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Sumario
Introducción.
La regulación del fenómeno de la lesa humanidad y sus efectos jurídicos en el derecho internacional general y convencional.
Concepto y desarrollo del ius cogens en el derecho internacional.
La naturaleza de ius cogens de la normativa que regula el fenómeno de la lesa humanidad y sus efectos jurídicos.
La naturaleza no imperativa del concepto de justicia de transición.
Conclusiones.
Bibliografía.
I. Introducción
Al término de la Segunda Guerra Mundial, el temor a un nuevo conflicto armado de carácter global que destruyera definitivamente el planeta provocó la puesta en marcha en la sociedad internacional de un mecanismo centralizado de declaración y realización de la responsabilidad internacional penal en la que habían incurrido los dirigentes de Alemania y Japón, al generar una guerra de agresión y desarrollar campañas de violencia sistemática y generalizada contra la población civil, que provocaría millones de muertos. Con ello, la sociedad internacional enviaba el mensaje de que quienes utilizaban los resortes del poder para llevar a cabo este tipo de comportamientos no sólo perdían la legitimidad ética y moral necesaria para seguir dirigiendo sus respectivas sociedades, sino que debido al daño que causan a la sociedad internacional en su conjunto incurrían jurídicamente en responsabilidad internacional individual de carácter penal, que, como se afirmaría años después en 1968,1 no se extingue bajo ninguna circunstancia.2
Es en este marco jurídico en el que surgieron los deberes de los Estados a no incurrir a través de sus agentes en graves violaciones de derechos humanos frente a quienes se encuentren bajo su jurisdicción (en particular, campañas de violencia sistemática o generalizada contra la población civil), así como a adoptar todas las medidas que estén a su disposición para prevenirlas y, en caso de que finalmente lleguen a producirse, investigarlas, juzgarlas y sancionarlas, además de reparar a las víctimas.3 Correlativamente a estas obligaciones estatales, se desarrollaron los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las personas que hubieran sufrido estas atrocidades.4
Lo que resultaba realmente innovador del nuevo derecho internacional penal es que, a diferencia del derecho nacional penal (que se dirige a la inmensa mayoría de seres humanos encuadrados en la categoría de "ciudadanos normales", tal como fuera desarrollada por Hanna Arendt,5 o en la categoría de "no ciudadanos" propia de la doctrina de la seguridad nacional),6 se dirigía, en particular, a todos aquellos que tradicionalmente han estado por encima de la ley en virtud del concepto de "razón de Estado":7 los denominados "máximos responsables",8 que utilizan los resortes del poder para hacer que los "ciudadanos normales" lleven a cabo acríticamente las más horrorosas atrocidades contra sus semejantes.9
Sin embargo, la aparición del derecho internacional penal y sus mecanismos de aplicación no pudieron evitar que durante la guerra fría, que tuvo lugar entre 1949 y 1989, la impunidad de los máximos responsables de campañas de violencia sistemática o generalizada contra la población civil fuera cercana a un 100%, y decenas de millones de víctimas fueran sistemáticamente olvidadas y dejadas a su suerte.10 Esta situación se prolongó hasta que, en 1993, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas decidiera por primera vez desde su creación en 1945, establecer tribunales internacionales penales para investigar y enjuiciar a los responsables de genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos en ciertas partes del mundo.11
La efectiva puesta en marcha de la Corte Penal Internacional (CPI) durante la primera década del siglo XXI supone un paso fundamental en este proceso, al constituir una jurisdicción permanente para la declaración y realización de la responsabilidad internacional penal de aquellos líderes políticos, militares y económicos que desde el poder estatal, o no estatal, planean, promueven y favorecen con sus acciones u omisiones el desarrollo de violencia sistemática o a gran escala constitutiva de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra.12 En consecuencia, se puede afirmar que desde mediados de los años noventa hasta la actualidad, se ha reafirmado el paradigma de que la dirigencia que desde los resortes del poder recurre a este tipo de violencia no sólo pierde toda legitimidad ética y moral para seguir dirigiendo sus respectivas sociedades, sino que incurre jurídicamente en responsabilidad internacional penal frente al conjunto de la sociedad internacional.
La reafirmación de este paradigma, con los deberes de los Estados y los derechos de las víctimas que el mismo implica, no ha sido pacífica, puesto que desde el concepto de "justicia de transición" se ha venido afirmando una presunta imposibilidad de los Estados para cambiar de régimen político o alcanzar la paz en contextos en los que se han producido violaciones graves y sistemáticas de derechos humanos, sin que se permita una "flexibilización" de los estándares de investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de crímenes internacionales.
En este contexto, Colombia es un caso emblemático en América Latina, como lo demuestra el llamado "Marco Jurídico para la Paz", aprobado a través del Acto Legislativo 1o. de 2012, por el que se introducen dos artículos transitorios (66 y 67) a la Constitución Política de Colombia. En estos artículos se recoge toda una "estrategia de justicia transicional", que consiste en la creación de una Comisión de la Verdad y un régimen de reparaciones en vía administrativa, el establecimiento de criterios de selección y priorización de casos, la previsión de penas alternativas y regímenes especiales de suspensión y ejecución de penas en los casos seleccionados, y el establecimiento de un sistema de sanciones extrajudiciales para los casos no seleccionados.13
Sin embargo, al analizar su contenido nos encontramos con que las elaboraciones propuestas hasta el momento desde la justicia de transición tienen como fundamento medidas de política pública que, en buena medida, menoscaban el paradigma que exige a los máximos responsables (de campañas de violencia sistemática o generalizada contra la población civil) dejar inmediatamente sus posiciones de liderazgo y hacer frente a la responsabilidad penal asumida frente a su propia sociedad y a la sociedad internacional en su conjunto.14
En este contexto, el presente trabajo analiza la consolidación de este último paradigma y sus efectos en el derecho internacional general y convencional. Asimismo, estudia hasta qué punto dicha regulación ha adquirido el carácter de derecho imperativo o de ius cogens. Finalmente, analiza el concepto de justicia de transición y las medidas de política pública que se engloban en el mismo, así como su apoyo normativo en el derecho internacional, a los efectos de determinar la necesidad o no de redireccionarlas hacia la búsqueda de fórmulas, que partiendo epistemológicamente del paradigma "no hay paz sin justicia" como condición de validez, permitan aligerar algunas de las tensiones observadas en los actuales procesos de transición.
II. La regulación del fenómeno de la lesa humanidad y sus efectos jurídicos en el derecho internacional general y convencional
Tras la sentencia proferida el 1o. de octubre de 1946 por el Tribunal de Núremberg,15 la Asamblea General de las Naciones Unidas reafirmó en su Resolución 95 (I) del 11 de diciembre de 1945, los principios de derecho internacional reconocidos en el estatuto y sentencia del TMI (conocidos como "principios de Núremberg"),16 entre los que se encontraba el reconocimiento del carácter internacional de la categoría de los delitos de lesa humanidad.17 La Resolución 95 (I) fue seguida por la Resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947, por la que se instruía a la recién creada Comisión de Derecho Internacional (CDI) que formulara y desarrollara los principios de Núremberg y preparara un Código de Crímenes Internacionales.18
En 1950, la CDI presentó a la Asamblea General su informe sobre los principios de Núremberg, en el que se reconoce que aquellas situaciones en las que se producen múltiples actos de violencia sistemática o de gran escala contra la población civil de un Estado, no son más una cuestión meramente interna de dicho Estado, sino que se convierten en un asunto de la sociedad internacional en su conjunto, pues menoscaban los valores básicos sobre los que ésta se organiza.19 En consecuencia, quienes incurren en estos comportamientos se convierten en "enemigos de la humanidad", lo que hace que deban ser investigados y enjuiciados por los Estados actuando en nombre de la sociedad internacional.20 Asimismo, cuando se crea un tribunal internacional penal, los Estados afectados tienen la obligación de cooperar con el mismo en sus actuaciones.21 Finalmente, debido a que en su origen los delitos de lesa humanidad fueron cometidos a través de instituciones estatales, que daban a los mismos un "barniz de legalidad", también se incorporó el principio por el que la comisión de este tipo de delitos no depende de su prohibición en la normativa interna del Estado afectado, sino que, por el contrario, la legislación nacional es considerada irrelevante a los efectos de determinar si sus dirigentes habían incurrido en delitos de lesa humanidad.22
A pesar de que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 488 (V), del 12 de diciembre de 1950,23 no adoptó formalmente la versión más elaborada de los principios Núremberg presentada por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en 1950 (invitando meramente a los Estados a formular observaciones al informe presentado por la CDI),24 Bassiouni subraya que la mayoría de la doctrina atribuye un valor determinante al informe de la CDI como prueba de que los principios de Núremberg eran, ya en 1950, parte del derecho internacional general en calidad de costumbre internacional o de principio general del derecho.25 Es por esta razón que en 1968 se aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Delitos de Lesa Humanidad y los Crímenes de Guerra.26
Los artículos 5o. del Estatuto del TPIY, 4o. del Estatuto del TPIR, 7o. del Estatuto de la CPI27 y 2o. del Estatuto de la CESL han acogido la detallada elaboración que de la categoría de los delitos de lesa humanidad y sus efectos jurídicos había realizado el derecho internacional general al término de la Segunda Guerra Mundial.28 El carácter complementario de la CPI no sólo no afecta esta conclusión, sino que la refuerza, al atribuir a dicho órgano jurisdiccional la función de (i) recordar a los Estados parte sus deberes de investigación y enjuiciamiento de los máximos responsables de campañas de violencia sistemática o generalizada contra la población civil (así como de reparación a las víctimas); (ii) incentivarles en el cumplimiento de dichas obligaciones; y (iii) asumir dicho cumplimiento cuando compruebe inacción, falta de disposición o falta de capacidad de los propios Estados parte.29
Dicha conclusión tampoco se ve afectada por la concesión a la Fiscalía de la CPI del principio de oportunidad para el ejercicio de la acción penal conforme a los "intereses de la justicia",30 puesto que, como señala el documento de política criminal de la Fiscalía de la CPI sobre el contenido del concepto "intereses de la justicia", este concepto sólo permite que la Fiscalía deje de iniciar una investigación, o no impute a alguno de los "máximos responsables", debido a la falta de gravedad de los hechos, a las dificultades de acceso a los elementos de prueba o a los problemas de protección de los testigos y las víctimas.31
Finalmente, tampoco afecta al contenido de la regulación del fenómeno de lesa humanidad y sus efectos jurídicos según el derecho internacional general, el hecho de que el artículo 16 del Estatuto de la CPI atribuya al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas32 la facultad para poder solicitar a la CPI que suspenda durante un periodo prorrogable de doce meses cualquier investigación o enjuiciamiento en caso de que ello sea temporalmente necesario para no privar de eficacia a las medidas adoptadas por el propio Consejo en desarrollo de sus funciones de salvaguardia de la paz y la seguridad internacionales.33
En consecuencia, se puede afirmar que en la actualidad se encuentra consolidada, tanto en el derecho internacional general como en el derecho convencional, la regulación de la categoría de los crímenes de lesa humanidad y sus efectos jurídicos, entre los que cabe destacar: (i) la prohibición expresa de actos graves de violencia sistemática o generalizada contra la población civil; (ii) la atribución de responsabilidad internacional penal frente al conjunto de la sociedad internacional a los máximos responsables de tales conductas, y (iii) la imprescriptibilidad y prohibición de leyes de amnistía frente a dicha responsabilidad internacional penal.
III. Concepto y desarrollo del ius cogens en el derecho internacional
Una vez afirmado que la regulación del fenómeno de la lesa humanidad y de sus efectos jurídicos son parte integral del derecho internacional general y convencional, analizaremos en la presente sección si dicha regulación ha adquirido el rango de ius cogens. Para ello, estudiaremos en primer lugar el origen y desarrollo del concepto de normas imperativas o de ius cogens, para extraer de éste los criterios que tendremos que aplicar para responder a nuestra pregunta.
1. Concepto de ius cogens
En la teoría del derecho internacional, la concepción de normas superiores de carácter inderogable para todos los actores internacionales se remonta a los escritos de Francisco de Vitoria.34 Éstos recogen normas derivadas del derecho natural, o divino, que se configuran como verdadero derecho inderogable. Además, y como algo diferenciado, Vitoria se refiere a un derecho de gentes creado por "todo el orbe", que da las leyes justas y a todos convenientes.35 Éste se encontraría formado por un conjunto de normas generales de obligatorio cumplimiento, que las naciones podrían cambiar, y que se asemejaría a la concepción moderna de normas erga omnes.36
La expresión normas de ius cogens fue utilizada por primera vez en el sentido que hoy la conocemos, por Alfred von Verdross, en 1937, al preguntarse si la libertad de los Estados para crear tratados en el derecho internacional podría tener algún límite emanado del derecho internacional general. Para Verdross, existen ciertas condiciones necesarias para la creación de tratados, como son las relativas al tipo de sujetos que tienen capacidad para crearlo, las condiciones intrínsecas y extrínsecas que se deben cumplir para que entren en vigor y las consecuencias de su terminación. Todas estas normas harían parte de un derecho internacional general, que no estaría escrito y que sería válido a pesar de su carácter no escrito.37 Además, también sería parte del mismo el principio que prohíbe la celebración de tratados contra las buenas costumbres,38 las cuales surgirían de un consenso tácito entre los Estados, derivado de los mínimos éticos comunes a todos los ordenamientos jurídicos.39
En los años siguientes, la doctrina internacional acogería paulatinamente el concepto de ius cogens. Así, en 1950, Jesús María Yepes afirmaría en la Comisión de Derecho Internacional (CDI), que todo tratado debía tener un objeto y un fin lícito respetando la moral superior que representaba el derecho internacional.40 En 1963, fue Humprey Waldock quien presentó en la CDI una propuesta para la codificación del concepto de ius cogens en una Convención sobre el Derecho de los Tratados.41 En el debate que siguió a esta propuesta, el comisionado Briggs propuso que no se ejemplificaran las normas de ius cogens para evitar que se pensara que era una lista taxativa o que las nuevas normas imperativas iban a tener una jerarquía menor a las consagradas.42 Por su parte, el comisionado Tunkin aportó una visión más positivista, al afirmar que las normas imperativas podrían ser creadas tanto por medios consuetudinarios como por medios convencionales, puesto que su consagración como normas imperativas no obedecía a ninguna ley natural.43
En definitiva, como afirma Antonio Gómez, fue a raíz de la propuesta de Waldock que los comisionados aceptaron con gran facilidad la noción de norma imperativa. Quedaba, sin embargo, por determinar su fundamento. Para ello, se avanzaron tres tipos de argumentos. Según las posiciones ius naturalistas, las normas imperativas se derivaban de la naturaleza propia del ser humano, y sólo se podía llegar a ellas a través de la razón. En consecuencia, se trataba de normas únicas e inmutables que protegían valores de vocación universal.44
Por su parte, para las posiciones positivistas el ius cogens requería de hechos sociales plasmados en la creación de normas imperativas a través de métodos aceptados como tales por el derecho internacional. De esta manera, las normas imperativas tendrían una naturaleza dinámica y estarían sujetas a cambios derivados de nuevas circunstancias sociales y de nuevas estructuras normativas.45
Finalmente, un tercer grupo de posiciones, que compartían con las positivistas la naturaleza dinámica del ius cogens, identificaban este último con el orden público internacional, al que veían como la única limitación para la creación de derecho internacional por parte de los sujetos de tal ordenamiento jurídico.46
Estas tres concepciones aparecieron en 1968 y 1969 durante la Conferencia de Viena, al debatirse el texto finalmente propuesto por la CDI, en el que se definían las normas imperativas con base en los siguientes dos elementos objetivos: la imposibilidad de modificación de las normas imperativas por vía de tratados y costumbre internacional que no tuviera el rango de norma imperativa, y la exigencia de una norma de igual valor para su enmienda. Además, mientras la delegación de México afirmó que las normas imperativas tenían que ver con el interés público del orden internacional que provenía de la propia condición humana,47 otras delegaciones propusieron un tercer elemento en la definición de ius cogens, consistente en el consenso sobre la existencia de tales normas por parte de la comunidad internacional, con el fin de evitar toda subjetividad a la hora de definir las normas imperativas.48
La Convención de Viena reconoció, mas no creó, la existencia del ius cogens dentro de las normas del derecho internacional, estableciendo que cualquier tratado que se creara en contravención de dichas normas imperativas sería nulo.49 Asimismo, reconoció el carácter dinámico del ius cogens, estableciendo la posibilidad de que estas normas sean modificadas por otras de igual jerarquía.50 En la Convención de Viena no se crearon normas imperativas de derecho internacional -de manera que las normas de ius cogens conservan sus efectos independientemente de la suerte que corriera la Convención-, sino que se definieron los elementos que habían de tener dichas normas. Éstos iban a ser los dos originalmente propuestos por la CDI, más la exigencia del consenso en su proceso de formación.51 Es importante enfatizar que el ius cogens, en los términos de la Convención de Viena, no constituye una categoría independiente en el sistema de fuentes del derecho internacional. Por el contrario, es una condición de la que se revisten algunas normas emanadas de los tratados y la costumbre internacional.
En consecuencia, como ha subrayado Rafael Casado, las normas de ius cogens "constituyen, sin duda alguna, el más fuerte límite que el medio colectivo en que los Estados viven y desenvuelven su actividad impone al relativismo del derecho internacional, al voluntarismo y subjetivismo de los Estados soberanos".52 La actuación de los Estados en contravención de las mismas, aunque sea fruto de la adopción de medidas de políticas públicas dirigidas a "facilitar" procesos de transición, da lugar a la responsabilidad internacional del Estado por el hecho internacionalmente ilícito.
2. Desarrollo del concepto de ius cogens en la práctica internacional
La práctica internacional posterior a la Convención de Viena ha superado las controversias sobre la existencia del ius cogens para asumirlo como un concepto aceptado, aunque difuso en su ámbito y aplicabilidad.53 A esta situación ha contribuido la timidez de la Corte Internacional de Justicia a la hora de desarrollar los aspectos concretos de la noción de norma imperativa en el derecho internacional. Sólo en el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, se adentra la CIJ en la calificación de toda una serie de principios (en particular el que prohíbe la agresión), como fundamentales o esenciales para las relaciones internacionales.54 Como Remiro Brotons ha subrayado, en el resto de casos la CIJ evita referirse al concepto de ius cogens para limitarse a afirmar el alcance universal de ciertos principios en cuanto que obligaciones erga omnes, esto es, normas de carácter general y vinculante para todos los Estados.55
Ante esta situación, han sido los tribunales internacionales penales y los tribunales regionales de protección de derechos humanos los que han profundizado más en el concepto y características de las normas de ius cogens. Así, el TIPY ha definido el concepto de norma imperativa como
...una norma que en la jerarquía internacional tiene un rango superior al derecho de los tratados e incluso a las normas consuetudinarias ordinarias. Las consecuencias más evidentes de este rango superior es que el principio en cuestión no puede ser derogado por los Estados mediante tratados internacionales o en virtud de costumbres locales o especiales o incluso de normas consuetudinarias generales que no están dotadas de la misma fuerza normativa.56
En cuanto al proceso de formación de normas imperativas, la doctrina afirma unánimemente la posibilidad de que éste tenga lugar por vía consuetudinaria.57 Sin embargo, en lo que respecta a su creación por vía de tratados, las opiniones son divergentes. Así, Krystina Marek considera que "el derecho internacional general existe única y exclusivamente como derecho consuetudinario", puesto que éste "se adhiere más íntimamente a la infraestructura que gobierna, es decir que a la larga, corresponde mejor a las necesidades genuinas de comunidad internacional".58 En el mismo sentido, Julio Barberis sostiene que hay que diferenciar entre la creación propiamente dicha de normas imperativas y su simple codificación,59 de manera que los tratados internacionales sólo serían capaces de codificar las normas imperativas previamente creadas por vía de costumbre. Sin embargo, el propio autor concede que no puede excluirse la posibilidad de que se puedan generar normas imperativas dentro de un tratado del que hicieran parte todos los Estados del mundo.60
Por su parte, Antonio Gómez afirma la posibilidad de creación de normas imperativas por vía de un tratado internacional. En su opinión, existen ciertas normas que al momento de recogerse convencionalmente no tenían rango de ius cogens, como es el caso de la prohibición del uso de la fuerza o la libre autodeterminación de los pueblos, y que solamente después de su inclusión en un tratado internacional lograron adquirir la fuerza normativa necesaria para convertirse en normas imperativas.
En lo concerniente al consenso requerido en el proceso de formación de las normas de ius cogens, Ricardo Abello plantea la dificultad de delimitar el conjunto de sujetos de derecho internacional que pueden estar involucrados en el proceso de creación de normas de ius cogens, debido a la dificultad de definir el concepto de "sociedad internacional en su conjunto".61 En particular, afirma este autor, los tribunales internacionales, si bien no participan en el proceso de formación de este tipo de normas, sí juegan una función muy importante en su identificación y reconocimiento.62
Finalmente, en lo que hace a su contenido, Markus Petsche considera que el enfoque excesivamente teórico del concepto de ius cogens le ha impedido tener un mayor impacto en la práctica internacional63. En consecuencia, propone una visión del ius cogens desde la perspectiva de los valores que protege, los cuales constituyen el fundamento último del ordenamiento jurídico internacional.64
IV. La naturaleza de ius cogens de la normativa que regula el fenómeno de la lesa humanidad y sus efectos jurídicos
La sección anterior nos ha permitido dilucidar varios elementos en cuanto al contenido y proceso de formación del ius cogens, que procederemos a aplicar en la presente sección, para analizar si la normativa que regula el fenómeno de la lesa humanidad y sus efectos jurídicos tiene tal naturaleza. En cuanto a su contenido, hemos de preguntarnos si el bien jurídico protegido por los crímenes de lesa humanidad forma parte del fundamento último sobre el que se construye el actual ordenamiento jurídico internacional. Con respecto a su proceso de formación, será preciso analizar el grado de consenso mostrado por los miembros de la sociedad internacional respecto a la naturaleza imperativa de la mencionada normativa. Finalmente, al haber sido la jurisprudencia de los tribunales internacionales penales, de los tribunales regionales de protección de derechos humanos y de la propia Corte Internacional de Justicia la que ha desarrollado en gran medida el concepto de ius cogens, tendremos que analizarla debido a su función esencial en la identificación y el reconocimiento de las normas imperativas.
1. Naturaleza y contenido del bien jurídico protegido en los crímenes de lesa humanidad
Definir el bien jurídico que la sociedad internacional busca proteger en los crímenes contra la humanidad no es una tarea sencilla, puesto que éstos se caracterizan por la existencia de una multiplicidad de actos graves de violencia ("ataque") sistemática o a gran escala contra la población civil, con la participación o tolerancia del poder político de iure (Estado) o de facto (organización).65
Por una parte, cada uno de estos actos de violencia, denominados por algunos autores como hechos individuales,66 afecta con particular intensidad a uno o varios intereses esenciales del sujeto pasivo, como sucede con la propia vida, la integridad física, la salud o la libertad.67
Por otra parte, la exigencia de que cada hecho individual sea parte de un fenómeno de violencia más amplio contra la población civil, que debe tener ciertas características propias, como la sistematicidad o gran escala, y la intervención del poder político imperante en la región en la que se producen los hechos, hace que nos encontremos ante situaciones en las que los propios cimientos de la sociedad internacional empiezan a tambalear de forma peligrosa.68 El preámbulo del ER se refiere a esta situación
cuando afirma que los crímenes contra la humanidad constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad. De ahí que se pueda afirmar que el bien jurídico protegido por los crímenes de lesa humanidad forma parte del fundamento último sobre el que se construye el actual ordenamiento jurídico internacional.
En consecuencia, los intereses protegidos por los crímenes contra la humanidad no son exclusivamente individuales, sino que incluyen intereses de la sociedad internacional en su conjunto,69 de manera que su titularidad corresponde a toda la humanidad o, lo que es igual, al "hombre colectivo", lo que significa que tienen naturaleza supraindividual.70
2. La jurisprudencia de los tribunales internacionales penales
Los tribunales internacionales penales han hecho referencia a las normas de ius cogens y, más específicamente, a conductas criminales cuya prohibición ha adquirido tal carácter de norma imperativa. Así, en el caso Tadic, la Sala de Apelaciones del TPIY se refirió expresamente a la sección del informe del secretario general de la Organización de las Naciones Unidas, en la que el secretario subrayaba la facultad del Consejo de Seguridad de adoptar definiciones de los crímenes de competencia del Tribunal, apartándose del derecho internacional consuetudinario, siempre y cuando respetara las normas de ius cogens.71
Por su parte, la Sala de Primera Instancia del TPIY en el caso Kupreskic, haciendo referencia a las normas de derecho internacional humanitario, ha afirmado que la prohibición de cometer crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio, constituye una norma de ius cogens. El aporte adicional de este pronunciamiento es la consecuencia que deriva de la categorización de estas prohibiciones como normas imperativas. En este sentido, la Sala ha subrayado que no se aplica la regla de suspensión de la aplicación o terminación del tratado por incumplimiento de una obligación por una de las partes, cuando la obligación incumplida está relacionada con la protección del ser humano tratándose de instrumentos de carácter humanitario.72
En relación con lo anterior, el TPIY se ha referido específicamente al crimen de tortura. A pesar de esto, el Tribunal ha utilizado el derecho internacional de los derechos humanos para ampliar la categoría de crímenes de lesa humanidad a conductas como la desaparición forzada, por lo que también se aplicarían las reglas que se desarrollarían.73 Así, el TPIY se pronunció por primera vez en este sentido en el caso Delalic et al., en el que la Sala de Primera Instancia, refiriéndose a la prohibición de la tortura y citando al relator especial de las Naciones Unidas contra esta conducta, afirmó el carácter de ius cogens de dicha prohibición.74
Un mes más tarde, en diciembre de 1998, la Sala de Primera Instancia II del mismo Tribunal en el caso Furundzija, se pronunció nuevamente en relación con la prohibición de la tortura como norma de ius cogens, pero esta vez con mayor análisis. Así, además de reiterar el carácter alcanzado por esta prohibición, afirmó que éste surge por "la importancia de los valores que protege"75 dicha prohibición. Acto seguido, pasó a indicar el impacto y efectos que se generan a partir de tal categorización de la prohibición de la tortura. En primera medida, indicó que el ser una norma de ius cogens implica que tal prohibición "se ha convertido en uno de los estándares fundamentales de la comunidad internacional".76 Asimismo, la Sala de Primera Instancia II consideró que esto produce un efecto disuasivo en cuanto a la comisión de la tortura porque envía el mensaje de estar frente a una prohibición absoluta.
La Sala enfatizó los efectos que se generan tanto a nivel interestatal como a nivel individual, por pertenecer la prohibición de la tortura al ius cogens. En cuanto a los primeros, resaltó la deslegitimación que se hace desde el nivel internacional, "a cualquier acto administrativo, legislativo o judicial" que autorice la tortura. Esto abarca las leyes de amnistía que "autoricen, condonen o absuelvan a los perpetradores de una tortura",77 así como la posibilidad de que las víctimas inicien un procedimiento ante órganos judiciales tanto nacionales como internacionales encaminados a que se declare la ilegalidad de la medida desde el punto de vista internacional, o incluso a obtener una decisión favorable en una demanda de tipo civil ante una corte extranjera por los daños ocasionados en virtud de la conducta o medida contraria a esta prohibición de ius cogens.
En lo que respecta al nivel individual, esto es, a la responsabilidad penal, la Sala recordó que "cada Estado tiene el derecho de investigar, perseguir y castigar o extraditar individuos acusados de tortura que se encuentren en territorio bajo su jurisdicción".78 Además, afirmó la aplicación de la jurisdicción universal derivada del carácter universal del crimen.79 La Sala mencionó también la imprescriptibilidad del crimen y la imposibilidad de considerarlo un delito político o conexo como excepción para la procedencia de la extradición, como consecuencias adicionales derivadas del carácter de ius cogens de la prohibición de torturar.80
Con posterioridad, la salas de Apelaciones y Primera Instancia del TPIY en los casos Celebici81 , Naletilic y Martinovic82 , y Simic,83 han afirmado expresamente el carácter de ius cogens que tiene la prohibición de la tortura. Asimismo, la Sala de Apelaciones del Tribunal Especial para Sierra Leona en el caso Gbao se refiere a la mencionada sentencia en el caso Furundzija en lo relativo a la prohibición de la tortura como norma de ius cogens.84
En consecuencia, se puede afirmar que si bien el aporte de los tribunales internacionales penales es significativo, éste es más limitado que el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; no sólo en cuanto al número de pronunciamientos, sino en cuanto a las conductas respecto a las que se ha referido la pertenencia a esta categoría de normas, como se verá a continuación.
3. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Si bien la Corte IDH no es un tribunal internacional penal, por la naturaleza de las violaciones a derechos humanos sobre las que tiene competencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varios casos en los que las violaciones alegadas se produjeron como parte de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil en ejecución de la política de un gobierno.
Esta situación se planteó, en particular, en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, relativo a la represión política que siguió al golpe de Estado dado por el general Augusto Pinochet en Chile en 1973, y que ocasionó la detención, tortura, desaparición y muerte de cientos de personas por las fuerzas armadas chilenas, entre las que se encontraba el señor Luis Alfredo Almonacid Arellanúm. En su decisión de fondo de 2006, la Corte IDH no sólo indica que se encuentra en presencia de crímenes de lesa humanidad, sino que además afirma que para 1973, la comisión de estos crímenes era violatoria del ius cogens, por cuanto la prohibición de cometerlos tenía tal naturaleza.85
Además, para la Corte IDH, esta naturaleza de ius cogens se extiende también a las normas que afirman la imprescriptibilidad de dicha responsabilidad penal, y que prohíben las leyes de amnistía, de manera que su contenido no puede ser alterado por vía convencional, y es aplicable y exigible a todo Estado en razón a su naturaleza de normas imperativas.86 En particular, la Corte IDH afirmó que si la prohibición de una conducta y su correspondiente responsabilidad penal constituyen normas de ius cogens, la misma naturaleza han de tener las normas que recogen la obligación de los Estados de realizar dicha responsabilidad mediante la investigación de los hechos, el enjuiciamiento de los presuntos responsables y la ejecución de las penas que se les impongan.87
En las decisiones de fondo de los casos Penal Miguel Castro Castro (2005)88 y La Cantuta (2006),89 ambos relativos a la represión por agentes estatales durante la presidencia de Alberto Fujimori en Perú entre 1992 y 2001, la CIDH ha afirmado el carácter de ius cogens de la normativa que prohíbe los crímenes de lesa humanidad, atribuye responsabilidad internacional penal a quienes incurren en dichos crímenes, afirma la imprescriptibilidad de tal responsabilidad y prohíbe las leyes de amnistía.
Por su parte, la Corte IDH ha subrayado también de manera reiterada en decenas de casos contenciosos la naturaleza de ius cogens de las normas internacionales que prohíben las ejecuciones extrajudiciales,90 la tortura,91 otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes,92 las desapariciones forzadas93 y la esclavitud,94 incluso cuando estas conductas se cometen de manera aislada y no como parte de un ataque sistemático o generalizado dirigido contra la población civil. Los casos Barrios Altos, Goiburu, Vargas Areco, Almonacid Arellano, Penal Miguel Castro Castro, La Cantuta, Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña, Chitay Nech, Gomes Lund, Gelman, Masacre de El Mozote y Masacres de Río Negro, son claros ejemplos de esta tendencia.95
En los últimos dos años se han observado ciertos movimientos revisionistas que se encuentran en contradicción con la jurisprudencia consolidada de la Corte IDH, así como con el tratamiento que el derecho internacional ha venido dispensado al fenómeno de la lesa humanidad desde hace décadas. Entre ellos destaca en particular el voto concurrente del expresidente de la Corte IDH, Diego García Sayán, en una decisión de fondo en el caso de la Masacre del Mozote vs. El Salvador, en el que afirma la necesidad de realizar un juicio de ponderación entre los intereses de la paz y los intereses de la justicia, para aquellos crímenes de lesa humanidad ocurridos en conflictos armados no internacionales.96 Esta posición es fundamentada en el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II, que afirma que " [a ] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado".
Los otros seis jueces de la Corte IDH respondieron al juez García Sayán en la propia decisión de fondo, al recordar que si bien dicha disposición es aplicable en relación con delitos ordinarios cometidos en conflictos armados no internacionales, su ámbito de aplicación no puede extenderse a delitos internacionales de ius cogens, como los crímenes de guerra o de lesa humanidad. En consecuencia, la mayoría de la Corte IDH concluyó:
Por consiguiente, puede entenderse que el artículo 6.5 del Protocolo II adicional está referido a amnistías amplias respecto de quienes hayan participado en el conflicto armado no internacional o se encuentren privados de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, siempre que no se trate de hechos que, como los del presente caso, cabrían en la categoría de crímenes de guerra e, incluso, en la de crímenes contra la humanidad.97
Distinta entendemos es la situación planteada en las decisiones de fondo de 2012 en los casos Gudiel Álvarez y otros, y García y Familiares, ambos contra Guatemala. En estas decisiones, la Corte IDH, al referirse a las obligaciones derivadas de la comisión de una conducta prohibida por el ius cogens, indica que "la correlativa obligación de investigar y en su caso enjuiciar y sancionar a sus responsables, adquiere particular intensidad e importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados".98
Una interpretación estrictamente literal de este pasaje, sin tener en cuenta la jurisprudencia consolidada en la materia de la Corte IDH, podría hacer que algunos pudieran ver ciertos indicios de una presunta negación del carácter de ius cogens a la norma que impone al Estado la obligación de realizar la responsabilidad penal derivada del delito de desaparición forzada. Sin embargo, aunque la fórmula utilizada por la Corte IDH no fue la más afortunada, lo cierto es que cuando se lee a la luz de su consolidada jurisprudencia no cabe sino rechazar esta posible interpretación. Esta conclusión se ve reforzada por la expresa afirmación del carácter imperativo de dicha obligación en la subsiguiente decisión de fondo de la propia Corte IDH en el caso García Lucero y otros vs. Chile (2013),99 también relativo a un delito de desaparición forzada.
4. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Europea de Derechos Humanos
A diferencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Europea de Derechos Humanos ha sido bastante tímida a la hora de reconocer las obligaciones de los Estados en materia de investigación, juzgamiento y sanción de crímenes internacionales, y en especial de los crímenes de lesa humanidad. Esto se ha debido a que ambas cortes han abordado las normas de ius cogens y su relación con los crímenes de lesa humanidad desde la perspectiva de la colisión de estas normas con el principio de inmunidad de jurisdicción de los Estados.
En su decisión de fondo en el caso de la Orden de Arresto (2002), entre la República Democrática del Congo y Bélgica, la CIJ acogió la posición de la RDC, que sostenía que al ser el acusado de crímenes de lesa humanidad y de guerra su ministro de Relaciones Exteriores, éste se encontraba amparado por la inmunidad personal, que por razón del cargo ejercido reconoce el derecho internacional consuetudinario, con independencia de la naturaleza ordinaria o internacional de los delitos imputados.100 Posteriormente, en 2012, la CIJ aceptó las alegaciones de Alemania a favor de su inmunidad de jurisdicción frente a los procesos por daños civiles que se llevaban a cabo en su contra en Italia, con el fin de declarar su responsabilidad como Estado, en la comisión de crímenes internacionales en el marco de la Segunda Guerra Mundial.101
Por su parte, la Corte EDH, en el caso Aladsani (2001),102 después de aceptar la jurisprudencia del TPIY, que afirma que la prohibición de la tortura es una norma imperativa del derecho internacional,103 y una vez analizadas las decisiones del caso del ex dictador chileno, Augusto Pinochet, y las enmiendas a la Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) de Estados Unidos, afirmó que el derecho internacional vigente en 2001 no recogía ninguna excepción a la inmunidad de jurisdicción para casos de graves violaciones de derechos humanos.104 Esta posición se ha visto confirmada en 2014 con el fallo del caso Jones and others vs. Reino Unido, en el que la Corte EDH reitera que no existe ninguna norma de derecho internacional consuetudinario que exceptúe la inmunidad de jurisdicción frente a hechos que configuren violaciones al derecho internacional imperativo.105 De hecho, para la Corte EDH no existe ningún conflicto entre las normas que regulan la inmunidad de jurisdicción y aquellas que recogen la prohibición de la tortura como norma de ius cogens, porque las primeras tienen una naturaleza meramente procesal en relación con el ejercicio de la jurisdicción para investigar y sancionar los actos de tortura, mientras que la prohibición de la tortura tiene un carácter sustantivo, al establecer una prohibición de carácter imperativo en el derecho internacional.
V. La naturaleza no imperativa del concepto de justicia de transición
Las teorías críticas dominantes sobre la justicia relacionan el concepto de justicia con normas de conducta de los seres humanos, o principios orientadores de su conducta, de manera que todo aquello que escape a la conducta del ser humano no es susceptible de ser considerado justo o injusto.106 En cuanto a la determinación de lo justo e injusto, Amartya Sen subraya que no puede hacerse a través de ideas preconcebidas que carecen de sustento suficiente para llegar a una respuesta, sino que es necesario llevar a cabo un ejercicio racional complejo en el que entren en juego diferentes tipos de dinámicas argumentativas. Esto no impide, sin embargo, afirmar la dificultad inmanente de la consecución de consensos para determinar lo justo o lo injusto.107
En este contexto, el concepto de "justicia de transición" es definido por algunos autores108 como el conjunto de intentos o procesos de una sociedad para superar situaciones de abusos cometidos a gran escala, con el fin de identificar a los responsables y contribuir al proceso de reconciliación.109
Para estos autores, de lo que se trata en última instancia es de adoptar, en aras de facilitar los procesos de transición, un conjunto de medidas de política pública en el ámbito de la determinación de la verdad, el establecimiento y la realización de responsabilidades individuales y la reparación a las víctimas, dirigidas a reducir significativamente el contenido de los deberes de los Estados a investigar, juzgar, sancionar y reparar las graves violaciones de derechos humanos y los correlativos derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.110
La adopción de este tipo de medidas, a las que sorprendentemente se califica como "justicia" en lugar de "medidas de política pública", es justificada por sus promotores con base en la imposibilidad de satisfacer plenamente los mencionados derechos de las víctimas debido al carácter masivo de las violaciones, la necesidad de comprometer de manera notable su contenido para alcanzar acuerdos que permitan realizar procesos de transición, y las excepcionales y únicas circunstancias que rodean estos últimos.111
Sin embargo, la necesidad de una transición no es nada excepcional en los contextos en los que se producen graves violaciones de derechos humanos constitutivas de delitos internacionales.112 Cuando el desprecio por la dignidad humana, ya sea por el deterioro de los sistemas políticos, la existencia de conflictos armados o ambos, alcanza los niveles de violencia propios de situaciones de genocidio, crímenes de lesa humanidad o prácticas generalizadas de crímenes de guerra, la necesidad de procesos de transición se presenta como un hecho ineludible. En consecuencia, las medidas de política pública que se engloban en el concepto de justicia de transición están dirigidas a tener un impacto directo en el tratamiento general otorgado a los crímenes internacionales, tanto desde la perspectiva de los deberes de los Estados, como de los derechos de las víctimas.
Para otros autores, el concepto de "justicia de transición" no puede limitarse a medidas relativas al esclarecimiento de la verdad, la investigación, el enjuiciamiento y la sanción de los responsables y la reparación a las víctimas, sino que ha de extenderse a la adopción de políticas públicas dirigidas a abordar las causas sociales, económicas, políticas y culturales de la violencia. Como Félix Reátegui ha subrayado,
...los retos y deberes que las sociedades que emergen del autoritarismo o de la violencia armada afrontan, no son, solamente, los relativos al logro de una transición efectiva en términos de institucionalidad política; son, también y centralmente, tareas referidas a la provisión de medidas de justicia frente a las víctimas de violaciones de derechos humanos, al esclarecimiento y el reconocimiento colectivo y crítico de los hechos del pasado, y en última instancia, a la creación de condiciones para tener una paz sostenible.113
De esta manera, el concepto de justicia de transición desborda el ámbito del derecho, y se nutre de un universo de variables políticas, sociales, económicas y culturales que conforman la situación en la que debe aplicarse.
A la división existente sobre el alcance y naturaleza de las medidas de política pública incluidas en el concepto de justicia de transición se une la pretensión de algunos de sus proponentes de aplicarlo tanto a los procesos de retorno a la democracia como a los dirigidos a la consecución de la paz en el medio del conflicto. Es por ello que autores como Farid Benavides sostienen que este concepto
...está cargado con una fuerte ambigüedad, pues se aplica por igual a situaciones de transición desde gobiernos autoritarios, formando parte de los estudios de la transición a la democracia, así como a situaciones de paso de una situación de conflicto armado, internacional y no internacional, a una situación de paz, formando de ese modo parte de los estudios de paz.114
A la luz de tan notables ambigüedades que rodean al concepto de justicia de transición, no es posible afirmar que el mismo forme parte del derecho internacional consuetudinario, mucho menos del derecho imperativo, puesto que no sólo carece de la suficiente determinación y especificidad de contenido, sino que no disfruta del necesario consenso para su consolidación normativa. Es por ello que dicho concepto sólo aparece recogido normativamente en instrumentos que plantean principios de su aplicación, pero que en la realidad se encuentran lejos de constituirse como normas duras de derecho internacional.115
En consecuencia, los estándares promovidos desde la justicia de transición en materia de cumplimiento con los postulados de la lucha contra la impunidad, la reparación a las víctimas y la obtención de la verdad, deberán ser compatibles con la responsabilidad internacional penal por la comisión de delitos internacionales y los correlativos deberes de investigación, sanción y reparación de los Estados, y derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.
VI. Conclusión
La necesidad de redefinir el ámbito de actuación del concepto de justicia de transición partiendo del paradigma "no hay paz sin justicia"
El bien jurídico protegido por los crímenes de lesa humanidad forma parte del fundamento último sobre el que se construye el actual ordenamiento jurídico internacional. Además, en la actualidad se encuentra consolidada tanto en el derecho internacional general como en el derecho convencional, la regulación de la categoría de los crímenes de lesa humanidad y sus efectos jurídicos, entre los que cabe destacar: (i) la prohibición expresa de actos graves de violencia sistemática o generalizada contra la población civil; (ii) la atribución de responsabilidad internacional penal frente al conjunto de la sociedad internacional a los máximos responsables de tales conductas, y (iii) la imprescriptibilidad y prohibición de leyes de amnistía frente a dicha responsabilidad internacional penal.
En cuanto al carácter imperativo o de ius cogens de esta regulación, la jurisprudencia consolidada de la Corte IDH afirma la naturaleza de derecho imperativo de la prohibición expresa dirigida a los Estados, de incurrir en actos graves de violencia sistemática o generalizada contra la población civil. Además, en los casos Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Penal Miguel Castro Castro y La Cantuta, la Corte IDH ha afirmado también el carácter de ius cogens de la normativa que atribuye responsabilidad internacional penal a quienes incurren en crímenes de lesa humanidad, así como de la que afirma la imprescriptibilidad de tal responsabilidad y prohíbe las leyes de amnistía. Por su parte, la jurisprudencia de los tribunales internacionales penales, particularmente la del TPIY, ha subrayado el carácter imperativo de las normas que atribuyen responsabilidad internacional penal a quienes incurren en genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra.
No ha sido, sin embargo, tan vocal en este sentido la jurisprudencia de la CIJ y la CEDH, al analizar la posible colisión entre la categoría de los crímenes de lesa humanidad y sus efectos jurídicos, y las normas consuetudinarias que establecen el principio de inmunidad de jurisdicción de los Estados. Ambas cortes han aceptado la existencia de crímenes internacionales de ius cogens, si bien en el caso de la CEDH sus pronunciamientos se han limitado al delito de tortura. Sin embargo, han guardado silencio a la hora de extender dicho carácter imperativo a sus efectos, al centrar sus conclusiones en que la naturaleza procesal del principio de inmunidad de jurisdicción del Estado no puede entrar nunca en conflicto con la naturaleza sustantiva de la regulación que proscribe los delitos internacionales de ius cogens.
Por último, es necesario subrayar que frente a la regulación internacional del fenómeno de la lesa humanidad, no es posible afirmar que la aplicación del concepto de justicia de transición haga parte del derecho internacional general o convencional, y mucho menos del derecho imperativo, puesto que carece de la suficiente determinación y especificidad de contenido, y no disfruta del necesario consenso para su consolidación normativa. En consecuencia, al no contar la justicia de transición con un apoyo normativo de la misma naturaleza del que es propio de los crímenes de lesa humanidad y sus efectos, se plantea la necesidad de que aquélla redireccione su actuación hacia la búsqueda de fórmulas, que partiendo epistemológicamente del respeto al paradigma "no hay paz sin justicia" como condición de validez, permitan aligerar algunas de las tensiones observadas en los actuales procesos de transición.
