condujera la aplicación de la segunda conexión (o, en su caso, la tercera o siguientes, hasta conseguir un derecho aplicable).
Pues bien, en este contexto de posibles supuestos con relación a la carencia de prueba del derecho extranjero, nos encontramos con el novedoso artículo 33.3 de la LCJIMC, y aunque la solución no sea todo clara y segura, nuestro legislador parece haberse decantado, si bien con matices, por la tesis de la aplicación sustitutiva del derecho español.96 La norma, que presenta varias lagunas,97 además resultará compleja en su aplicación.98
En primer término, no se establece qué ocurre en los casos en los que no haya sido probado el contenido y vigencia del derecho extranjero por las partes (por falta de diligencia, por ejemplo) y el juez no estime que concurra la “excepcionalidad” exigida; en tal supuesto entendemos que se seguirán planteando otras posibles soluciones, como la desestimación de la demanda o la aplicación del derecho al cual conduzca la posterior conexión (si la hubiera). Es decir, los casos en los que no exista “excepcionalidad” continuarán siendo supuestos huérfanos de regulación legal. El artículo 33.3 sólo ofrece soluciones para los supuestos en los que realmente resulte materialmente imposible para las partes probar el derecho extranjero,99 incluso con la posible ayuda del tribunal.100
Seguidamente, se trata de una norma de carácter nacionalista y legeforista, que ha desconocido otras posibles soluciones que se barajaban por la doctrina, como la aplicación de la conexión subsidiaria de la norma de conflicto (si existiera) en el supuesto de que el derecho designado por la primera conexión fuera de imposible acreditación.101 Sin embargo, en el artículo 33.3 se ha optado como solución, acudir directamente a la aplicación sustitutiva del derecho español.102
Por último, la propia redacción de la norma contenida en el artículo 33.3 de la LCJIMC crea una evidente inseguridad jurídica. Así, se establece que en el caso excepcional de que no se pueda acreditar el derecho extranjero “podrá aplicarse el Derecho español”. Parece pues evidente que en tales casos el juez no está imposibilitado para adoptar otras posibles soluciones; esto es, ni siquiera en tales casos calificados como excepcionales tendría la obligación de aplicar el derecho español. Ello, lógicamente, genera inseguridad jurídica para las partes, quienes van a desconocer a priori la solución efectiva que finalmente podrá seguir el juez ante la imposibilidad material y real de acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero.
En definitiva, de lo expuesto cabe concluir que la nueva norma contenida en el artículo 33.3 de la LCJIMC, a pesar de lo que pudiera resultar de una primera y simple lectura, va a resultar de compleja aplicación. No es una norma que recoja en nuestro sistema abiertamente la solución aplicación de la lex fori para los casos de falta de prueba del derecho extranjero, sino que su aplicación va a quedar condicionada al cumplimiento de una serie de circunstancias, en particular, a la consideración por parte del órgano judicial del hecho de encontrarnos ante un supuesto definible como “excepcional”, para lo cual habrá que abordar en primer tiempo qué es lo que se va a considerar incluido en tal concepto. De ahí que indicáramos al inicio de este epígrafe III que nos hallamos ante una norma abierta, de gran flexibilidad, que claramente precisará de desarrollo jurisprudencial para ser adecuadamente perfilada. Hasta tanto eso acontezca nos moveremos en el campo de la inseguridad e incertidumbre.
