I. Las teorizaciones fundamentales sobre la globalización jurídica y los modelos implícitos de derecho global

La globalización jurídica no es un fenómeno nuevo, ni tampoco reciente. Roma conoció el ius gentium, y nuestra Europa el moderno derecho internacional, como modelos de globalización explícitos; pero el cambiante mundo de hoy tiende a superar ese estado de cosas a través de un nuevo derecho global.¹ Este acervo jurídico creciente, en ocasiones diseminado e imperceptible y en otras claramente reconocible, ha recibido la atención de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX, que percibió de distintos modos la superación del derecho internacional.² Para nosotros, siguiendo a Philip C. Jessup,³ el nuevo derecho mundial se distingue por el hecho de que tiene una evidente dimensión personal; es decir, una incidencia directa sobre el individuo en muy distintos ámbitos de la personalidad. Por ello, el nuevo orden jurídico global que se viene desarrollando como símbolo de la edad contemporánea es diferente de otras experiencias globalizadoras en el pasado: así, el ius gentium de los romanos era derecho de la propia Roma y tenía un contenido exclusivamente patrimonial, mientras que el derecho internacional de la Edad Moderna vincula a los Estados, y sólo indirectamente a los individuos, ideas sobre las que volveremos. Sin embargo, el nuevo ius globale influye directamente en el individuo, considerado en su conjunto, como trataremos de demostrar. Por ello, el objeto de nuestro interés en el presente trabajo comienza por el análisis general de las consecuencias que tiene el actual proceso de globalización jurídica en la esfera individual, pero prosigue subrayando la necesidad de una redefinición dogmática de la personalidad jurídica del ser humano en el nuevo entorno.

Entre los hitos fundamentales del proceso de globalización jurídica en el que estamos inmersos, al que podríamos calificar como de “tercera generación” en relación con sus dos precedentes, están la formación de determinadas estructuras nacionales, como los Estados Unidos de América, o supranacionales, como la Unión Europea. En el primer caso asistimos al nacimiento de la que todavía es la primera potencia del mundo, y, en el segundo, al mayor proceso de integración mundial y cesión de soberanía de nuestra historia reciente, con sus evidentes y palpables contratiempos. Bien es cierto que en los Estados Unidos la globalización jurídica, constitucional, precedió a la económica, mientras que la Unión Europea, incapaz de definirse a día de hoy como Estado, tiene como antecedente un mercado común, y sólo después se ha configurado como un ente jurídico global. Con la vista puesta en el pasado, puede decirse que las modernas Constituciones occidentales con las que se abre la contemporaneidad -la norteamericana de 1787, la francesa de 1789 y la española de 1812- son el punto de partida del nuevo orden jurídico y político; asimismo, la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano de 1789 es una referencia lejana, pero inexcusable del contenido, iusnaturalista, del nuevo derecho global y de su dimensión racional.

Sin embargo, atendiendo a los aspectos externos del derecho, a sus fuentes, la globalización jurídica parece una realidad aún más reciente. No en vano, el nacionalismo político novecentista propició en Europa un ensimismamiento en la propia tradición, que dio lugar tanto al historicismo jurídico anticodificador como a la codificación misma.⁴ Desde el punto de vista de fondo, empero, se vive en aquel tiempo un proceso de globalización interna y externa: por un lado, los ordenamientos jurídicos occidentales se unificaron en torno a los nuevos Estados-nación, abandonando tradiciones regionales y asumiendo fuentes del derecho comunes, cuya efectividad abarca el conjunto del territorio nacional;⁵ por otro, los frecuentes “trasplantes jurídicos” desde las grandes potencias jurídicas de la época, Francia y Alemania, hacia otros entornos políticos, globalizan un derecho de factura doctrinal que provoca un efecto homogeneizador sobre la base de un fuerte componente romanístico.⁶ El resultado a principios del siglo XX es bien conocido: la Europa continental y la América de tradición española, portuguesa o francesa tienen al menos un derecho privado bastante similar, además de un derecho interno uniforme y nacional.⁷ Otra cuestión son los sistemas políticos vigentes, pues si bien ya había entonces Estados de larga tradición democrática, otros soportaban regímenes de democracia formal o claramente dictatoriales. Éstos han sido en su mayoría superados por la historia a favor de sistemas que muestran hoy día un mayor grado de homogeneidad, sobre la base del respeto a los derechos humanos y las libertades públicas. Por otra parte, las ideas universalistas en el ámbito jurídico se habían ido extendiendo en los ámbitos científicos del siglo XIX, naciendo las primeras cátedras y estudios iuscomparatistas, a lo que pretendió dar impulso el famoso Congreso de París de 1900.⁸

Empero, estos avances sufrieron un duro embate como consecuencia de los imperialismos nacionalistas que provocaron la Primera Guerra Mundial (1914-1918) y de los fascismos que originaron y alimentaron la Segunda (1939-1945). Vencidos en ambos casos quienes habían provocado aquellas guerras, a cada uno de estos acontecimientos siguió una reacción globalizadora, entendida como remedio preventivo de futuros enfrentamientos bélicos. Una muestra de ello es el nacimiento de la Sociedad de Naciones en 1919 y de la organización internacional que la sustituye: la Organización de las Naciones Unidas, creada en 1945. Pero el panorama no era sencillo todavía para la globalización jurídica de signo liberal, pues los totalitarismos de raíz comunista que fracturaron Europa desde el final de la última de las guerras mundiales supusieron un serio obstáculo a su extensión en el corazón del viejo continente, al imponerse en el llamado “Bloque del Este” un derecho marcado por planteamientos económicos de orden marxista, que se erigía como un modelo alternativo frente al derecho del bloque occidental. En este amplio entorno geográfico de la Europa oriental se mantuvo el nuevo derecho comunista, con matices, hasta la caída del Muro de Berlín en 1989. A partir de entonces, los países del este europeo fueron volviendo paulatinamente a la tradición jurídica de base romanista anterior a la influencia soviética y se han integrado, como es de general conocimiento, en la Unión Europea.

La globalización jurídica en torno al conjunto cultural e histórico que llamamos mundo occidental, donde las diferencias entre common law y civil law son en buena parte formales,⁹ se presenta hoy como una realidad imparable, aunque se desarrolle de modo irregular. Complicaciones evidentes para todo ello han sido la crisis económica que arranca en 2008, el problema de los movimientos masivos de refugiados consecuencia de la guerra en Siria y la ideología de los grupos políticos que reaccionan legítimamente ante los procesos globalizadores. En relación con esto último, Francisco J. Andrés¹⁰ ha identificado los altercados vividos en Francia en los primeros años del siglo XXI con una forma de “inadaptación” a la globalización económica y jurídica que caracterizan a nuestro presente. Globalización y antiglobalización se reclaman la una a la otra y se compensan en un proceso histórico, que, aunque hoy dejara de avanzar, da ya como resultado un escenario jurídico muy diferente al de hace cincuenta años. No en vano, se estima que en los países que integran la Unión Europea, el setenta por ciento de las normas tiene su origen, por una u otra vía, en las instituciones comunitarias en un claro proceso de desnacionalización y desestatalización del derecho. Ante esos datos, de producirse una improbable paralización o descomposición de la Unión, el nivel de cohesión y uniformización jurídica alcanzado hasta hoy representaría por sí solo un alto grado de globalización en el ámbito europeo. Curiosamente, la misma Francia, en otro momento histórico, fue origen de un proceso de globalización jurídica al que hemos aludido indirectamente: el que se produce en torno a su Código civil de 1804, centro con el BGB alemán de la tradición jurídica continental de base romanista. En los siglos XIX y XX estos dos códigos supusieron, sin lugar a dudas, elementos clave de homogeneización jurídica, que recuerdan en este sentido al ius commune medieval, también favorecido por determinadas circunstancias geopolíticas.¹¹ Ambos modelos de globalización jurídica, el medieval y el originado por las codificaciones de la Edad contemporánea, serían implícitos, en la medida en que no fueron concebidos como herramientas para la uniformización del derecho vigente más allá de sus propias fronteras, siendo ésta una consecuencia pero no un fin de dichos fenómenos históricos.¹²

Volviendo al presente, puede afirmarse que un paso atrás en este momento de la historia, de la mano de un renovado y artificial nacionalismo jurídico, tendría graves consecuencias económicas. Ejemplo de ello es que otras experiencias construidas sobre el modelo inicial europeo, como el Mercado Común del Sur (Mercosur) han quedado ralentizadas por razones de índole política, afectando al desarrollo y estabilidad de una región llamada a desempeñar un gran protagonismo en el concierto de las naciones por su riqueza natural, su importancia demográfica y su capacidad de producción y consumo.¹³ El nacimiento de la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur), constituida en 2008 con una vocación antes política y jurídica que económica, supone un nuevo ensayo globalizador en la región dada la relativa parálisis de la experiencia anterior.¹⁴ Pero, como hemos comentado, no hay consenso político en torno a los beneficios de la globalización jurídica. En sentido antiglobalizador puede interpretarse el auge de diversos movimientos populistas en Europa y fuera de ella que, siendo unos y otros de muy distinto signo, tienen en común la alusión patriótica. Esta nueva eclosión nacionalista afecta en la actualidad y en distinta medida, bajo parámetros ideológicos muy diferentes, a países como Venezuela y su régimen bolivariano, pero también a Reino Unido, al que más adelante nos volveremos a referir, o a Estados Unidos, que vive el ascenso del controvertido Donald Trump. Ello viene a ser también la reacción a la recesión que se generalizó en buena parte de Occidente a partir la reciente crisis económica y a la crisis social provocada por la misma, dando lugar a altos niveles de paro y exclusión. “Si evitamos esa globalización, también evitaremos vernos afectados por sus consecuencias negativas”, podría ser el lema de la postura política que se resguarda de nuevo en la vieja soberanía nacional. La cuestión es si resulta posible aspirar a recibir solamente las consecuencias positivas que tiene, por ejemplo, un mercado más amplio para los operadores económicos, sin asumir las posibles consecuencias negativas entre las cuales está, sin duda, una cesión más o menos amplia de la soberanía nacional y del control de esos mismos mercados.

La autarquía jurídica proviene también del apego a las tradiciones jurídicas, no sólo en cuanto suponen o representan una determinada práctica jurídica asimilada por una clase profesional o judicial, sino también porque actúan como elemento de identificación regional o nacional, desde un punto de vista, ¡todavía!, historicista. Pero entre todos esos procesos de resistencia a la globalización jurídica puede destacarse por su trascendencia el resultado del referéndum sobre la permanencia en la Unión Europea del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, celebrado el 26 de junio de 2016. Como es bien sabido, esa consulta se saldó con el rechazo a que el Reino Unido siguiera tomando parte en el proceso de construcción europea. El voto contrario a la permanencia se localizó especialmente en zonas económicamente deprimidas, que se agarraron a la Union Jack como a un clavo ardiendo para defender la propia singularidad. Resulta en cualquier caso llamativo que se prefiera la globalización económica sin globalización jurídica, con los evidentes contratiempos que ello puede acarrear.¹⁵

Es más que cuestionable sin embargo que se pueda seguir hablando hoy de soberanía y territorialidad como en tiempos de los Estados-nación. La primera razón que sustenta esa afirmación tiene que ver con las cesiones de soberanía que supone la inclusión de los Estados en organizaciones internacionales de diverso tipo, como muestra de la incapacidad de éstos de atender a sus necesidades por sí solos. La segunda se relaciona con que toda persona es titular de una serie de derechos inalienables que rebasan las fronteras de los Estados, derechos que éstos tienen el deber de amparar, a favor de sus nacionales y de quienes no lo son. Los derechos humanos, globalizados, son la gran creación jurídica de nuestro tiempo, también desde el punto de vista dogmático y la cota más alta de globalización alcanzada hasta ahora.¹⁶ Obras como la de John Rawls, The Law of Peoples,¹⁷ van en esa dirección contraria a la soberanía aislante del Estado, que sería sustituido por la idea de pueblo como agrupación de comunidades, y éstas a su vez de familias y de personas, como fundamento de la estructura territorial y política. En este sentido, si la humanidad pudiera ser considerada un pueblo, el derecho de la humanidad sería un prius temporal y jerárquico frente a los derechos estatales. Los problemas de una propuesta de este tipo vienen desde la misma crítica de la globalización como fenómeno económico. ¿Dónde quedan las particularidades históricas, culturales o religiosas?, ¿cómo reunir a las naciones sin que unos países se impongan a otros sobre la base de su potencial económico, histórico, político, energético o militar?, ¿cómo encajarían una propuesta de este tipo los Estados hegemónicos -y antagónicos- del mundo?

Para Rafael Domingo, autor de referencia en la materia, la disyuntiva es si queremos una globalización con derecho, una antroparquía, o sin derecho, y ante esa pregunta parece obvio optar por la menos mala de las soluciones, es decir, por la existencia de normas que regulen ese nuevo entorno común, inevitable y característico de una época.¹⁸ Pero ¿en qué lugar reside ese derecho global? ¿Es derecho continental? ¿es derecho anglosajón? ¿Es la construcción dogmática de ese derecho global que ya existe, la nueva tarea de la ciencia jurídica? En opinión del citado autor, ese derecho global sería “jurisdiccional, no estatal; horizontal, no vertical; consensual, no burocrático, ni positivo u oficial; propuesto, no impuesto, de auctoritas y no de potestas”.¹⁹

Desde nuestra perspectiva, éste vendría a ser un derecho global explícito, de “tercera generación” en tanto superador del ius gentium y del derecho internacional, pero basado en una técnica más sutil que la imposición o el acuerdo, propios de uno y otro modelo, respectivamente. Esa técnica tendría en su base un fuerte componente jurisprudencial, científico si se prefiere, pero también económico y tecnológico, elementos de fondo de los que resulta inescindible por su razón de ser, que no por su concepción o su técnica puramente jurídica. Rafael Domingo entiende en esta línea que el ius gentium “fue ante todo jerárquico”, al erigir a Roma en una posición de superioridad respecto a otros pueblos; el derecho internacional parte de una igualdad teórica entre los Estados, pero “se olvidó de los ciudadanos que formaban parte de ellos”.²⁰ El autor abunda sobre la misma idea al analizar la influyente obra de Emer de Vattel (1714-1767), Le droit des gents; ou Principes de la loi naturelle appliqués à la conduite et aux affaires des nations et des souveraines (1758). En esta obra se proponía la superación de la tripartición gayana entre personas, cosas y acciones, convirtiendo a los Estados en protagonistas absolutos del derecho; la persona queda así en segundo plano en la globalización jurídica propia del derecho internacional.²¹ En nuestra opinión, que compartimos con Domingo, la verdadera diferencia entre este “derecho global 3.0” y los otros dos modelos explícitos de globalización jurídica es que el nuevo ius globale se distingue de experiencias anteriores por su alto grado de incidencia sobre el individuo, hasta el punto de hacerlo consciente de que ese proceso de globalización le abre nuevos derechos y posibilidades, así como nuevos deberes u obligaciones. Muy señaladamente, hay que destacar las atribuciones individuales para acudir a tribunales de ámbito supranacional, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos²² o el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.²³ Desde el punto de vista sustancial, por ejemplo, si tomamos como patrón a la Unión Europea, resulta esclarecedora la construcción de un renovado derecho de familia global, aunque técnicamente no se haya abandonado el esquema clásico del derecho internacional privado.²⁴ Otros instrumentos notabilísimos con efecto globalizador para el individuo en el entorno político del viejo continente, por ir a lo más cercano en el tiempo y en el espacio, son, por caso, el Reglamento Europeo de Sucesiones²⁵ o el Reglamento Europeo de Protección de Datos,²⁶ que muestran claramente lo que queremos decir. La novedad que supone la entrada del derecho global en este tipo de materias es evidente, y no requiere, entendemos, de mayor insistencia.

Por otro lado, las comunicaciones propias de la era digital en la que nos encontramos condicionan y se ven condicionadas por el derecho, que, suponiendo también una novedad, no alcanza sin embargo el calado de la anteriormente expuesta. Sin duda, el elemento tecnológico facilita enormemente la articulación de una sociedad civil global, irreversible, como elemento de identificación de la nueva modernidad. Ello dota a este proceso de mayor celeridad e inmediatez que las experiencias globalizadoras ya conocidas. De este modo, las nada inocentes tecnologías de la información y la comunicación (TICs) y la controvertida globalización económica son a la vez premisas y consecuencias de la globalización jurídica.²⁷ Pero no puede dejarse a un lado la política a la hora de valorar condicionantes y precedentes de la globalización jurídica, pues los planteamientos políticos abiertos y expansivos tienen igualmente un valor previo al desarrollo normativo en el ámbito global. De otro modo, éste sería imposible: la apertura de mercados, la admisión de la inversión extranjera y la libre circulación de trabajadores y profesionales son presupuestos ineludibles de estos procesos en los que las fronteras nacionales son a menudo un recuerdo escolar, una línea invisible -reducida a una señal de tráfico- en determinados ámbitos territoriales del mundo moderno. Tras esas decisiones políticas hay un factor ideológico que sustenta la globalización económica y jurídica. Esa ideología no puede identificarse hoy con una potencia económica o política concreta, como en el pasado, sino que aparece desdibujada entre países y grupos de interés repartidos por todo el mundo.

A pesar de la enorme fuerza de estos motores de cambio interesados en un mercado sin barreras, que es tenido también por la mejor garantía frente a nuevos conflictos armados, nada indica que la globalización jurídica sea un proceso sencillo. En la misma Unión Europea no se vislumbra con optimismo la vigencia efectiva de una única norma constitucional declarada como tal, cuyo proceso de aprobación por los ciudadanos, no por los Estados, puede considerarse fracasado y en vía muerta en la hora presente. Tampoco apunta un buen futuro, al menos a corto plazo, la vigencia efectiva de una norma civil común. En este último sentido debe subrayarse que el más notable de los logros alcanzados en este ámbito, el marco común de referencia para el derecho contractual europeo,²⁸ parece haber quedado en vía muerta a causa tanto de los particularismos nacionales de las grandes potencias de la Unión como de los nuevos nacionalismos basados en tradiciones jurídicas interrumpidas que fuerzan su vigencia de manera a menudo extemporánea, y no siempre mesurada. No se duda de que la diversidad cultural o histórica sea un obstáculo legítimo en este proceso; sin embargo, tampoco se puede negar la posibilidad real de nuevos “legal transplants”, idea creada por Alan Watson para referirse a los préstamos jurídicos entre distintos entornos normativos.²⁹ Si nos referimos a Europa, especialmente a la continental, habría que plantearse si estamos en entornos culturales y económicos tan abiertamente opuestos entre sí, de modo que resulte imposible aplicar reglas similares o incluso normas comunes. Si el comparatista italiano Rodolfo Sacco habla de “crittotipi” para referirse a los caracteres no visibles que impiden la comunicación jurídica entre distintos sistemas,³⁰ pensemos en la verdadera esencia de esas dificultades cuando las diferencias no están precisamente ocultas sino a la vista de todos.

Por otra parte, cabe también plantearse en cuanto al derecho si la necesidad crea al órgano, como en la naturaleza. Porque en ese caso, el derecho global surgiría espontáneamente de las relaciones globalizadas. ¿No se impone en esos casos la ley del más fuerte en el caso de que sea necesario buscar una norma común? Sin una institución moderadora, la idea de derecho global es poco creíble, y habría que aspirar a seguir empleando el menos inseguro de los instrumentos que es el tratado internacional, vinculado a los Estados-nación. Sin embargo, hay muestras del buen hacer de las organizaciones internacionales en este ámbito, cuando se dan los consensos necesarios. Por ejemplo, la Resolución 2749, del 17 de diciembre de 1970, declaró patrimonio común de la humanidad los fondos marinos y oceánicos, así como el subsuelo marino, que queda fuera de los límites nacionales de los Estados costeros; hoy día, el catálogo “patrimonial” de la humanidad ha ido aumentando a fin de colaborar en la preservación de bienes materiales, situados incluso en el territorio de Estados soberanos y sobre bienes inmateriales o manifestaciones culturales. Se alimenta así un derecho colectivo a favor del conjunto de los seres humanos, que frena sobre todo la atribución de determinados bienes a favor de Estados o particulares, así como la preservación de determinados entornos geográficos o expresiones colectivas inmateriales consideradas dignas de especial protección.

Pero esos avances puntuales, con ser más que notables, no pueden ocultar que la misma política que propicia la globalización jurídica puede también frenarla por distintas razones. Por ejemplo, puede mencionarse en este sentido el retroceso sufrido por el principio de jurisdicción universal en diversas partes del mundo. Basten para ello un par de ejemplos. En nuestro ámbito más cercano, los tribunales españoles venían asumiendo su aplicación en determinados delitos, pero ha sufrido una sensible restricción por razones de índole fundamentalmente política y económica.³¹ Más lejano geográficamente a nosotros, pero igualmente ilustrativo, resulta un interesante precedente en materia de jurisdicción universal: la estadounidense Alien Tort Claims, aprobada nada menos que en 1789, que facultaba a los tribunales federales norteamericanos para atender las demandas por responsabilidad civil interpuestas por extranjeros ante violaciones de un pretendido “derecho de las naciones”. Teóricamente en vigor, su uso está hoy muy restringido al entender que suponen un riesgo para la política exterior norteamericana, la separación de poderes y el respeto a la soberanía de los países extranjeros.³²

II. Modelos explícitos de globalización y tradiciones jurídicas

Como hemos anticipado, los modelos de globalización pueden ser explícitos e implícitos, dependiendo de si el efecto globalizador es perseguido deliberadamente a través de determinados medios o es simplemente incidental. Entre los primeros estarían el ius gentium de los romanos y el derecho internacional basado en tratados, nacido en la Edad Moderna y aún vigente también nuestros días, aunque acaso en trance de superación por la historia. A pesar de sus evidentes diferencias técnicas, cabe afirmar que ambos sistemas tienen como finalidad extender territorialmente una norma. El sistema romano del ius gentium ofrece soluciones a quienes no son cives romani, subrayando la posición de superioridad política y científica de Roma frente a otras civitates. Al ofrecerse a quienes no son romanos un sistema más seguro que el propio y un derecho de más calidad que otros, se extiende la vigencia de ius romanorum provocando así un efecto globalizador.³³ Esta técnica “expansiva” nada tiene que ver con la técnica “pactada” propia de los tratados internacionales modernos, por más que en la negociación se impongan soluciones de fondo que favorezcan a la parte más fuerte, como parece inevitable por la misma fuerza de los hechos. Formalmente al menos hay un acuerdo que favorece la comunicación entre dos entornos jurídicos diferentes, y que actúa como vía para la globalización, aunque no sea ésta su único objetivo. A estos dos modelos históricos de referencia se añade hoy un tercero, doctrinal, al margen de la influencia directa de un Estado concreto o del derecho pactado a través de tratados internacionales. Aunque amparado en la voluntad política de grupos destacados de la comunidad internacional, este nuevo modelo que se identifica con el derecho global de tercera generación -Ius globale 3.0, si se nos permite esta manera de referirnos a él- pretende imponerse por su calidad y su utilidad, sin que quepa entender ningún elemento de unilateralidad explícita.³⁴ Salvando las distancias históricas y políticas, la relación del viejo derecho con el nuevo se asemeja a la que vivieron el ius civile y el ius honorarium o praetorium, según Rafael Domingo. Pero no olvidemos que el derecho honorario no era solamente un producto científico, sino que tenía detrás la fuerza coactiva de la jurisdicción pretoria, hasta el punto de identificarse nominalmente y en su concepción por los propios romanos con estos mismos magistrados.³⁵ Es conveniente en este punto analizar con algo más de detalle estas técnicas globalizadoras, la expansiva, la pactada y la doctrinal.

Aunque no necesariamente el primer ensayo de globalización jurídica fue el romano, el ius gentium es un referente difícilmente eludible en una reflexión como la que afrontamos. Sus notas distintivas son dos, aparentemente contradictorias: por un lado, es un derecho nacional, unilateral y producto de un determinado entorno político, Roma, pero por otro se concibe del modo más abierto posible, con la equitas como telón de fondo de las soluciones técnicas de origen jurisprudencial que se ponen a disposición de ciudadanos romanos y extranjeros.³⁶ De esa flexibilidad y naturalidad proviene la identificación gayana del ius gentium con el ius naturale, que deja ver una idea bastante elaborada de derecho global: un derecho compuesto por leyes y costumbres que es común a todos los hombres, compatible con el derecho propio de cada pueblo, basado en la razón natural como fuente principal y observado de manera uniforme en todas las naciones.³⁷ Podría decirse que Gayo da cuenta de la existencia de un derecho de vocación universal, no sólo global, y que esa universalidad coincide con el entorno geográfico habitado por el ser humano. Es más, la conceptuación que el jurista romano Gayo muestra del ius gentium representa el modelo que toman los Estados modernos que han pretendido atraer hacia su derecho los conflictos con extranjeros, en detrimento del derecho ajeno, u ofrecer esa normatividad a quienes nada tienen que ver con su estructura política, fortalecida indirectamente gracias al protagonismo de su derecho y al control jurisdiccional de los conflictos derivados de su aplicación. El efecto globalizador es incuestionable, aunque su base sea una norma nacional, y no una norma internacional. Los romanos basaban esa normatividad en una iurisdictio propia encarnada en la figura del pretor peregrino creado en el año 242 a. C. Como es sabido, el ámbito fundamental del ius gentium es mercantil, y la naturaleza de los asuntos que se tratan es eminentemente económica. Por ello entendemos que en no pocas ocasiones las cuestiones tratadas en este entorno jurisdiccional serían las de mayor relevancia patrimonial, como es propio de los negocios internacionales.

Modernamente, la enorme y conocida influencia, por ejemplo, del derecho alemán en países como Austria, Suiza, Turquía o Japón recuerdan a este modelo;³⁸ lo mismo podría decirse de la codificación francesa a lo largo del siglo XIX, muy influyente en el entorno latino y colonial.³⁹ La diferencia con el caso romano es que esta influencia extranjera no implica la renuncia a la propia jurisdicción. Las circunstancias en las que tienen lugar estos particulares fenómenos de “importación jurídica” van desde la voluntaria asunción del derecho foráneo hasta la occidentalización que resulta de la derrota militar en un conflicto bélico, pasando por la influencia intelectual más o menos expresa. Es más, el proceso de globalización, que arranca en éstos y otros países en el siglo XX, continúa en nuestros días, especialmente en materia mercantil, como muestra por ejemplo la nueva ley de sociedades japonesa.⁴⁰ El caso de China, por ser el más destacado de los recientes y afectar a una de las primeras potencias económicas mundiales, resulta especialmente llamativo, al propiciar la compleja convivencia de un modelo político comunista con la economía capitalista y parte de su derecho.⁴¹ Por añadidura, la máxima “un país-dos sistemas”, que caracteriza al panorama jurídico del gigante asiático, alude al contraste jurídico entre Hong Kong -occidentalizado en lo jurídico sobre el modelo británico, con jueces independientes y protección de los derechos humanos- y la China continental, tradicional y comunista -por ese orden- en sus planteamientos jurídicos. Sin embargo, y pesar de ello, el protagonismo de China en la economía mundial tiene que pagar un peaje al resto de sus socios comerciales, que se traduce en la asunción de unas reglas comunes que faciliten los intercambios de bienes y servicios en el mercado internacional y la actividad de empresas e inversores extranjeros en territorio chino. Así, el common law se va abriendo paso paulatinamente en el ámbito mercantil, mientras que el civil law tiene una creciente influencia en el terreno civil. Este proceso, iniciado desde instancias gubernamentales a partir de Deng Xiaoping, tuvo en 2004 un año clave a partir de dos hechos señalados: el ingreso de China en la OMC y reconocimiento de la propiedad privada. A día de hoy, en esta línea, el tribunal económico de arbitraje internacional de Pekín (CIETAC), en el que trabajan más de mil juristas de treinta países diferentes, tiene un considerable protagonismo en la resolución de conflictos.⁴² Con todo, resulta ilustrativo el valor de la propia tradición china, que no cede a la influencia exterior más que lo indispensable y no asume en ningún caso el derecho extranjero en bloque como hicieron otros países de la región, dado su enorme peso como potencia económica mundial. Su extraordinaria influencia en Asia, la importancia de su historia y su particular impronta política son también razones a tener en cuenta para explicar y comprender las peculiaridades de este sistema, cuya influencia en sentido inverso -es decir, desde Oriente a Occidente- no debería desdeñarse.⁴³

El segundo modelo de globalización explícito, al menos en Occidente y en el sentido que venimos apuntando, es decir, entre ámbitos normativos ya unificados sobre la base de la soberanía nacional, se identifica con el nacimiento de ese otro ius gentium de la Edad Moderna, el derecho internacional. Fundado filosóficamente en la obra de escolásticos españoles como Vitoria, Suárez, Soto o Molina, se consolida con las aportaciones de Grocio, Pufendorf y Thomasius, entre otros, en el ámbito del racionalismo jurídico, si bien hay que esperar hasta Bentham y Kant, para la definición del moderno derecho internacional.⁴⁴ El punto de conexión con el modelo anterior es precisamente el protagonismo de los juristas concretos en la construcción del nuevo derecho, pero las divergencias son también evidentes: en este caso no estamos ante un derecho normativizado, como lo está el ius gentium a través del edicto, sino propuesto en cuanto a la fundamentación dogmática de sus fuentes desde ámbitos doctrinales, especulativos y propios del pensamiento científico. Los esquemas en que se basa, como fuente formal del derecho, son empleados por los titulares de la potestas publica de los Estados para sus fines de política exterior en aquellos momentos históricos y más adelante. Este es el origen del orden internacional todavía parcialmente vigente, basado en la soberanía nacional y articulado en torno al tratado como elemento fundamental de comunicación jurídica, en este caso pactada.⁴⁵ No es, por tanto, un derecho para personas, sino para Estados, y sólo a través de éstos afecta a las personas. El efecto globalizador es sin embargo directo y perseguido como tal, al romperse la autarquía jurídica y el aislamiento de los Estados en la propia soberanía nacional, cuyo ejercicio se materializa en la firma del tratado mismo.

En materia civil, el ejemplo de globalización jurídica más exitoso a través de este medio ha sido sin duda la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 1980. En ese mismo entorno jurídico-patrimonial, la Organización Mundial del Comercio (OMC), de la que forman parte hoy día 162 Estados, y su Órgano de Solución de Diferencias, han sido vistos como un “laboratorio del derecho global”, en el que conviven distintas tradiciones jurídicas con diferente peso relativo. Destaca el hecho de que sólo el 41% de sus miembros basen sus sistemas jurídicos en el civil law, mientras que el 8% son países de common law; el resto responde a otras tradiciones jurídicas. El equilibrio que se alcanza en el seno de esta institución entre las distintas tradiciones jurídicas da lugar a un “sincretismo jurídico” especialmente importante por lo que respecta a nuestro interés, pues hemos de tener presente que estamos ante una organización con una destacada función normativa y arbitral, que vincula a los Estados. Los efectos de su funcionamiento, por esta vía, afectan también a los operadores económicos multinacionales, e indirectamente a las personas físicas. En este sentido, resulta cuando menos curiosa y sin duda ilustrativa la definición que de sí misma ofrece la institución en su página web: “La Organización Mundial del Comercio (OMC) se ocupa de las normas mundiales por las que se rige el comercio entre las naciones. Su principal función es velar por que el comercio se realice de la manera más fluida, previsible y libre posible”.⁴⁶

Después de una larga evolución, este modelo ha propiciado frutos relevantes en todos los órdenes del derecho, también en el ámbito penal. Así, por ejemplo, la Corte Penal Internacional (CPI) puede considerarse la máxima expresión del derecho sancionador globalizado, cuya base es el compromiso de los Estados para que sus nacionales se vean sometidos a esta jurisdicción en los casos y circunstancias previstas por el Estatuto de Roma, en vigor desde el 1o. de julio de 2002, y al que se han adherido hasta hoy 122 países. Cuando se analizan las circunstancias en las que nació la CPI, se plantea la necesidad de una extensión de sus competencias ante la amenaza del terrorismo global que asola el mundo en la actualidad o de la delincuencia internacional, tan extendida, dando así una respuesta global a un fenómeno que excede las fronteras nacionales y que queda a todas luces mal resuelto al dejar su represión en manos de los Estados.⁴⁷

El tercer modelo explícito que hoy se abre paso es original frente a los dos anteriores, salvo por lo que toca al protagonismo de los juristas, que es igualmente destacado e incluso más que en los casos anteriores. El ius globale 3.0 ni es derecho nacional aplicado a ciudadanos o a países extranjeros ni es derecho pactado entre Estados soberanos, sino que se trata de un derecho de factura doctrinal directa y expresamente orientado hacia la globalización, lo que logra por diversas vías. En este sentido, el nuevo derecho global es el más explícito de los tres modelos aludidos, pero no puede entenderse al margen de los modelos expansivo y pactado ni liberarse de la deuda que supone haberlos tenido como antecedentes, aunque los supere. Hoy no es concebible “someterse” a un derecho extranjero sobre la base de su calidad o de su seguridad, como ocurría en el mundo antiguo respecto a Roma, y más recientemente respecto a las modernas potencias jurídicas. Por otra parte, el recorrido hacia la globalización basado en tratados internacionales parece agotado, entre otras razones porque su estructura contractual no permite romper con la idea de derecho acordado, nutrido por las imposiciones de una y otra parte signataria.⁴⁸

Hoy se abren paso instrumentos como los Principios sobre los Contratos Mercantiles Internacionales o principios Unidroit, los Principles of European Contract Law (PECL), el llamado Codice Europeo del Contratti de la Academia de Pavía o el Proyecto The Common Core of European Private Law, ejemplos determinantes de una globalización de factura intelectual, sostenida políticamente en Europa por una voluntad expresada de manera programática, que no termina de dar carta de naturaleza legal a ninguna de las respuestas que esa misma voluntad provoca.⁴⁹ Lo mismo podría decirse respecto al que se considera como el producto más acabado de todos los que se dirigen a ese mismo objetivo globalizador: el ya mencionado common frame of reference for european contract law. Pueden entenderse parte del mismo modelo globalizador las leyes-modelo que afectan sobre todo al ámbito mercantil y, concretamente, al arbitral. Así por ejemplo, desde su aprobación en Naciones Unidas, la Ley Modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional ha venido extendiendo su vigencia indirecta, y adaptándose ella misma a nuevas exigencias en materia de medidas cautelares o de forma exigible al laudo arbitral para su validez.⁵⁰ Entidades con estabilidad y finalidad claramente globalizadora, como la Uncitral, se convierten así en un escenario de primer orden en cuanto a la extensión de un derecho mercantil sin marcas nacionales, ni unilaterales ni pactadas, sino consensuada en un ámbito científico. Lo mismo podría decirse sobre Unidroit, ámbito de investigación y debate de primer orden en cuanto a la armonización del derecho privado en general.

III. Globalización jurídica, individualidad y formación jurídica

Resulta complejo asumir, desde planteamientos jurídico-teóricos convencionales, que en el ámbito de la globalización la economía precede al derecho. Pero modernamente la globalización económica se ha abierto paso muy por delante de la globalización jurídica, presentándose ésta como una reacción frente a aquélla. La finalidad del derecho en este punto sería poner orden en un mercado cada vez más amplio de bienes y servicios, al que hay que someter y regular para evitar determinados efectos perniciosos. Entre estas consecuencias perjudiciales del mercado desregulado, que aprovecha la ausencia de norma para crecer según sus propios impulsos, está su propia inseguridad, y sin duda el desequilibrio en perjuicio de la parte económicamente más débil.⁵¹ De ahí surge la necesidad de la norma. Resulta fácil entender que el destinatario final de un producto o servicio que circula en el mercado global, y más si es una persona física, necesite sentirse protegido frente a la empresa multinacional con quien contrata. Pero ese individuo concreto, a menudo un consumidor invisible al fondo del entramado empresarial que sirve al mercado, es también trabajador o pequeño empresario en un entorno que sobrepasa las fronteras nacionales, pues el negocio local es cada vez más dependiente del exterior si quiere crecer o, en algunos casos, mantenerse. En cambio, la empresa de mayor tamaño incluso se “deslocaliza” en busca del mejor trato que la administración le dé en cada lugar.

Sin embargo, el conjunto de la población, sin distinción de ningún tipo, puede verse expuesta a las consecuencias de las agresiones sufridas por el medio ambiente, aunque se den a miles de kilómetros de distancia, o a los cambios de valor de las materias primas en los mercados internacionales, y ello afecta a la vida personal de cada individuo. La misma persona que consume, trabaja o emprende es, lo quiera o no, un “sujeto” económico global; para algunos podría ser incluso un “objeto” económico global, peyorativamente considerado al privarlo de su personalidad individual. En sentido positivo, esa persona tiene cada vez más opciones de cruzar sus propias fronteras nacionales y relacionarse en un entorno inicialmente ajeno, de la misma manera que los extranjeros cruzan esas fronteras en sentido contrario, incluso por razones humanitarias. El individuo puede aspirar, sobre la base de su dignidad individual y esencial igualdad, a ampliar sus horizontes vitales en las mejores y en las peores circunstancias. Ante este panorama respecto al papel de la persona física en el mundo global, atendido ya en otra clave desde la economía, es decir cuantificado, se hace necesario ofrecer una respuesta desde el derecho.

Hasta hace relativamente poco tiempo, los protagonistas de la globalización han sido los Estados, integrados en organizaciones internacionales del más diverso cariz para ir cubriendo distintos aspectos de su actividad para la que no bastan las estructuras nacionales, quedando en todo caso los individuos en segundo plano. Se puede presumir también una cierta capacidad de influencia a las grandes empresas, actores fundamentales en el mercado internacionalizado, pero no a la persona física. El individuo como tal puede quedar al margen de esta realidad, reducido a un papel pasivo, pero necesita ser definido como sujeto de una realidad global que parece llegarle desde lejos o, peor aún, imponérsele sin más, como una característica de los tiempos que debe soportar estoicamente.⁵² La respuesta en este punto necesita de herramientas jurídicas que la articulen, la ordenen y permitan su comprensión para el consumidor-trabajador-emprendedor, que es una persona antes de todo eso y en toda la extensión del término. Como lo es ante su derecho nacional. No en vano, la conquista universal de la personalidad individual es un gran logro jurídico, que garantiza el resto de los derechos, y cuya desaparición supone la cosificación del ser humano. Por otra parte, si la nueva realidad no está regulada y permanece en el limbo jurídico, aparecen en el individuo las lógicas inseguridad y desconfianza, un temor evidente que nace en el ser humano por quedar fuera de una “zona de confort jurídico” representada por la normatividad más cercana. La persona hará equilibrios, por tanto, para no salirse de la delgada línea que separa lo conocido del abismo gobernado sólo por la economía y sus grandes operadores. A contrario sensu, son precisamente éstos los primeros interesados en ofrecer una nueva juridicidad, si bien su interés no será inocente, de ahí la necesidad de la intervención del Estado y de los juristas.⁵³

El ámbito de la formación es también muy sensible a la globalización, como pone de manifiesto Rafael Domingo al recoger ideas ya expresadas por Roscoe Pound a mediados del siglo pasado.⁵⁴ El desarrollo de los acontecimientos en este sentido no deja de subrayar la importancia de esta vía indirecta y sutil de globalización, que empieza por la de sus propios agentes. Hoy día es imposible ocultar en este sentido la importancia, en Europa, de la Declaración de Bolonia de 1999, que aproxima la tradición docente continental a la anglosajona a pesar de su denominación.⁵⁵ Quienes integramos el sistema universitario en alguno de los países europeos somos conscientes de ello, incluso de la extensión de la enseñanza del derecho en la nueva lingua franca: el inglés, aunque este último aspecto no es siempre positivo cuando desplaza la calidad de los contenidos. En la búsqueda del jurista global o el abogado global, si se quiere, han quedado atrás esquemas formativos que estaban hondamente enraizados, para dejar paso a nuevos modelos de educación jurídica internacionalizados cercanos a los del common law. Ello afecta a los contenidos, pero fundamentalmente a los medios y a la concepción de la formación misma y su finalidad. Este planteamiento neocomparatista de la enseñanza del derecho en el fondo y en las formas afecta asimismo a la formación del profesorado, que tiende a ser internacional por definición, pues ninguna ciencia es nacional, y el derecho tampoco lo es en sus fundamentos. En este sentido, es cada vez más frecuente la creación de estructuras internacionales de investigación en torno a tópicos de interés común. Otra cosa es la falta, todavía, de una clase profesoral transnacional que supere la miopía de los sistemas universitarios nacionales, a los que deberíamos llamar a estas alturas “locales”.⁵⁶ Por otra parte, la irrupción de programas de intercambio de estudiantes y profesores como Erasmus o Atlanticus abre posibilidades nuevas a la persona afectada por el nuevo derecho global, que no deben ignorarse en una reflexión como esta.⁵⁷

Entendemos por tanto que el nacimiento y el desarrollo de un nuevo ius gentium, de tercera generación, que hoy marca nuestra realidad, puede ser constatado también desde la perspectiva de los modelos de enseñanza del derecho vigentes en el ámbito universitario occidental y sus procesos de convergencia. A través de esos medios, el individuo dedicado al estudio del derecho o a la formación jurídica es también agente del derecho global, por lo que resulta oportuno tener presente la incidencia de estos procesos, ya conocidos en la historia europea con el nacimiento de las universidades en la Edad Media.⁵⁸ Resulta complejo sin embargo adjetivar el efecto globalizador de la nueva enseñanza del derecho como implícito o explícito; es decir, como incidental o deliberado. Más bien parece una reacción frente a la evidente globalización jurídica -y económica- que demanda profesionales con una formación de más amplio espectro que la tradicionalmente impartida en las universidades europeas de la segunda mitad del siglo XX. La cara oculta del problema puede ser la voluntad de tornar la formación en una educación jurídica superficial, para evitar la barrera que supondría un conocimiento profundo del derecho.

Circunstancias parecidas se dan igualmente en el seno del continente americano, bajo la influencia de Estados Unidos y su enorme vis atractiva, lo que contribuye a la formación de un bloque jurídico occidental cada vez más reconocible a pesar de la diferencia entre civil law y common law.⁵⁹ Negar la importancia de esos nuevos modelos formativos en derecho resulta poco realista, sobre todo tras la experiencia histórica del ius commune medieval, desarrollado a partir de juristas educados en las mismas universidades surgidas sobre la base del modelo boloñés. Es más, si se trata de establecer hoy una línea divisoria entre las grandes tradiciones jurídicas, se puede acudir también a las formas de enseñar derecho como criterio clave, lo que puede dar lugar a un nuevo ensayo clasificatorio con perspectiva global que tenga en cuenta también la formación del jurista y sus modelos de ejercicio profesional.⁶⁰ La persona, educada como jurista, se muestra así como autora y destinataria del nuevo derecho, al mismo tiempo. Mientras, la universidad y las facultades de derecho se hacen instrumento de la globalización jurídica, quedando sin sentido los modelos aislados que conducen a la formación de juristas eminentemente locales. Al margen de si el sistema mejora o no al anterior, prima facie tiene un efecto fundamental, que podríamos calificar como positivo, al alejar la globalización jurídica del control de las grandes empresas e instituciones políticas. Esa sería al menos su primera lectura, si bien existe el riesgo de que se dé justamente el fenómeno contrario. Inevitablemente, se pone de manifiesto ante ello la necesidad de la reflexión científica, lo que dota a las instancias formativas de una cierta autonomía creativa en la medida en que sus programas educativos se mantengan a una prudente distancia de las imposiciones del mercado.

Precisamente los aspectos formativos están en la base misma de la aparente incomunicación jurídica, que no económica, del mundo islámico con el que podríamos llamar “occidental”. Se estima que la quinta parte de los habitantes del planeta viven en ámbitos jurídicos más o menos condicionados por la religión islámica, que aporta en su seno una concepción del derecho propia, en la que, por ejemplo, no se reconoce la personalidad jurídica a entes distintos del ser humano hasta el siglo XIX.⁶¹ En este sentido, el derecho islámico se puede considerar en sí mismo como un derecho globalizado, especialmente tras el periodo posterior a la colonización. Ello es aún más palpable en el terreno del derecho de personas. De crucial relevancia en este punto es la Declaración Islámica Universal de los Derechos del Hombre, promulgada por la UNESCO en 1981. El creciente radicalismo en el ámbito islámico supone sin duda un freno a este proceso de globalización sectorial o regional, pero también frente a la extensión de la nueva individualidad que se desarrolla en buena parte del mundo.

IV. La compleja coexistencia derecho-globalidad-personalidad

La globalidad económica reclama globalidad jurídica; es decir, la antroparquía, en términos de Rafael Domingo. Las normas funcionan como elemento de seguridad jurídica, y a largo plazo favorecen la estabilidad de esos mismos mercados. En estos entornos de intercambio económico, por otra parte, no sólo hay empresas multinacionales o grandes operadores económicos, sino que hay también personas físicas -por tanto más débiles que las jurídicas- que reclaman que se las considere. El mejor ejemplo de globalidad económica sin globalidad jurídica lo representan paradójicamente los tratados de libre comercio (TLC), que se limitan a marcar un territorio internacional en el que se relajan o desaparecen las barreras para el tráfico de bienes o servicios.⁶² La paradoja parte del hecho de que el origen de la zona de libre comercio es un instrumento jurídico, un tratado internacional, que sin embargo no regula ese nuevo espacio, sino que lo desregula al provocar el fin de las medidas proteccionistas propias de los mercados nacionales. Se dirá que los actores en dichos escenarios no son los individuos, sino las empresas, pero ignorar el protagonismo de aquéllos puede dar lugar a un colectivismo de signo capitalista, pero colectivismo en tanto supone la fungibilidad de los seres humanos, reducidos a consumidores, trabajadores o pequeños y medianos emprendedores. Sin ir más lejos, las más encendidas críticas al Tratado Transatlántico de Libre Comercio Unión Europea-Estados Unidos (TTIP) van en esta línea, en relación con la necesidad de protección de la salud de los consumidores, de los derechos laborales o de la libertad real de mercado.⁶³ Pero no todo es negativo ni desesperanzador en torno a este caso concreto, pues con carácter previo, e independientemente de que dicho tratado llegue a ser realidad algún día, se ha aprobado un nuevo protocolo para la protección de los datos personales en el entorno euronorteamericano, el llamado Privacy Shield, lo que entendemos enormemente positivo en tanto da visibilidad y relevancia jurídica a la persona individualmente considerada.⁶⁴

Llegados a este punto, hay que preguntarse cuál es la razón por la que a menudo se oscurece el valor de la individualidad en los entornos globalizados. Sin duda el protagonismo de los individuos puede ser visto como un obstáculo a corto plazo para los fines de los grandes operadores económicos, de ahí la necesidad de que esa nueva subjetividad se imponga jurídicamente, forzadamente, obligando al mercado a abandonar la tendencia hacia un nuevo absolutismo. Entendemos por ello justificado reclamar un derecho global de la persona de carácter técnico; no basta un haz de principios éticos sin fuerza normativa. Como afirma Domingo en referencia al derecho global en general, es necesario un derecho basado en la persona y alejado de planteamientos intervencionistas en términos económicos; es decir, lo que comúnmente se ha dado en llamar un derecho “liberal”. Éste estaría, por otra parte, fundamentado en una hipotética aprobación global de su vigencia, y no en la imposición de unos pocos frente al resto. En cuanto a sus principios, siguiendo al mismo autor,⁶⁵ ese derecho basaría su aplicación en la personalidad, al modo de los derechos de la antigüedad, no en la territorialidad. Estaría además marcado específicamente por el principio de universalidad, frente a la totalidad; es decir, tendería a regular la realidad completa, y no sólo una parte, pero no a regular todos los extremos de esa realidad. El mismo autor defiende que se trate de un derecho subsidiario, solidario y horizontal, principios que tienen que ver con la dimensión humana de ese derecho que se propugna. Según lo entendemos, el derecho sería una opción a la que acudir cuando no bastaran otras formas de organización social de las que sería subsidiario y además atendería las exigencias del bien común. Pero junto a estos principios específicos, el derecho global comparte con el derecho internacional los principios de justicia, racionalidad y coerción, sin los que no es posible concebir la norma jurídica, cualquiera que sea su naturaleza. Además, el autor propone una veintena de reglas básicas de ese futuro, o presente, derecho globalizado. Estructuradas al modo de los brocarda medievales, estas regulae iuris ofrecen una base amplia, cuyo análisis excede la finalidad del presente estudio. En cualquier caso, son reglas de carácter programático centradas en valores que responden a la naturaleza humana “civilizada”; es decir, nutrida por el desarrollo axiológico de la humanidad.⁶⁶ En ellas se recoge la primacía de la persona sobre la norma y su papel central en el derecho y, como fines de este derecho secular y adaptado a su tiempo, tienen cabida la justicia, la protección de la paz, la dignidad, la igualdad, la solidaridad o la libertad. La gran sacrificada puede ser la diversidad cultural, si bien el grado de desarrollo humano de las distintas civilizaciones no es siempre equivalente. Junto a estas reglas, se recogen también máximas jurídicas para situaciones de conflicto de intereses: se prevé la existencia de un aparato jurisdiccional que evite la autotutela y la obligación de acudir a él, puesto que se sanciona la obligatoriedad de cumplir lo pactado, se defiende la proporcionalidad y la legalidad de las sanciones penales, y se considera -como cláusula de cierre del sistema- la legitimidad de oponer la fuerza autorizada al ejercicio ilegítimo de la violencia. Es decir, el soñado por Domingo sería un derecho de dimensión humana, aprobado universalmente, que combina autoridad y potestad, encaminadas a articular la razón creativa y la coerción que debe presidir toda norma jurídica.

Pero ¿cómo concretar ese derecho global tan sutilmente configurado?, ¿es más un derecho de principios que de normas?, ¿está “en el aire”?, ¿va empapando, sin avisar, lo que toca? En nuestra opinión, un derecho que se pretende que sea tal, aunque se base en el consenso, no puede ignorar al Estado, sea éste el Estado nacional que conocemos o un ente supranacional que desarrolle sus funciones. De ahí la importancia de los principios constitucionales en uno y otro caso. Por establecer un paralelismo, los contratos no sólo basan su vigencia en la palabra dada, sino también en las consecuencias que las autoridades judiciales imponen en el ámbito de la legalidad a quienes incumplen sus obligaciones, asumidas voluntariamente. Por otra parte, es también la ley la que define el marco de la libertad contractual y convierte en norma jurídica el atributo de todas las personas para gestionar a su antojo buena parte de sus relaciones, señalando también sus límites. Es difícil, por no decir imposible, plantear un derecho jurisdiccional sin imperium, sin Estado.

Por otra parte, entendemos que un derecho de este tipo daría pie a la convivencia de distintos sistemas jurídicos en el mismo tiempo y lugar, optando la persona por uno concreto de los que tiene a su disposición. Sería, en este sentido, el individuo el que daría vigor a la norma elegida, local o global, de acuerdo con su necesidad. En cuanto a la irrelevancia jurídica de buena parte de la realidad para el derecho global, universal, pero no omnicomprensivo, no puede afirmarse otra cosa a menos que se derogara una buena parte de la legalidad vigente en los Estados modernos y se cayera en un simplismo normativo idílico y radicalmente falso. Estando de acuerdo en lo esencial con Domingo, este derecho global de tercera generación debería ser un derecho técnico, elaborado doctrinalmente primero y, jurisprudencialmente después, si es posible separar uno y otro ámbito. La globalidad vendría impuesta por la asunción de esos principios y reglas por los tribunales nacionales e internacionales o por la deseable implantación de tribunales de instancia que aplicaran, en el futuro y en ámbitos globalizados como la Unión Europea, el nuevo ius globale de las personas físicas. Si en materia contractual resulta “natural” abogar por el equilibrio de las prestaciones, la proscripción del dolo o la responsabilidad individual y patrimonial por incumplimiento de las obligaciones, en materia de ius personarum hay que plantearse la existencia de una serie de normas “globales”, que bien pueden venir representados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos, a los que se suman declaraciones del mismo tipo de ámbito supranacional que amplían el espectro inicial de aquéllos, como la Convención Europea de Derechos Humanos. Hoy en día, la dignidad como valor clave, la igualdad que resulta de aquélla, la solidaridad como valor social y la libertad personal -que abarca aspectos múltiples de la dimensión individual y social del individuo-, dan lugar a un catálogo amplio de derechos necesitados de mayor concreción: el derecho a la vida y a la privacidad, a la libertad de expresión, a un proceso seguro, a la no discriminación, a disfrutar de un medio ambiente sano y de una cultura que abarque la dimensión terráquea en toda su extensión. Ello dibuja un ser humano evolucionado, que puede desarrollar su personalidad individual más allá de la simple subsistencia y no sólo en su ámbito nacional original.

Se plantea por ello la necesidad de una nueva dogmática jurídica del derecho global que redefina la persona en el nuevo entorno jurídico. Es aquí donde diferimos de Rafael Domingo, partidario de la identificación del nuevo sujeto de derecho con el “viviente humano”, correspondiendo a la ciencia determinar qué es un ser viviente y excluyendo a los seres vivos no humanos de esta condición.⁶⁷ Sin embargo, esta formulación biológica y antropológica puede resultar insuficiente, y necesita un ejercicio amplio de teorización que renueve, para empezar, el Human Being’s Bill of Rights en el siglo XXI. Por otra parte, la determinación científica del ser viviente tendría que ser universalmente concretada, especialmente por lo que toca al principio y al fin de la vida, por más que este planteamiento pueda resultar quimérico en el mundo actual. Si el derecho es ya materia global, la ciencia médica lo ha sido siempre, y no caben en este punto soluciones territoriales. En definitiva, si el resto del derecho global tiene una articulación jurídica, la definición de su sujeto fundamental también debe tenerla para enfrentarse así en igualdad de condiciones a la nueva realidad jurídica. Por más que la persona sea origen del derecho, sin esa teorización se corre el riesgo de que la persona que origine el nuevo derecho global no sea el individuo, sino la persona jurídica, mejor y más sólidamente definida. La dogmatización de la personalidad humana como personalidad jurídica es, dicho con otras palabras, un elemento defensivo frente a una realidad poco o nada sensible al idealismo. Si nos detenemos puntualmente sobre este particular, podemos percibir la diferencia al respecto entre personas físicas y jurídicas: estas últimas no necesitan que nadie clame por su dogmatización o refuerzo jurídico, pues no pueden subsistir sin él. El ropaje jurídico les da carta de naturaleza y, paradójicamente, más fuerza que al ser humano nudus, carente de ese mismo ropaje al tener entidad natural. Empresas, corporaciones y fundaciones encuentran su razón de ser en su propia estructura conceptual, y por más que el ser humano anteceda ontológicamente al derecho, se hace necesario, en nuestra opinión, un ejercicio de abstracción jurídica, con la finalidad de evitar la desventaja de la persona individual en el nuevo contexto jurídico.

En este terreno, resulta ineludible la alusión a Samuel Pufendorf, artífice de la dogmatización jurídica de la personalidad física en plena Edad Moderna. El jurista y filósofo alemán, en su De iure naturae et gentium (1672), siente la necesidad de fijar los límites del status naturae para preservar la igualdad esencial entre los seres humanos. De ahí que construya la idea de persona moralis, atribuible a individuos y a entidades como las asociaciones o el Estado, en tanto éstas suman voluntades individuales; ésta es la base espiritual a la que se adscriben derechos y obligaciones, la base de la personalidad jurídica. Es decir, la atribución -en acto o en potencia- de derechos subjetivos y obligaciones personales es lo que da al ser humano, espiritual, la condición jurídica de persona. Ello permite la superación de la concepción romanista basada en los tres status: libertatis, civitatis y familiae, presente en Donellus y Vultejus: “Persona est homo habens caput civile, quod positum est in tribus in libertate, in civitate, in familiae”. La idea, acogida desde Thibaut en adelante, es resumida por Wolff: “Homo moralis est subjectum obligationum atque iurium”.⁶⁸

Por otra parte, si estamos tratando del papel de la persona individual en el nuevo derecho global 3.0, es porque el acervo normativo del ius globale está afectando directamente a los seres humanos, sin la intervención de los Estados. Este planteamiento, positivista, no pretende desterrar la primacía esencial del ser humano, sino afrontar la realidad ante la dolorosa experiencia de los totalitarismos del siglo XX. En este sentido, la dogmatización global de la personalidad podría ayudar también a superar la estructura internacional de protección de los derechos humanos, basada a gran escala en la actuación de Naciones Unidas y condicionada por las grandes potencias mundiales.⁶⁹ ¿No es acaso esa dogmática no expresa, pero conocida, la que ha inspirado por ejemplo algunas sentencias trascendentales del tribunal supremo de los Estados Unidos? Toni M. Fine expone el escándalo que llegó a ocasionar la invocación del derecho extranjero por el más alto tribunal norteamericano cuando decidió contra la aplicación de la pena de muerte a personas con retraso mental (Atkins vs. Virginia, 2002), la sanción penal de actos homosexuales (Lawrence vs. Texas, 2003) o la ejecución de delincuentes juveniles (Roper vs. Simmons, 2005). Precisamente, los principios que sustentan decisiones de este tipo, vigentes en buena parte del mundo, son los que requieren de una dogmática que los fortalezca y articule, renovando la acertada visión de Pufendorf. Por su parte, Santiváñez pone de manifiesto las evidentes carencias y condicionantes que aquejan al Consejo de Derechos Humanos de la ONU, sustituto de la desprestigiada Comisión de Derechos Humanos, pero integrado por Estados abiertamente irrespetuosos con esos mismos derechos cuya protección se persigue. La conclusión final de su reflexión es muy descriptiva: “Sesenta años de cócteles, fracasos y tímidos avances tienen que ceder ante un nuevo estilo, un nuevo paradigma: el Derecho Global”.⁷⁰

En el nuevo entorno jurídico que se abre paso, las herramientas conceptuales que definan jurídicamente al nuevo sujeto del derecho son un elemento de seguridad y guía para sus protagonistas. Cuando Kelsen se plantea esta cuestión, defiende que el individuo no puede ser sujeto del derecho internacional del mismo modo que en el ámbito nacional. El jurista austriaco era partidario de emplear la ficción para dar relevancia a la persona física en el derecho de los tratados, considerando que el individuo asume derechos y obligaciones internacionales al ser miembro de un Estado vinculado por un tratado del que unos y otras dimanan.⁷¹ Sin embargo, el planteamiento que puede ser válido para el derecho internacional ha de ser distinto -entendemos- si nos referimos al derecho global. En nuestra opinión, de la misma manera que se superó la limitación del protagonismo jurídico al paterfamilias, presente en buena parte del derecho privado hasta tiempos muy recientes, ese sujeto de derecho renovado ha de ser redefinido hoy. A tal fin puede no bastar la idea de ciudadano latente en las Constituciones nacionales, de la misma manera que éstas tampoco son suficientes para identificar el derecho realmente vigente en un determinado territorio. La nueva identidad individual supera e incluye al padre de familia y al ciudadano, en tanto varón libre de potestades que pertenece a una comunidad política determinada. Sin duda, esa nueva subjetividad jurídica ha de incluir a las mujeres,⁷² pero también a los sometidos a potestades familiares, los menores;⁷³ pero no basta solamente esa ampliación. El nuevo sujeto global puede aspirar a ejercer determinados derechos políticos fuera de su comunidad nacional, en consonancia con las consecuencias que para él tiene ese derecho externo. No admite esa nueva persona global singularidades derivadas de su raza, religión, ideología u orientación sexual; tampoco restricciones a su libertad de movimientos o de empresa.

Por otra parte, el diseño de esa personalidad jurídica remozada ha de corresponder a la doctrina, pues no es sólo una consecuencia del desarrollo del derecho global, sino un prius para su evolución. No cabe desatender este criterio en tanto las personas despliegan un nuevo protagonismo que responde a las expectativas creadas por la ampliación de las fronteras jurídicas del individuo. Si estamos ante un nuevo derecho, su articulación teórica reclama empezar por tratar a sus protagonistas, como ya hiciera el jurista Gayo al exponer sus instituciones al tratar de personas, cosas y acciones, y como hacen los códigos civiles al tratar la subjetividad jurídica como premisa del resto de su regulación.

Por otro lado, el concepto de persona es esencialmente jurídico desde su origen, y lo es también en su desarrollo. Siguiendo a Ribas,⁷⁴ cabe afirmar que la idea jurídica de persona es propiamente romana, y puede constatarse su origen en la antropología romana arcaica, así como su empleo sistemático por Gayo en el siglo II d. C. Desde su identificación con la máscara teatral a su uso como tecnicismo jurídico va un largo trecho en el que resulta crucial la intervención de la primera jurisprudencia, la de los pontífices. Estos juristas-sacerdotes, en realidad altos funcionarios de la administración si establecemos un paralelismo con el presente que nos permita entender su verdadera naturaleza, distinguieron ya persona de homo, el ser humano considerado en general, y de caput, aplicable a individuos concretos. La persona sería así el individuo único en el que el elemento anímico donde se encuentran la memoria y la voluntad está por encima del cuerpo, lo que está en idea moderna de personalidad construida por Pufendorf. La máscara funeraria, antes incluso del desarrollo del teatro, vendría a ser el puente entre el término originario y su empleo técnico, según Ribas. En torno al año 135 a. C., el filósofo estoico Panecio empleó ya el término en referencia al ser humano en su relaciones sociales, que Cicerón recogería más tarde en su De officiis. Ambas aportaciones, la de la jurisprudencia pontifical y la de Panecio y Cicerón, confluirían en Quinto Mucio Escévola Pontifex (140-82 a. C.), verdadero artífice para Ribas del concepto jurídico de persona vigente en la antigua Roma y tomado como referencia en adelante para su derecho: “cada ser humano, determinado en su identidad y en su dignidad por la existencia de un alma inmortal (animus o anima), dotada de razón y voluntad libre (voluntas)”. Sin embargo, es Gayo quien emplea el término como dogma jurídico. En su obra isagógica, de gran influencia, persona es una herramienta al servicio de la sistematización del derecho, de lo que proviene su trascendencia para el derecho posterior.

Si comparamos al sujeto de derecho del tiempo de la codificación civil, el siglo XIX, con el de hoy, las diferencias son evidentes. La respuesta está en la doctrina antes que en ningún otro sitio. La libertad de pensamiento, de movimiento, de empresa, de orientación religiosa, ideológica y sexual, la expectativa de recibir una educación superior de ámbito internacional, de establecer la propia sede física en un entorno ajeno al nacional, de recibir una protección a la altura de las amenazas globales, el derecho a la protección social, a la comunicación digital y a la protección de datos también en ese entorno, el derecho a ser protegido como consumidor internacional y el derecho a acceder a una jurisdicción internacional o supranacional, por ejemplo, configuran un individuo-sujeto de derecho diferente, en tanto tiene un espectro geográfico, económico y vital más amplio que el que recogen las codificaciones civiles novecentistas.

Si no se definen esos nuevos espacios de actuación como propios de la persona física, se corre el riesgo de que queden desdibujados y al albur de planteamientos economicistas. Si en el ámbito de lo patrimonial las categorías clásicas siguen siendo válidas o se han ido adaptando a las nuevas circunstancias, allá donde ha hecho falta, en el ámbito personal es urgente una nueva redefinición, como la que dio paso a los dogmas que hasta hoy han servido como modelo ante la evolución del derecho. Por supuesto, no se trata de negar los avances objetivos para la evolución humana que ha experimentado la condición de sujeto de derecho, antes reservada a quienes eran libres, ciudadanos y padres de familia, sino de partir de un punto de llegada que supera felizmente ese estado de cosas. El fin es alcanzar un estado teórico en el ámbito de la ciencia del derecho que permita afrontar el nuevo derecho global con garantías para el individuo, bajo la pena de quedar reducido a la condición de instrumento de un mercado cortoplacista o de simple variable económica. En cierta manera, entendemos que ello supone una vuelta al ius naturale, a un derecho que tiene como protagonista de nuevo a la persona en su status naturae.⁷⁵ Puede entenderse que en la era de los Estados-nación esas estructuras políticas fijas y bien delimitadas colaboraban al reconocimiento individual en el ámbito del derecho interno, pero desde el punto y hora en que estas estructuras han ido cediendo protagonismo a favor de organizaciones supranacionales y de grandes operadores económicos, el individuo queda desamparado desde un punto de vista dogmático.

En la construcción de esta nueva categoría, ¿cabría hablar de sujeto de derecho global, de persona global? Este término sería la traslación jurídica del más extendido “ciudadano del mundo”, tan habitual en quienes niegan la pertenencia a una determinada comunidad política para mostrarse abiertos a otras influencias, pero tiene un sentido más técnico. Ciudadanía y personalidad jurídica son dos conceptos conexos, pero distintos, sin que el primero pueda comprender al segundo en un ejercicio tan bienintencionado como confiado. El desarrollo de la ciudadanía depende de la concurrencia de determinadas circunstancias políticas; se trata, pues, de un concepto dinámico, no dogmático, aunque no por ello alejado de la reflexión científica, que tiende a estabilizar modelos ciudadanos acordes con cada tiempo y lugar.⁷⁶ La ciudadanía cosmopolita,⁷⁷ conocida y tratada sobradamente por la filosofía contemporánea, sería el antecedente político de la persona global como dogma jurídico, de la misma manera que la ciudadanía romana⁷⁸ o la moderna ciudadanía democrática⁷⁹ son los antecedentes de dos modelos de referencia muy reconocibles en la construcción de la personalidad jurídica individual en el momento presente.

La persona global, tal y como la entendemos, es persona individual o física. No sería, por supuesto, la persona colectiva, si bien las llamadas personas jurídicas tienen también un régimen jurídico vinculado a la globalización que obliga a la reflexión. Desde el punto de vista económico e incluso ideológico, la personalidad jurídica, especialmente si se trata de empresas, tiene un enorme protagonismo en la globalización. Así, el reconocimiento de las personas jurídicas válidamente constituidas en un entorno globalizado está cada vez más extendido y, en cualquier caso, éstas no dejan de ser instrumentos para lograr determinados fines, que no pueden lograr los individuos aisladamente, bien porque se hace necesaria la conjunción de distintos esfuerzos individuales, bien porque los fines a los que puede avocarse un patrimonio trascienden el límite temporal de la vida humana. El resultado impuesto por los intereses económicos ha hecho evolucionar a las ya clásicas multinacionales hasta convertirse en personas colectivas, institucionales o fundacionales de carácter global. Sin embargo, la persona física no aúna esfuerzos como lo hacen las personas ficticias, de ahí la necesidad de reforzarla como persona global desde el punto de vista dogmático.

También cabría decir que el ejercicio efectivo de las atribuciones que confiere la personalidad global está sometido a las circunstancias de cada entorno político, pero como categoría dogmática la personalidad global no admite el relativismo. Conceptualmente es una atribución jurídica del ser humano en el nuevo escenario globalizado, como la personalidad jurídica territorial que abre paso a la condición de sujeto de derecho local lo es en el entorno del Estado-nación. Esta personalidad global no es además incompatible con la pertenencia a una comunidad política, con una nacionalidad determinada. Otra cuestión es que una determinada vinculación nacional cierre a sus ciudadanos las posibilidades de compatibilizar la personalidad global con la nacional, como puede ocurrir en regímenes totalitarios y aislados que se cierren al signo de un tiempo decididamente nuevo o pongan el valor de la colectividad nacional por delante de la individualidad. Bien pensado, asilamiento territorial y colectivismo han ido y van frecuentemente de la mano en la historia. La personalidad global se configura igualmente como el anclaje de un conjunto de derechos, pero también de expectativas, que pueden ir ampliando o modificando el catálogo inicial. Cabría hablar también de obligaciones anejas a la nueva personalidad global, como podría ser la responsabilidad medioambiental o en el buen uso de las fuentes de energía de los individuos concretos, por ejemplo.

En este momento, entendemos que debe valorarse también el hecho de que la personalidad global -como dogma jurídico- pudiera cimentar la idealizada ciudadanía universal propuesta desde el cosmopolitismo filosófico.⁸⁰ Resulta ineludible en este punto aludir a la reflexión realizada por Francisco J. Andrés, cuando toma el ejemplo de la progresiva extensión de la antigua ciudadanía romana para descartar la oportunidad de una ciudadanía cosmopolita, en atención a la pérdida de derechos y libertades que puede llevar aparejada.⁸¹ En su esclarecedor trabajo, el autor analiza el cosmopolitismo o “ciudadanía universal” como creación filosófica, distinguiendo un cosmopolitismo “moral”, ideal, y otro “político”, al modo kantiano, y tendente a plasmarse en instituciones de gobierno mundial que hagan perder su protagonismo paulatinamente al orden internacional que hunde sus raíces en la Paz de Westfalia, de 1648. Junto a estas opciones habría un cosmopolitismo “económico” o globalizador y un “cosmopolitismo jurídico” que propugna la vigencia de normas jurídicas de validez universal. La idea de fondo de esta reflexión es que la experiencia romana, sin duda, muestra la correspondencia entre la extensión cuantitativa y cualitativa de la condición de cives y su progresivo vaciamiento de contenido real. La simple y voluntarista atribución de la ciudadanía romana fue históricamente un fracaso en términos de extensión de libertades públicas, afirma el citado autor. Tal aserto es difícilmente discutible, pues la concesión de la ciudadanía romana en el año 212 d. C. a través de la famosa constitutio Antoniniana no fue una medida democratizante, sino todo lo contrario, abriendo la puerta a la transformación del ciudadano en súbdito del poder. Ciudadano y súbdito son hoy términos antitéticos, pero, en el entorno de la antigua Roma, el segundo acaba siendo una consecuencia de la desnaturalización del primero, de su reducción a un término formal, que sólo conserva de su sentido originario la sujeción del individuo al poder político. Es decir, con la extensión universal de la ciudadanía romana a favor de los habitantes libres del Imperio se perdió el núcleo de la condición de cives, o sea, el protagonismo de la persona en la propia civitas. En Roma, por otra parte, la civitas se origina y se configura en función del interés de los ciudadanos,⁸² por lo que la pérdida de libertades y la desnaturalización del término cives van de la mano. Privados de iniciativa política y derechos de participación, los ciudadanos del Bajo Imperio dejan de serlo en realidad aunque conserven dicho nombre. Sólo hacía falta esperar unas decenas de años para la aparición de un cambio en el poder público, cuyo titular se mostrará como Dominus et Deus, provocando una transformación en el mundo occidental, que se va a prolongar en regímenes más o menos absolutistas, con matices, hasta la Revolución francesa.

En un ejercicio ucrónico, pero posible a la luz del pensamiento de Francisco J. Andrés, se puede plantear que la evolución de Roma habría sido muy otra de no haberse trivializado la ciudadanía, de no haberse vaciado ésta de contenido efectivo como consecuencia de su extensión en un complejo proceso de transformación. Así, en la medida en que los valores patrióticos y las virtudes cívicas no se compartían por los nuevos cives, la ciudadanía dejó también de ser sede de libertades y derechos, para convertirse solamente en la base sobre la que imponer obligaciones y cargas públicas de manera arbitraria. Por ello, el citado autor expresa sus temores, que compartimos, ante un mundo globalizado económica y políticamente, en el que impere una “ciudadanía cosmopolita” privada de contenido efectivo. El voluntarismo, el buenísimo y el idealismo llevados al extremo podrían ser, añadimos nosotros, la trampa de las libertades. Sin estructuras políticas, sin la construcción de símbolos y lazos de unión, y de valores ciudadanos comunes, como la solidaridad, la virtud cívica y el compromiso colectivo, a los que Andrés Santos llama “valores cálidos”, esa ciudadanía cosmopolita carecería de contenido.

Nosotros vamos más allá, al acompañar estas exigencias estructurales, simbólicas y axiológicas de una construcción dogmático-jurídica como la que venimos tratando: la personalidad global. Su finalidad es reforzar la personalidad individual frente a la que se presenta como una realidad jurídica y económica, en la que las fronteras territoriales han perdido buena parte de su importancia; en definitiva: dar seguridad y entidad a la persona como actor jurídico en el nuevo contexto del siglo XXI. Hablar de personalidad global supone pues fijar un freno, un contrapeso al derecho globalizado e impersonal, que no se plantea como prioridad a la persona física. La cosificación colectiva de los seres humanos, su consideración como elementos fungibles y, en definitiva, su cuantificación llevarían de nuevo, como en Roma, a la transformación del ciudadano en súbdito; es decir, al peor de los escenarios posibles. Por otra parte, la idea que planteamos no es desde luego original, pues se trata de trasladar al ámbito del derecho global lo que ya se ha experimentado con éxito en el derecho territorial de los países democráticos. La construcción de la personalidad en el ámbito global se abriría paso, por tanto, sobre la base de la dolorosa experiencia histórica que ha supuesto prescindir de la categorización del individuo como persona, como sujeto de derecho. De ahí la gravedad del derecho global como problema jurídico, fenómeno que hay que afrontar como parte de la realidad, signo de nuestro tiempo, como hemos venido repitiendo. Sólo en la medida en que seamos conscientes de ese nuevo panorama, afrontando la elaboración científica de un nuevo derecho de personas globalizado, seremos capaces de mantener efectivamente nuestra condición de ciudadanos libres. Dicho de otro modo, se trata de poner la dogmática jurídica al servicio de la dignidad del ser humano.