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Boletín mexicano de derecho comparado

versión On-line ISSN 2448-4873versión impresa ISSN 0041-8633

Bol. Mex. Der. Comp. vol.44 no.132 México sep./dic. 2011

 

Artículos

 

La objeción de conciencia del personal sanitario ante los avances de las ciencias de la vida*

 

The Conscientious Objection of the Sanitary Personnel in the Presence of Advances of the Sciences of the Life

 

Juan José Bonilla Sánchez**

 

** Abogado, profesor de derecho constitucional, Universidad de Sevilla.

 

Correspondencia:

* http://personal.us.es/juanbonilla/index.html, juanbonilla@us.es.

 

*Artículo recibido el 15 de abril de 2010
Aceptado para su publicación el 18 de noviembre de 2010.

 

Resumen

Este trabajo de investigación aborda esencialmente el contenido, límites, garantías y situación de la objeción de conciencia de los profesionales y científicos sanitarios, antes y después de la entrada en vigor en España de la Ley Orgánica 2/2010, de Salud Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo. De la misma manera, se realiza una somera contribución a la solución de los problemas que plantean la naturaleza y la protección jurídica que merece la criatura in ventre y el supuesto conflicto con la voluntad de su madre.

Palabras clave: aborto, objeción de conciencia, bioética, eutanasia, tratamientos médicos.

 

Abstract

In this one the work of research approaches essentially the content, limits, guarantees and situation ofthe conscientious objection of the professionals and sanitary scientists before and after the entry into force in Spain of Organic Law 2/2010, of reproductive health and voluntary interruption of the pregnancy (abortion). Ofthe same way, a small contribution is realized to the solution ofthe problems that they raise the nature and the juridical protection that deserves the creature in ventre and the supposed conflict with the will of your mother.

Keywords: abortion, conscientious objection, bioethical, euthanasia, health care.

 

Sumario

I. Planteamiento. II. Régimen jurídico y naturaleza. III. Sujetos. IV. Ámbito sanitario sobre el que recae la facultad objetora. V. Justificación de la objeción de conciencia. VI. Clases de objeción sanitaria. VII. Tiempo y forma de ejercicio. VIII. Límites. IX. Efectos. X. Protección. XI. A modo de conclusión. La objeción del profesional sanitario en la futura Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo. XII. Bibliografía.

 

I. Planteamiento

La negativa a un tratamiento médico puede proceder del propio paciente, como sucede en los casos en que los testigos de Jehová se oponen a que se les practiquen transfusiones sanguíneas, o del profesional de salud que declina realizar el acto sanitario oportuno. Estas páginas van a ocuparse del análisis de la segunda objeción, la del sujeto activo de la relación jurídica sanitaria.

Nuestra Constitución Española de 1978 reconoce en su artículo 43.1, el derecho a la protección de la salud como principio rector de la política social y económica; y en el artículo 43.2 marca que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, encomendando a la ley el establecimiento de los derechos y deberes de todos al respecto. Más adelante, en el artículo 51, encomienda a los poderes públicos la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

La salud es un derecho de la personalidad de configuración legal, complementaria de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física. Su naturaleza es prestacional, e impone a todos los sujetos, públicos y privados, la obligación negativa de abstenerse de cometer acciones que puedan lesionar dicho bien jurídico primordial del individuo.

Para desarrollar el citado derecho, se aprobaron en España la Ley 14/1986, de 25-04, General de Sanidad (publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 102, de 29-4-1986); el Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina del Consejo de Europa (publicado en el Boletín Oficial del Estado, núm. 251, de 20-10-1999), vigente en nuestro país desde el 1-01-2000 y la Ley 41/2002, de 14-11, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de los Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 274, de 15-11-2002), sin contar aquí las numerosas normas autonómicas que existen sobre la materia.1

Las disposiciones aludidas se traducen en la práctica como una carta de derechos y deberes de los usuarios de la sanidad que podemos contemplar expuesta en lugar preferente de los hospitales, clínicas y centros de salud.2 Si nos detenemos en su análisis, comprobaremos cómo el personal sanitario, además de cuidar la salud del individuo y de la comunidad, respetando la vida humana y la dignidad de la persona, está sujeto a otras cargas de corrección técnica en su actuación y de respeto a las decisiones del paciente. Todo ello evidencia la complejidad de la regulación de la profesión médica, que no sólo se integra por normas jurídicas, sino también por reglas éticas, por técnicas y por prácticas que derivan de la lex artis profesional.3

Seoane Rodríguez,4 a raíz de un informe elaborado por un grupo internacional de expertos bajo los auspicios del Hastings Center de Nueva York,5 manifiesta que hoy se ha sustituido el tradicional paternalismo del médico, que adoptaba decisiones sin tener en cuenta las opiniones de sus pacientes, basándose en los beneficios que le proporcionaban sus superiores conocimientos, pericia y experiencia, por el respeto a la autonomía del enfermo, que puede decidir autónomamente las terapias a aplicar sobre su vida o salud.

Entre ese deber del terapeuta de procurar curar y el libre albedrío del enfermo, capaz e informado, para aceptar o rechazar el tratamiento aconsejado, se sitúa la objeción de conciencia del primero, como una negativa al cumplimiento de determinadas obligaciones jurídicas personales que reputa contrarias a sus creencias religiosas, deontológicas o morales.

 

II. Régimen jurídico y naturaleza

Es evidente que pueden existir múltiples y diversas objeciones de conciencia: al servicio militar, al aborto, a recibir tratamientos médicos, al pago de impuestos, a integrar mesas electorales, a ser jurado, o a recibir determinada educación; tantas como deberes impone el ordenamiento, pero muy pocas han sido recibidas por él de manera expresa.6

La Constitución Española se ocupa señaladamente de la objeción de conciencia al servicio militar en su artículo 30.2, como una excepción a la obligación, igualmente constitucional, de defender a España del artículo 30.1, que, de momento, está suprimida por la Disposición Adicional 13a. de la Ley 17/1999, de 18-05, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas. Goza de regulación por la Ley Orgánica 22/1998, de 6-07, de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria y como motivo de desigualdad que es, exige que el discrepante realice una tarea sucedánea en beneficio de la comunidad, también hoy aplazada por el Real Decreto 342/2001, de 4-04.

De igual forma, la carta magna permite la cláusula de conciencia de los profesionales de la información en el artículo 20.1.d, que ha sido disciplinada por la Ley Orgánica 2/1997, de 19-06. Pero ninguna norma antes de 2010 se ha aplicado a reglamentar la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios.7

Hubo de ser la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11-04, resolviendo la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica 9/1985, de 5-07, la que en su fundamento jurídico 14o. expuso que la objeción de conciencia es una de las facultades que forman parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocida en el artículo 16.1 de la Constitución Española.8 La mencionada ley despenalizaba los abortos terapéutico (grave peligro para la madre), ético (embarazo consecuencia de una violación) y eugenésico (graves malformaciones del feto).

Posteriormente, la alta instancia cambió de parecer y consideró a la objeción como una excepción al cumplimiento de ciertos deberes. Es un derecho autónomo de naturaleza constitucional pero no fundamental, aunque relacionado con las libertades religiosa e ideológica del artículo 16 de la Constitución, y está protegido por el recurso de amparo. Sin el reconocimiento constitucional o legal no podría ejercerse, y por sí mismo, no es suficiente para liberar a los ciudadanos de obligaciones constitucionales o "subconstitucionales" por motivos de conciencia, por el riesgo anexo que supone relativizar los mandatos jurídicos.9

Asimismo, manifestó el Tribunal que la objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro derecho o en derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de Estado.10

La objeción de conciencia de médicos, farmacéuticos y enfermeros sí que está prevista y reglada en sus normas de conducta profesional. El artículo 26 del Código de Ética y Deontología Médica, de 10-11-1999, determina que el médico tiene el derecho a negarse por razones de conciencia a aconsejar alguno de los métodos de regulación y de asistencia a la reproducción, a practicar la esterilización o a interrumpir un embarazo. Informará sin demora de su abstención y ofrecerá, en su caso, el tratamiento oportuno al problema por el que se le consultó. Respetará siempre la libertad de las personas interesadas de buscar la opinión de otros médicos. Y deberá considerar que el personal que con él colabora tiene sus propios derechos y deberes. El médico podrá comunicar al Colegio de Médicos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes, especialmente si dicha condición le produce conflictos de tipo administrativo o en su ejercicio profesional. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria.

El 14 de diciembre de 2000, la Asamblea de Colegios Farmacéuticos de España aprobó el Código de Ética y Deontología de la Profesión Farmacéutica. En el artículo 28, se alude expresamente al derecho de objeción en los siguientes términos: "La responsabilidad y libertad personal del farmacéutico le faculta para ejercer su derecho a la objeción de conciencia respetando la libertad y el derecho a la vida y a la salud del paciente". El artículo 33 decreta que el farmacéutico podrá comunicar al Colegio de Farmacéuticos su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes. El Colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria.

El artículo 22 de las Normas Deontológicas que Ordenan el Ejercicio de la Profesión de Enfermería en España con Carácter Obligatorio, aprobadas por Resolución 32/1989 del Consejo General de Enfermería de España, establece que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16.1 de la Constitución Española, la/el enfermera/o tiene, en el ejercicio de su profesión, el derecho a la objeción de conciencia que deberá ser debidamente explicitado ante cada caso concreto. El Consejo General y los colegios velarán para que ninguna/o enfermera/o pueda sufrir discriminación o perjuicio a causa del uso de ese derecho.

Los autores han mirado a la objeción de conciencia sanitaria como un supuesto de colisión de los derechos del profesional con los del paciente; o de pugna entre dos deberes sanitarios, el jurídico de actuar y el moral de abstenerse; o como un compromiso entre un deber y un derecho; o como un conflicto entre valores.11

Aquí mantendré que las normas deontológicas, a pesar de ser morales, tienen plena eficacia jurídica, porque es la propia ley la que reenvía directamente a las mismas para fijar el contenido de los derechos, deberes y responsabilidades del profesional sanitario:12

a) El artículo 1.258 del Código Civil español obliga a las partes de una relación contractual no sólo a cumplir lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. La materia que nos ocupa está regida en gran medida por los usos y prácticas profesionales sanitarias que integran la denominada lex artis ad hoc.

b) El artículo 5 i. de la Ley 2/1974, de 13-02, de Colegios Profesionales expone que corresponde a los colegios profesionales ordenar en el ámbito de su competencia la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional, y por el respeto debido a los derechos de los particulares, así como ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial.

El artículo 28 de la Ley 10/2003, de 6-12, de Colegios Profesionales de Andalucía, preceptúa que las actividades profesionales deberán desarrollarse de conformidad a las normas deontológicas de la profesión.

Al amparo de dichas leyes se dictan los Estatutos de los Colegios Profesionales que remiten a sus respectivos códigos deontológicos, y que son aprobados mediante Real Decreto, que, recordemos, también es una fuente del derecho.13

c) El artículo 4 del Convenio de Oviedo para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con Respecto a las Aplicaciones de la Biología y la Medicina, de 4-04-1997, proclama que "toda intervención en el ámbito de la sanidad, comprendida la experimentación, deberá efectuarse dentro del respeto a la normas y obligaciones profesionales, así como a las normas de conducta aplicables en cada caso".

d) El artículo 19, b) de la Ley 55/2003, de 16-12, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, le obliga a "ejercer la profesión... con observancia de los principios técnicos, científicos, éticos y deontológicos que sean aplicables".

e) El artículo 4.5 de la Ley 44/2003, de 21-11, sobre Ordenación de las Profesiones Sanitarias, dispone que los profesionales sanitarios tendrán como guía de su actuación el servicio a la sociedad, el interés y salud del ciudadano a quien se le presta el servicio, el cumplimiento riguroso de las obligaciones deontológicas, determinadas por las propias profesiones conforme a la legislación vigente, y de los criterios de normo-praxis o, en su caso, los usos generales propios de su profesión.

f) El artículo 41.2, del susodicho cuerpo legal, respecto a la prestación de servicios por cuenta ajena en centros privados, prescribe que los profesionales sanitarios se hallan obligados a ejercer la profesión, o desarrollar el conjunto de las funciones que tengan asignadas, con lealtad, eficacia y con observancia de los principios técnicos, científicos, profesionales, éticos y deontológicos que sean aplicables.14

Conviene que la deontología y la bioética, ya que disciplinan relaciones entre hombres, no sólo perfumen la interpretación de las normas, sino que también inspiren al legislador, particularmente en las materias que afectan a derechos fundamentales como la vida, la integridad física y moral, la libertad o la igualdad. Porque, como ha quedado demostrado, en España se ha producido la juridificación de la norma ética de manera formal y expresa, su plena incorporación al ordenamiento jurídico.

En consecuencia, el desarrollo de esta facultad de discrepar por razones de conciencia, que integra el contenido esencial de las libertades fundamentales de conciencia y religiosa, debería hacerse por ley orgánica (artículo 81.1 de la Constitución Española y doctrina del Tribunal Constitucional sobre el mismo).15 No obstante, aunque no se llevará a cabo la regulación por ley, por la eficacia directa de que gozan los derechos fundamentales, será siempre invocable ante los poderes públicos, los tribunales ordinarios de justicia y el Tribunal Constitucional, ya que su nivel de protección es el reforzado del artículo 53.2 de la Constitución Española.

 

III. Sujetos

En el derecho español, en principio, parece que sería admisible la objeción sanitaria en tres casos: la práctica del aborto, el cumplimiento de las instrucciones previas y la dispensación farmacéutica.16

Consideramos que pueden objetar todos los profesionales sanitarios, es decir, los licenciados en medicina, farmacia, odontología, veterinaria, psicología, química, biología, bioquímica u otros licenciados universitarios en ciencias de la salud y los diplomados en enfermería, fisioterapia, terapia ocupacional, podología, óptica y optometría, dietética y nutrición humana.17

Además podrían hacerlo los farmacéuticos, los investigadores y los jueces, en los términos que luego comprobaremos.

 

IV. Ámbito sanitario sobre el que recae la facultad objetora

Si atendemos a la lex artis ad hoc, a la praxis y a la ética, es esgrimible la objeción sanitaria frente a las actuaciones que pudieran lesionar el derecho a la vida, en sus inicios o en su término y los derechos a la integridad física y a la indemnidad moral.

Así, no sólo abarcará la provocación de aborto, sino también la contracepción, en especial la post-coital; la esterilización voluntaria; la reproducción asistida; la investigación destructiva de embriones; la selección preconcepcional de sexo; la alimentación forzada de huelguistas de hambre; el concurso con la policía en el uso de fármacos para la obtención de información; las transfusiones de sangre; el trasplante de órganos; algunas intervenciones de psicocirugía; determinados experimentos sobre hombres o animales; la suspensión de tratamientos médicos a petición del paciente; la participación en la ejecución de la pena capital; la cooperación médica al suicidio y la eutanasia.18

 

V. Justificación de la objeción de conciencia

Unos piensan que, despenalizadas ya ciertas acciones, como el aborto o la esterilización, es injusto que el médico las deniegue a quien las solicita, en tanto en cuanto que figuran entre las prestaciones sanitarias ofrecidas, e incluso subvencionadas, por los servicios públicos de salud.

Otros sostienen que, en una sociedad avanzada, cuidadosa de los derechos y libertades de sus ciudadanos, nadie puede ser legítimamente obligado a ejecutar una acción que repugna seriamente a su conciencia moral.

No le es difícil al objetor rechazar, como parte de su trabajo profesional, la práctica de ciertas habilidades con un doble argumento:19

a) Ético, porque lesionan el respeto máximo debido a la vida humana. Ésta tesis vale frente a todas las "indicaciones" legales del aborto (riesgo vital para la madre, malformación fetal, gestación consecutiva a violación o hipotética necesidad socioeconómica de la mujer), pero sólo las dos primeras, terapéutica y eugenésica, requieren conocimientos genuinamente médicos para ser llevadas a cabo.

Según las normas deontológicas, el médico es un servidor de la vida humana y de la dignidad de la persona. Sólo puede, si quiere, practicar los abortos legalmente despenalizados y le incumbe tratar al ser humano embriofetal enfermo o sano, de acuerdo con las mismas directrices éticas que se aplican a los demás pacientes, incluido el consentimiento informado de sus progenitores.20

b) Científico-profesional, porque acabar con una vida no es una solución a algunos problemas médicos. El argumento hace frente al llamado aborto terapéutico, ya que el experto puede ofrecer alternativas válidas de tratamiento que respetan también la vida del no nacido. Y de la misma forma, al aborto eugenésico, que busca eliminar al feto afectado por infecciones o malformaciones graves, porque es extraña a la medicina la idea de que los seres humanos han de estar libres de imperfecciones.

Coincido con Herranz Rodríguez cuando contesta a los que niegan la objeción por el hecho de que algunas profesiones conllevan la previa aceptación por el sujeto de un determinado estatus que condiciona y limita la libertad de actuación del mismo en determinadas circunstancias; es decir, que la naturaleza y contenidos propios de la carrera escogida por alguien o los compromisos derivados de ciertas funciones que asume requieren el sacrificio de alguno de los derechos que tiene como persona.

Pero las condiciones que acata el profesional sanitario no son idénticas en todo momento. Cuando comenzó la carrera o se licenció, ¿asumió el deber de practicar abortos, eutanasias o dispensar contraceptivos?, ¿existían ya dichas obligaciones en la ley, o en los itinerarios curriculares, o en la jurisprudencia, o en los protocolos y reglas de la lex artis, o en las normas deontológicas de la profesión? ¿O más bien se las pretenden imponer las nuevas ideas y conductas políticas y sociales actuales?21

 

VI. Clases de objeción sanitaria

1. La objeción de conciencia al aborto

Según el Tribunal Constitucional y las ya citadas normas sobre deontología médica, enfermera y farmacéutica, los profesionales sanitarios pueden objetar al aborto, despenalizado hoy en los tres supuestos y a referidos: grave peligro para la vida o la salud física y psíquica de la embarazada, cuando el embarazo fuera consecuencia de una violación o en el caso de que se presumiera la existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto.

¿Es el aborto un derecho de la gestante? ¿Está el profesional sanitario obligado a practicar el aborto? Ortega Gutiérrez analiza las diversas posturas existentes frente a la naturaleza jurídica constitucional del aborto, resumiéndolas así:

1a. La ley simplemente no castiga una forma del delito, por lo que no le concede a la embarazada un derecho subjetivo al aborto ni, por ello, le impone un deber al médico de practicarlo. Si no hay obligación legal no sería necesaria la objeción de conciencia.

2a. La facultad de la embarazada a que se le practique el aborto deviene del Real Decreto 2409/1986, sobre Centros Sanitarios Acreditados y Dictámenes Preceptivos para la Práctica Legal de la Interrupción Voluntaria del Embarazo. No es derecho ni deber constitucional para nadie, sino una obligación más del personal funcionario y laboral al servicio de la administración sanitaria.

3a. La embarazada es titular de un bien jurídicamente tutelado que limita el derecho del sanitario a contraponer su libertad de conciencia del artículo 16 de la Constitución Española.

4a. La gestante es titular de un derecho fundamental a disponer sobre su cuerpo, nacido de los artículos 10, 17 y 43.1 de la Constitución Española.22

Los principales argumentos científicos, sociales y económicos a favor del aborto que he encontrado en la red son que la mujer es dueña de su cuerpo; que el embrión es una masa sin actividad ni personalidad; que abortar es algo distinto a la interrupción voluntaria del embarazo; que legalizarlo no es sinónimo de aprobarlo; que la ley que penaliza el aborto es represiva, mientras que la que lo liberaliza es democrática, progresista y plural; que es necesario impedir los abortos clandestinos por sus riesgos sanitarios físicos y psíquicos para la mujer; que el aborto es la única solución en los casos de violación de la mujer; que hay que evitar el sufrimiento de los hijos con malformaciones genéticas; que nadie debe nacer para el rechazo, el hambre y la miseria o que es injusto que sólo puedan abortar los ricos.23

Los sujetos legitimados para ejercitar el derecho a la objeción de conciencia frente al aborto son el médico y el personal colaborador —anestesistas, matronas, asistentes técnicos sanitarios, enfermeros o auxiliares de clínica—, así como los especialistas encargados de emitir los dictámenes preceptivos. Puede rehusar todo el personal sanitario que directamente participe o coopere necesariamente mediante procedimientos y actividades dirigidas a determinar la interrupción voluntaria del embarazo.

Puede negarse a la práctica abortiva tanto el autor material u operador dominante de la conducta, como el autor mediato que se sirve como instrumento de un tercero que la ejecuta; como los coautores que se han dividido entre sí la realización del hecho, o como los que participan en una labor ajena realizando actos de carácter preparatorio o de colaboración posterior a su consumación que, directa o indirectamente, provocan o culminan el efecto abortivo.

A mi entender, son objetables tanto las labores preliminares (emisión de informes y dictámenes previos, sedación, colocación de vías, rasurado, monitorización, control de dilatación o vigilancia de las constantes vitales), como las principales y accesorias imprescindibles para alcanzar el resultado.

Por el contrario, debe entenderse que no está amparado por el derecho a la objeción el resto del personal que preste sus servicios en un centro acreditado para la práctica de interrupciones del embarazo, ya sea sanitario, como celadores o camilleros; o ya sea administrativo y de mantenimiento, como recepcionistas, limpiadores o cocineros.

La doctrina se muestra dividida respecto a que pueda objetar la persona jurídica sanitaria, pública o privada, por carecer de una "conciencia individual". Yo entiendo que si es privada y tiene personalidad jurídica y por ello capacidad de una voluntad distinta, visible y separada de sus miembros, sí que puede mantener un ideario propio y oponerse en bloque a las prácticas abortivas.24

2. La objeción de conciencia a las instrucciones previas

Supone el rechazo por parte del personal sanitario que atiende al paciente de las disposiciones que éste ha ordenado seguir por si en un futuro se encuentra incapacitado para tomar o manifestar decisiones sobre sus cuidados médicos, como consecuencia de un grave deterioro físico y/o mental.

Las instrucciones previas están previstas en el artículo 11.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica de la Autonomía del Paciente.

La mayoría de las comunidades autónomas han legislado sobre el llamado "testamento vital" y han creado los correspondientes registros para inscribirlos. Algunas también han reconocido expresamente el derecho de los profesionales sanitarios a formular objeción de conciencia respecto del cumplimiento de instrucciones previas de los pacientes (véase el artículo 3.3 de la Ley 3/2005, de 23-05, de la Comunidad de Madrid; el artículo 5.3 del Decreto 168/2004, de 10-09 de la Comunidad Autónoma de Valencia, o el artículo 6 de la Ley 1/2006, de 3-03, de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares).25

El 17-03-2010, el Parlamento de Andalucía ha aprobado por unanimidad la Ley 2/2010, de 8 de abril, de Derechos y Garantías de la Dignidad de la Persona en el Proceso de la Muerte, conocida como "ley de muerte digna", que no regula la objeción de conciencia de los sanitarios. Entre sus principales aspectos, limita el esfuerzo terapéutico, prohíbe el ensañamiento terapéutico, permite a los pacientes rechazar un tratamiento que prolongue su vida de manera artificial y da cobertura a la sedación paliativa para aliviar el sufrimiento de los enfermos aunque ello pueda "acortar su vida".26

3. La objeción de conciencia farmacéutica

Hay que señalar que el artículo 108 de la Ley 25/1990, de 20-12, del Medicamento, considera como infracción grave la negativa a dispensarlos "sin causa justificada". En consecuencia, esta objeción abarcaría a la denegación a facilitar ciertos remedios por razones profesionales —su impertinencia o inutilidad— o éticas —porque la provocación del efecto atenta contra la ideología, religión o creencias morales del boticario—.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 23-04-2005 ha afirmado que el contenido constitucional de la objeción de conciencia forma parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la Constitución Española. Está en estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la Constitución Española) y el derecho a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución Española) y reserva una acción en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios con competencia en materia de prescripción y dispensación de medicamentos.

El farmacéutico puede objetar a cooperar en el aborto, negándose a la producción o dispensación de fármacos directa y explícitamente abortivos, o encubiertos bajo el nombre de anticonceptivos, como la llamada "píldora del día siguiente" (pds);27 al despacho de anticonceptivos que en algún caso pueden actuar como abortivos, sea como efecto no deseado o como efecto buscado; o a facilitar productos sanitarios que producen el aborto, tal como el dispositivo intrauterino (diu), que a la par que evita que el esperma llegue al óvulo para fertilizarlo, también impide que un óvulo fecundado se adhiera al útero.

Asimismo, el farmacéutico puede declinar su participación en la elaboración o tráfico de ansiolíticos, anestésicos o sedantes susceptibles de ser usados en los procesos de eutanasia, o de ayuda médica al suicidio.28

4. La objeción de otros que intervienen sobre la vida o integridad ajenas

De la misma manera, todos los que consideren que pueden lesionar con su conducta los llamados derechos morales de la personalidad de otro, como la vida o la integridad, tienen derecho de retraerse de cualquier acción en tal sentido.29

Para todos los que investigan sobre las ciencias de la vida, existe una iniciativa del Sindicato Comisiones Obreras que incorpora una proposición de ley de objeción de conciencia científica. En ella puede inhibirse de actuar cualquiera que, por vínculo laboral, estatutario o funcionarial, esté ligado con actividades de investigación y desarrollo cuya consecuencia suponga un daño para el medio ambiente, los seres vivos o la dignidad y los derechos fundamentales de la persona, así como los becarios y estudiantes.

Se imaginan en todo caso incluidas en el ámbito de la objeción las manipulaciones genéticas de microorganismos, plantas, animales y seres humanos; su utilización y comercialización; la liberación al medio ambiente de organismos modificados genéticamente; las intervenciones sobre los seres vivos que les causan trastornos o menos cabos orgánicos, funcionales, psicológicos o de conducta, por procedimientos mecánicos, farmacológicos o de cualquier otra índole; las actividades de investigación y desarrollo en armamento, especialmente las enfocadas al perfeccionamiento de armas de destrucción masiva (nucleares, químicas o biológicas) y los tratamientos tecnológicos de la información, informáticos o telemáticos, que afecten a la intimidad de las personas.

En todos los centros educativos, incluidas las universidades, se deberá contemplar como facultativa la asistencia a las prácticas de laboratorio en las que se pueda experimentar con animales. En los cursos se organizarán, antes del comienzo del año académico, modalidades de enseñanza que no prevean actividades o intervenciones de experimentación animal para la superación de las pruebas.

Cuando alguien presenta una solicitud de objeción ante el Consejo de Objeción de Conciencia en Materia Científica se suspende su obligación de realizar las actividades alegadas. Las decisiones del Consejo se dictarían en 30 días y son susceptibles de un recurso de revisión, cuya resolución abre al interesado la vía contencioso-administrativa ante los tribunales ordinarios de justicia.30

 

VII. Tiempo y forma de ejercicio

Puede objetarse en cualquier momento, pero deberá comunicarse la decisión al solicitante de la asistencia sanitaria, a sus familiares o a sus representantes cuanto antes, para que puedan elegir otro profesional que preste el servicio.

No es precisa forma especial, ni requisito ulterior de validez o eficacia de ningún tipo para que la declaración de voluntad objetora sea operativa, aunque considero que debe hacerse constar por escrito y reflejarse en la historia clínica de la gestante, a los efectos de probar que la conducta omisiva del sanitario estaba respaldada jurídica y éticamente.

No obstante lo expuesto, el profesional que objeta suele hacerlo en la práctica por escrito, dirigido al responsable del Servicio Sanitario o a su Colegio Profesional y las normas reguladoras de ambos determinan expresamente sus deberes en tal caso.31

No me parece conveniente ni necesario que se creen registros de objetores en los centros sanitarios, porque ello supone elaborar una ilícita base de datos para reflejar las creencias ideológicas o religiosas de los profesionales, ya que ello atentaría contra sus derechos a la libertad religiosa e ideológica y a la intimidad, consagrados en los artículos 16 y 18 de la Constitución Española.

 

VIII. Límites

El primero de ellos, evidentemente, es la garantía del orden público protegido por la ley del artículo 16 de la Constitución Española; esa tranquilidad y paz social que deviene del respeto de todos al ordenamiento jurídico.32 El artículo 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa, que desarrolla el precepto, concreta los límites del orden público en la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública.

Abundando en los criterios que expone Sieira Mucientes, hemos de suponer como restricciones al ejercicio del derecho, siempre que el empresario no pueda sustituirle en la realización de la tarea conflictiva con su conciencia, las siguientes:33

a) Para el objetor vinculado laboralmente con un empresario sanitario: Si en su contrato se estipuló que debía realizar abortos o practicas tendentes a la muerte digna del paciente, debe obedecer las instrucciones lícitas del empresario que dirige y controla la actividad, basándose en la libertad de empresa y en la atención a sus necesidades organizativas (artículo 20 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1995). Si las incumple y se niega podrá ser despedido procedentemente.

b) Para el objetor ligado funcionarial y estatutariamente con las administraciones públicas sanitarias le sujetan las exigencias derivadas de los principios de jerarquía y de normal funcionamiento del servicio de salud, que, por ahora, no incluyen la realización de prácticas abortivas inexcusablemente (artículos 20 y ss. del Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social de 1966).34

Respecto al interés del legislador en la cobertura del servicio abortivo por la Seguridad Social, estimo que sería un límite frente a la objeción de conciencia institucional de los centros sanitarios públicos, que no pueden oponerse en bloque, pero que tampoco impide la objeción particular del personal al servicio de las instituciones sanitarias, sea o no directivo.

También se me ocurre, como obstáculo al libre ejercicio del derecho de renuncia, el caso en que el objetor esté en funciones de guardia, o sea el único profesional capaz de prestar asistencia y la intervención que le repugna sea imprescindible para evitar la muerte o lesión grave del necesitado. Como ocupa una posición de garante de la salud ajena, si no actúa, puede cometer un delito de homicidio por omisión (artículo 138), o de omisión del deber de socorro (artículo 195), o de denegación de asistencia del artículo 196, todos ellos del Código Penal Español, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.

Podría invocar en su defensa, en cualquier caso, la actuación en el ejercicio legítimo de un derecho, bien como eximente de responsabilidad criminal (artículo 20.7 del Código Penal), o bien como atenuante de la misma (artículo21.1 del mismo cuerpo legal).

 

IX. Efectos

La objeción no puede acarrear consecuencias discriminatorias ni perjuicios laborales, económicos o sociales para el que la ejercita, ya que se vulnerarían sus derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 y 16 de la Constitución Española. El empleador de salud, en consecuencia, debe tener previstas las oportunas medidas para sustituir al objetor.35

Más atrás apunté que el objetor vinculado por una relación laboral que se compromete en su contrato a realizar o cooperar en prácticas abortivas o de eutanasia puede cambiar de parecer y oponer después razones de conciencia a la realización de las mismas, pero, si lo hace, merece ser despedido procedentemente por ello. Si el contrato no especificó nada al respecto y el trabajador es despedido, la medida sería calificada de improcedente o nula por los tribunales.

 

X. Protección

La objeción no puede justificar que se adopten medidas discriminatorias contra el objetor, ni que se le exijan prestaciones que reemplacen a las que él se negó a cumplir.

El funcionario de salud objetor que sea represaliado con correcciones distintas a las previstas normativamente, podrá impugnarlas en la vía administrativa, o en la contencioso-administrativa ordinaria, o en la especial y sumaria de tutela de derechos fundamentales.

Con referencia a las incidencias de la relación jurídica privada de empleo del personal estatutario no funcionario, se aplicarán las reglas de la modalidad procesal correspondiente previstas en la Ley de Procedimiento Laboral, en cuya tramitación se observarán los principios y garantías que informan el proceso laboral especial y sumario de tutela de los derechos fundamentales (artículos 175 a 181 de la Ley 2/1995, de 7-04, de Procedimiento Laboral).

Al considerarla fundamental, los profesionales de la sanidad contratados, los funcionarios y los particulares siempre tendrán expedito el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional para la protección de su libertad de objeción de conciencia reconocida en el artículo 16 de la Constitución Española.

 

XI. A modo de conclusión. La objeción del profesional sanitario en la futura Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo

Después del 5-07-2010, fecha de la entrada en vigor en España de la nueva "leydel aborto" ¿Qué naturaleza jurídica tendrá la interrupción voluntaria del embarazo?

La norma reconoce expresamente el derecho a la maternidad libremente decidida, así como el derecho de todos a adoptar soberanamente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva, sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público garantizado por la Constitución y las leyes.

A toda mujer, mayor y menor de edad,36 se le concede la facultad de resolver por sí misma la interrupción de su embarazo, porque sólo ella puede disponer sobre su cuerpo en el ejercicio de sus derechos de libertad, intimidad y autonomía personal.

El legislador concibe que la potestad de abortar esté dentro del derecho a la maternidad libre que, a su vez, forma parte de la libertad sexual y reproductiva, protegida mediante los derechos fundamentales a la libertad y autonomía personal, a la integridad física y moral y a la intimidad personal y familiar. Es decir, por los artículos 15, 16 y 18 de la Constitución Española. Como ellos, está directamente vinculada a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, que, recordemos, no son derechos fundamentales sino principios constitucionales que han de inspirarlos a todos ellos.

Los no nacidos siguen sin ser considerados capaces de ostentar el derecho fundamental a la vida que garantiza el artículo 15 de la Constitución Española. Son titulares del bien jurídico "vida prenatal" y la obligación que tienen los poderes públicos de protegerla se considera que está cumplida mediante políticas activas de apoyo a las mujeres embarazadas y a la maternidad, que, por cierto, no se abordan en la nueva ley.

El supuesto conflicto entre los derechos fundamentales de la mujer y los meros intereses del ser humano vivo prenatal que anida en su vientre, lo resuelve el legislador mediante el mecanismo de la ponderación. Efectuada la cual, en lugar de dar una solución armónica y proporcionada, que atienda al más desfavorecido y evite su total sacrificio, le da prevalencia absoluta a la voluntad de la mujer, incumpliendo con ello su obligación constitucional de patrocinar al nasciturus.

Parece que el legislador español es partidario de la tesis de la autoconciencia, que es la más extrema y sostiene que existe una distinción entre "ser persona" y "ser biológicamente humano". La condición humana como tal, es decir, la sola pertenencia a la especie humana, carecería de relevancia ética, ya que sería un mero "dato biológico". Según esta corriente de pensamiento, sólo en la medida en que un ente vivo, que incluso podría no ser humano, exprese algún tipo de autoconciencia, merece ser reconocido como "persona". Ni en el embrión, ni en el feto, ni en el recién nacido se advierte tal grado de autoconciencia, ni existe ninguna continuidad psicológica ni de memoria entre ellos y el individuo adulto. Por este motivo, la supresión de embriones y fetos, e incluso la de recién nacidos con graves deficiencias, sería éticamente aceptable. El cuerpo es un simple instrumento al servicio de la mente, que es donde realmente radica la personalidad.

La Ley, en consecuencia, se limita a precisar las condiciones y requisitos del ejercicio por la gestante de su señorío de interrumpir libremente su embarazo en las 14 primeras semanas de gestación.

En el que se llama "umbral de la viabilidad fetal", en torno a la vigésimo segunda semana de gravidez, la ley permite la interrupción médica del embarazo por riesgo vital o sanitario de la embarazada, o por eugenesia.

Más allá de la vigésimo segunda semana de gestación, puede incluso practicarse el aborto por anomalías fetales incompatibles con la vida, o si se detecta en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable.

La nueva norma tan sólo implanta una garantía para la vida del ser humano concebido y no nacido: la necesidad de que la decisión de la madre, su autodeterminación, sea ilustrada y consciente; es decir, que la mujer gestante sepa qué es lo que va a hacer al abortar a su hijo. Para cumplir el trámite, le basta con recibir un sobre cerrado que contendrá la relación de las ayudas públicas a la maternidad, si las hubiere, y un periodo de reflexión de tres días a contar desde que solicitó el aborto hasta el momento en que se le practica.

Abundando en la naturaleza de la facultad rescisoria de la mujer, al ser parte integrante del contenido esencial de varios derechos fundamentales y tener carácter prestacional, obliga al legislador a designar a un sujeto pasivo obligado a hacerla efectiva, que no es otro que el servicio público de salud. La "prestación sanitaria" a la mujer encinta se realizará en centros públicos o concertados, y si no es posible, en uno privado acreditado, abonándose los gastos causados.

Ahora sí que los médicos y demás sanitarios públicos están claramente obligados a formarse en salud sexual y reproductiva, tanto en la licenciatura, grado o master, como durante su ejercicio profesional, pudiendo incluso especializarse en dicha rama del saber.

En la línea permisiva expuesta, se le da nueva redacción al artículo 145 del Código Penal, que sigue castigando con prisión e inhabilitación al que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley o fuera de un centro o establecimiento acreditado. La embarazada que produjere su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa.

También se introduce en dicho cuerpo normativo un nuevo artículo 145 bis, para sancionar con multa e inhabilitación las conductas de quienes practican una interrupción del embarazo dentro de los casos contemplados por la ley, pero sin cumplir los requisitos exigidos en ella.

Expresamente se reconoce la objeción de conciencia sanitaria a la realización de abortos en el artículo 19.2.2o., de la Ley Orgánica 2/2010, al disponer que los sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso, los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo.37

Busquemos los antecedentes del derecho a interrumpir el embarazo y sus circunstancias fácticas. En 1970, dos abogadas, recién graduadas en leyes y pagadas por la revista Playboy, interponen una demanda en Texas en representación de Norma L. McCorvey, conocida como "Jane Roe". Sostenían que su embarazo había sido producto de una violación por pandilleros y reclamaban su derecho a abortar. El fiscal Wade se opuso a la pretensión en nombre del Estado.

El caso fue sucesivamente apelado hasta que llegó a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, que, en 1973, resolvió que la señora Roe estaba amparada por el derecho fundamental a la privacidad y podía elegir si continuaba o no con su embarazo. La sentencia construyó el famoso balancing test o juicio de ponderación entre los derechos de la mujer a la vida y a la interrupción de su embarazo y el interés del nasciturus en vivir a medida que aumentaba el periodo de gestación.

Se estableció que el aborto debe ser permitido a la madre, por cualquier razón, hasta el momento en que el feto se transforme en "viable", es decir, sea potencialmente capaz de vivir fuera del útero materno sin ayuda artificial. El umbral de la viabilidad se colocó en las 28 semanas, pero puede ocurrir antes, incluso en las 24 semanas. Pasada la línea de la viabilidad, el Tribunal Supremo sostuvo que el aborto sólo estaría justificado cuando fuere necesario para proteger la salud de la mujer.

Tiempo después del polémico caso, tanto la señora Roe como su abogada admitieron que no había sido violada y que falsearon la realidad para conseguir la legalización del aborto.

El término latino persôna, deriva del etrusco phersu y este del griego prósopon y designan a las caretas usadas por un actor para que el público pudiese diferenciar y reconocer a los distintos personajes que interpretaba dentro de la misma obra.

El Código Civil español se apropia del concepto para significar que la atribución de derechos y obligaciones civiles a un ser humano por el ordenamiento jurídico se produce en el momento en que éste adquiere individualidad, "desprendiéndose" de su madre.

Es, cuando menos, asombroso que para arrogar el derecho a la vida en 2010, el legislador español siga requiriendo las condiciones de persona nacida viva y viable civilmente según la realidad científica, social y jurídica que imperaba cuando se aprobó el Código, allá por 1888, y que al concebido se le tenga por nacido para todos los efectos favorables de que sea objeto y se le niegue el primero y primordial de ellos: llegar a nacer.

Reflexionando respecto al momento en que se origina la vida en el nasciturus, la prestigiosa científica, doctora Condic, afirmó que la frase "ser humano" es muy sencilla, significa "una entidad de tipo humano". Es otra forma de decir que un "ser humano" es un "organismo humano". De este modo, determinar si un ser humano ha empezado a existir es una simple cuestión de biología, mucho más fácil de resolver que la de si una persona humana, que es sujeto de derechos humanos, ha empezado a existir.

¿Cuándo empieza a existir un ser humano? Después de la unión del espermatozoide y el óvulo se genera una sola célula, el zigoto humano o embrión unicelular. Para decidir si dicha célula es un ser humano, diferente de una simple célula humana, es necesario considerar los contrastes entre una célula y un organismo. La característica clave de un organismo es que todas las partes del mismo trabajan juntas de manera coordinada, como un todo, en beneficio de la entidad. En el caso del embrión humano unicelular, la evidencia científica indica claramente que todas las partes de un zigoto —las que aporta la madre y las que aporta el padre— trabajan juntas desde el principio de manera sumamente coordinada para promover la vida, la salud y la maduración del embrión mismo.

El embrión unicelular funciona como un organismo para generar las estructuras y relaciones necesarias para su propio desarrollo en curso y esto lo realiza desde el primer momento de la unión del espermatozoide y el óvulo en adelante. Desde el principio, el embrión funciona como un organismo, y por lo tanto, es un ser humano, un miembro entero y completo de la especie humana en la primera etapa de su vida.38

Hoy, en la primera década del siglo XXI, casi 40 años después del asunto Roe vs. Wade, se sabe científicamente que a las dos semanas de la concepción se inicia el desarrollo del sistema nervioso. A las tres semanas empieza a diferenciarse el cerebro, aparecen esbozos de lo que serán las piernas y los brazos y el corazón inicia sus primeros latidos. A las cuatro semanas ya empiezan a constituirse los ojos. A las seis semanas la cabeza tiene su perfil casi definitivo, el cerebro está muy desarrollado, comienzan a crearse las manos y pies, y muy pronto aparecerán las huellas dactilares, las que tendrá durante toda su vida.

A las ocho semanas el estómago comienza la secreción gástrica y aparecen las uñas. A las nueve semanas se perfecciona el funcionamiento del sistema nervioso: reacciona a los estímulos y detecta sabores, pues se ha comprobado que si se endulza el líquido amniótico, ingiere más, mientras que si se sala o se acidula, lo rechaza.

A las once semanas ya se chupa el dedo, lo que puede verse perfectamente en una ecografía. La mayor parte de los órganos están completamente constituidos al final de la duodécima semana y casi todos ellos funcionarán ya en la segunda mitad de la vida intrauterina.

Pero hay cambios que se producirán después de nacer: la primera dentición sólo aparece seis meses después del parto; los dientes definitivos lo hacen hacia los siete años y algunas veces las últimas muelas, "las del juicio", no salen hasta bien avanzada la edad adulta. La pubertad, con todos sus cambios anatómicos y fisiológicos, acaece en la segunda década de la vida y en ella surge la capacidad reproductora, que cesará en el climaterio. Es decir, la vida es un proceso único que empieza en la fecundación y no se detiene hasta la muerte, con multitud de etapas evolutivas e involutivas.

El hijo es distinto de la madre desde el momento de la fecundación y la denominada "teoría de la viabilidad", la que señala la capacidad de subsistir del concebido fuera del seno materno, no puede ser la pauta que marque el inicio de su personalidad, porque un recién nacido viable es también absolutamente incapaz de subsistir por sí mismo extra ventre sin el auxilio de sus padres o de terceros. El nacimiento lo que sustancialmente determina es un cambio en el modo en que recibe el oxígeno y el alimento el ser humano.39

Ya he escrito en otras ocasiones que los derechos fundamentales no pueden concebirse como realidades contrapuestas que tienden a entrar en conflicto y que obligan al legislador o al Tribunal Constitucional a ponderar y elegir a unos frente a los otros, al estimarlos de inferior rango. Todos los idénticamente protegidos por la Constitución gozan de análoga categoría y no contienden entre sí; las que sí se enfrentan son las partes del litio, porque una de ellas habrá traspasado los límites de su derecho y se habrá inmiscuido en el derecho de la otra.

El aborto sitúa a la madre, titular de los derechos a la vida independiente, a la integridad, a la intimidad y a la libertad de conciencia frente a su hijo, también portador de vida autónoma, aunque transitoriamente subordinada a aquella. En tal debate, el legislador nunca puede preferir la voluntad sin más de la una sobre el otro y dejarlo innegablemente indefenso.40

A mi juicio, la negativa del profesional sanitario a interrumpir el embarazo por razones de conciencia existía y seguirá existiendo cuando la nueva ley ya publicada entre en vigor. Y es así porque un perito en la materia que estima que dentro de la mujer se desarrolla un ser humano vivo debe respetar su derecho y aspiración fundamental a seguir viviendo y debe oponerse a causarle la muerte.

Y será así con independencia de que la ley considere que la criatura carece de derecho a la vida porque, según el Código Civil, no ha nacido, ni tiene personalidad, ni es susceptible de derechos y obligaciones civiles. Y será así aunque se configure legalmente la conducta de la madre como correcto ejercicio del contenido esencial de varios derechos fundamentales.41 Porque el límite a estos derechos de la madre está en el respeto a los derechos de los demás, en particular al derecho de objeción de conciencia sanitaria.

Con su actitud de rechazo, el profesional de la sanidad público o privado no infringe ningún deber, constitucional o legal, de malograr la gestación, porque no se le impone tal gravamen en ninguna norma. Lo que hace objetando es cumplir con un juramento profesional y con una obligación deontológica sancionada legal y reglamentariamente de proteger y no frustrar la vida humana en cualquiera de sus estadios de perfeccionamiento.

 

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Notas

1 El marco jurídico en que se mueven los deberes profesionales del personal sanitario también se integra por los preceptos reguladores de la responsabilidad civil, ya contractual, ya extracontractual, contenidos en el Código Civil y por los incardinados en las diversas leyes especiales que tienen por objeto disciplinar un específico campo o ámbito de la actividad sanitaria, como son la Ley 42/1988, de 28-12, de donaciones y utilización de embriones y fetos humanos, sus células, tejidos y órganos; la Ley 41/2002, de 14-11, de Autonomía del Paciente; la Ley 9/2003, de 25-04, de régimen jurídico de la utilización confinada, liberalización voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente; la Ley 44/2003, de 21-11, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias y la Ley 45/2003, de 21-11, de Técnicas de Reproducción Asistida —que modifica la anterior Ley 35/1988, de 22-11—, o la Ley 3/2005, de 7-03, que modifica la Ley 3/2001, de 28-03, reguladora del consentimiento informado y del historial clínico de los pacientes.

2 Accesible en http://www.juntadeandalucia.es/servicioandaluzdesalud/library/plantillas/externa.asp?pag=http://www.juntadeandalucia.es/servicioandaluzdesalud/contenidos/derechos/derechosydeberes.htm&url=derechos/derechosydeberes.htm.

3 Por ejemplo, el artículo 2.6 de la Ley de Autonomía del Paciente, dispone que "Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente". Los derechos de los pacientes son de tipo participativo, o recaen sobre las condiciones del tratamiento, la información y documentación, los medicamentos y productos sanitarios o sobre la reclamación. Los deberes son: cumplir las prescripciones generales de naturaleza sanitaria comunes atodalapoblación, así como las específicas determinadas por los Servicios Sanitarios; cuidar las instalaciones y colaborar en el mantenimiento y la habitabilidad de las Instituciones Sanitarias y responsabilizarse del uso adecuado de las prestaciones sanitarias. Sobre el contenido de la relación jurídica sanitaria, la responsabilidad médica civil, penal, administrativa y laboral puede consultarse Bonilla Sánchez, La responsabilidad médica extracontractual, Murcia, Laborum, 2004.

4 Seoane Rodríguez, El perímetro de la objeción de conciencia médica, Barcelona, Indret.com, octubre, 2009, p. 6.

5 Callahan, Daniel (dir.), Los fines de la medicina. El establecimiento de unas prioridades nuevas, Barcelona, Fundació Víctor Grífols i Lucas, 2004, http://www.fundaciongrifols.org/docs/pub11%20esp.pdf. Se concluye que los cambios económicos, sociales, científicos y axiológicos exigen adoptar un punto de vista diferente y plantearse de nuevo los fines de la medicina, para adaptarlos a exigencias de nuestro tiempo. Dichos fines son cuatro, sin que exista jerarquía o prioridad prima facie de ninguno de ellos: 1) la prevención de enfermedades y lesiones y la promoción y conservación de la salud; 2) el alivio del dolor y el sufrimiento causado por los males; 3) la atención y la curación de los enfermos y los cuidados a los incurables; 4) la evitación de la muerte prematura y la búsqueda de una muerte tranquila.

6 La Sentencia del Tribunal Constitucional 216/1999, Fundamento Jurídico 3o., frente a la objeción de conciencia formulada por un candidato a jurado en el momento de su inclusión en la lista, expone que la misma sólo determina la obligación de comunicar a la Audiencia Provincial cualquier cambio de domicilio o circunstancia que influya en los requisitos, en su capacidad o determine incompatibilidad para intervenir como jurado (artículo 16.2 Constitución Española). El candidato elegido puede, en el 2o. sorteo, oponer reparos a su designación, entre otras, si así lo estima conveniente, razones de conciencia. Y aún podrá hacerlo nuevamente en el momento señalado para el juicio y antes del tercer y definitivo sorteo (artículo 38.2 Constitución Española). Sólo cuando esos reparos fuesen rechazados por el magistrado-presidente podría, en hipótesis, plantearse el problema de la alegada existencia de una lesión efectiva y real de derechos fundamentales (artículo 16 Constitución Española).

7 Martín Sánchez, "La objeción de conciencia de los profesionales sanitarios", Foro Médico Sanitario, 24-05-2006, http://www.foromedico.es/drupalweb/node/20, estima que la objeción de conciencia no se encuentra reconocida en los documentos internacionales de derechos humanos. Tan sólo la Constitución Europea reconoce, en su artículo II-70,2, el derecho a la objeción de conciencia "de acuerdo con las leyes nacionales que regulan su ejercicio", lo cual supone una débil protección de este derecho al nivel del ordenamiento de la Unión. También lo hace el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 9), aunque sostiene que este precepto no garantiza en cuanto tal un derecho a la objeción.

8 Indica la resolución que "cabe señalar, por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales". Puede consultarse también la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/1982, de 23 de abril. Esta primera doctrina ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en sentencias de 16 y 23 de enero de 1998, abundando en su eficacia directa. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a., de 23-04-2005, volviendo a la concepción clásica de la objeción de conciencia y refiriéndose al farmacéutico, señala que el contenido constitucional de la objeción forma parte de la libertad ideológica reconocida en el artículo 16.1 de la Constitución Española (Sentencia del Tribunal Constitucional 53/85), en estrecha relación con la dignidad de la persona humana, el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 de la Constitución Española) y el derecho a la integridad física y moral (artículo 15 de la Constitución Española), lo que no excluye la reserva de una acción en garantía de este derecho para aquellos profesionales sanitarios con competencias en materia de prescripción y dispensación de medicamentos. Confrontar Prieto Sanchís y Gascón Abellán, "Los derechos fundamentales, la objeción de conciencia y el Tribunal Constitucional", Anuario de Derechos Humanos,núm.5, 1988; Ruiz Miguel, El aborto: problemas constitucionales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, p. 108; Gascón Abellán, Obediencia al derecho y objeción de conciencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990 y Escobar Roca, La objeción de conciencia en la Constitución Española, Madrid, CEC, 1993.

9 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional 160/1987, de 27-10.

10 Consultar la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1987, de 27-10, Fundamento Jurídico 3o. Recientemente, en materia de objeción de conciencia a la asignatura "Educación para la ciudadanía", la Sentencia del Tribunal Supremo 1013/2008, de 11-02-2009, señala: "El único supuesto en el que la Constitución contempla la objeción de conciencia frente a la exigencia de un deber público es el previsto en su artículo 30.2, hemos de reiterar que la doctrina del Tribunal Constitucional solamente ha admitido, fuera de ese caso, el derecho a objetar por motivos de conciencia del personal sanitario que ha de intervenir en la práctica del aborto en las modalidades en que fue despenalizado". "La jurisprudencia constitucional española, en suma, no ofrece base para afirmar la existencia de un derecho a la objeción de conciencia de alcance general". Coincido con Martín Sánchez (op. cit.) en que debería reconocerse en nuestro ordenamiento de un derecho general, de naturaleza fundamental, ala objeción de conciencia. Lo que no supone que pueda eludirse el cumplimiento de los deberes jurídicos de acuerdo con el libre arbitrio individual. Sino que la objeción se resuelva mediante un adecuado juicio de ponderación, como un caso de límites al ejercicio de un derecho fundamental.

11 Sieira Mucientes, "La objeción de conciencia sanitaria desde la perspectiva constitucional", Congreso de Derecho Sanitario, Madrid, Asociación Española de Derecho Sanitario, 25-10-1997, ponencia p. 4, estima que existe un conflicto de intereses entre la libertad de conciencia y el derecho a no ser discriminado por razones ideológicas del profesional sanitario; y el derecho a la libertad de empresa en su vertiente de ejercicio del poder de dirección empresarial, si se trata de una relación privada de trabajo, y el principio de jerarquía y el buen funcionamiento del servicio público, si el profesional se encuentra en una relación estatutaria o funcionarial al servicio de la administración sanitaria. El director sanitario de instituciones públicas puede objetar como persona física, pero no en nombre de la institución. También podrían hacerlo los directores de los centros privados o concertados que tienen un ideario para salvaguardar su propia identidad religiosa. E, igualmente, podrían objetar los farmacéuticos, cuando se les requiere para suministrar medicamentos con acción micro abortiva. El juez objetor al aborto que se ve inmerso en un proceso de integración de la voluntad de la menor que desea abortar, tiene el derecho-deber de abstenerse para salvar la imparcialidad en su labor, con base en la causa de abstención de "tener interés directo o indirecto en el pleito o causa". Gómez Sánchez, "Reflexiones jurídico-constitucionales sobre la objeción de conciencia y los tratamientos médicos", Revista de Derecho Político, núm. 42, 1997, p. 63, sostiene que cuatro elementos constituyen la objeción de conciencia: norma jurídica, conciencia, conflicto entre ambas y manifestación del afectado. Navarro-Valls, "La objeción de conciencia al aborto", Libertad ideológica y derecho a no ser discriminado, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 57 defiende que en la objeción sanitaria la colisión se produce entre el derecho de la gestante a utilizar un mecanismo legal y el del objetor a no ser discriminado o gravado por su conducta. Prieto Sanchís, "Libertad y objeción de conciencia", Personay Derecho, núm. 54/1, 2006, pp. 259-273, expone que la libertad de conciencia es la situación en que se halla la libertad de conciencia cuando alguna de sus modalidades de ejercicio (prima facie) encuentra frente a sí razones opuestas derivadas de una norma imperativa o de la pretensión de un particular. José Antonio Seoane Rodríguez ("El perímetro de la objeción de conciencia médica", Indret. Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, núm. 4, octubre de 2009, p. 11) admite que la objeción protege y se asienta en la integridad moral individual, busca garantizar el respeto de dicha integridad y de la libertad ideológica y de creencias del médico (artículo16 de la Constitución Española). Para evitar la arbitrariedad y el abuso de la objeción de conciencia es preciso cumplir ciertas condiciones, entre ellas su empleo individual y excepcional y su fundamento en razones personales de naturaleza ética o religiosa veraces, auténticas y de cierta entidad. Herranz Rodríguez, "La objeción de conciencia en las profesiones sanitarias. Una defensa pacífica de las convicciones morales", Aceprensa, Madrid, 4 de octubre de 1995, sostiene que el objetor reacciona contra conductas que, aunque socialmente permitidas, estima inadmisibles o perversas. No pretende con su acción y de modo inmediato, subvertir o cambiar la situación política, legal o social reinante; sino que trata, simplemente, de eximirse pacíficamente de ciertas acciones, sin que, a consecuencia de ello, tenga que sufrir discriminación o renunciar a derechos.

12 A la luz del diccionario de filosofía Ferrater Mora, accesible desde http://www.scribd.com/doc/2538434/Diccionario-de-FilosoJia-Jose-Ferrater-Mora, podemos deducir que la bioética es la ciencia que estudia la conducta humana en el ámbito de las ciencias de la vida y de la salud, a la luz de los valores y principios morales y el bioderecho es la parte del ordenamiento jurídico que se ocupa del ejercicio de la medicina y de otras profesiones sanitarias o no sanitarias vinculadas directamente con la salud. "Moral" deriva del latín mos-moris, costumbre. Es el conjunto de valores, principios o normas de comportamiento de un colectivo que forma un sistema coherente dentro de una determinada época histórica y que sirve como modelo ideal de buena conducta socialmente aceptada y establecida. "Ética" proviene del vocablo griego ethos (latín ethicus) que podemos traducir hoy por carácter, hábito, modo de ser, conducta. No prescribe ni sugiere nada, sólo reflexiona sobre la bondad o maldad de los actos humanos, sobre qué razones originan y justifican las pautas morales de un individuo o un grupo. "Deontología profesional" (del griego déon: debido y lógos :tratado) es el conjunto de normas vinculantes para un concreto colectivo profesional.

13 Mediante orden de 23 de mayo de 2008 (Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 10-06), se procede a la adaptación de los Estatutos del Colegio Oficial de Médicos de la provincia de Sevilla; los Estatutos del Real e Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Sevilla se aprueban por orden de 30-12-2005, Boletín Oficial de la Junta de Andalucía de 31/01/2006, y la orden de 15-12-2008, aprueba los Estatutos del Colegio Oficial de Enfermería de Sevilla y dispone su inscripción en el Registro de Colegios Profesionales de Andalucía, Boletín Oficial de la Junta de Andalucía

14 Tales normas deontológicas aprobadas por los colegios profesionales gozan de eficacia jurídica si las leyes se remiten a ellas (Sentencias del Tribunal Constitucional números 89/1989, de 11-05 y 194/1998, de 19-10). En la Sentencia del Tribunal Constitucional 219/89, de 21-12, se afirma que las normas deontológicas no son un catálogo de deberes morales, sino que tienen consecuencias de tipo disciplinario; que establecen una serie de deberes de obligado cumplimiento, por lo que no pueden reducirse a consejos acerca de un comportamiento deseable; y que, tanto en la tradición colegial como en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, han sido sancionadas, tienen una cualidad de ley para los colegiados, de ley de obligado cumplimiento. El fundamento jurídico 5 señala: "Ahora bien, resulta claro también, en el ámbito específico de las relaciones especiales de sujeción de orden profesional y colegial, que la remisión a los acuerdos de las juntas definidores de los 'deberes sociales, profesionales o legales relacionados con la profesión' debe entenderse referida, muy especialmente, a las normas deontológicas que dichas juntas puedan aprobar y se hallen vigentes en cada momento". En efecto, frente a lo que el recurrente sostiene, las normas de deontología profesional aprobadas por los colegios profesionales o sus respectivos consejos superiores u órganos equivalentes no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la Ley delega en favor de los colegios para "ordenar... la actividad profesional de los colegiados, velando por la ética y dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares" (artículo 5.i de la Ley de Colegios Profesionales), potestades a las que el mismo precepto legal añade, con evidente conexión lógica, la de "ejercer la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial". El Tribunal Supremo, en idéntico sentido, señala en la Sentencia de 5-12-2006, que el marco normativo sanitario y, por tanto, el contenido del deber profesional que regula, no se encuentra de espaldas al conjunto de normas de carácter moral que forma el código deontológico o de conducta profesional. Que tales reglas, por su contenido ético o moral, carezcan en sí mismas de fuerza coactiva no significa que no sirvan para configurar principios jurídicos que descansan sobre determinados valores o concepciones éticas, que inciden en la praxis médica y sirven para definir el contenido de los deberes profesionales que deben cumplirse en la actividad sanitaria. De este modo, las normas de deontología profesional y los estatutos de los colegios profesionales sirven de guía, y de modo decisivo, no solo para fijar los protocolos de actuación médica, sino especialmente para valorar la conducta del facultativo y su adecuación a la diligencia de un buen profesional, a los dictados, en suma de la lex artis ad hoc. No puede desconocerse que el sistema de responsabilidad por culpa descansa en un concepto ontológico o ético, cual es el de la diligencia, y que desde la Ley General de Sanidad y, más recientemente, desde la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, del Paciente, se aboga por la integración de tales principios morales en el conjunto de reglas que regulan la actividad médica, y, por ende, por su integración en el contenido obligacional propio de ella.

15 Desde una interpretación que debe ser restrictiva, por la exigencia de mayoría absoluta para su aprobación (sentencias 160/1987 y 127/1994), el Tribunal Constitucional ha delimitado la noción de desarrollo como regulación general del derecho o libertad o como ordenación de aspectos esenciales de su régimen jurídico (así, las sentencias 93/1988 y 173/1998), incluyendo asimismo las leyes que establezcan restricciones de tales derechos o libertades (Sentencia del Tribunal Constitucional 101/1991). En cuanto a los derechos y libertades afectados, el Tribunal se pronunció pronto por su limitación a los comprendidos en la sección 1a. del capítulo II del título I de la Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional 76/1983), esto es, a los artículos 15 a 29 de la misma, exigiéndose forma orgánica para las leyes que los desarrollen de modo directo en cuanto tales derechos, pero no cuando meramente les afecten o incidan en ellos (Sentencia del Tribunal Constitucional 6/1982). Romeo Casabona, "La objeción de conciencia en la praxis médica", Libertad ideológica y derecho a no ser discriminado, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1996, p. 93, indica que la norma que regule la objeción deberá referirse a las personas que podrían acogerse a ella, actos incluidos en la objeción, procedimiento de su alegación y revocación explícita o implícita y medidas organizativas para suplir al objetor.

16 Navarro Valls y Martínez Torrón, "La objeción al aborto", Iustel.com. Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado, núm. 9, 2005, p. 2, entienden que, respecto al derecho a la objeción de conciencia de los jueces en los casos de abortos de menores que discrepan de sus legales representantes, parece que habría que designar un defensor judicial. El juez podría abstenerse alegando interés directo o indirecto en el pleito o causa si razones de conciencia le contaminaran, impidiéndole ser imparcial.

17 Artículos 6 y 7 de la Ley 44/2003, de 21-11, sobre ordenación de las profesiones sanitarias.

18 Alisent et al., Ética de la objeción de conciencia, Madrid, Fundación de Ciencias de la Salud, 2007, estudian como campo de la objeción: las relaciones clínicas (rechazo a la asignación de cometidos, a los incentivos por ahorro, a revelar más información de la necesaria en procesos judiciales, a colaborar en demandas indebidas de prestaciones sociales, a la atención de inmigrantes con dificultades lingüísticas en urgencias, a intervenir en caso de huelga de hambre, a prácticas, tratamientos e ingresos inadecuados, a pruebas diagnósticas innecesarias o inadecuadas, al traspaso de datos a bancos digitalizados, a un sistema informatizado), el origen de la vida (negación a la dispensa de anticonceptivos y contraceptivos, a la anticoncepción postcoital o de emergencia, a la esterilización de incapaces, a las técnicas propias de la medicina predictiva y prenatal, a las técnicas de reproducción humana asistida, al aborto, a reanimar grandes prematuros y malformados, a secundar peticiones de adolescentes con hábitos de vida insalubres) y en el final de la vida (repulsa a seguir instrucciones previas, al uso de opiáceos, a la sedación terminal, al uso de tratamientos fútiles, a no poner o retirar un tratamiento de soporte vital, a retirar la nutrición artificial, a la donación de órganos, a la extracción de órganos en muerte cerebral). Sánchez-Jacob, "Objeción de conciencia y su repercusión en la sanidad", Boletín de Pediatría 47, núm. 199, 2007, p. 27, http://www.sccalp.org/bulletins/17, señalan como susceptibles de objeción las siguientes conductas: la realización del aborto; la clonación terapéutica; llevar a cabo algunos trasplantes; la esterilización voluntaria; la limitación del esfuerzo terapéutico; la aplicación de algunas técnicas de reproducción asistida y diagnóstico genético preimplantacional; la prescripción de anticoncepción de emergencia; la vacunación; la práctica de la circuncisión; transfusiones de sangre, especialmente en el colectivo de los Testigos de Jehová; adopción de menores por homosexuales. Documento de instrucciones previas.

19 Véase Cebriá García, "La objeción de conciencia al aborto: su encaje constitucional", Anuario de la Facultad de Derecho de Extremadura, núm. 21, 2003, I3. Derecho eclesiástico del Estado, pp. 105-107 y la doctrina que cita.

20 Enuncia el Juramento Hipocrático que realizan los médicos españoles: "Juro por Apolo médico, por Esculapio, Hygia y Panacea, juro por todos los dioses y todas las diosas, tomándolos como testigos, cumplir fielmente, según mi leal saber y entender, este juramento y compromiso:/ Venerar como a mi padre a quien me enseñó este arte, compartir con él mis bienes y asistirle en sus necesidades; considerar a sus hijos como hermanos míos, enseñarles este arte gratuitamente si quieren aprenderlo; comunicar los preceptos vulgares y las enseñanzas secretas y todo lo demás de la doctrina a mis hijos, y a los hijos de mi maestro y a todos los alumnos comprometidos y que han prestado juramento según costumbre, pero a nadie más./ En cuanto pueda y sepa, usaré de las reglas dietéticas en provecho de los enfermos y apartaré de ellos todo daño e injusticia./ Jamás daré a nadie medicamento mortal, por mucho que me soliciten, ni tomaré iniciativa alguna de este tipo; tampoco administraré abortivo a mujer alguna. Por el contrario, viviré y practicaré mi arte de forma santa y pura. No tallaré cálculos, sino que dejaré esto a los cirujanos especialistas./ En cualquier casa que entre, lo haré para bien de los enfermos, apartándome de toda injusticia voluntaria y de toda corrupción, y principalmente de toda relación vergonzosa con mujeres y muchachos, ya sean libres o esclavos./ Todo lo que vea y oiga en el ejercicio de mi profesión, y todo lo que supiere acerca de la vida de alguien, si es cosa que no debe ser divulgada, lo callaré y lo guardaré con secreto inviolable./ Si este juramento cumpliere íntegro, viva yo feliz y recoja los frutos de mi arte y sea honrado por todos los hombres y por la más remota posteridad. Pero si soy transgresor y perjuro, avéngame lo contrario".

21 Herranz Rodríguez, "La objeción de conciencia en las profesiones sanitarias", Scripta Theologica, núm. 27, 1995, pp. 120 y 121.

22 Ortega Gutiérrez, "La objeción de conciencia en el ámbito sanitario", Revista de Derecho Privado, núm. 45, 1999, pp. 124 a 126.

23 Pueden consultarse, por ejemplo, las páginas http://www.lineadeatencionalamujer.es/; http://clinicasaborto.com/preguntas-frecuentes-aborto.asp; http://www.saludinforma.es/opencms/opencms/Otros/Campanias/ive_indice_general.html; http://www.laicismo.org/observatorio/opinion/interrupcion_voluntaria_del_embarazo.html; http://www.migualdad.es/ss/Satellite?cid=1244648223390&pagename=MinisterioIgualdad%2FPage%2FMIGU_contenidoFinal;http://www.juntadeandalucia.es/salud/sites/csalud/contenidos/Informacion_General/c_3_c_1_vida_sana/salud_sexual_reproductiva/interrupcion_del_embarazo; http://www.elsevier.es/en/node/2076621; http://www.mujeresprogresistas-a.org/; http://www.redfeminista.org/, etcétera.

24 Ortega Gutiérrez, op. cit., pp. 114 y 115. Respecto a la titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas y colectivos sin personalidad, véase Bonilla Sánchez, Personas y derechos de la personalidad, Reus, Madrid, 2010, pp. 283 a 360.

25 Véase González Sánchez, "La objeción de conciencia del personal sanitario a las instrucciones previas por motivos religiosos", en Martín Sánchez, Isidoro et al. (coord.), Algunas cuestiones controvertidas del ejercicio del derecho fundamental de libertad religiosa en España, 2009, pp. 275-295.

26 Según el diario digital elpais.com, de 17-03-2010, la ley andaluza es la primera de Españaqueordenalosderechosdelospacientesterminalesylasobligacionesdelos profesionales que les atienden. La norma reconoce el derecho de los ciudadanos andaluces a declarar su voluntad vital anticipada, que deberá respetarse tal y como se establece en el Estatuto de Autonomía. La ley, redactada con el acuerdo y las aportaciones de más de 60 colectivos, reconoce el derecho a recibir, o no si así lo desea el paciente, información clínica veraz y comprensible sobre su diagnóstico, con el fin de ayudarle en la toma de decisiones. También se desarrolla el derecho del paciente a recibir tratamiento para el dolor, incluyendo la sedación paliativa y los cuidados paliativos integrales en su domicilio siempre que no estén contraindicados. La persona afectada podrá igualmente rechazar o paralizar cualquier tratamiento o intervención, aunque ello pueda poner en peligro su vida. En opinión del diario digital elmundo.es, de 17-02-2010, el Partido Popular reclamó que se contemplara en la norma el derecho a la objeción de conciencia del profesional sanitario y que la definición de los integrantes de los comités éticos se realizara en la propia ley y no el reglamento, pero el Partido Socialista Obrero Español e Izquierda Unida lo han rechazado. La norma no regula la objeción de conciencia de los médicos ya que, según los juristas del Consejo Consultivo de Andalucía, debe ser una ley estatal la que lo haga.

27 Según el informe del Observatorio de Bioética de la Generalitat Valenciana, accesible en http://www.observatoriobioetica.com/informes/RU-486.pdf, la mayoría de los científicos y profesionales sanitarios entienden que este fármaco impide que el embrión pueda anidar adecuadamente o favorece que se desprenda de la pared uterina. El resto la conceptúa como un método anticonceptivo, o de planificación familiar o de regulación de la regla. En los foros de mujeres progresistas y feministas se dice que esun"métododeemergencia",indicado cuando se ha producido una relación sexual sin protección o si el método empleado se utilizó mal, o falló.

28 López Guzmán, Objeción de conciencia farmacéutica, Barcelona, Ediciones Internacionales Universitarias, 1997, pp. 115 a 165, opina que plantearse los siguientes supuestos: a) El farmacéutico de oficina de farmacia no necesita objetar cuando puede sustituir al objetor; ni puede objetar cuando hay peligro para la vida del paciente o situación de urgencia. b) Farmacéutico investigador. Se debe al principio ético fundamental de respeto y protección de la vida y la salud humanas. la hora de experimentar con embriones humanos, aparte de tener que respetar la normativa vigente al respecto, puede plantear su derecho a la objeción de conciencia en el caso de que en el contrato que le une con el laboratorio no se especificaran este tipos de experimentos o investigaciones con embriones humanos. c) El farmacéutico de industria que tenga que fabricar o elaborar productos abortivos, participa de la misma solución anterior. d) Respecto del farmacéutico que trabaja en la administración, hemos de considerar el segundo párrafo del artículo 87 de la Ley General de Sanidad de 1986: el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto de todas las condiciones laborales y económicas dentro del área de salud. e) Alumno de farmacia que, con arreglo a los planes de estudio, tiene que realizar prácticas en una farmacia. Aquí no estamos ante un supuesto de objeción de conciencia pues no hay norma que obligue al alumno a dispensar, porque está allí para aprender.

29 Cebriá García, "La objeción de conciencia al aborto: su encaje constitucional", Anuario de la Facultad de Derecho de Extremadura, núm. 21, 2003, I3. Derecho Eclesiástico del Estado, p. 114, señala que la objeción de conciencia es invocable, también, por el juez que debe decidir el conflicto de intereses entre la menor que desea abortar y su legal representante que se opone a ello. Puede abstenerse de resolver el litigio alegando interés directo o indirecto en el asunto, al amparo del artículo 219 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

30 El texto está disponible en http://www.istas.ccoo.es/descargas/seg19.pdf. El artículo 24 del nombrado Código de Ética y Deontología Médicas dispone que el médico únicamente podrá efectuar una intervención que trate de modificar el genoma humano con fines preventivos, diagnósticos o terapéuticos. Se prohíben las intervenciones dirigidas a la modificación de características genéticas que no estén asociadas a una enfermedad y las que traten de introducir cualquier modificación en el genoma de los descendientes. Salvo en los casos que sea preciso para evitar una enfermedad hereditaria grave ligada al sexo, el médico no utilizará técnicas de asistencia a la procreación para elegir el sexo de la persona que va a nacer.

31 El artículo 9 del Real Decreto 2409/1986, de 21-11, establece: los profesionales sanitarios habrán de informar a las solicitantes sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, de la existencia de medidas de asistencia social y de orientación familiar que puedan ayudarle. Informarán asimismo de las exigencias o requisitos que, en su caso, son exigibles, así como la fecha y el centro o establecimiento en que pueden practicarse. La no realización de la práctica del aborto habrá de ser comunicada a la interesada con carácter inmediato al objeto de que pueda con el tiempo suficiente acudir a otro facultativo. El artículo 26.2 del Código de Ética y Deontología Médicas, ya referido, prescribe que el médico podrá comunicar a su colegio su condición de objetor de conciencia a los efectos que considere procedentes, especialmente si dicha condición le produce conflictos de tipo administrativo o en su ejercicio profesional. El colegio le prestará el asesoramiento y la ayuda necesaria.

32 Únicamente cuando se ha acreditado en sede judicial la existencia de un peligro cierto para "la seguridad, la salud y la moralidad pública", es pertinente invocar el orden público como límite al ejercicio del derecho a la libertad religiosa y de culto. Además, la medida adoptada será proporcionada y adecuada a los fines perseguidos (sentencias del Tribunal Constitucional 120/1990, de 27 de junio, 137/1998, de 29 de junio, y 141/2000, de 29 de mayo; Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Kokkinakis, Hoffman y C.R. contra Suiza). Al margen de este supuesto excepcional, en el que necesariamente han de concurrir las indicadas cautelas, sólo mediante sentencia firme y por referencia a las prácticas o actividades del grupo, podrá estimarse acreditada la existencia de conductas contrarias al orden público que faculten para limitar lícitamente el ejercicio de la libertad religiosa y de culto (Sentencia del Tribunal Constitucional, 46/2001, de 15-02, Fundamento Jurídico 11o.).

33 Sieira Mucientes, op. cit., p. 8 y Martín Sánchez, op. cit., p. 4, entiende que la actuación sólo será legítima si la mujer consiente o no es posible conseguir su autorización por hallarse inconsciente, ni tampoco resulta factible consultar a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho con ella. Si por el contrario, se encuentra consciente y ha expresado su negativa al aborto, no podrá llevarse a cabo la práctica de éste porque para ello se requiere el consentimiento de la mujer (artículo 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica de la autonomía del paciente; artículo 417 bis.1 del Código Penal). Y, en este punto, es evidente que está en su derecho de negarse, aun arriesgando su vida, por razones de conciencia o de cualquier otra índole a la realización del acto médico abortivo.

34 El artículo 27 del Estatuto le impone las obligaciones de prestar personalmente sus servicios profesionales a las personas protegidas que tengan a su cargo, cuando para ello fueran requeridos por los propios interesados, por otros facultativos de la Seguridad Social o por la Inspección de Servicios Sanitarios, así como la personal dedicación a la función asistencial que les corresponda.

35 Según el artículo 87.2 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, el personal podrá ser cambiado de puesto por necesidades imperativas de la organización sanitaria, con respeto de todas las condiciones laborales y económicas dentro del área de salud. Por su parte, el artículo 73.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, prescribe que las administraciones públicas podrán asignar a su personal funciones, tareas o responsabilidades distintas a las correspondientes al puesto de trabajo que desempeñen siempre que resulten adecuadas a su clasificación, grado o categoría, cuando las necesidades del servicio lo justifiquen sin merma en las retribuciones.

36 El artículo 9.3. c) de la Ley 41/2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, dispone que se otorgará el consentimiento por representación cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente. La Ley Orgánica 2/2010, que comentamos, da nueva redacción al artículo 9.4 de la mencionada Ley 41/2002, de autonomía del paciente, permitiendo que la mujer mayor de 16 años pueda ser informada y consienta por sí misma la interrupción voluntaria de su embarazo, sin ponerlo en conocimiento de sus representantes legales.

37 El Consejo de Estado en su informe al proyecto de ley que estudiamos, de 17-09-2009, insiste en que no se puede proteger al nasciturus contra la voluntad de la mujer gestante, dada la íntima relación que mantienen, hasta el punto de entender que la única protección constitucionalmente posible durante las primeras etapas es la "autorresponsabilidad de la mujer gestante". Este argumento se conecta con el de la presunción de la buena voluntad de la mujer embarazada respecto al concebido. Asimismo, trata el tema de la objeción de conciencia en el Considerando X, titulado "Condiciones de la prestación sanitaria: la objeción de conciencia", manifestando: "El anteproyecto de ley sometido a consulta no regula la objeción de conciencia del personal sanitario pese a que la materia que constituye su objeto, y en especial , lo tocante a la interrupción del embarazo es, como señala el Consejo Fiscal en su informe "una de las más controvertidas en el debate público democrático... al traspasar el ámbito de las convicciones para insertarse en el de la conciencia. En relación con el aborto, el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente que "el derecho de objeción de conciencia existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación... La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución. Como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable en materia de derechos fundamentales... En tal sentido, la atención sobre la situación existente en el derecho comparado, en el que prácticamente todos los Estados de nuestro entorno han regulado expresamente su ejercicio".

38 Maureen L. Condic es decana del Instituto Westchester para la Ética y la Persona Humana. Su trabajo más conocido es "When Does Human Life Begin?: A Scientific Perspective" (¿Cuándo empieza la vida humana?: una perspectiva científica"). Pueden consultarse sus opiniones en los enlaces http://www.westchesterinstitute.net/ y http://darvidarosario.blogspot.com/2009/03/cuando-empieza-la-vida-cientificos.html. Estima que la vida de un ser humano es un largo proceso que se inicia cuando de dos gametos, uno masculino y otro femenino, surge una realidad claramente distinta: el nuevo ser humano, fruto de la fecundación, quien en las distintas etapas de su desarrollo recibe nombres distintos: el cigoto es la primera célula que resulta de la fusión de las células masculina y femenina. Tras unas primeras divisiones celulares, este ser humano recibe el nombre de mórula, en la que pronto aparecerá una diferenciación entre las células que formarán el embrión (lo que hemos llamado embrión preimplantado, y que algunos llaman pre embrión) y las destinadas a formar la placenta. En esta nueva fase, el ser humano se llama blastocisto, y anidará en la pared del útero de su madre. Después se irán diferenciando sus órganos, unos antes que otros, durante todo el período embrionario, al tiempo que la placenta se desarrolla por completo. El embrión se llamará entonces feto, y continuará su crecimiento mientras se produce la maduración funcional de sus órganos hasta que, en un momento dado, nacerá y se llamará neonato, o recién nacido. Y este proceso único, que se ha desarrollado suavemente, sin cambios bruscos, continúa después del nacimiento, y el neonato se hace niño; el niño, adolescente; el adolescente, joven; el joven, adulto y el adulto, anciano. Todos éstos son los nombres que distinguen las etapas de la vida de un solo ser que surgió con la fecundación y que será el mismo hasta que muera, aunque su apariencia externa sea muy diferente en una u otra fase.

39 Andorno, R., Bioética y dignidad de la persona, Madrid, Tecnos, 1998, y "El embrión humano ¿merece ser protegido por el derecho?", Cuadernos de Bioética,vol.4, núm. 15, 1993, pp. 39 a 48, sostiene que la bioética exige tres requisitos para denotar la personalidad antes del nacimiento: en primer lugar, el embrión ha de estar dotado de unicidad genética, es decir, ha de ser un ser absolutamente original y único en la historia de la Humanidad desde el mismo momento de su existencia. La corporeidad propia de cada persona, es decir, sus características físicas particulares y distintivas, contribuyen de un modo decisivo en la configuración de su autoconciencia, así como en su esfuerzo por distinguirse suficientemente de los demás y de tener una inserción propia en la sociedad. En segundo lugar, existe una continuidad biológica entre el embrión y el adulto que eventualmente va a devenir. El cigoto tendrá exactamente la misma información genética como feto, niño y adulto. En síntesis, si admitimos que en el genoma está contenida toda la información biológica estructurante del nuevo individuo y si está claro que el embrión ya posee esa información, existe un fuerte argumento para sostener que el embrión y el niño en el que se va a desarrollar son, desde un punto de vista ontológico, un mismo y único individuo humano. Un tercer argumento en favor del status personal del embrión es la autonomía de su desarrollo. Gracias a la información genética de que está dotado, el embrión, lejos de ser un mero ente pasivo, tiene una capacidad activa extraordinaria para desarrollarse y para controlar y coordinar las diversas etapas de su proceso de formación, aunque esta autonomía es relativa, en el sentido de que el embrión es enormemente dependiente del hábitat materno para sobrevivir.

40 Sobre la solución de conflictos entre bienes constitucionales, los más conocidos se han producido entre las libertades de información y expresión y los derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, puede verse Bonilla Sánchez, Personas y derechos de la personalidad, Madrid, Reus, 2010, pp. 70 y ss., y 109 y ss.

41 Comparto la opinión del Consejo Fiscal en su informe al proyecto de ley y dudo de su constitucionalidad por el incumplimiento del Estado de su obligación de proteger el feto y porque no es concebible jurídicamente un "derecho al aborto" como una medida más de planificación de la reproducción. No puede reconocerse a la madre el derecho de eliminar a un ser humano vivo, distinto y dependiente de ella. El documento es accesible en http://www.abortoinformacionmedica.es/wp-content/uploads/2009/06/15-a-9-anteproyecto-906-consejo-fiscal.pdf

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