1. La interpretación jurídica y la cultura de los derechos

Desde un punto de vista jurídico, gran parte de la doctrina entiende la interpretación en el sentido de hermenéutica. Este último término, según el Diccionario de la Real Academia Española, significa “arte de interpretar textos”, cuyo origen griego se vincula con la interpretación de los textos sagrados. Los glosadores consolidaron esta actividad hermenéutica en el ámbito de los textos jurídicos provenientes del derecho romano.⁶ Por esta razón, en la época moderna la interpretación jurídica se transformó fundamentalmente en interpretación de textos; sin embargo, como desarrollaremos más adelante, la actividad interpretativa no se agota en esto. Savigny acuñó, ya en la contemporaneidad, los tradicionales métodos de interpretación de los textos jurídicos, en una época en la que el principal texto jurídico era la ley, emanada del parlamento, y constitutiva de una manifestación de la voluntad soberana.⁷ Entonces la interpretación jurídica se transformó en interpretación de la ley. Los tradicionales métodos de interpretación de la ley son el método gramatical o literal, lógico, histórico y sistemático. En este contexto, Squella nos señala que

[l]a interpretación de la ley es la operación que consiste en establecer algún significado de las normas jurídicas que forman el derecho legislado o, si se prefiere, la operación destinada a establecer el o los significados posibles que tienen los enunciados lingüísticos de que se ha valido el autor de las leyes para establecer y comunicar su mensaje normativo.⁸

En el siglo XVIII aparece un nuevo texto cuyo carácter jurídico se fortalecerá a través de los años. Este texto se denomina Constitución. Aun cuando al origen se le asigna a este texto el carácter de un pacto eminentemente político, con posterioridad, gracias a Marshall y a Kelsen, su carácter jurídico será innegable.⁹ El carácter jurídico de la Constitución es distinto, en naturaleza y jerarquía, del de la ley. La Constitución es portadora del sustrato de valores y principios fundantes de una comunidad política.¹⁰ Uno de estos elementos esenciales en una comunidad política constitucional contemporánea son los derechos humanos o fundamentales.¹¹ Estos derechos son normas jurídicas que deben ser protegidas, interpretadas y aplicadas por el órgano jurisdiccional. Asimismo, la Constitución es formalmente la norma superior del sistema jurídico. La interpretación del texto constitucional difiere de la interpretación de la ley, porque, como se ha sostenido, el contenido de la Constitución y su finalidad son distintos de los de la ley. En consecuencia, los principios que guían la interpretación legal no son suficientes para realizar la interpretación de la Constitución. Por esta razón, se han desarrollado métodos más adecuados e idóneos para la interpretación del texto constitucional. En razón de este cambio fundamental de paradigma jurídico hacia un paradigma constitucional, Lifante sostiene que “la interpretación del Derecho ha de ser vista fundamentalmente como una actividad reconstructiva, y no sólo como una mera precisión del significado de las palabras de una determinada disposición legislativa”.¹² Desde el punto de vista de la finalidad, Hesse agrega que la interpretación debe realizarse necesariamente con el fin de lograr un “resultado sólido, racionalmente explicable y controlable”.¹³ Así, “interpretar es atribuir un sentido o un significado a símbolos dentro de determinados parámetros”.¹⁴ Desde la perspectiva de la Constitución material, estos parámetros podrían estar definidos por su supremacía, la que, inter alia, se entiende y justifica “por su contenido, en la medida que la Constitución expresa jurídicamente los contenidos esenciales que integran a dicha comunidad, es decir, los derechos fundamentales y la organización y limitación del poder político”.¹⁵ Estos parámetros son esenciales en el ámbito de la protección de los derechos fundamentales frente a un “lenguaje normativo que no tiene significaciones unívocas”.¹⁶ En este contexto, Lifante defiende, correctamente a nuestro parecer, una teoría de la interpretación jurídica que se caracterizaría por primar la referencia a los valores o principios del derecho, “sobre sus aspectos autoritativos; por ver al derecho más como una práctica social que como un mero conjunto de textos…”.¹⁷

Junto con lo anterior, la teoría de la interpretación constitucional ha debido asumir e interactuar con los derechos del hombre reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos y desarrollados por órganos tanto jurisdiccionales como cuasi jurisdiccionales internacionales, debido a las cláusulas de apertura contenidas en algunas Constituciones contemporáneas -tales como la chilena-. Estas cláusulas constitucionales de apertura han permitido el ingreso al orden jurídico estatal de todo el amplio acervo jurídico internacional por la vía de los tratados internacionales de derechos humanos.¹⁸

A partir de la Segunda Guerra Mundial, hay un resurgimiento del derecho material como el centro del análisis y reflexión jurídica. Prieto Sanchís se refiere a que el constitucionalismo europeo de posguerra ha dado lugar a una nueva cultura jurídica caracterizada por Constituciones materiales y garantizadas. La singularidad de estos rasgos se explica, en parte, por los “derechos fundamentales, quizás porque incorporan la moral pública de la modernidad que ya no flota sobre el Derecho positivo” y “exhiben una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irradia sobre el conjunto del sistema”.¹⁹

Por lo tanto, en el terreno jurídico, una de las consecuencias inmediatas de esta gran conflagración fue el posicionamiento de la dignidad humana y de los derechos que de ella se derivan, en el primer lugar de la escala jurídica; esto es, en la cúspide del sistema. En consecuencia, la teoría jurídica que se habría desarrollado a partir de la segunda mitad del siglo XX se inspiraría de una ideología constitucionalista; esto es, de un nuevo paradigma jurídico.

En un primer momento, esto se reflejó en la ubicación de estos derechos humanos en los textos de mayor jerarquía en el orden interno, o sea, en las Constituciones, y en el ámbito internacional, a través de la elaboración de declaraciones y tratados internacionales.²⁰ En un segundo momento, particularmente en las últimas décadas del siglo XX y principios del XXI, los derechos fundamentales en sí mismos considerados se habrían desprendido de su localización en un texto formal en particular, y es su contenido material el que ocuparía la cúspide de todo orden jurídico. En este sentido, Grote señala que “es en el campo de los derechos fundamentales donde la interpretación material y dinámica ha tenido su aplicación más espectacular”.²¹ Así, en este contexto, y referido a la función interpretativa de la jurisdicción constitucional, Rivera sostiene que en esa labor

...la jurisdicción constitucional no deberá entender a los derechos fundamentales como derechos subjetivos individuales, ya que ello resulta ser insuficiente en la actualidad, pues esta visión formal no responde a la eficacia integradora de la fuerza normativa de toda la Constitución, que se funda en la búsqueda de la materialización de los derechos en la realidad social. Entonces, la interpretación deberá ser efectuada contrastando la norma constitucional con la realidad social y económica imperante en el momento en que se aplicará la norma, y de conformidad con el sistema de valores supremos y los principios fundamentales.²²

En esta línea, Lifante, recurriendo a Dworkin, señala que “el Derecho es una práctica social que se compone tanto de un conjunto de reglas, como de una serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar”.²³ Por eso, según Dworkin, la interpretación jurídica es por mucho un arte.²⁴ De todo lo anterior se sigue que la

...interpretación es una actividad basada en valores, cuyo objetivo es presentar el objeto interpretado bajo su mejor ángulo; es decir, desarrollar al máximo los valores propios de su género. La actividad interpretativa implica llevar a cabo un proceso reconstructivo de los materiales jurídicos en el cual se establezcan los valores y objetivos perseguidos por ese Derecho y se determine qué interpretación los desarrolla en mayor medida. La evolución que ha sufrido el tema de la interpretación jurídica, pasando a situarse en el núcleo de la teoría del Derecho, va de la mano con el cambio en el paradigma jurídico.²⁵

Justamente, en este sentido, quizá habría que pensar en superar la dualidad interpretativa “jueces-norma” y asumir una visión más inclusiva que considere en esta actividad “jueces-pueblo-norma”. Esto último posibilitaría abrir y democratizar la interpretación, y ofrecer una interpretación colectiva de la norma. Una visión en este sentido de una interpretación pluralista ha sido ofrecida por Häberle al referirse a la sociedad abierta de intérpretes constitucionales.²⁶ Además, permitiría contrastar la norma con la realidad social, cultural y económica, apropiándose del texto, y dándole vida y sustancia a la Constitución. Esta comprensión colectivista de la interpretación de las normas se encuentra, tempranamente, en Dworkin en su metáfora de la obra de literatura, y en Nino, respecto a su tesis sobre la construcción de la catedral, e incluso en Rawls con su idea de la orquesta.²⁷ Explicando la metáfora de Carlos Santiago Nino se señala que

[e]l papel que les corresponde a los operadores del derecho dentro de la práctica constitucional es similar a la del arquitecto encargado de la construcción de una catedral, ya que la práctica colectiva generada a partir de dicha convención es, como en la edificación de una catedral, una obra que se realiza a lo largo del tiempo y cuyo resultado depende de la actuación de distintos agentes.²⁸

Esta visión resulta concordante con lo señalado por Mirkine-Guetzévitch cuando critica las posiciones de Kelsen diciendo que

...sus teorías no tienen en cuenta la historia. Para Kelsen (sic) el derecho representa nociones abstractas, algebraicas; él ignora conscientemente el hecho de que el derecho está en permanente estado de evolución y que para comprender el valor práctico de una institución jurídica no se puede nunca olvidar que es en la historia que podemos encontrar las fuentes de su formación.²⁹

En consecuencia, para interpretar los derechos fundamentales, los principios de interpretación de la ley y los principios de interpretación de la Constitución serían insuficientes. Por esta razón, se han desarrollado, fundamentalmente por la vía pretoriana, principios de interpretación propios y adecuados para la interpretación de los derechos fundamentales mismos. Por tanto, nos parece relevante efectuar la siguiente distinción y precisión: la interpretación constitucional viene a ser aquella operación jurídica que busca darle un sentido determinado al texto de la Constitución. Por la propia naturaleza de este texto, su origen, su función y su finalidad, no sólo contiene reglas, sino también, y por sobre todo, valores de carácter fundacional, en los que el intérprete debe basar su decisión; esto es, el enunciado interpretativo. Por su parte, la interpretación de los derechos fundamentales o humanos es aquella que se encuentra definida no por estar referida a una interpretación de textos particulares, sino más bien a aspectos jurídicos materiales, como el derecho a la vida o a la libertad, cuyo sustrato se encuentra en valores y principios. A diferencia de la interpretación del texto de la Constitución, esta interpretación es de carácter sustantivo, porque no apunta exclusivamente a desentrañar el sentido de las palabras de un texto, sino a determinar el sentido y alcance de la materialidad de un derecho que emana de la dignidad humana, fundamento de validez último de las normas jurídicas.

2. Similitudes y diferencias entre los tipos de interpretación

En la actualidad, sería posible distinguir distintos enfoques de la interpretación, definidos por el tipo de norma que se está interpretando. Así, se podría mencionar, en el nivel legal, la interpretación de la fuente formal ley, y en el nivel constitucional, la interpretación de la fuente formal Constitución. En un plano de análisis distinto, irrespectivamente de las fuentes formales del derecho, en el ámbito material del mismo, se podría ubicar la interpretación de los derechos fundamentales. El ámbito ordinario y más común de interpretación en el nivel estatal (o el que prima facie pareciera serlo) es la interpretación legal.

Comparando unas y otras aproximaciones analíticas de la interpretación, ¿cuáles serían las características, similitudes y diferencias entre ellas? Primeramente, Mártires Coelho ha señalado que

...la diferencia específica entre ley y constitución -de la cual resultaría, por vía de consecuencia, también la diferencia entre las respectivas interpretaciones- residiría en la peculiar estructura normativo-material de las cartas políticas, más precisamente, la de su parte dogmática, en la que se compendian los llamados derechos fundamentales.³⁰

Por su parte, desde la perspectiva de la interpretación constitucional, Hesse indica que

...el cometido de la interpretación es hallar el resultado constitucionalmente [correcto] a través de un procedimiento racional y controlable, el fundamentar este resultado, de modo igualmente racional y controlable, creando, de este modo, certeza y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de la simple decisión por la decisión.³¹

Por otro lado, desde un punto de vista del derecho comparado como canon de interpretación, Häberle señala que el “Estado constitucional se está articulando progresivamente hacia ‘un razonamiento universal’ en sus elementos, especialmente en materia de Derechos fundamentales”.³² Tanto la interpretación legal como la interpretación constitucional son interpretaciones que se pueden calificar como formales, en el sentido de que están referidas a una fuente formal del derecho. En cambio, la interpretación de los derechos fundamentales es una interpretación que podríamos considerar sustancial, en cuanto está referida a los derechos, materialmente hablando, con independencia del continente o instrumento formal que los contenga.

Por otra parte, la interpretación legal, que es la operación del razonamiento comúnmente realizada por los operadores jurídicos, especialmente por el juez, es una interpretación reglada. Esto es, dicha interpretación está regulada taxativamente, por ejemplo, en el caso chileno, en el Código Civil. Cabe hacerse la pregunta de si dichas reglas de interpretación que establece un código redactado hace mas de 150 años son absolutamente pertinentes, son útiles, son adecuadas para utilizarlas en los procesos interpretativos que incumben a los derechos fundamentales. Una respuesta preliminar que se podría proporcionar optaría por sostener que son insuficientes para la interpretación de los derechos fundamentales.

En esta línea, ¿por qué serían insuficientes las reglas que proporciona el Código Civil para interpretar los derechos fundamentales? Por diversas razones. En primer lugar, porque las reglas del Código Civil fueron elaboradas luego de un proceso de estatización y monopolización de la creación del derecho a través de órganos públicos, con preeminencia de un paradigma de formalismo positivista, propio del siglo XIX y principios del XX. Luego, los derechos fundamentales aparecen y se desarrollan en plenitud a partir de la segunda mitad del siglo pasado, para cuya determinación los métodos de interpretación de la ley rápidamente se revelan insuficientes e inadecuados. De esta manera, los derechos fundamentales han colaborado a impulsar un cambio en el paradigma jurídico. Las reglas clásicas de interpretación están pensadas en una matriz liberal -clásica-, en donde el intérprete único de la norma es el juez; excluyendo de esta manera al pueblo como intérprete constitucional. En segundo lugar, las reglas del Código Civil fueron elaboradas para interpretar la ley; esto es, un texto escrito. Incluso, las reglas del Código Civil fueron concebidas para interpretar la fuente que contiene el derecho, y no el derecho material mismo. En tercer lugar, los derechos fundamentales se refieren a un derecho material independientemente del texto que los contenga. Por último, otra de las razones por las cuales las reglas de interpretación legal aparecen como inadecuadas es porque, en el caso de la interpretación de los derechos fundamentales, no se trata únicamente de interpretar palabras escritas en un texto, sino que además, la interpretación debería tomar en cuenta el contenido axiológico de la norma iusfundamental, y por lo tanto, los valores que ella contiene, expresa y manifiesta. En este sentido, Pinto sugiere que habría que “… superar la interpretación literal (que propone el código civil) cambiándola por una interpretación sistemática y teleológica determinando el contenido de los derechos y ajustándolos de forma armónica”.³³

Por ello, necesitaríamos principios adicionales de interpretación donde estén recogidos estos criterios para determinar el sentido y alcance de la aplicación de la norma con contenidos axiológicos. La pregunta que surge entonces es cómo interpretamos estos valores y principios. Ya hemos señalado que las reglas del Código Civil son insuficientes, por lo que se ha tendido, principalmente por la vía pretoriana, a elaborar principios de interpretación pertinentes a la materia de los derechos fundamentales.

El contenido axiológico, de valores y principios, propio de los derechos fundamentales, es compartido con las normas de la parte dogmática de la Constitución. Por eso es que las reglas del Código Civil tampoco son totalmente idóneas para la interpretación constitucional. El Tribunal Constitucional chileno ha hecho primar la interpretación armónica y finalista por sobre la mera interpretación gramatical en casos en que ambas interpretaciones se enfrentan. En este sentido, resultan esclarecedoras las palabras del Tribunal Constitucional chileno:

Que, sin embargo, tal contradicción es más aparente que real, ya que interpretando ambas normas en forma armónica y teniendo en vista la finalidad perseguida por ambos preceptos, es perfectamente conciliable el propósito pretendido por el artículo 50, núm. 1), con la obligación que deriva del artículo 63…

Que una interpretación rígida y literalista de los preceptos en estudio conduce inevitablemente a que la contradicción aparente se convierta en una contradicción real y efectiva que no es admisible suponer en el Constituyente.³⁴

Sin embargo, la diferencia entre la interpretación de las normas constitucionales -portadoras de los valores esenciales fundadores de la comunidad política- y la interpretación de los derechos fundamentales, sería que en la interpretación constitucional, dicha interpretación está -por regla general- determinada por la fuente formal llamada Constitución. En cambio, en el caso de la interpretación de los derechos fundamentales, dicha interpretación no estaría referida exclusivamente a las fuentes formales; esto es, Constitución, ley, reglamento o tratado, por ejemplo, sino, específicamente, al contenido; es decir, la sustancia de los derechos propiamente tales. En otras palabras, cuando se interpretan los derechos fundamentales, el elemento determinante de la interpretación sería justamente el contenido del derecho, y no el texto que contiene dicho derecho. La fuente formal que contenga el derecho respectivo (por ejemplo la Constitución) puede servir de complemento o auxilio (interpretación constitucional) a la interpretación, pero no debería ser aquello que determine la interpretación (de los derechos fundamentales). Por esta razón, la interpretación de los derechos fundamentales tiene un valor agregado distinto de la interpretación del texto constitucional, aun cuando puede superponerse, porque, cabe recordar que generalmente los derechos fundamentales se encuentran reconocidos en el instrumento constitucional.³⁵

Por último, podría plantearse la cuestión de saber si existe una prioridad entre la interpretación material y la interpretación clásica centrada en la forma de las fuentes. La interpretación material convive con la interpretación de la ley o de la Constitución. Todos estos principios se potencian y complementan, no se anulan mutuamente, aun cuando tratándose de los derechos fundamentales lo determinante en la interpretación va a ser precisamente dicho carácter de los derechos. La interpretación de los derechos fundamentales viene a enriquecer el amplio acervo interpretativo ya existente en el sistema jurídico, el cual emana de la centenaria óptica del formalismo positivista.

Así, en este trabajo nos centraremos en el examen de la interpretación de los derechos fundamentales, específicamente desde un punto de vista jurisprudencial, resaltando los aportes que ha hecho la Corte Suprema chilena.

1. Principio pro homine o pro persona

El principio de interpretación pro homine se define como

...un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.⁴⁷

Un aspecto que caracteriza el principio pro homine es que no importando dónde se encuentre la norma, ya sea de nivel legal, constitucional o internacional, prevalecerá la que otorgue mayor protección a los derechos del individuo, o bien la que sea menos dañosa o restrictiva de estos derechos.⁴⁸ Por eso es que Robledo señala que “su aporte es notable, flexibiliza la estructura jerárquica de las normas, a favor, nada más y nada menos que de su destinatario”.⁴⁹ Una de las expresiones de este principio en el derecho internacional se encuentra en el artículo 29, literal b), de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que señala:

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados.⁵⁰

Del mismo modo, también está reflejado en el artículo 5o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.⁵¹

En este contexto, Cançado Trindade ha señalado que

[l]a elección y primacía del dispositivo más favorable a las supuestas víctimas tiene relación directa con la cuestión de la coexistencia de procedimientos distintos de peticiones o reclamaciones en materia de derechos humanos… Además evidencian la naturaleza esencialmente complementaria -a partir del ángulo de las supuestas víctimas- de los mecanismos de protección de los derechos humanos a nivel global y regional, fenómeno que, a su turno, refleja la especificidad del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.⁵²

Por otra parte, el profesor Carlos Hakansson-Nieto ha afirmado que “[s]i el empleo del método literal (de interpretación) permite la aplicación del principio pro homine para la defensa del derecho a la vida (por ejemplo), también es válido para el constitucionalismo pues habrá realizado su cometido”.⁵³ Lo anterior viene a reforzar la idea de que no importará dónde se encuentre contenida la norma o de qué manera se efectúe la interpretación de la misma siempre y cuándo venga a proteger de la forma más óptima el derecho.

La pluralidad de fuentes formales en el ordenamiento jurídico, en materia de derechos humanos, conlleva necesariamente una compatibilización en cuanto al alcance de los derechos protegidos y las obligaciones que asume el Estado (por ejemplo, cuando suscribe un tratado de derechos humanos) e implica que dicha interpretación tenga como fruto la mejor protección de los derechos.⁵⁴

Ahora bien, no sólo es aplicable este principio de interpretación a las normas que están positivizadas, sino también a aquellas normas consuetudinarias que enriquezcan el contenido de los tratados y Constituciones. Además, nada obsta a que el derecho interno, eventualmente proporcione una mejor protección de los derechos que el orden internacional, y, en ese caso, en aplicación del principio pro homine, el juez debería dar preferencia a la norma interna más protectora.⁵⁵ Incluso las sentencias de los tribunales superiores de justicia juegan un papel trascendental en la protección de los derechos fundamentales, lo que resalta la importancia del tipo de interpretación que éstos realicen.⁵⁶

El principio pro homine también indica que “en caso de duda, debe optarse por la interpretación que proteja, asegure, garantice los derechos humanos en su conjunto, en una estructura coherente a la luz de los valores que los informan”.⁵⁷ El principio de interpretación pro homine está estrechamente ligado al principio de interpretación conforme, lo que se configura como una razón adicional para entender a los derechos humanos como un conjunto indivisible y, sobre todo, para comprender la importancia del contenido de los derechos más allá de la fuente formal en que estén recogidos.⁵⁸

En cuanto a la restricción y suspensión de los derechos fundamentales, el principio de interpretación pro homine contempla que “[l]as restricciones que se impongan al ejercicio de los derechos humanos deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma -que atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan- y a condiciones de fondo -representadas por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse-”.⁵⁹Desde el punto de vista de la suspensión de los derechos fundamentales, sólo en caso de estados de excepción, esta situación está fuertemente delimitada y limitada, ya que afecta el goce y ejercicio de los derechos humanos; por ello es menester cumplir con los requisitos para estar en dicha causal; de lo contrario, estos derechos no pueden suspenderse.⁶⁰ La afirmación anterior está de acuerdo con el principio de que las excepciones a un derecho fundamental deben ser interpretadas restrictivamente.⁶¹

En la doctrina chilena, los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira, a pesar de no efectuar un examen acabado de la teoría de la interpretación constitucional ni de la interpretación de los derechos fundamentales, claramente señalan su posición a favor de rasgos característicos de la interpretación constitucional y además, esbozan algunos principios de interpretación de los derechos fundamentales tales como el principio pro homine. En efecto, Verdugo, Pfeffer y Nogueira indican en relación con los derechos humanos, que

...la interpretación que se haga conforme a la Constitución es también aquella más favorable para la efectividad de los derechos humanos, aquellos reconocidos en la Constitución formal como también aquellos que se incorporan a la Constitución material por vía de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, los que constituyen la manifestación primaria del orden axiológico y de principio sobre los que descansa el conjunto del ordenamiento jurídico.⁶²

En otro orden de ideas, Aldunate parece intentar hacer una separación entre derechos fundamentales que corresponden a la Constitución y derechos humanos que corresponderían a los tratados. En consecuencia, también distingue entre la interpretación de unos y la interpretación de otros. En cuanto a la interpretación de los preceptos sobre derechos fundamentales, Aldunate señala que “el punto de partida más seguro para el trabajo sobre los textos normativos de derechos fundamentales reposa en el análisis histórico de las circunstancias y el sentido protectivo que les dieron origen”.⁶³ En cambio, cuando se refiere a los derechos humanos y los tratados, desarrolla los principios de interpretación en esta materia y allí menciona las reglas convencionales de interpretación, particularmente aquellas del artículo 29 de la CADH. En este contexto, indica, vuelve a aparecer la idea “de una interpretación teleológica que asegure el grado máximo de protección a los derechos consagrados a nivel convencional”.⁶⁴ Todo ello permite comprender, afirma, “la idea de quienes expresan que existe una «interpretación uniforme» del derecho internacional de los derechos humanos, donde rige, como regla de oro, que ante la multiplicidad de instrumentos de protección, se aplique siempre la norma más favorable al afectado o supuesta víctima de una lesión a sus derechos”.⁶⁵ En este mismo sentido, Díaz define el principio pro homine como el principio de preeminencia de las garantías más favorables. Es decir, Díaz considera este principio como una pauta hermenéutica cuyos parámetros indican que “se ha de aplicar aquella norma más específica al fin de protección de los derechos humanos, más favorable a la víctima o más beneficiosa para el sistema de derechos”.⁶⁶ Según Díaz Alarcón, de lo que se trata es de “hacer aplicable aquella norma que de mejor manera tutele los derechos fundamentales”.⁶⁷ En definitiva, de lo que se trata es de buscar aquella interpretación que mejor se avenga con el respeto de los derechos constitucionales.⁶⁸ Desde el punto de vista jurisprudencial, es posible encontrar ejemplos de aplicación de este principio, tanto provenientes de tribunales internacionales como de tribunales nacionales. En este contexto, y desde el punto de vista internacional, la Corte IDH se ha referido al principio pro homine en su jurisprudencia consultiva.⁶⁹ Del mismo modo, esta Corte ha explicitado este principio en su jurisprudencia contenciosa.⁷⁰

En cuanto a la jurisprudencia chilena, en materia medioambiental, la Corte Suprema ha señalado que

…no se busca que la actividad de los particulares quede en estándares de riesgo cero, sino que, como primera medida, los riesgos advertidos sean considerados y se adopten respecto de ellos las medidas pertinentes, que no se les ignore como ocurre en este caso con los elementos de trazas. Posteriormente se deben evaluar riesgos y mitigaciones para llegar a una decisión racional, conforme a la cual los peligros o inseguridades son minimizados por medidas efectivas y, en el evento que estos se produzcan se han considerado las acciones de reacción inmediatas, que ante una omisión en su planificación deben ellas ser improvisadas, con el consiguiente agravamiento del daño… de modo que resulta razonable que la Autoridad optara por una decisión que favorecía de mejor manera la protección del medio ambiente y la salud de la población.⁷¹

En esta decisión, la Corte Suprema ha aplicado uno de los subprincipios del principio pro homine, a saber: el principio pro ambiente.

Otro ejemplo de aplicación del principio pro homine por la Corte Suprema chilena, aunque esta vez en un voto disidente, es una sentencia de la Corte Suprema en que los ministros Blanco y Chevesich, si bien no lo mencionan explícitamente, sí aluden a su contenido, de la manera que sigue:

Que de lo anotado y relacionado, se colige que la acción de tutela laboral se ha instaurado como una herramienta sólida para amparar adecuadamente al trabajador del mal uso de las potestades del empleador. Este mecanismo de resguardo jurisdiccional, está cimentado en la imperiosa necesidad de proporcionar a los derechos esenciales inespecíficos del trabajador una eficacia horizontal inmediata al interior de la empresa, y con este procedimiento especial, el trabajador posee un instrumento idóneo para instar a que se respeten sus derechos fundamentales en el particular campo laboral, en que, por lo general, las fuerzas que coexisten, desde el punto de vista del poder, son asimétricas.⁷²

Y, luego, el voto disidente continúa para complementar lo anterior, señalando que

...a fortiori, en caso de duda sobre la verdadera exégesis que debe hacerse al respecto, al tratarse en la especie de una norma de garantía de derechos fundamentales, por la conjugación de los principios constitucionales -que autorizan la interpretación de dicha regla en favor del sujeto a quien se le barrena una prerrogativa esencial- con el in dubio pro operario, el ejercicio intelectivo en esta materia debe ser extensivo a la cabal protección de los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, y de este modo se consigue una protección integral de los laborantes, en consonancia con una tutela judicial efectiva.⁷³

Por otra parte, la Corte Suprema también se ha referido a la disyuntiva que existe respecto de si es aplicable a los funcionarios públicos el procedimiento de tutela de derechos fundamentales de los trabajadores. Esta sentencia nos parece destacable en función del principio pro homine, que, si bien no está expreso, la Corte lo aplica en esta sentencia. Así, el máximo tribunal indica que

[n]o es baladí para la interpretación que se efectúa, el especial significado que reviste la consagración de un instrumento de defensa de derechos fundamentales al interior de la relación laboral, que el trabajador aprecie le son desconocidos o lesionados por el empleador en el ejercicio de sus facultades, derechos de aquellos consagrados en el artículo 19 de la Carta Fundamental, en los capítulos que especifica el inciso primero y segundo del artículo 485 del Código del Trabajo. Se trata en definitiva, como señalaba el mensaje presidencial antes citado, “del posicionamiento de los derechos fundamentales como ejes vertebradores de unas relaciones laborales plenamente democráticas”, para lo cual ha de tenerse presente que “su vigencia requiere, como condición necesaria, no sólo de un reconocimiento material, sino también y ante todo, de mecanismos de tutela jurisdiccional eficaces e idóneos”. Así las cosas, atendida la entidad y naturaleza de los derechos que por esta vía se pretende proteger, los que según también se dijo, deben considerarse “inviolables en cualquier circunstancia”, no existe una razón jurídica valedera para excluir de su aplicación a toda una categoría de trabajadores, como son los funcionarios públicos, particularmente si se toma en consideración que los elementos de subordinación y dependencia propios de la relación laboral, se dan fuertemente en el contexto de las relaciones del Estado con sus trabajadores, siendo éste un espacio en el cual la vigencia real de los derechos fundamentales puede verse afectada a consecuencia del ejercicio de las potestades del Estado empleador.⁷⁴

Ante esto es que la Corte razona indicando que afirmar

…que los Juzgados Laborales son incompetentes para conocer de las acciones que ellos deduzcan para denunciar la vulneración de sus derechos fundamentales en el ámbito de trabajo, se aparta de la interpretación que esta Corte estima correcta.⁷⁵

Por tanto, tenemos que el juez concluye que los funcionarios también tienen derechos fundamentales que le pueden ser violados, y, por lo tanto, debe poder utilizar o recurrir al procedimiento previsto en el Código del Trabajo. Respecto de la aplicación de normas protectoras de los derechos fundamentales, incluso si son de carácter procesal o adjetivo, no cabe efectuar interpretaciones restrictivas, sino, por el contrario, extensivas, como en este caso, ampliando la aplicación de las normas del Código del Trabajo incluso a los funcionarios del Ministerio Público, en lo que al procedimiento de tutela de derechos fundamentales de los trabajadores se refiere.

2. Principio de interpretación relativa a la protección práctica y efectiva y no teórica o ilusoria

Este principio tiene una aplicación relativamente nueva en la legislación chilena, pero no así en Europa. Se ha sostenido que “[l]a interpretación constitucional es concretización”,⁷⁶ entendiendo esto como una norma abstracta que tendrá aplicación para un caso concreto (como cualquier interpretación). Aquello que es elemental aquí es que el contenido concreto no aparece claro en la Constitución, y será interpretado de manera tal que incorpore la realidad. Por eso, Hesse -que ha sido uno de los primeros autores en desarrollar este principio- indica que la interpretación constitucional tiene este carácter creativo.⁷⁷ Ahora bien, este autor restringe esta idea de la concretización sólo a este sentido, ya que cabe recordar que toda interpretación debe estar fundamentada, por lo que no puede el juez caer en lo arbitrario o antojadizo. Para lograr lo anterior, el juez no sólo debe interpretar la norma constitucional, sino que también debe integrar otros principios y normas que la rodeen, para lograr la mejor cercanía a la resolución del problema concreto. En este contexto, “[l] a concretización presupone la ‘comprensión’ del contenido de la norma a ‘concretizar’, la cual no cabe desvincular ni de la pre-comprensión del intérprete ni del problema concreto a resolver”.⁷⁸

Como se ha mencionado, este principio, a nivel internacional, también ha sido desarrollado, sobre todo en Europa, en el contexto del sistema europeo de protección de los derechos humanos.⁷⁹ En este ámbito, el director general de Derechos Humanos y Asuntos Jurídicos del Consejo de Europa ha señalado que las disposiciones de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) deben ser interpretadas de manera tal que otorguen una real y efectiva protección a los individuos pertenecientes a los Estados miembros.⁸⁰ A este propósito, el leading case de la Corte Europea de Derechos Humanos (Corte EDH) es el caso airey vs Ireland.⁸¹ Este caso trata de una mujer que ha sido víctima de violencia intrafamiliar por parte de su cónyuge en los años setenta y ha estado esperando una sentencia judicial para la separación y eventual protección de ella y sus hijos desde 1972; pero ella no ha tenido acceso a un abogado por falta de medios económicos.⁸² En este estado de cosas, la Corte señala expresamente que

...el gobierno sostiene que la demandante tiene acceso a la High Court desde el momento en que ella es libre para presentarse ante un juez sin la asistencia de un abogado. La Corte no considera esta posibilidad en ella misma como conclusiva del asunto. La Convención tiene por objeto garantizar derechos que sean prácticos y efectivos mas no teóricos o ilusorios… Esto es particularmente así en el caso del derecho de acceso a los tribunales considerando el lugar prominente que ocupa en una sociedad democrática el derecho a un proceso justo… Por lo tanto, se debe determinar si la comparecencia de la Sra. Airey ante la High Court, sin la asistencia de un abogado, sería efectiva, en el sentido de si ella sola sería capaz de presentar su caso apropiada y satisfactoriamente.⁸³

Más recientemente, el principio de interpretación sobre la protección práctica y efectiva y no teórica o ilusoria ha sido reafirmado en el caso Kutic vs. Croatia. En efecto, en este caso, la villa Martinec (Croacia) fue destruida por una explosión, y los afectados demandaron ante los tribunales de justicia estatales. Sin embargo, hubo una ley que suspendía las acciones que se habían ejercido a propósito de actos terroristas mientras no se dicte una nueva legislación que las regulara. Esta legislación no se había dictado, lo que producía una severa vulneración de los derechos de los afectados. En este sentido, la Corte destaca que el acceso al tribunal (en relación con el artículo 6o. del Convenio)⁸⁴ no sólo comprende el derecho a interponer un recurso, sino también a obtener una decisión definitiva, recordando que las disposiciones de la Convención tienen por objeto garantizar derechos prácticos y efectivos.⁸⁵

Una parte de los operadores jurídicos, cuando interpretan, intentan determinar el sentido lingüístico de las palabras, no basándose en el hecho en concreto en el cual se está buscando la protección de los derechos. Por ello, la Corte EDH busca una “ética interpretativa” en la que se recoja el “contenido del derecho humano en cuestión y el valor moral que sirve en una sociedad democrática, en lugar de la participación en ejercicios lingüísticos sobre el significado de las palabras o en las búsquedas empíricas sobre las intenciones de los redactores”.⁸⁶ Además, la Corte EDH tendrá en cuenta las condiciones cambiantes y emergentes en las legislaciones de los Estados, para así ajustarse más aún a este principio de una interpretación que otorgue una protección práctica y efectiva mas no teórica ni ilusoria.⁸⁷ En el caso chileno, por su parte, la Corte de Apelaciones de Santiago también ha desarrollado una jurisprudencia que parece acoger este principio de interpretación. Así, la Corte ha sostenido que

...todos los recurrentes invocaron como defensas, la amnistía conforme a lo previsto en el Decreto Ley N° 2191 del año 1978, y la prescripción de la acción penal, defensas que… deben sopesarse a la luz de las normas y principios del Derecho Internacional Humanitario y, específicamente del Derecho Internacional Penal de los Derechos Humanos, en tanto se configuraran en la especie, los elementos de los que se han llamado “Crímenes contra la Humanidad”, o “Delitos de Lesa Humanidad”, normativa reconocida por nuestro ordenamiento jurídico y, aplicable por mandato constitucional, según lo prevenido por el inciso 2 de la Carta Fundamental, que obliga a todos los “órganos del Estado” y en consecuencia a esta magistratura.⁸⁸

El Estado incorpora normas internacionales de derechos humanos, pero luego el juez las concretiza en el ordenamiento jurídico interno, dándole una aplicación real y efectiva a una situación en particular.

3. Principio de interpretación expansiva de los derechos fundamentales

El principio de interpretación expansiva de los derechos fundamentales consiste en ampliar el contenido de la protección del derecho al momento de ser aplicado y evitar así su restricción injustificada. Le fuerza expansiva de los derechos fundamentales puede examinarse desde dos puntos de vista. Por una parte, desde la perspectiva de la interpretación de la ampliación de los efectos jurídicos de los derechos fundamentales, que implica, en términos generales, que

...los derechos fundamentales influyen en todo el derecho, incluyendo el derecho procesal e incluso el derecho privado. Sobre la base de esta interpretación amplia de los derechos fundamentales se formularon otros principios importantes, como el efecto de irradiación, el denominado efecto frente a terceros de los derechos fundamentales y las obligaciones de protección en el ámbito jurídico fundamental.⁸⁹

En esta línea, Arias ha sostenido que

[l]os derechos fundamentales adquieren una posición preferente en el ordenamiento jurídico y, por tanto, una fuerza expansiva en el actual Estado constitucional, esto es, tales derechos deben extenderse tanto en la actuación de los poderes públicos, como en la elaboración, aplicación e interpretación del resto de las normas del ordenamiento jurídico. Este sentido trasversal adquiere vigencia tanto en el deber de los sujetos obligados por los derechos fundamentales para asegurar su cumplimiento, como en la capacidad de los titulares de tales derechos para exigirlos.⁹⁰

Por otra parte, se puede abordar esta fuerza expansiva desde el punto de vista de la interpretación que produce un efecto amplificador de la protección de los derechos fundamentales en particular, de tal manera que se asegura no sólo un efecto útil, sino extensivo en su radio de protección al individuo. En este sentido, Rivera ha sostenido que la jurisdicción constitucional,

...de un lado, tiene que otorgar una fuerza expansiva a los derechos fundamentales, ampliando sus elementos esenciales, y ampliar el catálogo de los derechos fundamentales previsto por la Constitución aplicando la interpretación integradora e identificando las normas implícitas; y de otro, debe identificar o construir el contenido esencial de los derechos fundamentales, para fijar los límites a la labor legislativa del Estado que impone restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales, o para resolver los conflictos o antinomias entre los derechos fundamentales o de estos con los valores supremos o principios fundamentales.⁹¹

Esta perspectiva será la que analizaremos a continuación. Este principio, en particular, a pesar de que no se manifieste o se reconozca de una forma tan expresa como el principio pro homine, es un principio que se encuentra muy arraigado dentro del razonamiento que utiliza el juez al momento de fallar. Además, no sólo se agota en una expresión, ya que al igual que los principios anteriores éste también está relacionado con el principio pro homine, partiendo de la base de que las características esenciales de los derechos fundamentales consisten en que estos derechos son inherentes a los seres humanos, inalienables, universales, indivisibles e interdependientes.⁹² En esta línea de pensamiento, la interpretación debe adecuarse a estas características básicas de los derechos, y es así como este tipo de interpretación expansiva hace que los derechos fundamentales permeen todo el ordenamiento jurídico. Como ya se ha observado, las normas sobre derechos fundamentales no son rígidas en el sentido de que impidan la evolución del respectivo derecho, y este principio de interpretación permite determinar y ampliar el campo de acción y de protección de un derecho. En efecto, en la doctrina chilena, Guerrero -reproduciendo a Carpio- ha señalado que

...el principio de la fuerza expansiva de los derechos se puede aplicar tomando varias perspectivas. Por ejemplo en cuanto a la titularidad de los derechos (en este caso el intérprete debe extender cuanto sea posible el universo de los sujetos titulares, para que les llegue al mayor número de personas la protección de los derechos) o en cuanto a la eficacia horizontal y vertical de los derechos en cuestión.⁹³

Desde el punto de vista de los componentes de una Constitución, en términos generales, es posible encontrar en ella una parte dogmática y otra orgánica, que se complementan entre sí. La interpretación de la parte orgánica, que organiza la institucionalidad política, siempre será de forma restrictiva para evitar cualquier abuso o exceso en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido a los órganos públicos. En cambio, la parte dogmática, donde están contenidos los derechos y libertades de la persona humana, aquí el juez le dará una interpretación extensiva y expansiva a los derechos fundamentales.⁹⁴

El control de convencionalidad representa un momento preciso para poner en práctica el principio de interpretación expansiva, ya que a través de este principio el intérprete tenderá o debería tender a asignarle la mayor fuerza y el mayor alcance al derecho fundamental, donde sea que éste se encuentre, ya sea en el orden interno o internacional. En la doctrina chilena, Díaz Tolosa ha sido clara en señalar que frente al estándar de protección máxima “toda pretensión de jerarquía es inútil. Aquí se aniquila la vieja discusión entre monistas y dualistas, pues en virtud de este principio se puede utilizar la norma internacional o la norma interna; lo que importa es cuál de ellas otorga una mayor protección a los derechos humanos”.⁹⁵ Así, el control de convencionalidad es “un control jurídico y jurisdiccional que se concreta en el plano internacional o supranacional en cada caso, el que posibilita determinar el grado de cumplimiento de las obligaciones convencionales de un Estado parte a partir de la coherencia entre la conducta del Estado y las obligaciones determinadas por la norma jurídica o tratado internacional”.⁹⁶ Esto lo vemos a nivel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Corte Europea de Derechos Humanos y en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otros.⁹⁷ El control de convencionalidad que realizan estas Cortes no es sólo en cuanto a la norma de la respectiva convención o tratado, sino también en cuanto a la propia interpretación que éstas hacen para el caso concreto. Esto último es sumamente relevante para nuestro estudio, puesto que según el principio de interpretación expansiva, las cortes podrían extender y ampliar -y esta debiera ser la lógica en términos de derechos humanos- la esfera de protección del derecho. En este contexto, en el caso del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, los Estados miembros deben adecuar su ordenamiento y sus decisiones jurisdiccionales a la interpretación de la Corte. Una clara muestra de esto es el artículo 2o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que señala que “…los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.⁹⁸

En forma similar ocurre con la Corte EDH, que a su vez interpreta la Convención EDH “de forma evolutiva teniendo en cuenta las condiciones cambiantes de los Estados europeos”.⁹⁹ De hecho, Mahoney, por ejemplo, ha sugerido el desarrollo de reglas especiales de interpretación para la Convención Europea de Derechos Humanos, que permitirían a la Corte continuar protegiendo por un largo periodo de tiempo los derechos humanos a pesar de un cambio de las circunstancias o de las condiciones en las que la Convención se creó.¹⁰⁰ En esta línea, Dothan ha señalado que

...la Corte Europea de Derechos Humanos se basó en el principio de efectividad para realizar muchas elecciones interpretativas que constituyen una interpretación expansiva: la Corte rechazó la interpretación formalista de la Convención (sic) a favor de una interpretación que satisface los propósitos de los derechos protegidos; la Corte leyó en la Convención ciertos derechos que no aparecen claramente en el texto; la Corte requirió a los Estados proveer salvaguardas prácticas que aseguren el goce actual de los derechos protegidos en la Convención.¹⁰¹

Por otra parte, nos parece pertinente vincular el principio de la interpretación expansiva de los derechos fundamentales con la teoría de los derechos implícitos, la cual se configura como una vía de implementación de la fuerza expansiva de los derechos.¹⁰² Una forma de lograr el reconocimiento de los derechos implícitos ha sido por la vía interpretativa, imprimiendo una fuerza expansiva a los derechos. En la doctrina chilena, según Celis, interpretar la Constitución desde la óptica finalista y teleológica del sistema de derechos “implica considerar no sólo el texto formal sino también la Constitución material, los que aunados forman en materia de derechos y garantías el denominado bloque dogmático del ordenamiento constitucional”.¹⁰³ De modo que aquí se observa una complementariedad, que facilita el trabajo del juez para proteger mejor los derechos de la persona. Resulta interesante destacar que este principio no ha sido desarrollado ni aprovechado por la jurisprudencia chilena como lo ha sido a nivel internacional o de países extranjeros. Lo anterior podría representar una muestra del retraso que existe en Chile en materia de derechos fundamentales, al no otorgar la suficiente protección expansiva. Así, en la práctica, en el ámbito chileno, es poco frecuente encontrar un reconocimiento expreso del principio expansivo o fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y sólo sentencias recientes de la Corte Suprema -como veremos a continuación- dan señas moderadas de intentar utilizar este principio. En efecto, la Corte Suprema chilena se ha referido al principio de expansión indirectamente, en el polémico caso del ejecutivo del Banco Central por supuesta violación a menores de edad, en la que finalmente se acogió el recurso de nulidad por vulneración de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, de las garantías procesales. En este contexto, el tribunal indicó que

...a la luz de estas nociones se ha sostenido reiteradamente que los derechos contenidos en la Constitución Política de la Republica y en los tratados en vigor deben considerarse como un mínimo exigible en un Estado Democrático de Derecho, y que el ordenamiento jurídico debiera estar siempre sobre ese mínimo, garantizando en la mejor forma los derechos de las personas. Es por ello que la actuación judicial no puede concretarse menoscabando ese núcleo esencial, siendo de advertir que la pena, que es su consecuencia, debe ser igualmente coherente con la misma idea.¹⁰⁴

Además, la Corte vincula su argumento con el principio del debido proceso (artículo 19, núm. 3, inciso 6, CPR) y concluye que

...la legalidad de un juzgamiento va a depender directamente de un proceso previo, y de una investigación, ambos racionales y justos. Esta garantía tiene su antecedente en la Declaración de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto de San José de Costa Rica, esto es, forma parte de la temática de los Derechos Humanos y nació hacia el interior de la defensa de ellos en todo orden de situaciones y en especial en el de la legalidad del juzgamiento, por lo que la mayoría de las disposiciones establecidas en tales convenciones se refieren a la actividad jurisdiccional y especialmente en el plano de aquella referida a la que regula el proceso penal.¹⁰⁵

Una expresión clara del principio de interpretación expansiva es que el ordenamiento jurídico debe estar por sobre el mínimo de protección de los derechos, lo cual incluye a todas las ramas del derecho e incumbe a todos los tribunales. Esta idea se ve reforzada con la afirmación de la protección de los derechos vinculados al debido proceso en cualquier circunstancia. Y, además otra expresión clara es que

[e]l tribunal debe ser garante del respeto por la igualdad de las partes, lo que proyectado al interior del proceso penal se traduce en el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, infringiéndose este derecho cuando una de las partes queda situada en una posición de desigualdad o impedida del ejercicio efectivo de sus derechos. El juzgador debe velar porque se establezca un real equilibrio, sin ningún tipo de discriminaciones entre el imputado y la parte acusadora, representada aquí por el Ministerio Público y por el querellante particular.¹⁰⁶

Nuevamente vemos cómo el contenido de un derecho fundamental -en este caso el derecho a la igualdad- no sólo queda recogido en la Constitución, sino que éste colma todo el ordenamiento jurídico, como el ejemplo dado en materia penal. Entonces, aquí se puede observar cómo un derecho fundamental se traduce en un hecho concreto, o bien a través de la interpretación se concretiza. Otro caso ante la Corte Suprema se refiere a una funcionaria pública dirigente de una asociación sindical, la cual fue despedida, desconociendo el fuero gremial, a lo que la recurrente estima como un acto arbitrario e ilegal. En este caso, la Corte Suprema indica que

...así las cosas, la referida medida cese de funciones de la recurrente deviene en ilegal, y conculca el derecho constitucional de igualdad ante la ley, previsto en el numeral segundo del Art. 19 de la Carta Fundamental, y que aún cuando no se invoca en el recurso, esta Corte, en uso de sus facultades conservadoras, dispondrá su protección; teniendo presente que, en efecto, la actora tiene derecho a ser tratada de la misma forma que, conforme a la ley, lo deben ser los demás funcionarios públicos sujetos a fuero por tener la calidad de dirigentes de asociaciones de su sector.¹⁰⁷

El tribunal amplía la esfera del derecho a aplicar en este caso, lo que es una muestra del principio de interpretación expansiva del derecho -aun cuando no explicitado- vinculado con el principio iura novit curia. Por otro lado, en una sentencia de la Corte Suprema de Chile, relativa al derecho a la imagen y su uso no autorizado, el tribunal señaló que

...el derecho a la propia imagen, desde una perspectiva jurídica, forma parte del conjunto de los llamados derechos de la personalidad, esto es, de aquellas propiedades o características que son inherentes a toda persona; y si bien no han merecido un tratamiento normativo determinado, según ha ocurrido con otros atributos de la personalidad, como la capacidad de goce, la nacionalidad, el domicilio y el estado civil, ello no significa que lo concerniente a ese derecho en particular pueda resultar indiferente al ordenamiento, especialmente, en el aspecto de su protección y amparo, bastando para ello tener presente que en las bases de nuestra institucionalidad se inscribe el principio que el Estado -y por ende su sistema normativo- debe estar al servicio de las personas, protegiendo y respetando los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.¹⁰⁸

En este apartado, como se puede apreciar, la Corte aplica la interpretación expansiva para la protección del derecho a la imagen, y lo complementa luego con la teoría de los derechos implícitos. Haciendo referencia expresa a la teoría de los derechos implícitos, la Corte Suprema ha señalado que

...en lo tocante al resguardo constitucional del derecho a la propia imagen, a que precisamente tiende la acción propuesta en autos, es cierto que el artículo 20 de la Carta Fundamental no lo enumera determinadamente entre las garantías susceptibles de ampararse por ese arbitrio cautelar; empero, tanto la doctrina, como la jurisprudencia coinciden en que su protección deviene procedente y encuadra en el artículo 19 n° 4 de la Constitución, por encontrarse implícitamente comprendida en el atributo de privacidad de la persona, que esa norma se encarga de tutelar.¹⁰⁹

Por su parte, la Corte Suprema también se ha pronunciado respecto de qué ocurre en el caso de la reparación en materia de violaciones a los derechos humanos. ¿Es factible desechar un tipo de reparación -pecuniaria- en virtud de otra? ¿Qué ocurre con los plazos de prescripción de una reparación en materia de derechos fundamentales? Respecto a la primera interrogante, el Tribunal ha dicho que el significado de la reparacion “propende” a la reparación integral y que

...la indemnización del daño producido por el delito, así como la acción para hacerla efectiva, resultan de máxima trascendencia al momento de administrar justicia, comprometiendo el interés público y aspectos de justicia material, que permiten avanzar en el término del conflicto. A mayor abundamiento, resulta útil tener presente, al momento de interpretar el alcance del artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, que toda la normativa internacional aplicable en la especie por mandato constitucional, propende a la reparación integral de las víctimas, lo que ciertamente incluye el aspecto patrimonial.¹¹⁰

Si bien el principio interpretativo que estamos tratando se hace presente en determinar el alcance del artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, destacamos que el término “propende” que utiliza la Corte no es el más adecuado. Sugerimos un verbo prescriptivo en el plano del deber, todo esto para que, por un lado, se asegure la reparación en el caso de la vulneración de un derecho fundamental, pero, también, para evitar una interpretacion restrictiva que conlleve a la ineficacia de la reparación en lo sustancial. En cuanto a los plazos de prescripción, la Corte Suprema sostuvo que

...la alegación de prescripción de la acción civil debe ser rechazada, porque la responsabilidad del Estado que se pretende hacer efectiva deriva, por un lado, de la comisión de hechos ilícitos por parte de sus agentes y, por el otro, de normas constitucionales precisas y de leyes de igual rango, que han sido incorporadas al Ordenamiento Jurídico Nacional, como lo son las obligaciones contempladas por los instrumentos internacionales que recogen los principios generales del Derecho Humanitario, entre los cuales se encuentra aquel relativo a la obligación de indemnizar los daños producidos por la violación de los derechos humanos.¹¹¹

Y, luego, afirma que

...por otra parte, tratándose de un delito de lesa humanidad cuya acción penal persecutoria es imprescriptible, no resulta coherente entender que la acción civil indemnizatoria esté sujeta a las normas sobre prescripción establecidas en la ley civil interna, ya que ello contraría la voluntad expresa manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos, integrante del ordenamiento jurídico nacional por disposición del inciso segundo del artículo 5o. de la Carta Fundamental, que consagra el derecho de las víctimas y otros legítimos titulares a obtener la debida reparación de todos los perjuicios sufridos a consecuencia del acto ilícito… Por consiguiente, cualquier diferenciación efectuada por el juez, en orden a dividir ambas acciones y otorgarles un tratamiento diferenciado, es discriminatoria y no permite al ordenamiento jurídico guardar la coherencia y unidad que se le reclama.¹¹²

En consecuencia, mediante una interpretación expansiva, el juez decide ampliar el ámbito de protección del derecho a la reparación, incluyendo en ella tanto el aspecto penal como civil, rechazando aquella interpretación que admitía la imprescriptibilidad penal de la acción por crimenes contra la humanidad pero no aceptaba la imprescriptibilidad civil.

Como se puede apreciar, en todos los casos anteriormente expuestos, el juez, al momento de interpretar la norma, extiende su aplicación para todo el ordenamiento jurídico, sin importar si es en materia civil, penal, procesal, etcétera. Lo importante es que si un derecho fundamental se encuentra involucrado, el operador jurídico utilizará este tipo de interpretación para la mejor protección del derecho, pero no solo eso, la interpretación expansiva se conecta también con otro tipo de interpretaciones (por ejemplo, pro homine, progresiva, conforme, etcétera), de modo que todas quedan concatenadas unas con las otras.

La doctrina ha criticado la aplicación indiscriminada de este principio, ya que en ocasiones el juez lo ocupa desmedidamente, desprotegiendo los derechos de terceros. Así ocurrió en el caso de los piratas de Somalia. En efecto, se ha sostenido que “los derechos humanos extendidos a estos piratas fueron, al menos, inicialmente interpretados de una manera tan expansiva que ellos impidieron la adecuada atención a dos bienes comunes básicos: la seguridad y los medios de vida de los civiles y el derecho a la libertad de navegación en aguas internacionales”.¹¹³ Siguiendo la misma línea, la profesora Zlata Drnas de Clément indica que producto de una visión parcial de la interpretación expansiva de los derechos fundamentales, se corre el riesgo de neutralizar a las normas de jerarquía superior.¹¹⁴ En este caso, la interpretación expansiva, en el marco de una visión postmoderna, privilegiaría los derechos humanos de los piratas por sobre los de las víctimas, lo que produce una contradicción en los derechos fundamentales de otros individuos afectados directa o indirectamente, “pues los derechos fundamentales de un individuo no se ejercen aisladamente, sino que al contrario, deben coordinarse con los derechos de las demás personas y otros bienes y valores constitucionalmente relevantes”.¹¹⁵

Como se puede observar, el principio de interpretación expansiva de los derechos fundamentales no se encuentra exento de complejidades en su aplicación, sobre todo cuando estamos en situaciones de ilícitos que enfrentan los derechos de las víctimas y los derechos de los victimarios, lo que evidentemente requerirá una ponderación adecuada por el juez, en el caso concreto.