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-¡Oh la más de las tristes triste!
¡Tan poco tiempo poseído el placer,
tan presto venido el dolor!
(Personaje Melibea, en la obra
Celestina. Tragicomedia de Calisto
y Melibea, atribuida a
Fernando de Rojas, 1499-1500)
SUMARIO: I. Presentación. II. Algo de historia y del concepto de prostitución. III. Causas de la prostitución. IV. Posibles soluciones: libertad versus prohibición. V. Situación legal de la prostitución en Chile. VI. Consideraciones finales. VII. Bibliografía.
I. Presentación
La prostitución se ha convertido, en el último tiempo, en un problema de índole social marcado por el llamado turismo del sexo, el cual afecta, sobre todo, a países en vía de desarrollo que aportan en un gran porcentaje la “mano de obra” para satisfacer las necesidades sexuales de los países del primer mundo. Las crecientes desigualdades económicas que han impuesto la globalización y la consolidación del actual sistema económico suponen un adecuado nicho para que mujeres caigan en los tentáculos de la prostitución. Lo anterior ha supuesto que, no obstante las preocupaciones de higiene y salubridad pública, la prostitución ha sido analizada como un producto más del mercado, como un mal inevitable y tolerado. Asimismo, según mi opinión, se ha pretendido blanquear la imagen de las personas que se dedican a esta actividad no sólo por razones de dignidad y decoro hacia las afectadas, sino también con el fin de presentar a la prostitución como una actividad necesaria, que queda dentro de la esfera privada de la vida de las personas,1 y que, por tanto, debe ser permitida en aras de la libertad. La prostitución ha estado siempre en el limbo, sobre todo en Chile; no ha sido regulada ni prohibida y, al parecer, tolerada.2 El léxico empleado en el último tiempo para referirse a esta actividad ha dado lugar a nuevas denominaciones: “trabajadora sexual”, “sexoservidoras”, “mujeres en situación de prostitución”,3 “sexoservicio”,4escort, “trata de blancas”,5call girls, etcétera. Preferimos la denominación “prostituta”, porque ésta es una actividad que afecta principalmente a las personas que se dedican a ella.6 Al igual que se utiliza el truco lexicológico de “personas en situación de calle” para referirse a los indigentes y pobres que viven en la calle, creemos que en el caso que nos interesa, aun cuando sea en parte para proteger los derechos de las mujeres prostitutas, hay que emplear el vocablo “prostituta”, pues como dije: constituye una actividad que afecta principalmente a las personas que la ejercen, siendo ellas víctimas de grupos organizados que se dedican a este lucrativo negocio.
II. Algo de historia y del concepto de prostitución
Se ha pretendido establecer que el origen de la prostitución se pierde en los tiempos remotos, siendo el oficio más antiguo del mundo.7 Con todo, parece que la primera clase de prostitución fue la llamada “hospitalaria”, en la cual, como símbolo de hospitalidad hacia el extranjero, el jefe de la tribu ponía a disposición de él a sus hijas. Por otra parte, parece que el fenómeno de la prostitución nace al amparo de la propiedad privada y de la concepción de familia monogámica.8 En este sentido, Engels señala lo siguiente:
Como hemos visto, hay tres formas principales de matrimonio, que corresponden aproximadamente a los tres estadios fundamentales de la evolución humana. Al salvajismo corresponde el matrimonio por grupos; a la barbarie, el matrimonio sindiásmico; a la civilización, la monogamia con sus complementos, el adulterio y la prostitución.9
En cuanto al concepto de prostitución,10 se ha dicho que este término equivale al “acto de participar en actividades sexuales a cambio de dinero o bienes”.11 Etimológicamente, el vocablo “prostitución” viene del latín prostituere,12 que significa “exhibir para la venta”.13 Por su parte, Trapasso la define como
...[u]n fenómeno social que afecta a diversos aspectos de la sociedad y que no se limita sólo a actividades individuales (prostituta y cliente)… La prostitución es un paradigma de la condición femenina. La prostitución es una modalidad de explotación, ejercida mediante una actividad histórica y organizada, basada en los roles sexuales… a cambio de un pago inmediato en dinero o bienes que son apropiados en parte por la víctima de explotación y frecuentemente también por terceros organizados en torno a esa explotación.14
A las prostitutas en la antigüedad se les llamaba “lobas”, pues en las fiestas de febrero en honor al dios Fauno Luperco (de lupus, lobo) mantenían relaciones sexuales con los sacerdotes (llamados luperci), en el Ara Máxima. En Roma, también había una diosa menor, que representaba a la agricultura, y era llamada Puta, aunque el término es mera coincidencia. Durante la Edad Media, la actividad de la prostitución era clandestina, y usualmente se disfrazaba en tabernas, a las que en la puerta se les colgaba un ramo, como señal de casa de tolerancia; de ahí se les llama “rameras” a las que la ejercen.15 Uno de los primeros casos de prostitución se encuentra en Babilonia.16 Las mujeres estaban obligadas, al menos una vez al año, a tener sexo con un extranjero, como señal de hospitalidad, a cambio de un pago simbólico,17 en honor a la diosa Mylitta.18 Igual costumbre existía en Egipto y Chipre.19 Luego, tanto en Grecia como en Roma se encuentran variadas pruebas de la existencia de la prostitución.20 Sólo en Israel la prostitución era considerada un hecho delictivo, y podía únicamente ejercerse en el extranjero.21 Con Roma, y al alero de la protección a la propiedad privada,22 la prostitución alcanzó un gran auge.23 Aun cuando durante las primeras épocas fue un fenómeno casi desconocido, el lujo y bienestar que trajo el Imperio significó que naciera la prostitución. Todavía hoy es posible observar los mosaicos de los baños y prostíbulos que existían en la antigua Pompeya. Se comenzó a rendir culto a Venus y Baco, Cibeles y Flora.24 Posteriormente, el cristianismo quiso reprimir esta actividad; así, al comenzar la Edad Media se dictó el Edictum Theodorici, el cual, en su capítulo 39, aplica “[l]a pena de muerte para aquellos que hubieren instigado o favorecido el libertinaje sexual”.25 Con todo, era común que durante las Cruzadas, un séquito de mujeres, que a veces se disfrazaban de hombres, acompañara a los ejércitos cristianos, con el fin de satisfacer sus necesidades sexuales. Incluso llegaron a formar su propio gremio.26 El capital, al parecer, pudo más que la moral.
En Chile, el proceso de desarrollo del capitalismo durante el siglo XIX, alentado por las guerras victoriosas internas y externas, supuso una gran migración campesina hacia las grandes urbes, especialmente hacia la capital. Ello originó el nacimiento de innumerables lugares dedicados al vicio, quizá por razones de índole económica y por el hacinamiento espacial; la falta de servicios básicos y una adecuada instrucción pública hicieron frecuente el establecimiento de chinganas y tabernas, animadas, quizá, por el sentimiento ancestral criollo en torno a la bebida. A partir de la década de los treinta vino una segunda migración campo-ciudad, producto de la industrialización del país: miles de mujeres se incorporaron a las fábricas como mano de obra (industrias textiles, de cuero, alimentos, etcétera). El Estado se preocupó entonces por mejorar las condiciones de vida de los trabajadores, principalmente en el área de la salud, alimentación y vivienda. Entre este progreso económico y social se mantuvo, desde siempre, el comercio sexual, fomentado por la esperanza de mejores condiciones de vida. Así, en la década de los sesenta se computaron más de sesenta burdeles en el centro de Santiago, destinados a satisfacer, principalmente, las necesidades de las clases dominantes de la sociedad. En la década de los setenta, y producto de la crisis económica, se incorporan a este rubro los varones y adolescentes, cuestión que hoy en día va en aumento. La concentración de la riqueza de los años posteriores significó que muchas mujeres se incorporaran a este negocio, así lo denunciaba el sacerdote Hernán Alessandri en 1984.27
III. Causas de la prostitución
En España, Garrido Guzmán menciona las siguientes causas de la prostitución, fijando el porcentaje correspondiente: a) problemas económicos (37.35%);28 b) problemas matrimoniales (15.17%); c) problemas familiares (10.89%); d) madre soltera (9.35%); e) drogodependencia (7.00%); f) inducción (5.06 %); g) coacción (5.06%) y h) otras causas (10.12%).29 Por su parte, en Chile, Iglesias Saldaña señala que
...el problema de la comercialización sexual es de difícil definición; a las tradicionales casas de prostitución, casas de tolerancia, burdeles o casa de asilos, y a la manifiesta prostitución callejera, hay que agregar todos aquellos lugares encubiertos de tráficos sexuales o de insinuación de los mismos; topless, saunas, casas de masajes, cabarets con privados y la prostitución de jóvenes universitarias para pagarse los estudios; es decir la diversificación del comercio sexual y el intercambio público de llamados respecto a esto: páginas de avisos comerciales en los diarios y avisos virtuales a través de las publicaciones electrónicas.30
La principal causa de la prostitución, al parecer, son las precarias condiciones de vida de parte importante de la población. En este sentido, Iglesias Saldaña señala que “En Chile más de un tercio de la población vive en condiciones de pobreza”.31 Por su parte, agrega Mathieu lo siguiente:
Los vínculos entre prostitución y precariedad social no sólo se olvidan, sino que se niegan rotundamente… el estudio realizado por François-Rodolphe Ingold, según un muestreo de 241 mujeres y hombres parisinos que se prostituyen, señala claramente una excesiva presencia (41%) de personas provenientes “de sectores sociales modestos o muy modestos, a veces marginales”.32
Por su parte, en Noruega, una investigación de Cecilie Høigård y Liv Finstad concluye que “son las mujeres de la clase obrera y el lumpen-proletariado quienes son reclutadas para ejercer la prostitución”.33
Como se dijo, la razón preponderante de la prostitución es la pobreza. En este sentido, Franco señala que “…Si se mejoran las condiciones de vida, las dificultades económicas y el desempleo de la mujer, se estarían atacando los más importantes factores”.34 Para Hortelano, la prostitución “es la más inauténtica de las relaciones sexuales…”.35 Al respecto, Mathieu señala que “…estos datos invitan a considerar la prostitución no sólo como una de las expresiones más brutales de la dominación masculina, sino también como una de las manifestaciones más extremas de las relaciones económicas y sociales”.36 Agrega este autor que “Vender su cuerpo, o, más precisamente, alquilarlo para uso sexual, constituye uno de los últimos recursos posibles cuando los medios legítimos de adquisición económica (principalmente a través del trabajo o de prestaciones de ayuda social) resultan inaccesibles”.37 Así, en un informe despachado por la antigua URSS a la Secretaría de las Naciones Unidas sobre la represión de la trata de personas y explotación38 de la prostitución ajena, se dice
...que se han producido en el país cambios radicales, entre ellos la eliminación del desempleo, la intensificación de los servicios sociales, la elevación del nivel de vida y el logro de la igualdad absoluta entre el hombre y la mujer en lo que se refiere al derecho de trabajar, así como también en todos los aspectos de la vida económica, cultural y política.39
A diferencia de lo que postulan ciertos colectivos de trabajadoras sexuales40 y grupos feministas, el ejercicio de la prostitución no constituye un acto deliberado y voluntario, pues las condiciones económicas en que se vive imponen una forma de violencia, que condiciona la decisión de la mujer para prostituirse. Con resignación, estimada por las nuevas condiciones de vida, o por coacción, se mantiene en este negocio.41 La violencia no sólo puede ser económica, sino también física (con los proxenetas y redes internaciones de prostitución),42 ligada a la delincuencia.43 A lo anterior se une la “frustración social”, que “condiciona” el ingreso y mantenimiento de las mujeres en esta actividad, pues el ingreso que les reporta este trabajo44 supone quizá la única forma de elevar su nivel de vida.45 Como decía Marx “La prostitución es una expresión particular de la prostitución general del obrero”.46
En España, la SJS de Vigo, del 7 de mayo de 2004, dispone que
La prostitución es una violación continua y reiterada de la dignidad de la mujer; es un ataque frontal contra su arcano más íntimo, esto es, su capacidad de decidir en plena libertad sobre su indemnidad e intimidad sexual.47 Desde otra perspectiva, la prostitución igualmente es una manifestación y proyección concreta de la violencia48 de género,49 porque estrangula desde el comienzo la posibilidad de desarrollar con dignidad la personalidad de la mujer (cfr. artículo 10 de la Constitución española).50
Ahora bien, también se ha esgrimido como la verdadera causa de la prostitución la existencia de un patriarcado en la sociedad. Según éste, la mujer está llamada a cumplir un rol social, al servicio del “poder”51 del hombre y siempre sometida a él.52 La resignación se presenta desde pequeñas, y se convencen de que no tienen otro camino.53 Por otra parte, las mujeres se sienten, muchas veces, “responsables” para velar por el cuidado de su familia, y por ello están dispuestas a “todo” por ello.54 Por otra parte, el incremento de la “industria del sexo” obedece principalmente al proceso de globalización y al acrecentamiento de la desigualdad económica entre la población. La pobreza que supone el sistema económico neoliberal, sobre todo en países del tercer mundo, hace que mujeres jóvenes menores no tengan otra alternativa para mejorar su nivel de vida.55
IV. Posibles soluciones: libertad versus prohibición
A nivel de derecho comparado, es posible advertir, al menos, tres modelos de sistemas jurídicos:56 a) Modelos prohibicionistas. En ellos se tipifica como delito la prostitución y se castiga a las personas que intervienen en ella (proxeneta, prostituta, cliente).57 Se ubican dentro de estos sistemas Estados Unidos y China.58 b) Modelos abolicionistas.59 Aun cuando se considera a la prostitución59 como una actividad incompatible con la dignidad de las personas,60 no prohíbe el ejercicio del meretricio, y sólo sanciona a los proxenetas.61 Se identifican con este modelo Francia, Italia y España.62 c) Modelos reglamentatistas.63 El caso holandés es el mejor ejemplo de estos sistemas.64 En ellos se regula la actividad de la prostitución, pues ésta resulta un hecho social “inevitable”.65 Dentro de estos modelos se distinguen dos subcategorías: c.1) Modelo reglamentarista clásico, que
...es aquel en el cual el Estado permite no solamente el ejercicio de la prostitución en casas de tolerancia, sino también fuera de ellas. En ambos casos las mujeres deben estar provistas de una cartilla o tarjeta de registro, o de algún otro documento semejante que la autoriza a ejercerla. Asimismo los prostíbulos deben cumplir ciertos requisitos, especialmente sanitarios para obtener el permiso correspondiente.66
c.2) Modelo reglamentarista aprostibulario, “que consiste, como el anterior, en permitir el meretricio de las mujeres que hayan concurrido ante los órganos competentes del Estado a inscribirse en los registros correspondientes y a obtener la cartilla o tarjeta necesaria para actuar. Su carácter distintivo consiste en no permitir las casas de tolerancia”.67 En favor de la completa libertad68 y regulación de esta actividad, usualmente se esgrime como argumento el caso holandés. Holanda, a partir de la década de 1980, fue el primer y único país que despenalizó las conductas relacionadas con la prostitución.69 Sobre la base del liberalismo extremo y bajo el pretexto que esta actividad no se puede erradicar. Esta libertad permite que el cuerpo humano sea objeto de relaciones jurídicas de carácter sexual, pues las mujeres son libres para decidir prostituirse o no.70 En sintonía con lo anterior, es frecuente, en el último tiempo, que ciertos términos o frases sean reemplazados por otros más suaves, ambiguos y equívocos: “prostitución” se reemplaza por “trabajo sexual”;71 a los “proxenetas” ahora se les llama “intermediarios” e, incluso “gerentes de la industria del sexo”;72 los clientes ahora son “consumidores de prostitución”, etcétera.73 Así, la prostitución debe ser considerada como cualquiera otra actividad económica. Con todo, en el país de la libertad “[e]l 80% de las prostitutas de Ámsterdam, sin embargo, son extranjeras, y el 70% carece de documentación. No es de extrañar entonces que sólo cuatro de los doscientos cincuentas «burdeles» registrados de la ciudad hayan firmado un convenio con el alcalde, que no acuerda ningún derecho a las prostitutas”. Si esto acontece en Holanda,74 país que presenta un altísimo ingreso per cápita75 y un elevado nivel de vida,76 me pregunto entonces, ¿qué pasará en los países en vía de desarrollo y en los subdesarrollados? Además, los países europeos, que abogan por la libertad, son los que proporcionan la mayoría de los clientes de la prostitución, llamado también “turismo sexual”.77 El paradigma establecido en 1949 ha cambiado, al parecer por las bondades que presenta el mercado. En ese tiempo se exigía a los Estados la abolición de la trata, incompatible con la dignidad y el valor de las personas.78 Hoy se alega la libertad, mal entendida, según mi opinión, como fundamento para su desarrollo,79 ya que la prostitución es una actividad que no se puede poner en entredicho.80 Con todo, en España, el 90% de la actividad asociada a la prostitución se encuentra entregado a mafias.81 Jugosas ganancias supone este “negocio”82 a los dueños de burdeles y otros establecimiento;83 así, por ejemplo, en España,84 esta actividad mueve millones de euros.85 Un autor español señala que “Casi un millón de personas se dedican al mercado del sexo en nuestro país lo que implica un movimiento superior a los 24.000 millones de euros libres de toda carga fiscal”.86 Aun suponiendo que -la prostitución- sea una actividad laboral,87 en ella habría objeto ilícito y causa ilícita.88 Teniendo presente que en algunos casos también podría adolecer de fuerza o dolo. Así, en España, la STSJ de Galicia, del 12 de marzo de 2008, expresa que
…mas esa ampliación del concepto del alterne por cuenta ajena (por el cauce de relajar el cumplimiento de sus requisitos) no puede conducirnos a la conclusión pretendida por el recurrente, dado que en el incólume ordinal tercero se afirma que las mujeres identificadas ejercían la prostitución y percibían directamente de los clientes una cantidad por cada consumición efectuada. Esto supone dos conclusiones: Primera, que la actividad principal de las personas identificadas en las Actas de infracción es de imposible inclusión en el mundo laboral (objeto ilícito y causa ilícita), pues determinaría, de concurrir rasgos de dependencia y ajenidad, la calificación del comportamiento como delictivo; y segundo, que el empresario ni ejerce control ni retribuye ese alterne -dependerá de un precio acordado previamente, de lo que sea habitual en esos ambientes o de la liberalidad del cliente-, pese a que indudablemente se beneficia de él…89
Para eliminar la prostitución, se deben tener presentes las palabras de Taeko Kanda: “…el procedimiento para extirpar la prostitución se asemeja al procedimiento para combatir el paludismo, esto es, en lugar de matar mosquitos, hay que desecar pantanos”.90 Es interesante el caso sueco, ya que en este país “la compra de servicios sexuales se prohíbe en toda circunstancia”.91 Por su parte, Andrea Dworkin, citada por Rey, señala que “La prostitución supone el uso del cuerpo de una mujer por un hombre, que paga y hace lo que quiere...”.92 Las prostitutas son consideradas mujeres sucias y contagiosas,93 fuentes de infecciones, merecedoras de castigo no por lo que ellas hacen, sino por lo que ellas son.94 Aun cuando tanto san Agustín como santo Tomás de Aquino miraban a la prostitución como una forma de control social, para evitar la “lujuria generalizada”, y,95 desde este punto de vista, una institución “necesaria”,96 pienso que la prostitución constituye una actividad negativa, que trae consigo más problemas que beneficios y que, por tanto, debiera tenderse a su eliminación. Cuestiono, asimismo, la supuesta “libertad”97 que supuestamente tienen las mujeres vulnerables, para “elegir” dedicarse al lenocidio.98 La prostitución constituye una manifestación del “poder”, fundamentalmente económico, y se erige como una indeseable externalidad del derecho de propiedad privada.99 Desde este punto de vista, es interesante señalar el caso sueco, en que se castiga al cliente por aprovecharse de la mujer y no a la prostituta (principales víctimas) por ejercer esta actividad.100
V. Situación legal de la prostitución en Chile
En Chile existe una mínima regulación de la prostitución, que no se traduce siquiera en la obligación de las personas que se dedican al comercio sexual, para acudir mensualmente al centro de salud. En Chile no se permiten los prostíbulos,101 situación que se encuentra prevista en el Código Penal (artículo 373),102 que tipifica el delito de ofensa al pudor y a las buenas costumbres, y podría ser aplicado a las personas que ejercen el comercio sexual callejero y en casas de tolerancia.103 Por su parte, el artículo 367 del Código Penal dispone que “El que, habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitución o corrupción de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuno a treinta sueldos vitales”. Esta norma también podría cobijar la actividad sexual que se produce al interior de los prostíbulos. El artículo siguiente (artículo 367 bis) del mismo Código dispone:
El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que éstas ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales. No obstante, se impondrán las penas señaladas en el artículo anterior en los siguientes casos: 1. Si la víctima es menor de edad. 2. Si se ejerce violencia o intimidación. 3. Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza. 4. Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o encargado de la educación de la víctima. 5. Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima. 6. Si existe habitualidad en la conducta del agente.104
Aparte de las normas del Código Penal, se puede esgrimir -en esta materia- la Constitución Política, el Código Sanitario, el Código del Trabajo y un par de normas de la potestad reglamentaria. Así, el artículo 19, núm. 1, inciso 1o. de la Constitución, dispone que “La Constitución asegura a todas las personas: 1o. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. Por su parte, el artículo 19, núm. 2, inciso 1o. de la misma, dispone “2o. La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley”. El artículo 19, núm. 18, inciso 3o. de la Constitución, expresa lo siguiente “La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”. El núm. 20 del artículo 19 de la Constitución asegura a todas las personas “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas”. Aquellos que defienden el derecho al libre ejercicio de la prostitución se escudan en el artículo 19, núm. 21 de la carta fundamental, según el cual se protege la iniciativa de los particulares en materia económica.105 A este respecto, la doctrina ha señalado que en Chile predomina el modelo abolicionista, realizándose una interpretación de los conceptos de moral y orden público, conforme a la libertad, entendida como autodeterminación de las personas. Todo ello unido a un conjunto de medidas de educación sexual con el fin de prevenir las enfermedades de transmisión sexual. Se alega la supuesta libertad de los particulares para decidir libremente lo que hacer con su cuerpo (artículo 19, núm. 1 de la Constitución). Incluso se arguye la libertad de cultos (artículo 19, núm. 6 de la Constitución), con el fin de defender el libre ejercicio de la prostitución.106
En cuanto a la regulación penal de la prostitución, la doctrina ha planteado, tal como se esbozó precedentemente, que el Código Penal, al no tipificar la prostitución como delito, establece la licitud de esta actividad, salvo que se trata del delito de trata de personas. El Código Penal tipifica los siguientes delitos: a) la obtención de servicios sexuales de personas mayores de 14 años y menores de 18 años de edad (artículo 367 ter);107 b) el delito de distribución de material pornográfico en que se simule o practiquen actos sexuales con personas menores de 18 años de edad (artículo 366 quinquies).108 En los anteriores delitos no existe libertad de las víctimas para decidir libremente sobre su propia sexualidad. El Código Penal, entonces, no sanciona las relaciones sexuales libremente consentidas entre personas mayores de edad. Con todo, el artículo 495 núm. 7 del Código Penal, dispone que “Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual: …7o. El que infringiere los reglamentos de policía en lo concerniente a quienes ejercen el comercio sexual”.109
Por otra parte, es necesario hacer alusión a los artículos 39 y 41 del Código Sanitario, sitos en el párrafo segundo “De las enfermedades venéreas”, del título II “De las enfermedades transmisibles”, del libro I “De la protección y promoción de la salud” de dicho cuerpo legal. El primero dispone lo siguiente
Un reglamento establecerá la forma y condiciones en que deba realizarse la educación sexual y antivenérea en los establecimientos educacionales, cuarteles, naves, maestranzas, fábricas, talleres, hospitales, cárceles, casas de corrección y demás establecimientos que fije el reglamento; y las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse o internar para su curación a las personas que se dediquen al comercio sexual y a las que estén afectadas de males venéreos que constituyan una amenaza para la salud pública.
El artículo 41 del Código Sanitario señala que
Para las personas que se dedican al comercio sexual, se llevará una estadística sanitaria, no permitiéndose su agrupación en prostíbulos cerrados o casas de tolerancia. La vigilancia del cumplimiento de este artículo corresponderá a las Prefecturas de Carabineros, las que deberán ordenar y llevar a efecto la clausura de los locales en que funcionan dichos prostíbulos, sin perjuicio de las sanciones que imponga el Servicio Nacional de Salud. Las clausuras realizadas por el Cuerpo de Carabineros no podrán ser alzadas sino a solicitud del propietario del inmueble y por orden judicial expedida por el Juez Letrado en lo Civil de Mayor Cuantía correspondiente, el que resolverá con conocimiento de causa y previo informe del Servicio Nacional de Salud. Dispuesto el alzamiento de la clausura, el inmueble no podrá ser restituido sino a su propietario.
A este respecto, Sáez Tapia y Aravena Canales señalan que
Esta norma marca la tendencia legislativa abolicionista que ha adoptado Chile en relación a la prostitución, puesto que si bien se enmarca en un contexto de una política de salud del Estado, es posible advertir que se busca disuadir la organización de las personas que ejercen el comercio lascivo, ya que se considera esta actividad como peligrosa para la salud de las personas, de manera que les impone un control de salud obligatorio, con el objeto de llevar una estadística sanitaria. La infracción a esta disposición permite la clausura de dichos locales, y faculta al Servicio Nacional de Salud para imponer otro tipo de sanciones.110
Ahora bien, el Reglamento 362 sobre enfermedades de transmisión sexual, de 1983, derogado por el Decreto 206/2005, publicado en el Diario Oficial del 8 de mayo de 2007, en el título III se refiere a los establecimientos y personas dedicadas al comercio sexual. El artículo 12 señalaba que “Toda persona que, a juicio de Carabineros o del personal competente del Servicio de Salud, ejerza el comercio sexual o actividades relacionadas con este comercio, será obligatoriamente enviada al establecimiento que corresponda de ese Servicio, para su examen y demás medidas procedentes”. Por su parte, el artículo 13 prohibía el funcionamiento de prostíbulos, casas de cita o tolerancia, destinadas al comercio sexual, así como toda forma de propaganda que tienda a promover el comercio sexual. El artículo 14, por su parte, disponía que
Ningún propietario de inmueble podrá destinarlo a prostíbulo, darlos en arriendo o permitir que sea ocupado, para ejercer el comercio sexual. Esta prohibición afectará también a sus representantes legales y mandatarios y a los administradores de propiedades. Si el arrendatario u ocupante le diera ese destino, el propietario o su representante legal deberá denunciar este hecho al Servicio de Salud correspondiente inmediatamente que tenga conocimiento o sospecha de ello. Ninguna persona podrá, tampoco, tomar en arriendo u ocupar a cualquier título, un inmueble para destinarlo al comercio sexual.
El artículo 15 disponía que
Cuando el Servicio de Salud presuma fundadamente o tenga conocimiento de la existencia de algunos de los establecimientos señalados en los artículos 13 y 14, comunicará este hecho a la Unidad de Carabineros más cercana, para su clausura, la que deberá hacerse efectiva dentro del plazo de 48 horas contadas desde la comunicación. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, Carabineros deberá de oficio clausurar dichos inmuebles.
El artículo 19 del Decreto 206/2005, publicado el 8 de mayo de 2007, derogó íntegramente el Reglamento 362. Este Decreto, a diferencia del Reglamento 362, e inspirado en la libertad de empresa, prescinde del auxilio de la fuerza pública para obligar a las personas que ejercen el comercio sexual, para someterse a controles de salud, siendo voluntaria la asistencia a los centros de salud, para realizarse exámenes cuyo objeto sea el diagnóstico de enfermedades de transmisión sexual. Tampoco prohíbe el ejercicio del comercio sexual ni se refiere a las casas de tolerancia; es decir, deja en el limbo y sin regulación alguna a una actividad potencialmente peligrosa para la salud de las personas.111 Este “vacío” normativo ha tratado de llenarse por la regulación municipal; así, por ejemplo, la Ordenanza sobre Comercio Sexual y otras Conductas de Connotación Sexual en Lugares Públicos de la Comuna de Concepción, del 23 de junio de 2011, dispone en su artículo 7 lo siguiente:
De acuerdo con las finalidades recogidas en el artículo anterior, se prohíbe a los mayores de 18 años, especialmente: 1. Ofrecer, negociar y/o aceptar, directa o indirectamente, servicios sexuales retribuidos o no, de cualquier tipo, en todos los espacios públicos descritos en el artículo tercero de la presente ordenanza. 2. Demandar, solicitar o requerir servicios sexuales, retribuidos o no, de cualquier tipo, en todos los espacios públicos descritos en el artículo tercero de la presente ordenanza. 3. Fomentar, promover, inducir o facilitar la prestación de servicios sexuales retribuidos o no, de cualquier tipo, beneficiándose del comercio sexual ajeno, de personas mayores de edad, en todos los espacios públicos descritos en el artículo tercero de la presente ordenanza. 4. Realizar conductas de exhibicionismo, en todos los espacios públicos descritos en el artículo tercero de la presente ordenanza. 5. Realizar prácticas sexuales incívicas o de marcado contenido sexual, que de cualquier modo ofendieren el pudor, la moral o las buenas costumbres, que deben reinar en dichos espacios públicos, y siempre que no configuren un delito penal especial.
Por su parte, la Ordenanza local sobre comercio sexual en lugares públicos de la Comuna de Las Condes, del 11 de julio de 2007, dispone en su artículo 4o. lo siguiente:
Se prohíbe ejercer el comercio sexual callejero y solicitar, negociar y/o aceptar, directa o indirectamente, servicios sexuales en los bienes nacionales de uso público de las zonas de la Comuna de Las Condes a las que se refiere el artículo 3o. de esta Ordenanza; quedando igualmente prohibido mantener relaciones sexuales en los indicados bienes nacionales de uso público y las demás conductas que de cualquier modo ofendieran el pudor o las buenas costumbres que debe reinar en dichos espacios públicos a toda persona que, a juicio de Carabineros de Chile, personal de la Policía de Investigaciones de Chile e Inspectores de la Municipalidad de Las Condes, esté ejerciendo comercio sexual callejero, solicitando tales servicios o manteniendo relaciones sexuales en dichos lugares públicos. Las conductas anteriores también constituirán infracción cuando se lleven a cabo a menos de cien metros de distancia de establecimientos educacionales de cualquier tipo, que se encuentren ubicados en cualquier sector de la Comuna.
Así pues, al parecer dos son los motivos para prohibir el ejercicio de la prostitución en bienes nacionales de uso público: a) el control de las enfermedades de transmisión sexual, y b) la prohibición de la prostitución de menores.112
En materia laboral, el artículo 2o., inciso 2, primera parte, del Código del Trabajo, dispone: “Las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona”. El artículo 3, letra b) del mismo cuerpo legal define “…b) trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo…”. El artículo 7o. del Código del Trabajo dice respecto al contrato de trabajo: “Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada”. La pregunta que surge es si en la relación prostituta-empresario o prostituta-cliente que la dirige existe relación laboral. Pareciera que en esta definición amplia podría subsumirse la prostitución, a lo menos la relación prostituta-empresario (pues la prostituta cumpliría horario, se encuentra bajo la subordinación y dependencia113 del dueño del prostíbulo, cabaret o local nocturno, está sometida a las instrucciones de éste, etcétera).114 En cambio, la relación prostituta-cliente más bien se trataría de un contrato de arrendamiento de servicios. Al respecto, me permito realizar los siguientes comentarios: a) el hecho de aceptar que el cuerpo humano se pueda alquilar infringe las normas del Código Civil en lo que se refiere al objeto. Habría objeto ilícito en este contrato. El alquiler del cuerpo de la mujer y, particularmente, de sus partes más íntimas, es un caso de objeto ilícito, toda vez que el cuerpo humano queda al margen de la comerciabilidad (artículo 1464, núm. 1, del Código Civil). b) Además, se trataría de un caso de causa ilícita. El artículo 1467, inciso 2o., segunda parte del Código Civil, señala que “[se entiende] por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. El inciso 3o. de esta norma es claro al señalar un ejemplo de causa ilícita (el segundo): “Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita”. c) Este contrato, además, contraría el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 707 del Código Civil, que dispone: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”. d) Se contraría, asimismo, el principio que veda el enriquecimiento sin causa, toda vez que el dueño del negocio lucra con la actividad de la mujer, la que arriesga ver alterada tanto su salud física como mental.
En cuanto a las mujeres que se dedican a la prostitución por cuenta propia, podemos hacer los siguientes comentarios: a) las prostitutas callejeras no están sometidas a ninguna clase de cotización previsional ni de salud. b) Además, los ingresos que genera su actividad, normalmente no pagarán el impuesto a la renta. En este sentido, el artículo 3o., inciso 2, del D. L. 824 (Ley sobre Impuesto a la Renta) dispone: “Salvo disposición en contrario de la presente ley, toda persona domiciliada o residente en Chile, pagará impuestos sobre sus rentas de cualquier origen, sea que la fuente de entradas esté situada dentro del país o fuera de él, y las personas no residentes en Chile estarán sujetas a impuesto sobre sus rentas cuya fuente esté dentro del país”. c) La prostitución ejercida en la calle, indudablemente altera, de cierta forma, la tranquilidad de las personas que viven o transitan por el lugar en donde se muestran o ejercen su actividad las prostitutas. d) Generalmente la actividad venal callejera se encuentra asociada con grupos delictivos. e) Como se vio de manera precedente, el Estado no puede obligar a las personas que ejercen el comercio sexual a practicarse los exámenes de salud, cuya finalidad sea controlar y prevenir las enfermedades de transmisión sexual. Ello supone la existencia de un claro riesgo para la salud de los clientes y de las prostitutas, incluyendo a sus respectivas parejas.
VI. Consideraciones finales
Para los anarquistas españoles, la prostitución era “[u]na formas más de explotación social”.115 Pareciera que para suprimirla se debe atacar la desigualdad económica, fortalecer la educación, la familia, suprimir las zonas criminógenas y lograr un adecuado desenvolvimiento social en un medio apropiado. Por otra parte, como es una actividad que se desarrolla en la penumbra, usualmente las ganancias de la misma no están sujetas a ninguna clase de impuesto.116 Por ello, se debe atacar mediante la fiscalización por parte del S.I.I. Cualquiera clase de regulación de esta actividad debe plantearse partiendo de los derechos de las mujeres que la ejercen.117 No sólo consideraciones éticas o morales vedan la posibilidad de ejercer esta actividad, sino que también, como se dijo, normas y principios jurídicos. Además de lo anterior, existen razones de higiene pública, paz social, prevención de la drogadicción, etcétera. Pienso que las últimas normas jurídicas que se refieren al tema en comento (particularmente el Decreto 206/2005, del 8 de mayo de 2007), no transitan por el sendero correcto, pues, lejos de regular con detalle a esta actividad, la dejan entregada a las reglas económicas del mercado, confiriendo a la voluntad de los particulares los controles médicos respectivos.
