Estudios legislativos

 

Hacia una nueva regulación constitucional sobre derechos humanos (2009-2011)

 

Sergio García Ramírez*

 

* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

 

En 2009 se emprendió una reforma a la ley suprema para incorporar en ella un nuevo régimen sobre el tema primordial de la Constitución: los derechos humanos. Precedido por numerosas iniciativas de diputados —y por una iniciativa amplia del Ejecutivo federal, de 2004— el dictamen presentado en la Cámara de Diputados el 23 de abril de 2009 llevó a la aprobación de reformas a cinco artículos: 1o., 11, 33, 89, fracción X, y 102, apartado B, de la ley fundamental: cinco preceptos. La minuta fue remitida al Senado.

En el Senado se presentó dictamen el 7 de abril de 2010, planteando una reforma más extensa que la propuesta por los diputados. Fueron modificados algunos puntos relevantes de ésta, como el concerniente a la aplicación de normas más favorables al individuo en caso de que difirieran los preceptos nacionales y las disposiciones del derecho internacional. El dictamen de los senadores, aprobado por el pleno, sugirió reformar once artículos 1o., 3, 11, 15, 18, 29, 33, 89, fracción X, 97, 102, apartado B, y 105.

La minuta del Senado fue enviada a la cámara de origen para el examen de las novedades aportadas por la colegisladora. Ésta —integrada por diputados de una nueva legislatura— no se limitó a asumir o rechazar las modificaciones, sino revisó otros aspectos de la materia y propuso nuevos cambios. Por ende, la minuta resultante de esta reconsideración fue enviada de nuevo a la Cámara de Senadores (se halla en ésta, en enero de 2011, en que hago el presente comentario legislativo).

Esta reforma, como otras que han aparecido en los últimos años —y algunas que están en la fragua—, forma parte de un proceso de relevo paulatino de la Constitución de la República. La idea de sustituir la ley fundamental por otra ley suprema ha tropezado con numerosos obstáculos. De ahí que el poder revisor optara por atacar diversos asuntos, de manera aislada y sucesiva.

Así se abre paso, sin "confesión" ni "plan de viaje", una nueva Constitución cuyas piezas no corresponden a un gran proyecto nacional, fruto de una revolución triunfante, del predominio incontestable de una sola corriente política o del acuerdo entre varias fuerzas —que coexisten y se necesitan mutuamente para la buena marcha del Estado—, a la manera que condujo a la Constitución Española de la era democrática. Mucho menos ha existido un debate amplio, ni se ha recurrido al sufragio popular que legitime el rumbo y los objetivos.

Algunas propuestas guardan relación —expresa o implícita— con la llamada "reforma del Estado", que no ha tenido, en mi concepto, caracterización pertinente: ora se trata de modificar las relaciones entre los poderes, es decir, entre los poderosos que los ejercen —trasiego de atribuciones y rediseño de reglas de juego—; ora viene a cuentas una revisión del papel del Estado y de sus beneficios para la vida y el bienestar, la libertad y el desarrollo de los seres humanos, sujetos de "carne y hueso", inmersos en gran variedad de circunstancias, no abstracciones constitucionales.

Los conceptos generales que ahora expongo no cuestionan los méritos de varias reformas, que nominalmente fortalecen las libertades ciudadanas y avanzan en la consolidación democrática, a cambio de que otras hayan resultado de conciliaciones entre extremos inconciliables: democracia y autoritarismo, como se vio en la reforma de 2008 a propósito de seguridad y justicia penal.

Hubiera sido deseable que se llevara a cabo una "conferencia" de legisladores de ambas cámaras para analizar la materia desde el inicio del proceso de reforma, como lo hubiera sido que la cámara de origen examinara con mayor acuciosidad las propuestas integradas en su primera minuta, aprobada por unanimidad el 23 de abril de 2009. En todo caso, el proceso ha permitido examinar y reexaminar varias cuestiones y aportar soluciones interesantes. Empero, algunas son controvertibles, como veremos adelante.

La reforma está gobernada por el propósito de "reconocer" —no "otorgar"— derechos a todas las personas, a título de derechos humanos. En este sentido, se retorna a la fuente de los derechos básicos, que les reconoce esa condición "natural e irreductible". El poder revisor de 2009-2011 milita en la línea en que lo hicieron la Constitución de Apatzingán, de 1814, y la Constitución federal de 1857, no en la asumida por el Constituyente de 1917.

El poder revisor ha traído a los proyectos presentados, en el curso del proceso de reformas, los principios y disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Se refiere al respeto y la garantía de los derechos consagrados en instrumentos internacionales. Existe, pues, una clara tendencia a la recepción constitucional del DIDH. Así, ambas fuentes coinciden en un producto: el "estatuto contemporáneo del ser humano", integrado y amparado por normas y garantías de las dos procedencias.

El poder revisor incluye medios de garantía de los derechos humanos más allá de los expresamente reconocidos por el texto constitucional vigente: dones del derecho interno y del derecho internacional. En suma, es manifiesta la voluntad legislativa de mejorar la situación del individuo —las "personas", se dice sistemáticamente— y limitar las facultades del Estado.

Esta pretensión general campea a lo largo de los planteamientos adelantados por diputados y senadores, y depositados en los respectivos dictámenes y minutas. Si se aprueba la reforma —acaso en los términos propuestos por la Cámara de Diputados en diciembre de 2010— se verá reforzada la orientación liberal y garantista de la Constitución mexicana y su conexión con el DIDH. El producto será más coherente y mejor sustentado que el proveniente, por ejemplo, de la reforma penal constitucional de 2008.

En estas páginas daré noticia —y expresaré comentarios— acerca de las propuestas sobresalientes, conforme al orden de aparición de los preceptos en la escena constitucional. La brevedad de esta noticia corresponde a las características de una reseña legislativa.

El texto sugerido por la iniciativa del Ejecutivo, de 2004, ofreció una nueva denominación para el capítulo I del título primero de la Constitución: "De los derechos fundamentales", con el que se proponía abarcar tanto los derechos humanos como las garantías individuales. En 2009, la Cámara de Diputados abordó el tema con la expresión "De los derechos humanos". La Cámara de Senadores lo modificó: "De los derechos humanos y sus garantías".

El segundo dictamen —diciembre de 2010— de la Cámara de Diputados retiene la denominación propuesta por los senadores y deslinda derechos y garantías, con una explicación poco persuasiva. Alude a una diversidad de garantías, pero acepta —con base en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia— que la verdadera garantía es una sola: el juicio de amparo.

Los documentos conducentes a la reforma reconocen que la fórmula asumida tiene signo iusnaturalista, fincado en la dignidad humana. Los derechos son preexistentes al reconocimiento por el Estado. Esta preexistencia también es ampliamente reconocida en el DIDH. Resulta, por ejemplo, de las normas de interpretación contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 29).

El proyecto de artículo 1o. señala que toda persona gozará de los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por México, y de las garantías establecidas para su protección. Esta disposición tiene antecedente inmediato en el artículo 15 de la iniciativa de 2004. En este punto, la primera minuta de diputados, de 2009, se pronunció en la forma finalmente acogida por los senadores.

Así se establece el estatuto contemporáneo del ser humano. Esta materia enlaza con las reformas aprobadas por el Senado de la República el 10 de diciembre de 2009, a los artículos 94, 100, 103, 107 y 112, que guardan coincidencia con las propuestas contenidas en el "Libro Blanco" generado por la Suprema Corte de Justicia. Como dije, es menester que el amparo abarque, bajo su guarda y protección, todos los derechos humanos, sin deslinde sobre su origen normativo. En este sentido se manifestó el proyecto de reformas a los artículos 103 y 107 constitucionales y de nueva Ley de Amparo, preparado por una comisión designada por la Suprema Corte de Justicia, que hizo llegar ese documento a la Cámara de Senadores.

Se habla de "tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte". Esto parece excluir textos que no tienen naturaleza de tratados, aunque revistan la mayor jerarquía en la historia y el desarrollo del DIDH, como la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre —insuficientemente invocada en el proceso de reforma—, ambas de 1948. Otras Constituciones —así, la argentina, a partir de 1994—, incluyen esas declaraciones en el peldaño normativo supremo. A su vez, la Corte Interamericana se ha ocupado en la eficacia preceptiva de la Declaración Americana y ha sostenido que enuncia y caracteriza los derechos a los que se refiere la Carta de la OEA, que es un verdadero tratado. De aquí que la interpretación y aplicación de ésta en materia de derechos humanos, debe recoger los términos de aquella.

Me parece adecuada la invocación de tratados internacionales, en general, sin ofrecer una relación limitativa de textos de este carácter, a la manera de la Constitución de Argentina y del proyecto de refoma al artículo 103 constitucional, elaborado por la comisión que designó la Suprema Corte. Aquello ofrece mayor protección al individuo.

El proyecto señala que "todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales". Ni en la primera minuta de la Cámara de Diputados ni en su equivalente del Senado hubo aclaraciones a propósito de la regla de no discriminación contenida en el último párrafo del artículo 1o. La Cámara de Diputados incluyó la alusión a "preferencias sexuales" en el nuevo dictamen de diciembre de 2010. No habrá, pues, discriminación alguna por los motivos ya indicados en el último párrafo del artículo 1o., y tampoco por la preferencia sexual del sujeto. En rigor, es innecesario hacer una relación de los motivos para "no discriminar", cuando ya existe la declaración de que no se permitirá discriminación alguna, por ningún motivo. No ignoro que determinadas precisiones, innecesarias en apariencia, pueden resultar útiles a la hora de interpretar y aplicar los preceptos.

Veamos la segunda expresión del mismo párrafo: "así como las garantías para su protección". Tampoco ahora ha sido suficientemente clara la propuesta de reforma constitucional, que se conserva en el segundo dictamen de los diputados. Es indispensable recordar que el ordenamiento mexicano dispone garantías —recursos procesales—, pero éstas no bastan para preservar los derechos de fuente internacional.

Es verdad que el amparo tutelará derechos de esta última categoría, según la reforma —en marcha— a la fracción I del artículo 103 constitucional, pero también es cierto que el DIDH estatuye instancias y procedimientos de garantía cuya vigencia y operación se hallan siempre a salvo desde la perspectiva del propio derecho de gentes. Esto no obsta para que el particular agraviado agote los recursos nacionales antes de acudir a los internacionales, accesibles en las hipótesis para cuya atención fueron concebidos.

En otros términos, podemos afirmar que las garantías del derecho internacional de los derechos humanos retienen la misión que les dio origen: protección autónoma de los derechos contenidos en instrumentos internacionales. La reforma debiera precisar los ámbitos cubiertos por cada categoría dentro del género amplio de las garantías. Es conveniente llegar a este detalle, para despejar el horizonte de dudas y problemas.

La expresión "todas las personas" que utiliza el artículo 1o. conforme al proyecto, recoge los principios de universalidad e igualdad de los derechos humanos, inscritos en el imperio del jus cogens, como lo ha hecho notar la Corte Interamericana. Sin embargo, el empleo a raja tabla de la palabra persona puede llevar a situaciones curiosas, como ocurre a propósito de los artículos 11 y 33.

También surge la cuestión cuando se trata de personas colectivas. Los derechos de éstas no siempre tienen el mismo carácter y alcance que los de personas físicas, "seres humanos". Esta cuestión se suscita a partir del artículo 1.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que también ha favorecido, a través de una interpretación ortodoxa, la tutela de integrantes de comunidades indígenas y socios de corporaciones privadas.

Tras los derechos individuales se hallan los colectivos, de los que aquéllos derivan o en los que encuentran sustento y contenido; o bien, dentro del marco de los colectivos están los individuales, verdaderos derechos humanos. El reconocimiento y la protección de derechos colectivos se convierten en conditio sine qua non para la tutela de derechos humanos, como ocurre, por ejemplo, con las modalidades de propiedad indígena.

El tercer párrafo del artículo 1o. se refiere a obligaciones de la autoridad, principios rectores en materia de derechos humanos y deberes de reparación por violaciones. Aquí coinciden los documentos elaborados en el proceso de reforma, salvo en lo que respecta a la reparación por violaciones, agregada por el Senado y retenida por el segundo dictamen de los diputados. Deslindemos estos temas conforme a su orden lógico.

En primer término se hallaría el catálogo de principios rectores, ajustados a la reflexión doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza y preceptiva de los derechos: universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. La minuta de la Cámara de Diputados introdujo esta referencia, que también acoge y caracteriza el dictamen senatorial del 7 de abril de 2010. Aunque el dictamen no constituye un instrumento preceptivo, podemos considerar que deberá ser atendido por "todas las autoridades" en el ámbito de sus respectivas competencias; sus enunciados expresan la "filosofía" de la reforma.

Todas las autoridades se hallarán obligadas, pues, a llevar adelante sus funciones con atención a los derechos humanos. El contenido de esas funciones aparece en tratados internacionales (así, el artículo 1.1 de la Convención Americana, e incluso el 2 del mismo tratado). El tercer párrafo del artículo 1o. alude a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos. En realidad, el primer deber es reconocer tales derechos, obligación que incumbe ante todo al Poder Constituyente, cuyas funciones no son omnímodas.

Como sea, resulta inadmisible que el Constituyente desconozca los derechos fundamentales, aduciendo las potestades que le transmite la soberanía del pueblo. Incluso ésta tiene fronteras: la dignidad humana. El dictamen de los diputados de diciembre de 2010 es enfático; utiliza términos impensables hace pocos años. Hemos avanzado un largo trecho al aceptar que el poder revisor de la Constitución no puede arrollar la dignidad humana ni desconocer los derechos que derivan de ella.

En este examen surge una cuestión mayor, que la reforma menciona en el primer párrafo del artículo 1o. y despliega en el artículo 29: la suspensión (y restricción) de derechos, que veré adelante. Articula obligaciones de ciertas autoridades —en la especie, legislativas, ejecutivas y judiciales— vinculadas con el respeto, la protección y la garantía de los derechos básicos.

Subsiste la disposición de que los derechos y sus garantías "no podrán restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece" (artículo 1o.). A este respecto, sólo diremos que la presión sobre los derechos y las garantías debe plantearse como solución extrema e inevitable, pero siempre en forma compatible con el DIDH. La invocación a casos y condiciones que legitiman la suspensión o la restricción no invita al Constituyente a incorporar en la ley suprema restricciones innecesarias. No lo entendió así el revisor en 2008, cuando quiso amparar las notorias reducciones al sistema penal garantista invocando el artículo 1o.

El propio artículo 1o. alude a la reparación por las violaciones cometidas, tema incorporado por el Senado. Se trata de un deber del Estado en su conjunto, lo que no obsta a la distribución interna de responsabilidades y cargas. Coincide con la perspectiva del derecho internacional. La reforma señala a este respecto que "en consecuencia (de las obligaciones de las autoridades y de los principios rectores, se entiende), el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley".

Las reparaciones poseen doble dimensión: corresponden a disposiciones de derecho interno, y en tal caso la ley doméstica prevendrá la forma de reparar, o se refiere a las normas internacionales. Se trata de consecuencias jurídicas del hecho ilícito —aunque se utilice la palabra "reparación"— que trae consigo responsabilidad internacional del Estado.

La jurisprudencia interamericana ha manejado este tema con extraordinario dinamismo y amplitud. Esas consecuencias poseen naturaleza muy variada, atenta a las fuentes de la violación y a la necesidad de prevenir infracciones futuras. Por ello no sólo abarcan indemnizaciones por daño material o inmaterial, sino una vasta serie de medidas: desde la reforma de un texto constitucional y la derogación de una ley, hasta la reapertura de procesos que se creyó concluidos por sentencia definitiva o programas y actos con proyección social (vivienda, educación, salud, etcétera). Importa que los Estados conozcan el carácter y el alcance de las reparaciones posibles, según la amplísima jurisprudencia de la Corte Interamericana.

En apariencia, el texto contenido en la propuesta se refiere apenas a dos expresiones de la reparación. Parece sugerir consecuencias económicas, indispensables pero nunca suficientes; por otra parte, señala que el Estado "deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley". Estos conceptos atañen a lo que la Corte Interamericana caracteriza dentro de la "obligación de garantizar", (artículo 1.1 del Pacto de San José). Se vinculan, según la interpretación corriente, a lo que he denominado "deber de justicia" (a menudo penal, aunque no exclusivamente).

Quedan fuera, pues, muchas dimensiones de la reparación. La insuficiencia del proyecto, de mala factura en este punto, deberá ser cubierta por la ley secundaria. Podrán surgir complicaciones tanto por la estrecha redacción del artículo 1o. como por la ausencia de disposiciones claras sobre la recepción nacional de las resoluciones emanadas de tribunales internacionales, específicamente la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Estado expresó su voluntad de cumplimiento. Sin embargo, no basta con ella, si no se traduce en los hechos.

Comentemos la referencia 1o. al cumplimiento del deber de reparación "en los términos que establezca la ley" (artículo 1o., tercer párrafo). No discuto la pertinencia de que opere el principio de legalidad; las reparaciones no se hallan liberadas al arbitrio de la autoridad. Pero recuérdese que el régimen de reparaciones por violación de normas internacionales está presidido por el derecho internacional, y que el Estado no puede oponer consideraciones internas —señala la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados— a la observancia de sus compromisos internacionales. En consecuencia, la "ley" no podría hacer otra cosa, en lo relativo a las violaciones de normas internacionales, que acoger los términos de la jurisprudencia constante y fijar las vías interiores para que se provea al cumplimiento puntual de las consecuencias de fuente internacional.

Finalmente, analicemos el segundo párrafo del artículo 1o., que se proyecta a todo el horizonte de los derechos humanos. El antecedente inmediato es el texto recogido en la minuta de la Cámara de Diputados y excluido por la Cámara de Senadores. Aquél dijo: "En su interpretación, bajo principio de no contradicción con esta Constitución, se observarán aquellas (normas) que resulten más favorables a los derechos de las personas". No me parece afortunado incluir el fragmento "bajo principio de no contradicción con esta Constitución", que podría entrar en contradicción con el artículo 2o. de la Convención Americana, a la que México se adhirió sin formular reserva o declaración interpretativa que restringiese su alcance, restricción que podría ser inválida.

Vayamos a la fórmula recogida por el Senado, y modificada nuevamente por los diputados. Tampoco aquí hay claridad suficiente. Desde luego, las disposiciones nacionales deberán interpretarse bajo los patrones previstos en las leyes de la misma fuente, sin contravenir el orden internacional de los derechos humanos. Y las disposiciones internacionales quedan sujetas a interpretación por los órganos del mismo carácter, previstos en los instrumentos que crean esos órganos y les atribuyen competencia, reconocida por el Estado.

En tal virtud, la Corte Interamericana de Derechos Humanos está llamada a "interpretar y aplicar" la Convención Americana y otros instrumentos, a título de órgano judicial autónomo con exclusiva jurisdicción en esta materia. Su competencia proviene de la Convención Americana, del Estatuto de la Corte y de otros instrumentos regionales acerca de violaciones específicas: algunos derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador), y tortura, desaparición forzada y protección de la mujer.

Los órganos jurisdiccionales internos no están llamados a reexaminar la jurisprudencia interpretadora de la Corte Interamericana, ni a emprender directamente la interpretación de normas internacionales, salvo cuando no exista pronunciamiento del tribunal interamericano. El Senado debió considerar este asunto, para evitar apreciaciones discrepantes. Pudo decir que la interpretación se haría "de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales, en sus casos respectivos".

El segundo dictamen de la Cámara de Diputados y la minuta de diciembre de 2010 reorientaron el tema, rescatando limitadamente el espíritu de la minuta original de los diputados y abriendo una vía de solución —insuficiente— a la posible discrepancia entre normas nacionales e internacionales. El segundo párrafo del artículo 1o. dice que la interpretación se hará de conformidad con la Constitución y los tratados, pero además indica: "favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia". La redacción es defectuosa. No obstante, pone a la vista una doble posibilidad: que la jurisprudencia nacional mejore a la internacional en la apreciación de derechos y garantías, y que la jurisprudencia internacional prevalezca cuando su interpretación resulte más benéfica para el ser humano.

Es relevante la reforma al artículo 3o. A mi juicio, este precepto es la norma central de la Constitución, nicho de principios y valores, eje de caminos y destinos, diseño del presente y del futuro. Es el mandamiento constitucional con mayor contenido ético; prevé el horizonte entero de la nación y del individuo, y consecuentemente de los quehaceres del Estado; fija el "modelo de sociedad y de persona", como no lo hace ningún otro precepto constitucional. No se trata solamente de la norma orgánica o funcional acerca de una tarea del Estado social de derecho. Es mucho más. Resulta natural que la promoción de los derechos básicos del individuo —a título de "cultura de los derechos humanos"— se localice en la norma que exalta de una vez al ser humano, a la sociedad nacional, a la humanidad en pleno.

El antecedente se encuentra en la iniciativa del Ejecutivo de 2004, que pretendió incluir el tema en nuestra ley fundamental, señalando que la "educación que imparta el Estado" fomentará "el respeto a los derechos humanos" y "la perspectiva de género". En la primera minuta de los diputados no apareció ninguna referencia a la educación, omisión que corrigió el dictamen de los senadores. La propuesta de éstos fue adoptada por el segundo dictamen y la minuta de diciembre de 2010 de los diputados. Quedó fuera la alusión a la "perspectiva de género".

El proyecto de reforma correspondiente al artículo 3o. reclama que la educación impartida por el Estado fomente en el individuo "el respeto a los derechos humanos". La expresión es sobria y acaso insuficiente. Sin embargo, comparte la concisión que prevalece en otras referencias del mismo precepto. Se ha dado un paso adelante. Cabe imaginar que a partir de esa disposición se presentará un torrente de acciones en la educación formal e informal que consoliden la cultura de los derechos humanos en la población.

Es en extremo reductora la frontera que se quiere poner a este afán promotor. Atañe a "la educación que imparta el Estado", no a toda la educación; no, por ejemplo, a la que imparten los planteles privados, que cubren un espacio cada vez mayor en el universo de los educandos, y tampoco a la que pudiera resultar de la actuación de los medios de comunicación masiva, donde el Estado tiene magra presencia.

Reconozco que se trata de un terreno propicio a malentendidos y confrontaciones. No sugiero el monopolio educativo del Estado, y mucho menos una doctrina oficial para la tarea docente. Pero no es fácil aceptar que los designios que establece la porción del artículo 3o. que ahora comento ("desarrollar armónicamente todas las facultades del ser humano" —labor que es inherente al esfuerzo educativo— y fomentar en éste "a la vez, el amor a la Patria, el respeto a los derechos humanos —nuevo designio— y la conciencia de la solidaridad internacional, en la independencia y en la justicia") corresponden solamente a la educación que imparte el Estado, y no a la que corre a cargo de los particulares, quienesquiera que sean.

Convendría que nuestros legisladores constituyentes lanzaran una mirada hacia la normativa sobre educación inserta en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Naciones Unidas, que ha merecido la más amplia adhesión, y en el Protocolo sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Convención Americana —Protocolo de San Salvador—, ratificado por México y por la mayoría de los Estados americanos.

En el artículo 11 viene al caso un antiguo tema: la persecución política que genera la necesidad de hallar asilo bajo una jurisdicción diversa, en las modalidades diplomática y territorial; y la hostilidad que oprime la existencia, por diversas causas, y obliga a buscar refugio más allá de las fronteras propias. México ha tenido una espléndida tradición en materia de asilo, y ha brindado refugio a millares de extranjeros acosados por la violencia o la miseria. No podríamos negar, sin embargo, que un considerable número de migrantes centroamericanos también han tropezado con la corrupción y la violencia.

El primen proyecto aprobado en la Cámara de Diputados resolvía que "toda persona tiene el derecho a solicitar asilo" y que "la ley regulará su procedencia y excepciones". El texto admitido por los senadores fue más restrictivo: "En caso de persecución toda persona tiene derecho de solicitar". Empero, la misma fórmula agregó un derecho que mejoraba —interpretado con sentido solidario— la posición del solicitante, reconociéndole el derecho de solicitar "y recibir asilo". Al final del párrafo se recogió la misma estipulación propuesta por los diputados. "La ley regulará su procedencia y excepciones".

La minuta de diciembre de 2010 varió la fórmula del artículo 11. Quiso distinguir entre los fundamentos del asilo y los del refugio, y señaló: "En caso de persecución, por motivos de orden político, toda persona tiene derecho de solicitar asilo; por causas de carácter humanitario se recibirá refugio. La ley regulará sus procedencias y excepciones". La intención del cambio puede ser apreciable, pero la expresión es inadecuada. No se menciona el derecho a recibir asilo, ni el derecho a solicitar y recibir refugio.

El legislador secundario deberá actuar en la línea que ha honrado al país y evitar que el régimen de procedencia —legitimación y supuestos materiales— y excepciones traiga sombras sobre la disposición constitucional. Por ejemplo, debiera entenderse que en ningún caso queda excluido el derecho a solicitar asilo, aunque pudiera negarse el beneficio —que no es mera gracia del Estado asilante— cuando no exista la persecución a la que se refiere el artículo 11, cuya naturaleza ha quedado sujeta a la decisión del legislador secundario.

Se debió recoger en el texto constitucional —como lo propuso la iniciativa de 2004— el principio de non refoulement inscrito en el artículo 22.8 de la Convención Americana. Se dirá que no es necesario incluirlo, porque ya se halla en la Convención, que forma parte de la "ley suprema de toda la Unión". Y se responderá que la inclusión obedece a los motivos que justifican la incorporación constitucional de principios y normas que ya figuran en tratados internacionales: plenitud de garantías, cautela frente a desvíos.

El Senado solicitó reformar el artículo 15. La novedad consiste en decir que el Estado mexicano no celebrará convenios o tratados en virtud de los que se alteren "los derechos humanos reconocidos por esta Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos en los que el Estado mexicano sea parte". La segunda minuta de los diputados amplía la tutela constitucional, porque ya no se refiere a tratados "sobre derechos humanos", sino a tratados internacionales. Algunos de estos, que tienen como objeto y fin los derechos humanos, contienen derechos de esta naturaleza: así, la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, que motivó la Opinión Consultiva OC-16 de la Corte Interamericana.

Considero que la esencia del artículo 14 es el acogimiento constitucional de los principios de adquisición definitiva y progresividad de los derechos humanos, esto es, la firmeza inalterable del régimen de libertades y de sus garantías indispensables. Así se reprueba el retroceso a través de tratados internacionales y se prohíja el avance por el mismo medio.

Esta cuestión reanima la idea del control jurisdiccional preventivo de los tratados internacionales para asegurar su conformidad con la Constitución y con otros convenios. Ahora existe control represivo o sancionador, a posteriori, a cargo de la Suprema Corte de Justicia mediante acción de inconstitucionalidad. No es bastante, e incluso abre la vía para conflictos internacionales o consecuencias reparatorias negativas para nuestro país.

En 2008 fue reformado el artículo 18 constitucional a propósito del sistema penitenciario. Esa reforma tuvo claroscuros notorios. La modificación propuesta en 2010 ha querido fortalecer los aspectos garantistas de la regulación constitucional del sistema penitenciario, que distan mucho de la realidad imperante. Para fines de reinserción, el artículo 18 acoge varios elementos, cuya relación ha crecido desde la reforma de 1964-1965. Entre ellos figurará la referencia al "respeto a los derechos humanos".

Ha sido tan intensa la vulneración de los derechos humanos en este ámbito, que se estimó conveniente incluir los derechos humanos en el catálogo de condiciones o imperativos rectores de la vida carcelaria, no obstante que el artículo 1o. ya afirma el respeto a tales derechos, aludiendo a los derechos de todas las personas y a las obligaciones de todas las autoridades. He aquí un nuevo testimonio del acento que conviene poner en los textos legales, a contracorriente del acento deplorable que pone la práctica.

¿A qué derechos humanos aludirá el nuevo texto del segundo párrafo del artículo 18? Desde luego, a los que dejó la reforma de 2008, que no son todos los que se desprendían del texto anterior; es decir, se referirá a un conjunto de doble vertiente: en una hipótesis —la ordinaria—, plenos derechos para los sujetos al régimen carcelario; en otra —la especial, que se ha querido caracterizar como excepcional, y que tenderá a ensanchar su ámbito: delincuencia organizada y "otros" supuestos—, derechos reducidos con autorización constitucional.

Reviste gran trascendencia la restricción y suspensión de derechos. Era necesario revisar el artículo 29, si se toma en cuenta la situación de extrema inseguridad pública que padece México y las voces que se han elevado, tan erróneas como peligrosas, para sugerir que el problema se ataque con suspensión de garantías. Grave equivocación que puede tener un alto precio.

La revisión del precepto fue incluida por el Senado —no figuraba en la primera minuta de la Cámara de Diputados— en conexión con la iniciativa senatorial del 23 de febrero de 2010, relativa a reforma política. La segunda minuta de la Cámara de Diputados acogió favorablemente la mayor parte de las sugerencias aportadas por el Senado e introdujo algunos cambios.

La suspensión corresponde a situaciones de verdadera crisis, que pone en predicamento el Estado de derecho y puede abrir la puerta a lo que se ha llamado "dictadura constitucional". El tratamiento de la materia debe ser muy cuidadoso. La suspensión se ha vinculado con un hecho anómalo: el otorgamiento al Ejecutivo de facultades extraordinarias para legislar. Por esta vía, utilizada con exceso, fueron expedidos muchos ordenamientos nacionales en los años veinte y treinta.

Es evidente que el artículo 29 no guarda congruencia con las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos. La discrepancia entre la norma nacional vigente y las normas internacionales es tan evidente como inaceptable, si se toman en cuenta los compromisos que México adquirió al constituirse como Estado parte en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El poder revisor sugiere abarcar, entre los supuestos en que se proscribe la suspensión, tanto las hipótesis del "núcleo duro" del artículo 27 del Pacto de San José, como otras que derivan del DIDH (así, pena de muerte, tortura, desaparición forzada). El dictamen de los diputados que fundó la minuta aprobada en diciembre de 2010 comentó la forma en que debe entenderse la alusión a la protección de "la familia": como protección de "las familias", que alcance todas las formas que puede asumir este agregado. La misma minuta reformuló el derecho a la creencia religiosa como derecho de "profesar creencia religiosa alguna", aludiendo —otra vez con redacción deficiente— tanto a quien profesa una creencia que a quien no tiene ninguna.

La versión renovada del artículo 29 enlaza con el artículo 1o., en el punto donde éste prescribe que los derechos humanos "no podrán restringirse ni suspenderse" salvo en los casos y bajo las condiciones que la ley suprema establece. La propuesta del Senado pretendió ampliar la tutela prevista, porque incluyó en el sistema de prohibiciones y condiciones los derechos contenidos en tratados internacionales. Esta referencia fue suprimida en la segunda minuta de la Cámara de Diputados.

El artículo 29 —fiel al artículo 1o.— no se refiere únicamente a "suspensión" de derechos, sino también a "restricción", que es un nivel de afectación menos intenso. En un primer análisis, esta extensión parecería razonable, porque mejora la situación del individuo. Sin embargo, hay que establecer con pulcritud la diversa entidad de la suspensión y la restricción. No es posible aplicarles las mismas reglas. Disponer otra cosa implica sembrar equívocos y confusiones. La restricción ha sido explorada en el DIDH y manejada en forma diferente de la suspensión. El Constituyente Permanente no reconoció esta diferencia. Es impracticable llevar a las restricciones los requisitos y límites de la suspensión.

La Convención Americana incluye el deslinde al que me he referido y alude a restricciones legales para el ejercicio de derechos (se dice expresamente o se sobreentiende) enteramente ajenas a los supuestos de proscripción captados en el artículo 27. Así lo hace genérica y específicamente; lo primero, en los artículos 30 y 32; y lo segundo en varios preceptos que aluden a restricciones: libertad de manifestar la religión y las creencias (artículo 12), libertad de expresión (artículo 13), libertad de reunión (artículo 15), libertad de asociación (artículo 16), derecho a la propiedad privada, esto es, disposición de bienes (artículo 21), derecho de circulación y residencia (artículo 22), derechos políticos (artículo 23).

Para resolver este problema en forma razonable y constructiva, se podría entender que el nuevo sistema de afectación —género al que corresponden la suspensión y la restricción— se proyecta en dos direcciones o vertientes, lo cual significaría la admisión de una novedosa hipótesis constitucional, que tendría en su favor buenas razones de legitimidad y utilidad.

En un caso quedaría comprendida la suspensión de derechos y garantías, que implica la alteración completa del ejercicio de aquéllos. En el otro, quedarían incluidas ciertas restricciones diferentes de las que naturalmente pudieran gravitar sobre derechos y garantías por la vía de la legislación ordinaria derivada de autorizaciones constitucionales o internacionales ya existentes. En otros términos, las restricciones acogidas en éste serían afectaciones específicas y excepcionales, determinadas por las graves circunstancias que invoca el primer párrafo del precepto.

En el proyectado párrafo tercero del artículo 29 se hace referencia a los principios que limitan la restricción y la suspensión, aportados por el dictamen de los senadores y cuya inclusión constituye otro acierto del Senado. Se trata de principios clásicos recogidos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana: legalidad, proporcionalidad, proclamación, publicidad, no discriminación. Se pudo agregar: temporalidad (retomando el concepto del primer párrafo del artículo) y necesidad (o mejor todavía, indispensabilidad de la medida).

La reforma del Senado acertó al sostener que debe ser el Congreso de la Unión, no sólo la Comisión Permanente, el órgano que apruebe la suspensión del ejercicio de los derechos, considerando la severidad de la medida y el compromiso político, ético y jurídico que implica. Pero la segunda minuta de la Cámara de Diputados redujo esta garantía y dispuso que la aprobación provenga "del Congreso de la Unión o de la Comisión Permanente cuando aquel no estuviere reunido". Y al final del mismo párrafo señala que "si la restricción o suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación; pero si se verificase en tiempo de receso, se convocará de inmediato al Congreso para que las acuerde".

Aparentemente existirán dos etapas en este procedimiento. En la primera, el Congreso o la Comisión Permanente "aprobarán la restricción o suspensión", y en la segunda, el Congreso "concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente a la situación". Si en este segundo momento el Congreso concede autorizaciones para suspender el ejercicio de derechos y garantías, ¿cuál es el alcance de su aprobación en la primera etapa? ¿Se trataría de aprobar una suspensión, en sí misma, sin establecer su contenido? Esta posibilidad resulta inaceptable.

Merece comentario especial la intervención que se acuerda a la Suprema Corte de Justicia en el sistema de suspensión (y restricción). Deberá pronunciarse con la mayor prontitud sobre la "constitucionalidad y validez" de las medidas adoptadas. La apreciación de constitucionalidad corresponde a la naturaleza de las facultades de la Suprema Corte. No sucede lo mismo —no, al menos, en forma clara y persuasiva— por lo que toca a la calificación de validez.

Por otra parte, la revisión por el alto tribunal es ex pot se refiere a medidas adoptadas por una apreciación y una voluntad coincidentes del Ejecutivo y el Legislativo, y que muy probablemente han tenido por lo menos un principio de aplicación en condiciones de gran apremio. Considero que esta revisión debe ser preventiva, ex ante, con respecto a la ejecución de las medidas —e incluso a la aprobación por parte del Congreso—, aunque resulte complicado, como se ha dicho, que el tribunal sesione, delibere y resuelva en condiciones de urgencia. Empero, si puede hacerlo el Congreso, también puede la Corte.

El artículo 33 ha previsto la posibilidad de que el Ejecutivo ordene la inmediata expulsión de extranjeros cuya presencia en el territorio nacional considere inconveniente. Esta facultad desbordante entra en pugna con el principio de legalidad y la garantía de audiencia. El antecedente de la reforma al insostenible texto del artículo 33 se halla en la iniciativa del Ejecutivo de 2004, que abrió un amplio espacio de discrecionalidad. Afortunadamente, éste no pasó a la minuta de la Cámara de Diputados, que hablaba de la regulación legal del procedimiento administrativo y del tiempo que duraría la detención del extranjero. El Senado avanzó por el rumbo adoptado por los diputados.

Si se conecta el segundo párrafo del artículo 33 con el primero del mismo precepto, que asegura a "las personas extranjeras" el goce de los derechos humanos y las garantías reconocidos por la Constitución, y se inscribe el conjunto en la orientación general de la ley suprema, subrayada por el proyecto de reforma de 2009-2011, se llega a la conclusión de que la ley debe señalar los motivos de la expulsión, que no se abandonan al criterio del Ejecutivo; que el procedimiento administrativo incluye la comunicación al extranjero de esos motivos y la audiencia para que aporte pruebas y produzca alegatos; que es preciso observar un plazo razonable para el desarrollo del procedimiento y la resolución correspondiente, y que es debido preservar condiciones de certeza y respeto a la dignidad si el extranjero es detenido con motivo del procedimiento.

La reforma al artículo 33 rectifica un desvío que se mantuvo por mucho tiempo en el texto constitucional. Bajo el nuevo texto, podremos retirar la declaratoria de limitación de competencia con respecto a la Corte de San José. Diremos finalmente que aquí hay un desliz de redacción, que oscurece, prima facie, la nueva disposición. El primer párrafo del artículo 33 sostiene que las personas extranjeras gozarán de los derechos humanos y garantías que reconoce esta Constitución. No indica que disfrutarán tanto de los derechos previstos en la ley suprema como de los estatuidos en los tratados internacionales. Hay que poner en marcha una interpretación voluntariosa para entender que la Constitución reconoce ambas categorías a partir del artículo 1o. y pese al 33.

La Constitución ha recogido una serie de principios rectores de diversas materias. Los correspondientes a la política internacional son el producto de nuestra historia difícil, que registra múltiples atropellos consumados por otros Estados. Hemos tenido una política internacional de principios, que no riñe con la defensa de nuestros intereses, sino la enmarca. Ahí se halla el catálogo que figura en la citada fracción X del artículo 89. Ahora se procura agregar "el respeto, la protección y promoción de los derechos humanos".

Se debe entender que esos principios forman parte de un conjunto y son estrictamente compatibles entre sí. Sería erróneo pretender que alguno o algunos se favorecieran a costa de otro u otros. La defensa de los derechos humanos no puede significar decadencia de la autodeterminación de los pueblos o de la no intervención. Hay que ejercerlos así, para dar grandeza a la posición internacional del país, sin caer en menguas inaceptables, que militarían contra la historia y los derechos e intereses de la nación.

El ombudsman tiene un marco nacional de rango constitucional, alojado en el apartado B del artículo 102, sobre comisiones de derechos humanos. Sería estéril el desempeño de éstas si no dispusieran de plena autonomía para cumplir su ardua encomienda. De ahí que se elevara la Comisión Nacional a la condición de órgano constitucional autónomo. En 2011 se camina hacia la autonomía de las comisiones locales, designio que tiene antecedentes en la iniciativa de 2004 y en la minuta de la Cámara de Diputados.

Autonomía y buena marcha de las comisiones quedan servidas con un adecuado procedimiento de selección de sus titulares. Enhorabuena que haya —como establece la propuesta de diciembre de 2010— un procedimiento transparente. Sin embargo, ese procedimiento debe incluir otras virtudes, que sólo son el producto de la madurez institucional —y social, obviamente— y de las cualidades éticas y profesionales de los candidatos. No es sencillo un proceso electoral en el que operan manejadores de la opinión pública y militantes de fuerzas políticas.

El proceso de reforma constitucional propone despejar un campo vedado a las comisiones: el laboral (no el jurisdiccional de esta rama). Otros puntos importantes son el acceso amplio a información y la respuesta de los funcionarios. La reforma propuesta aborda estas cuestiones. El acceso ilimitado a información —penúltimo párrafo del apartado B del artículo 102— se refiere sólo a la investigación de graves violaciones. En cuanto a la respuesta, el proyecto más elaborado dispone que los funcionarios deben dar respuesta a las recomendaciones del ombudsman, y que en el caso de que "no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servidores públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa". Se coloca a los reticentes en la necesidad de establecer motivos y fundamento de su omisión: razones de hecho y sustento jurídico. No se acepta el silencio. Tampoco basta la negativa sin expresión de motivos.

En caso de aprobarse la reforma, el respaldo del cuerpo político que designó al ombudsman, y la exposición pública del comportamiento del funcionario al que se dirigió la recomendación —mediante comparecencia ante el órgano legislativo que lo designó—, recibirán un nuevo estímulo constitucional, que debiera propiciar la reflexión y el cumplimiento.

En el artículo 105, fracción II, se ensancha el espacio de facultades de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Quedará facultada para ejercer acción de inconstitucionalidad a propósito de leyes o tratados que pugnen con la ley suprema y con otros tratados internacionales.

Un tema destacado de la reforma constitucional atañe a la vieja facultad de la Suprema Corte de designar comisiones para la investigación de violaciones graves de derechos humanos. Muchas voces se elevaron en contra de esa atribución —inclusive la misma Suprema Corte, en el Libro Blanco que recogió propuestas sobre administración de justicia—, señalando que se trataba de una función impropia de un tribunal, al que corresponde resolver litigios, no practicar investigaciones.

La reforma en proceso retira esa facultad a la Suprema Corte. El antecedente se halla en la iniciativa senatorial del 23 de febrero de 2010 acerca del juicio de amparo. Considero que el proyecto acertó en este retiro, pero no creo que acertara en el traslado de aquella atribución a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Hubo dos posiciones: del Senado de la República, primero, y de la Cámara de Diputados, en su segunda minuta. Ésta señala que "el desarrollo y desahogo del procedimiento corresponderá al Consejo Consultivo, cuya decisión se adoptará por el voto de las dos terceras partes de sus integrantes". Queda implícito que el "desarrollo" involucra la decisión misma de emprender la investigación cuando la Comisión actúe motu proprio.

Cabe preguntarse si la CNDH puede abstenerse de investigar cuando el requerimiento de hacerlo provenga de los órganos facultados para presentar una petición en ese sentido. La propuesta señala: "podrá investigar", no "deberá investigar". Parece tratarse, pues, de una facultad, no de una obligación. Es opinable que se atribuya al Consejo —que se supone "consultivo"— la atribución de resolver en estos casos; no la tiene en ningún otro que implique decisiones —recomendaciones— de ombudsman.

La propuesta de los senadores señalaba que para llevar adelante su encargo, la Comisión ejercería "facultades de autoridad investigadora en los términos de ley", es decir, actuaría como Ministerio Público. Los diputados desecharon esta propuesta, porque desvirtuaría la naturaleza de la Comisión, convirtiéndola en un órgano similar al Ministerio Público.

Finalmente, la segunda minuta de los diputados dispone que "ninguna autoridad podrá negar (a la Comisión) la información que se le requiera" para los efectos del procedimiento que ahora comentamos, y que la propia Comisión "mantendrá la reserva de la información que se le proporcione con ese carácter", o mejor dicho, para los fines de la investigación que le compete. El empleo de la expresión "con ese carácter" es herencia del proyecto de la Cámara de Senadores, que la de Diputados no abandonó, debiendo hacerlo, en su segunda minuta.

El último párrafo del artículo 102 dirá, si se aprueba la reforma en los términos planteados por la Cámara de Diputados, que "cuando así proceda, (la Comisión) presentará las denuncias (de los "hechos que constituyan violaciones graves de los derechos humanos") ante la autoridad competente", que lo es el Ministerio Público. En fin de cuentas, la tarea de la Comisión no constituirá una averiguación previa de delitos, con los efectos inherentes a ésta, ni el acto conclusivo se convertirá en ejercicio de la acción penal. Consecuentemente, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos se encuentra en la misma situación en la que se hallaban las comisiones investigadoras designadas por la Suprema Corte. Se ha dado una gran vuelta para llegar al mismo punto de partida.

Por otra parte, se debe subrayar que la Comisión Nacional cuenta desde siempre con facultades para investigar todo género de violaciones a los derechos humanos (salvo en ciertas materias, como recordé supra), inclusive las "violaciones graves". Por ende, nada se agrega a las facultades de aquel órgano, aunque se reste a las de la Corte. Es obvio, finalmente, que se ha puesto "mucha luz" sobre el desempeño de la Comisión, atrapada en la difícil circunstancia en que lo estuvo la Corte, pero menos equipada que ésta para resistir los vientos que soplarán sobre ella, frecuentemente impulsados o reforzados por consideraciones políticas.

Preguntémonos: ¿no existe ya, por mandato constitucional, un órgano dotado de atribuciones de investigación y ejercicio de la acción? Obviamente existe: el Ministerio Público. Pero se ha dado la vuelta a tan evidente conclusión porque no se confía en la independencia funcional de éste para enfrentar actos delictivos de autoridades encumbradas. Aquí surge una vez más la necesidad de conferir autonomía plena al Ministerio Público, cuestión que no abordó la reforma constitucional sobre seguridad pública y justicia penal, de 2008, y que tampoco ha ocupado a la reforma sobre derechos humanos, de 2009-2011. Este es el punto, no el trasiego de facultades de una instancia a otra, para acabar reconociendo que la averiguación de los delitos compete —desde 1917— al Ministerio Público.

Han quedado fuera de la reforma de 2011 algunas cuestiones de diversa importancia. El "mayor tema ausente", el verdaderamente importante y necesario, es el relativo a la jerarquía de las normas internacionales sobre derechos humanos adoptadas por México como Estado parte en una convención. Se han elevado argumentos a favor y en contra del ya muy antiguo régimen establecido en el artículo 133 constitucional. Es indispensable abordar este punto de frente, como lo han hecho otros países americanos.

No sugiero que se resuelva aquí sobre la prevalencia del derecho nacional o internacional en cualesquiera materias. Sólo me refiero a derechos humanos, cuya vigencia alimenta la más importante decisión política fundamental de la nación, depositada en la escritura constitucional. En el derecho internacional es corriente afirmar que los tratados referentes a derechos humanos tienen naturaleza diferente de la que corresponde a otros pactos del derecho de gentes. No sólo establecen obligaciones entre Estados, sino reconocen derechos de individuos.

Al referirse a la interpretación de las normas constitucionales y los tratados internacionales, la primera minuta de los diputados dispuso: "En su aplicación, bajo el principio de no contradicción con esta Constitución, se observarán aquellas (normas) que resulten más favorables a los derechos de las personas" (artículo 1o., segundo párrafo). La última disposición es pertinente. En cambio, es discutible la alusión al "principio de no contradicción con esta Constitución", cuyo alcance, en la especie, resulta impreciso y puede ser perturbador.

Como sea, esa fórmula de los diputados no quedó consignada en el texto asumido por los senadores. Sin embargo, aquéllos insistieron en el segundo párrafo de la propuesta de reforma al artículo 1o., que anteriormente mencioné, diciendo que en la interpretación de las normas relativas a derechos humanos de la Constitución y de los tratados internacionales se actuará "favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia". Ya aludí a la notoria imperfección de la frase; empero, el lector podría deducir que prevalecerán las normas que otorguen mayor protección a los individuos.

En conclusión, se ha propuesto llevar adelante una buena reforma —que pudo ser mejor— en materia de derechos humanos. Esa revisión constitucional, de la que habrá que extraer los mejores frutos —en los hechos, no únicamente en los dichos— se funda en un compromiso político, ético y jurídico con aquellos derechos, es decir, con el sujeto central de la organización social y jurídica, el ser humano, y con sus bienes más importantes y trascendentes. Ese compromiso queda ratificado, normativa y prácticamente, a través de derechos, garantías y deberes del Estado. La reforma se inserta en la mejor corriente constitucional e internacional contemporánea.