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SUMARIO: I. Introducción. II. Concepto y características de las garantías de no repetición. III. Las garantías de no repetición como fuente de creación y transformación del derecho interno. IV. Conclusiones. V. Bibliografía. VI. Anexo.
I. Introducción
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha definido en su jurisprudencia que las garantías de no repetición (GNR) son un elemento esencial de la reparación integral, y sobre esa base ha ordenado en el 63% del total de sus casos este tipo de medidas.1 Por el contenido y fin de las GNR, resulta claro que éstas desbordan el pretendido fin de restablecer el derecho particular de las víctimas -por tanto, no pueden entenderse como reparaciones-, y más bien se encaminan a obtener transformaciones que apuntan a la superación de alegadas fallas estructurales en los sistemas jurídicos nacionales de los Estados de la región, lo que crea efectos colectivos a partir de las sentencias individuales.
El presente estudio parte de la base de la siguiente hipótesis, y se encamina a demostrarla: el conjunto de las GNR ordenadas por la CIDH está orientado a crear y transformar aspectos fundamentales del orden jurídico interno, por lo que puede concluirse que las GNR se han convertido en una nueva fuente sui generis2 del derecho nacional. Sin embargo, la producción del derecho local puede estar teóricamente condicionada por la apreciación de legitimidad que inspiran este tipo de medidas judiciales internacionales, cuestión en cierta medida correlacionada con el margen de discrecionalidad que se concede al Estado para cumplirlas.
Ya que en este artículo se analizarán las variables de la hipótesis planteada con el fin de demostrarla, los tres objetivos específicos que se persiguen son los siguientes: i) demostrar que las GNR ordenadas por la CIDH están potencialmente orientadas a crear y transformar el derecho nacional, por lo que se constituyen en una nueva fuente de derecho local; ii) analizar el grado de discrecionalidad que se concede al Estado para implementar las resoluciones de la CIDH que ordenan GNR, con el fin de determinar tendencias de la práctica interamericana y posibles debates relacionados con su legitimidad; iii) identificar temas prioritarios de derechos humanos en Latinoamérica que tendrían que regularse apropiadamente en los ordenamientos internos, visión que puede lograrse gracias al análisis de conjunto de las GNR, debido a que por su propia naturaleza, hacen referencia a problemas estructurales que favorecen violaciones repetitivas a los derechos humanos.
Con tales fines en mente, este estudio se concentra en presentar una propuesta de análisis sistemático sobre el contenido y alcance de las GNR ordenadas por el tribunal interamericano en su historia.3 Se ha observado que el inicio de la práctica judicial que ordena GNR data de 1998 y, a partir de ese momento, se han revisado todos los casos contenciosos que las prevén hasta mediados de 2015. En total se establecieron 108 casos en los que el Tribunal ordenó GNR.4
La construcción de este marco de investigación se adelantó con una doble perspectiva. Por un lado, la necesidad de identificar y categorizar el contenido y alcance del conjunto completo de las GNR hasta el momento ordenadas por la CIDH y, por otro lado, valorar el margen de discrecionalidad que este tribunal reconoce al Estado para implementar el mandato internacional, con el fin de establecer posibles debates asociados a esta circunstancia, y que resultan teóricamente relevantes para comprender el peso que potencialmente pueden tener las GNR en la creación y transformación del orden jurídico nacional.
Los resultados del análisis que combina las anteriores variables hacen de este estudio un aporte original en la materia, potencialmente valioso para el fortalecimiento de esta práctica judicial en el sistema interamericano de derechos humanos (SIDH) y su eficacia en el orden interno de los Estados. De hecho, como podrá observarse, la postura que se adopta en este estudio no pretende generar juicios absolutos sobre la conveniencia o legitimidad de las GNR en abstracto, sino plantear análisis constructivos que, con las limitaciones que ofrecen los casos concretos, en todo caso permitan contribuir a la reflexión sobre los niveles de articulación que se requieren entre la Corte Interamericana y de los Estados de la región para la superación de fallas estructurales que afectan dramáticamente los derechos humanos.
II. Concepto y características de las garantías de no repetición
El 63% de los casos que ha resuelto la CIDH desde su inicio hasta mediados de 2015 contienen medidas que imponen al Estado no sólo reparaciones individuales para las víctimas declaradas en el juicio internacional, sino también órdenes, con efectos generales, justificadas como medidas para evitar violaciones repetitivas a los derechos humanos. Estas medidas, denominadas “garantías de no repetición”, han sido reconocidas genéricamente en el derecho internacional público -dentro del marco del régimen de responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos-;5sin embargo, no están expresamente reguladas en los instrumentos del SIDH ni tampoco han sido reglamentadas por sus órganos.6 En todo caso, se ha probado en estudios anteriores la regularidad y el potencial impacto de dicha práctica judicial, así como su naturaleza, sus límites y su legitimidad.7
La práctica interamericana ha sido vanguardista en el sentido de intentar maximizar la función preventiva del derecho con el uso de estas medidas;8 de hecho, la jurisprudencia de este siglo demuestra el interés por explorar las posibilidades que se tienen desde los estrados para configurar condiciones sociales generales más a tono con los requerimientos de la justicia en materia de DDHH, y no sólo para responder a las exigencias de la justicia en los casos individuales. Estas características de las GNR explican por qué su finalidad no es reparar integralmente a las víctimas -como a veces se juzga-, sino eliminar de manera directa una alegada deficiencia estructural del Estado para prevenir violaciones repetitivas (hacia el futuro) de los derechos humanos. Por esta razón, no es casualidad que el 95% de las GNR generen efectos directos colectivos o generales sobre grupos poblacionales que no han hecho parte del litigio internacional; es decir, que sus alcances benefician a terceros que no son declarados víctimas en el proceso, por lo que no pueden entenderse como modalidades de reparación.
Así las cosas, estas órdenes se reconocen por su contenido, finalidad y efectos. Las GNR son medidas ordenadas judicialmente a un Estado condenado en sede internacional, sobre la base de sus obligaciones internacionales primarias y secundarias.9 Como se ha advertido, se trata de resoluciones judiciales de naturaleza condenatoria, con las cuales se busca que el Estado declarado responsable en la instancia interamericana emprenda acciones concretas orientadas a eliminar de manera directa una alegada falla o deficiencia estructural del sistema nacional que está permitiendo o favoreciendo violaciones reiterativas a los derechos humanos. Este concepto resulta suficiente para delimitar la práctica de las GNR en la instancia interamericana, y, en consecuencia, descartar como auténticas GNR otro tipo de medidas ordenadas con la misma nomenclatura por la CIDH, por tratarse de figuras que no necesariamente restauran una situación de hecho defectuosa en el sistema nacional, sino que en realidad responden a la figura de reparación por satisfacción con alcance individual o incluso colectivo; por ejemplo, actos públicos de reconocimiento de responsabilidad, construcción de monumentos, nominación de calles, plazas, creación de becas académicas en honor a víctimas, etcétera, fórmulas todas ellas dirigidas a perennizar el nombre de las víctimas y preservar la historia de una sociedad, pero no a remediar fallas estructurales del Estado declarado responsable por una infracción de la Convención Americana.
Con base en la práctica judicial interamericana, una GNR puede ordenarle a un Estado cuatro mandatos genéricos: “derogar, crear o modificar” leyes, prácticas, políticas o instituciones del Estado, así como “educar” a sus funcionarios públicos o a la población civil.10 En cada uno de estos mandatos y según el contexto del caso, la CIDH determinará una mayor o menor discrecionalidad para el Estado que debe implementarla, según los términos propuestos en la resolución judicial. Así, por ejemplo, mientras educar a los funcionarios públicos permite ordinariamente un amplio margen de decisión sobre presupuestos y modos para llevarlo a cabo, la GNR que exige la derogación de una norma jurídica interna requiere una acción contundente y definitiva que no admite amplio rango de acción a los gobernantes nacionales.
Los matices y dilemas que cada GNR trae consigo pueden ser muy variados, y por la extensión y finalidad de este estudio no podrían ser todos ellos abordados, menos de manera individualizada. Por lo tanto, y en función de los fines planteados para este estudio, se ha preferido un enfoque que permita apreciar, por un lado, el contenido de las medidas tal como han sido ordenadas por el tribunal regional y, por otro lado, el grado de discrecionalidad o margen nacional de apreciación que, en términos generales, éste concede al Estado para implementar el mandato internacional. Este último aspecto es muy relevante para entender y valorar el proceso de creación y transformación del derecho nacional por influencia del derecho internacional, por cuanto dicho margen es una concreción del principio de subsidiaridad o complementariedad entre los sistemas nacional e internacional. En otras palabras, el margen nacional de apreciación o margen de discrecionalidad que concede la CIDH a un Estado en sus órdenes tipo GNR es un criterio para analizar críticamente el nivel de coordinación entre los ámbitos nacional e internacional de cara a la producción de nuevo derecho local.11
Los dos aspectos señalados -el contenido de las GNR y el grado de discrecionalidad que les caracteriza- constituyen, por sí mismos, un aporte para comprender el concepto y la naturaleza de las GNR y su relación con el sistema de fuentes jurídicas para la producción del derecho nacional. Dicho de otro modo, el concepto que se ha expuesto de GNR y su refrendación con la práctica interamericana permiten observar la emergencia de una nueva fuente sui generis para creación de derecho en el ámbito local. En el siguiente apartado se podrá apreciar esta realidad, a partir de una propuesta que i) categoriza el conjunto de las GNR; ii) identifica su contenido y alcance; iii) analiza el nivel de discrecionalidad que se concede al Estado para la implementación de estas medidas; iv) perfila posibles debates asociados a ese nivel de discrecionalidad y, además, v) permite valorar temas que resultan prioritarios en materia de derechos humanos en Latinoamérica, a juzgar por el contenido y la importancia que concede el tribunal regional a sus resoluciones.
El análisis integrado de esos diversos elementos permitirá apreciar el valor potencial de las GNR en la creación y reconfiguración del orden jurídico nacional, así como el condicionamiento que teóricamente puede jugar el margen de discrecionalidad en la apreciación de legitimidad de las GNR y, consecuentemente, en la eficacia de esta nueva fuente de producción jurídica.
III. Las garantías de no repetición como fuente de creación y transformación del derecho interno
Desde 1998, la CIDH ha ordenado en sus fallos condenatorios más de doscientas medidas que suponen la revisión de estructuras, instituciones, legislación, políticas y prácticas de los Estados americanos que presuntamente no se corresponden con los estándares internacionales en materia de derechos humanos. Después de analizar los 108 casos en los que la CIDH ha ordenado GNR hasta 2015, se identificó que la instancia internacional se ha convertido en fuente de transformaciones de los ordenamientos jurídicos internos a través de cuatro tipos de mandatos: “derogar, crear o modificar” leyes, prácticas, políticas o instituciones del Estado; así como “educar” a sus funcionarios públicos o a la población civil.
En este apartado se ofrece un análisis, ilustrado con ejemplos, de las cuatro categorías de GNR establecidas según el contenido del mandato ordenado por el tribunal internacional al Estado, con mayor detenimiento en las tres primeras por su relación más clara y directa con la creación y transformación del derecho interno. A partir de esta revisión crítica, es posible comprender, con perspectiva de conjunto, i) la importancia de las GNR en virtud de su capacidad de efecto potencial sobre el derecho nacional; ii) algunos condicionamientos, al menos teóricos, de legitimidad y eficacia de estas resoluciones sobre la base del nivel de discrecionalidad que se reconoce al Estado para adoptar esas medidas; iii) deficiencias estructurales más o menos comunes en los países de la región que apuntan a temas prioritarios en materia de derechos humanos.
1. Derogación de normas jurídicas
Esta categoría corresponde a las resoluciones en las que la CIDH ordena directamente la derogación o extinción de los efectos jurídicos de una norma de origen constitucional, legal, administrativo o judicial, con el alegado fin de implementar estándares internacionales de derechos humanos a nivel local. Por los asuntos objeto de discusión en los distintos casos, las medidas tipo GNR que han ordenado directa y literalmente a los Estados derogación de normas jurídicas se pueden clasificar en seis materias:
a) La supresión de la censura previa y otras formas de limitar el derecho a la libertad de expresión.12
b) La invalidez de las leyes de amnistía por constituirse en obstáculos para la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves a los derechos humanos.13
c) La eliminación de obstáculos legales para garantizar un adecuado acceso a la justicia; en un caso, con el fin de salvaguardar el derecho a la participación política de grupos indígenas;14 en otro, con el propósito de refrendar el estándar internacional, según el cual la jurisdicción militar sólo tiene competencia para el juzgamiento de militares en ejercicio y por delitos de función.15
d) Remoción de leyes y condiciones incompatibles con el derecho a la integridad personal.16
e) Eliminación de barreras para la práctica de la fecundación in vitro.17
f) Invalidez de las normas discriminatorias en materia de migratoria y reconocimiento del derecho a la nacionalidad.18
En total se identificaron trece medidas en esta categoría, lo que corresponde al 6% de las GNR. Si bien no son tan recurrentes las GNR que ordenan directamente una derogación normativa, su importancia y potencial impacto reside en el tipo de resolución emitida por el tribunal. Como puede observarse, por su propia naturaleza, las GNR que ordenan derogaciones conceden un bajo margen de discrecionalidad al Estado. Esto es así porque para cumplir la resolución internacional, el Estado sólo tiene una única posibilidad de hacerlo: eliminando del sistema jurídico nacional la norma que ha sido acusada por la CIDH como anticonvencional.
Evidentemente, este tipo de resoluciones entrañan desafíos para su implementación interna, por varias razones -y con independencia de los sistemas jurídico-políticos particulares que cada Estado democrático de la región adopta-. Se señalarán algunos de esos retos que están directamente relacionados con la hipótesis de trabajo; esto es, que la producción del derecho local promovida por las GNR puede estar, al menos teóricamente, condicionada por una serie de debates originados en el tipo de orden proferida por el órgano internacional y el nivel de discrecionalidad que éste le reconoce al Estado para su implementación.
i) Derogar una norma implica anular sus efectos jurídicos hacia el futuro. ¿Cuál es el momento a partir del cual se empieza a contar ese “futuro”?, ¿la fecha de emisión de la sentencia o la establecida en el acto jurídico derogatorio? Si bien podría pensarse que lo lógico sería esta segunda opción, cabe preguntarse entonces: ¿mientras la norma se encuentre en vigor porque no haya sido formalmente expulsada del ordenamiento jurídico, puede acusarse al Estado de cometer un hecho ilícito internacional permanente?, ¿sería posible y válido en el nivel interno plantear una figura de suspensión de efectos jurídicos a partir de la resolución internacional para evitar la comisión de un nuevo hecho ilícito internacional?
ii) Toda vez que las resoluciones que ordenan una derogación conceden un bajo margen de discrecionalidad al Estado, parece casi superfluo adelantar un debate democrático y exigir una decisión de mayorías si el interés del Estado es cumplir la orden internacional. El mandato judicial es contundente y cerrado, por expresarlo de alguna manera. En este sentido, ¿está legitimado un tribunal internacional para revertir el sistema de fuentes del derecho interno cuando el constituyente primario hubiera definido la mayoría parlamentaria como condición para derogar normas relativas a derechos humanos?, ¿cómo conciliar las exigencias del debate democrático en materias de alta sensibilidad social con el debido respeto que un Estado quiere conceder al derecho internacional contenido en una GNR socialmente polémica?
iii) De los distintos casos en los que la CIDH emite una GNR que contiene una orden de derogación, el caso sobre fecundación in vitro (FIV) resulta, quizá, ser el más polémico desde la perspectiva que se analiza en esta investigación. La dificultad de la resolución19 estriba, al menos, en tres cuestiones.
En primer lugar, la norma acusada como contraria a la Convención Americana fue una sentencia de constitucionalidad emitida por el más alto órgano nacional en la materia: la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. En segundo lugar, la interpretación proferida por la Sala Constitucional expresamente manifestaba estar conforme con el debido control de convencionalidad que debían realizar los órganos judiciales del Estado y ofrecía argumentos razonables a favor de su interpretación, si bien podían existir otros contrarios igualmente razonables. A pesar de las dos circunstancias anteriores, la CIDH desconoció la interpretación que hiciera la Sala Constitucional del artículo 4 de la Convención Americana, y construyó un fallo ampliamente criticado,20 con el cual ordena al Estado revertir la decisión de su máximo órgano constitucional. En tercer lugar, la CIDH hace uso de una nueva GNR para asegurarse de que Costa Rica adopte la visión defendida por la magistratura interamericana, a pesar de tratarse de una materia abiertamente polémica. Así es como el tribunal internacional ordena, aunado a la derogación de la prohibición de la FIV, una medida sin precedentes en su jurisprudencia: que el Estado incluya la FIV dentro del plan nacional obligatorio de salud. Es decir, en este caso el tribunal internacional orienta sus resoluciones a un verdadero redireccionamiento del sistema nacional y compromete un aspecto particularmente sensible a nivel interno, como es la cobertura y partida presupuestal del sistema de salud público.
Es conocido el debate público que despertó la sentencia de 2012 y los pronunciamientos de la Sala Constitucional con los que se dejó sin efecto un decreto proferido en 2015 por el Ejecutivo, para intentar dar cumplimiento al fallo internacional de 2012, argumentando los principios de reserva de ley y participación democrática.21 De este modo, se desataba una nueva controversia relativa al incumplimiento de la sentencia internacional. La respuesta de la CIDH, en la sentencia de supervisión de cumplimiento de 2016, atiza aún más las inquietudes planteadas atrás y acentúa las evidencias sobre el papel que ha querido otorgar la CIDH a sus sentencias como fuentes de producción de derecho nacional. Para el Tribunal, sus decisiones gozan de efecto inmediato y auto-ejecutivo en el ámbito interno,22 al punto que se erige en un tribunal supranacional, a juzgar por la decisión en la que ordena que el decreto que había sido derogado en 2015 por la Sala Constitucional, recobre vigencia interna.23
Quizá el caso FIV es, en cierta medida, excepcional dentro del grupo de GNR que ordenan derogación normativa, debido a sus características: la polémica materia debatida, las muchas críticas a que dio lugar el fallo internacional y su consiguiente sentencia de supervisión, el desafío a las instituciones nacionales que conllevó la decisión y las dudas sobre la razonabilidad de algunas de las resoluciones emitidas. Son circunstancias particulares de esta causa internacional que no se extienden a otros litigios, por lo que las conclusiones a las que se puede llegar, en este caso, no necesariamente se pueden generalizar para los demás. Sin embargo, esta decisión que favorece a Artavia Murillo y otras parejas sí sirve de banco de prueba para validar la hipótesis objeto de análisis en esta investigación, entre otras razones, porque no se pretende una validación estadística.
En consecuencia, se puede apreciar que el fallo FIV confirma los dos presupuestos de la hipótesis que se analiza: i) la CIDH emitió resoluciones tipo GNR orientadas directamente a crear un nuevo marco jurídico nacional, que supone también el rediseño de una política pública de envergadura. En este sentido, las GNR ordenadas se erigen potencialmente -al menos por la intención del tribunal regional expresada en las sentencias de 2012 y 2016- como fuente directa del derecho local que, incluso, desplaza al órgano nacional creador de derecho, no una sino dos veces, como se colige de las sentencias de 2012 y 2016; ii) el caso también ilustra cómo la transformación del derecho local basado en este tipo especial de fuente jurídica internacional está fuertemente condicionada por la polémica sobre la legitimidad de las medidas ordenadas. Los debates nacionales que se han generado obedecen no sólo al hecho de que el tribunal internacional controvierte una decisión del máximo órgano constitucional del Estado, sino también al escaso margen de discrecionalidad que se les concede a las autoridades nacionales para determinar aspectos legales y de política pública, típicamente reconocidos dentro de la órbita de actuación del Estado. Incluso, a pesar de que se registra recientemente un acuerdo de solución amistosa que parece zanjar de manera definitiva las controversias más álgidas que suscitó este caso,24 no puede desconocerse el proceso de orden político y jurídico que se generó a nivel local a partir del fallo de 2012.
2. Creación y adopción de normas, mecanismos, políticas y prácticas al interior del Estado
En esta categoría, las GNR están orientadas directamente a la creación o adopción de normas, mecanismos, políticas o prácticas en el nivel nacional, condiciones que presuntamente serían necesarias para salvaguardar los derechos reconocidos en la Convención Americana (CADH), no sólo a favor de las víctimas del caso concreto, sino generalmente en beneficio de un grupo social más extenso. Por la materia y finalidad que persiguen, estas GNR se pueden clasificar así:
a) Creación de nuevas leyes especialmente destinadas a tipificar delitos que atentan gravemente contra los derechos humanos.25
b) Adopción de mecanismos que facilitan el respeto y garantía de los derechos humanos, por ejemplo, registro público de detenidos;26 evaluación psiquiátrica obligatoria a las personas acusadas de delitos cuya sanción podía consistir en la pena capital;27 sistema de información genética para identificación de desaparecidos;28 consulta previa a comunidades indígenas.29
c) Creación o adopción de políticas o prácticas a cargo de agentes públicos. El mayor número de GNR en este nivel se concentra en las políticas criminales del Estado. Si bien la CIDH ha expresado que los Estados tienen amplia libertad en la elección de sus sistemas penales, esto no ha sido óbice para que la CIDH establezca criterios vinculantes para la planeación y ejecución de la política criminal nacional. El análisis de estos últimos permite advertir la dificultad de separar las órdenes dirigidas a derogar, adoptar y modificar legislación penal y prácticas de autoridades públicas de otras resoluciones más enfocadas en la adopción de lineamientos para el diseño de políticas generales, puesto que existe una estrecha sinergia entre unas y otras, de tal modo que la eficacia de todas ellas dependerá en buena parte de la acción coordinada de los distintos actores involucrados.
En general, en materia penal y penitenciaria, se pueden señalar cuatro frentes prioritarios: falta de acondicionamiento de las cárceles,30 ausencia de mecanismos para la prevención de violaciones a derechos humanos,31 débil capacidad investigativa del Estado,32 baja conciencia social en favor de los derechos humanos.33
A modo de ejemplo, resulta interesante advertir sobre el contenido de aquellas resoluciones de la Corte orientadas a dar pautas para guiar la acción de los cuerpos investigativos del Estado. Con el fallo Carpio Nicolle se introduce, por primera vez y de manera obligatoria como criterio para la ejecución de la medida ordenada el Manual de las Naciones Unidas sobre la prevención e investigación eficaces de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias;34 más tarde, los casos Campo Algodonero,35Fernández Ortega36 y Rosendo Cantú37 incluyen en sus resoluciones la referencia expresa a los siguientes instrumentos, en principio, no vinculantes por sí mismos: el Protocolo de Estambul; el Manual para la prevención e investigación efectiva de ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias y sumarias de Naciones Unidas; directrices de la Organización Mundial de la Salud para la investigación de violaciones sexuales, así como estándares internacionales de búsqueda de personas desaparecidas, con base en una perspectiva de género.38
El análisis de las anteriores resoluciones deja ver que las GNR orientadas a mejorar la capacidad investigativa del Estado admiten un nivel apenas medio-bajo de discrecionalidad, puesto que la propia CIDH, al condenar las deficiencias en el trabajo de investigación que llevaron a cabo las autoridades nacionales en el contexto de un caso concreto, alerta sobre deficiencias estructurales en este campo y para contrarrestarlas, dicta órdenes tipo GNR, con el mandato específico de que el Estado adopte lineamientos internacionales, los cuales no necesariamente son jurídicamente obligatorios, pues se asimilan a instrumentos de soft law.
Esta conversión del estatus jurídico de que gozan algunas fuentes internacionales tiene un efecto directo sobre el margen de discrecionalidad que le reconoce la CIDH al Estado, y, a su vez, los debates que surgen con esta práctica de la Corte, teóricamente, tienen repercusiones en el nivel de legitimidad que se les reconoce a estas medidas y su posterior implementación en el orden interno.
En total, en esta categoría se identificaron 71 medidas cuyo contenido está encaminado expresamente a crear normas jurídicas, mecanismos, políticas y prácticas al interior del Estado. Esta cifra se corresponde con el 33% de las GNR ordenadas entre 1998 y 2015. Como puede observarse, estas GNR persiguen que el Estado contrarreste falencias normativas e institucionales adoptando medidas concretas para tal fin. Esto explica por qué solo el 8% de estas medidas conceden un amplio margen de discrecionalidad al Estado para implementarlas; por ejemplo, cuando ordena genéricamente que se debe ejecutar una campaña nacional de sensibilización sobre la importancia de la labor que realizan los defensores del medio ambiente,39 o cuando establece que se deben crear medidas para garantizar el acceso técnico y sistematizado a información acerca de las graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante un periodo de dictadura40 o durante un conflicto armado interno.41
En contraste con ese porcentaje mínimo de medidas que conceden amplia autonomía, cerca del 50% de estas resoluciones definen específicamente el tipo de acción a cargo de las autoridades públicas, estrechando fuertemente su ámbito de discreción. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se ordena la adopción de un tipo penal de conformidad con parámetros internacionales42 o la implementación de un protocolo de investigación especial.43 El 42% restante conceden un margen intermedio para su cumplimiento.
Indudablemente, la implementación de este tipo de medidas conlleva numerosos debates en el nivel nacional. Se señalarán algunos que resultan relevantes para este estudio:
i) Las GNR que ordenan la creación de leyes entrañan debates directamente relacionados con el sistema de fuentes jurídicas tradicional en los países latinoamericanos. Independientemente del modelo político particular de cada Estado de la región, el mandato internacional que le ordena adoptar una ley acarrea, al menos, una limitación de la iniciativa legislativa y, eventualmente, una revisión del procedimiento legislativo.
ii) Se puede advertir en el contenido de las GNR una cierta prevalencia de temas en materia penal, penitenciaria, de seguridad y de política criminal del Estado. Ordinariamente, estos asuntos suelen atraer a nivel interno debates jurídico-políticos trascendentales, y, por tradición, se han considerado como cuestiones muy arraigadas a la comunidad política local. En consecuencia, no es de extrañar que los dictámenes de un tribunal internacional orientados a redefinir directrices fundamentales en ese ámbito resulten ser objeto de controversia.
iii) El contenido de las órdenes estudiadas acarrea no sólo desafíos para algunas condiciones tradicionales de la democracia, como la adopción de decisiones por mayorías, sino que, además, enfrenta a las autoridades públicas al importante reto de la coordinación interinstitucional. La supervisión de cumplimiento de algunas de las sentencias referidas deja ver que ciertos Estados manifiestan dificultades para implementar el mandato internacional debido al modo de organización interna.44 Sin embargo, aunque esa sea una realidad, el derecho internacional de manera contundente ha rechazado las razones de orden interno como una excusa para incumplir con las obligaciones convencionales.45 De ahí que se puedan generar tensiones entre la órbita internacional y la local por cuenta de algunas GNR.
iv) La existencia de varias GNR dirigidas a que los Estados condenados adopten protocolos de investigación y directrices internacionales que no son, por sí mismos vinculantes, refleja, por un lado, una cierta problemática estructural en relación con la capacidad investigativa de los Estados de la región y, por otro lado, la urgencia que al parecer quiere imprimir la CIDH para superar las notorias deficiencias en esta materia. La cuestión es que por noble que sea la finalidad que persigue el tribunal, no deja de generar controversias la revaluación del sistema de fuentes jurídicas que viene aparejado con los mandatos que convierten instrumentos de soft law en materia obligatoria para el Estado.
3. Modificación del derecho interno a partir de directrices internacionales
Esta categoría impone al Estado la obligación de modificar normas, políticas públicas o prácticas incompatibles con la CIDH. Como un modo de agruparlas, pueden analizarse tres tipos de materias:
a) Por el impacto jurídico que causan, aunque sean pocas, las resoluciones del tribunal orientadas a generar cambios constitucionales gozan de particular importancia.46 Se trata, en concreto, de resoluciones que ordenan expresamente la enmienda constitucional de las llamadas “cláusulas de exclusión” o inimpugnabilidad de leyes existentes. En los dos casos contra Barbados, Boyce y Dacosta Cadogan, la resolución internacional tenía por objeto que el Estado derogara la pena de muerte obligatoria por el delito de homicidio, cuestión que no había sido posible lograr en el ámbito interno, justamente por la vigencia de la cláusula constitucional de inimpugnabilidad de la ley que establecía tal pena. En el caso Caesar contra Trinidad y Tobago, el Tribunal buscaba la eliminación de la Ley de Penas Corporales, la cual seguía vigente en la isla por causa de la cláusula constitucional de exclusión. Como puede observarse en estos casos, se trata más bien de un tipo de derogación normativa tanto constitucional como legal, pero se han clasificado en este apartado en virtud del lenguaje expreso referenciado por el Tribunal. De aquí también puede observarse la complejidad que acarrean estas medidas, debido a la suma de procesos y a la interrelación de los diversos órganos internos para poderse llevar a cabo.
b) Resoluciones en el ámbito penal. La jurisprudencia ha tenido ocasión de definir derroteros para la acción de los Estados en diversos frentes, entre los cuales resultan significativos: la política criminal de prevención y control de la delincuencia y el terrorismo;47 la justicia penal militar;48 adecuaciones al sistema penal para asegurar una correcta investigación, procesamiento y sanción de las violaciones a derechos humanos;49 y la política carcelaria.50
c) Medidas relacionadas con el funcionamiento del Estado y la administración según su finalidad más específica: adecuación de los marcos para el uso legítimo de la fuerza;51 modificaciones generales al sistema de administración de justicia;52 y modificaciones de normas y prácticas relativas a la función electoral.53
A partir de este estudio, se encontró que la jurisprudencia interamericana ordenó 71 medidas de este tipo, lo que se corresponde con el 33% del total. De este conjunto, es interesante que sólo en el 11% de todas las resoluciones que ordenan modificaciones al orden jurídico interno, la CIDH reconoce un amplio margen de discrecionalidad para que el Estado implemente las modificaciones ordenadas. El 89% restante está dividido por partes iguales entre aquellas GNR que señalan parámetros convencionales generales dejando al Estado un margen intermedio de apropiación y aquellas GNR que señalan los estándares de implementación de forma más cerrada, ofreciendo un bajo nivel de discrecionalidad para su adopción.
Es claro que los debates que se han planteado en los anteriores dos apartados resultan también aplicables para los asuntos referidos. En todo caso, para mantener el planteamiento metodológico adoptado se señalan algunos otros debates que resultan de interés para entender ciertas dificultades que se aducen, por ejemplo, en las sentencias de supervisión de cumplimiento de estas medidas.
i) En los fallos que ordenan enmiendas constitucionales surgen los cuestionamientos en relación con la condición de “constituyente primario” que parecería adoptar el tribunal internacional. Independientemente de la necesidad y pertinencia de los cambios jurídicos ordenados, con los que puede existir un amplio consenso, el desafío al que se enfrenta la CIDH y el propio Estado está vinculado con un aspecto fundamental del Estado de derecho y el principio de supremacía constitucional, unido a los aspectos de procedimiento constitucional que se ponen presentes. A juzgar por las sentencias de supervisión de cumplimiento, la buena voluntad del Estado no parece suficiente para superar los retos constitucionales que este tipo de resoluciones implican.
ii) Vistas con prospectiva, las resoluciones que ordenan modificaciones legales, como por ejemplo en materia electoral o de justicia penal militar, pueden generar interrogantes en relación con el margen de modificación que le queda en el futuro a las autoridades nacionales para acondicionar las normas en estas materias a nuevos contextos. Al tratarse de asuntos perfilados por una sentencia internacional, cabe preguntarse en qué grado las directrices nacionales que se adopten a raíz del fallo interamericano resultan hacia el futuro inmodificables, en virtud de un valor cuasi supraconstitucional que pudiera reconocérseles.
iii) Una de las críticas más acuciosas que pudiera recibir el tribunal interamericano está relacionada con la cuestión de la amenaza a la coherencia interna del sistema jurídico nacional por cuenta de decisiones del tribunal que, quizá, con poca visión de conjunto, fuerzan modificaciones generales para resolver casos individuales, eventualmente coyunturales. Ésta, que no es una cuestión exclusiva de las GNR que ordenan modificaciones, se pone de presente en este punto, como un debate general que recoge buena parte de los dilemas ya enunciados.
4. Programas educativos como estrategia para la prevención de violaciones a derechos humanos
Como se ha advertido, apenas se ofrece una breve referencia a este tipo de órdenes, puesto que si bien alcanzan un número representativo de las GNR dictaminadas entre 1998 y 2015 y su contenido alerta sobre la necesidad de construir una cultura de derechos humanos en Latinoamérica, no se profundiza sobre ellas, ya que estas medidas no generan por sí mismas un efecto de corrección del derecho local de manera directa.
En estos casos, los mandatos de la CIDH están ligados directamente a unas GNR ya referenciadas, entre las cuales sobresalen aquellas que advierten sobre fallas estructurales en las prácticas de miembros de la fuerza pública, bien sea en centros de detención o cárceles, en el marco de estrategias de seguridad para el manejo de delincuencia, conflictos internos o -en general- situaciones que amenazan y alteran el orden público. Se encontró que alrededor del 30% de las GNR ordenaron la adopción de programas de educación en derechos humanos. Entre ellas, sólo cinco medidas imponen parámetros estrictos para orientar estos programas (8%); mientras que de los 57 restantes, más del 50% reconocen un amplio margen de discrecionalidad al Estado para llevar a cabo los programas y las capacitaciones requeridas a la luz de las directrices definidas en el fondo de la sentencia.
Como ha podido observarse a lo largo del recuento de debates y dilemas derivados de la jurisprudencia interamericana, la intención de estos señalamientos no es adoptar una posición de defensa a ultranza o crítica acérrima a la CIDH. No puede concluirse que el bajo nivel de discrecionalidad que la CIDH suele conceder a los Estados para implementar sus resoluciones sea por sí mismo negativo, lo contrario. Los muchos temas que ha revisado y condenado la jurisprudencia interamericana como fallas estructurales de alcance incluso regional representan para el estado de cosas actual un avance con el solo hecho de su señalamiento, si se confía en que estos temas entran a hacer parte de la agenda política y jurídica nacional, incluso por la sola presión de la supervisión internacional.
La mayor parte de las resoluciones referidas están llenas de sentido y se justifica la baja discrecionalidad concedida al Estado para adoptarlas. No se pueden generar espacios de negociación respecto de los graves abusos surgidos de las normas, políticas y malas prácticas nacionales que violentan la vida, la integridad o la libertad personal, para mencionar solo algunos ejemplos. Sin embargo, también han podido advertirse los retos y las dificultades que en el nivel interno entraña la falta de referencia a un margen de apreciación nacional, justamente para coordinar la interacción entre el plano internacional y el nacional -objeto del principio de subsidiaridad- en el proceso de producción jurídica normativa, especialmente en aquellos casos que suponen mayor polémica o sensibilidad social, muy conocidos por los constitucionalistas como “casos difíciles”.
IV. Conclusiones
Se puede deducir que la práctica de la CIDH en materia de GNR pone de presente un proceso de interacción entre la esfera interamericana y la local, en busca de ajustes estructurales en el ámbito nacional con fundamento en directrices internacionales. El tipo de interacción que se ha estudiado es, concretamente, el de la influencia que puede llegar a tener el derecho internacional en la creación y transformación del derecho local. Con esta perspectiva, surgen algunas conclusiones:
1. La práctica judicial de las GNR en el sistema interamericano de derechos humanos demuestra que la CIDH ha desarrollado una nueva fuente de creación de derecho nacional orientada a la definición o reconfiguración de aspectos institucionales fundamentales en un Estado.
2. De acuerdo con los análisis expuestos, la influencia del derecho interamericano en el ámbito local está mediada -al menos parcialmente- por el margen nacional de apreciación o de discrecionalidad del Estado, como un criterio que refleja el nivel de coordinación entre la esfera nacional y la internacional. Debido a que este criterio es una expresión del principio de subsidiaridad o complementariedad entre estos dos ámbitos, resulta ser un elemento importante en la valoración del proceso de producción jurídica a nivel local por influencia del derecho internacional que surge de la jurisprudencia interamericana.
3. El potencial para la reconfiguración de ese orden jurídico nacional por vía de las GNR puede estar condicionado, en algunos casos, al menos teóricamente, por genuinos debates que surgen en relación con la apreciación sobre la legitimidad de tales medidas en función del grado de discrecionalidad que el tribunal concede al Estado para su implementación en el orden interno. Así, por ejemplo, el margen de apreciación que se reconoce al Estado para la implementación de la orden internacional encarna un desafío para un aspecto que hasta ahora ha caracterizado típicamente a las democracias de la región; esto es, la necesidad del debate democrático y la adopción de las normas jurídicas del Estado por mayorías.
4. Desde la perspectiva de conjunto presentada, puede advertirse que cerca del 75% de todas las GNR reconocen un nivel de discrecionalidad al Estado apenas medio o bajo para implementar la resolución internacional. De esta realidad, surgen algunas implicaciones claras. En primer lugar, puede decirse que deliberadamente la jurisprudencia interamericana ha pretendido ser fuente directa de creación y transformación del derecho interno; en segundo lugar, ese porcentaje refleja un interés del SIDH por homogeneizar algunos temas en la región, puesto que concede un bajo nivel a las autoridades de los diversos Estados latinoamericanos para implementar de otro modo las normas internacionales; en tercer lugar, el apremio que se deriva de ese tipo de órdenes de carácter más bien cerrado, muchas de ellas sobre temas reiterativos, alerta sobre algunos problemas estructurales de justicia en la región, compartidos por varios Estados y relacionados directamente con derechos humanos.
5. La revisión histórica de las GNR permite observar que hay un cierto predominio de los temas en materia penal, de seguridad nacional y de política criminal del Estado, asuntos que tradicionalmente se han ubicado dentro de una especie de ámbito privilegiado de soberanía estatal. Esa circunstancia, por sí misma, puede ser un factor que exacerba los debates sobre la apreciación de legitimidad de que gozan algunas GNR. Por otro lado, como consecuencia de los temas que se han privilegiado en la jurisprudencia interamericana y los efectos colectivos que se desprenden de las GNR, resultan beneficiados de la decisión judicial, de manera particular, personas pertenecientes a grupos en conflicto con la ley, privadas de la libertad, víctimas de violaciones graves a los derechos humanos que buscan justicia, opositores políticos y población civil afectada por conflicto armado o estados de emergencia interna. Las comunidades indígenas y los niños también han merecido atención especial por parte del tribunal regional, que ha dictaminado medidas para salvaguardar sus derechos interpretados dentro de un contexto de vulnerabilidad, llamando la atención del Estado en su condición especial de garante.
6. Ahora bien, el margen de discrecionalidad en abstracto no es bueno o malo. No existe una relación de proporcionalidad directa entre el margen de apreciación y la legitimidad de una GNR; es decir, no es verdad que a mayor margen de discrecionalidad, se acepte que una GNR es más legítima o al contrario. Lo que es cierto es que el margen de apreciación o discrecionalidad del Estado es un criterio derivado del principio de subsidiaridad, y se entiende como un punto de balance que facilita la coordinación entre la esfera local y la internacional; esto es, en nuestro caso, para efectos de articular la dinámica de producción del derecho local por influencia del derecho internacional. Visto así, el margen de discrecionalidad se constituye en un límite legítimo para el accionar del tribunal interamericano a la hora de determinar una GNR, y, a la vez, es condición para la operatividad del derecho internacional en el ámbito interno.
Como la lógica a la que responde este criterio es el de la coordinación, cuando el contenido y alcance esperados de una GNR quebrantan ese sano nivel de articulación entre la esfera local y la internacional -porque es tan amplio que en cierto modo contribuye a la ineficacia de los derechos humanos o es tan estrecho que cercena las legítimas posibilidades que tendría la comunidad política local de establecer los modos de realización de los derechos humanos en su contexto particular-, el margen de discrecionalidad se convierte en una especie de alerta que pone a prueba la legitimidad de una GNR y, correlativamente, las posibilidades para que opere en la práctica como fuente de producción de derecho nacional. En este sentido, el concepto de margen nacional de apreciación o de discrecionalidad resulta ser un elemento, al menos teóricamente importante, para entender la dinámica de creación y transformación del derecho interno por cuenta de las decisiones de tribunales internacionales como la CIDH.
7. De la realidad que se aprecia en este estudio pueden desprenderse algunos dilemas que alimentan actuales debates sobre la legitimidad y eficacia de las GNR: ¿resulta concordante con los principios de las democracias de la región que serias transformaciones estructurales del orden interno obedezcan a mandatos de un tribunal internacional?, ¿la reconocida primacía de los derechos humanos puede justificar las órdenes imperativas de la CIDH?, ¿son las GNR medidas que facilitan o entraban los procesos internos?, ¿con la práctica de las GNR se está construyendo un sistema jurídico unificado para la región, a modo de ius commune latinoamericano de los derechos humanos?, ¿es legítimo, posible y necesario configurar ese ius commune para mejorar las condiciones sociales generales que claman justicia en nuestra región?
