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Propuesta de Ley Modelo de Acceso a Recursos Genéticos y División Equitativa de Beneficios Provenientes de la Utilización de los Recursos Genéticos y Utilización de la Tecnología Biológica

 

Sergio Peña-Neira*

 

* Profesor en la Universidad del Mar en Chile. Executive Master en Relaciones Internacionales y Post Graduate degree por la Escuela de Relaciones Internacionales de la Universidad de Ámsterdam, Países Bajos.

 

SUMARIO

I. Introducción. II. Un proyecto de Ley Modelo, características generales. III. Objetivos a cumplir por una Ley Modelo en el ámbito genético. IV. Descripción y análisis del anteproyecto de Ley Modelo. V. Aplicación de una Ley Modelo de este tipo. VI. Conclusión. VII. Anexo.

 

I. INTRODUCCIÓN

Una discusión en torno a una Ley Modelo de Acceso a Recursos Genéticos y División Equitativa de Beneficios Provenientes de la Utilización de los Recursos Genéticos y Utilización de la Tecnología Biológica (en adelante, Ley Modelo) resulta indispensable tras diez años de vigencia de la Convención sobre Diversidad Biológica.

En el derecho comparado ha habido una serie de leyes relativas al acceso, la división equitativa de beneficios y la utilización de tecnología genética. Sin más, India, Costa Rica, Brasil, Ecuador, entre otros, han definido requisitos, postulantes, características de los permisos y los fundamentos de los contratos entre quienes son dueños de la tierra, los conocimientos tradicionales y el Estado. Este trabajo académico busca que quienes se interesen en el tema puedan contar con un modelo de lo que podría ser una ley sobre las materias antes indicadas.

 

II. UN PROYECTO DE LEY MODELO, CARACTERÍSTICAS GENERALES

El anteproyecto de Ley Modelo que se presenta —y una Ley Modelo en esta materia— requiere ser clara, concisa y definida en cuanto a las opciones que un Estado puede tener para regular el acceso a los recursos genéticos, la división de beneficios y los organismos genéticamente modificados.

El balance de orden y libertad en el acceso y en la división de beneficios pasan a constituir conceptos fundamentales para asegurar la complementación entre el desarrollo económico de un país, la región de un país, el territorio o comunidad y la efectiva protección de sus conocimientos.¹ En otras palabras, resulta necesario un mínimo de regulación que establezca la forma en que el acceso habría de llevarse a cabo y sus posibles implicaciones jurídicas. La existencia de una ley de este tipo permitirá contar con un texto que auxilie a tomar decisiones sobre la base de experiencias comparadas como en el caso de otros países latinoamericanos y asiáticos. Podemos encontrarnos frente a serias dificultades de no contar con estas normas, y esto llevar a trastornos sociales producto de una falta de claridad en el establecimiento de acuerdos privados sobre bienes que en la mayoría de los casos son considerados como recursos naturales, y por tanto, de propiedad estatal y de acceso restringido a los particulares, aunque éstos se encuentren en sus predios, terrenos o cualquiera otra denominación que quiera dársele a la propiedad raíz. Ello, como es lógico, genera una tensión entre derechos como el de propiedad privada, derivado, en algunas legislaciones, de la naturaleza humana; y, de otra parte, la propiedad pública estatal, derivada a su vez, en casi todas las legislaciones y en el derecho internacional, de la soberanía del Estado. Aunque, como es lógico, el Estado representa a la nación toda, y es ésta la detentadora final del poder soberano reconocido y amparado por la Constitución Política de un Estado, y ejercido a través de las elecciones que periódicamente deben existir en una democracia (con todos los requisitos propios de libertad de expresión y otros), no es menos cierto que es el Estado el detentador de la soberanía (asimilable a la propiedad en el ámbito privado), y por tanto, quien la ejerce de acuerdo a las normas jurídicas establecidas; por ello, debe ejercerla sobre aquellos bienes que pertenecen a su patrimonio y se encuentran bajo la soberanía estatal. Esto último conlleva que no existen bienes que puedan ser reclamados por otros Estados, cuando los mismos pertenecen a uno, y deben ser protegidos por el orden jurídico nacional, así como el orden jurídico internacional. De aquí que se pueda reclamar la indicada protección en estrados jurídicos internacionales, e incluso a los gobiernos que representan Estados donde particulares puedan reclamar propiedad privada en cualquiera de sus formas sobre recursos genéticos que son naturales de un Estado extranjero.

También el tema del uso de los recursos genéticos para la generación de organismos genéticamente modificados resulta fundamental. De no contarse con una normativa básica que funda libertad y orden se podría dar una libertad absoluta, y cualquiera podría generar cualquier cosa con lo cual los riesgos se acrecentarían, o por el contrario, una restricción absoluta, con lo cual se impediría cualquier actividad investigativa o comercial. La inocuidad de los organismos genéticamente modificados es un tema que ha tenido amplia difusión en el ámbito internacional. Como es sabido, este tema tiene innumerables aristas, una de las cuales, el de la responsabilidad civil por liberación de tales organismos, requiere especial atención, y se ha establecido una opción de máxima precaución en esta Ley Modelo. Dado que la mayoría de los países latinoamericanos son generadores de productos agrícolas o alimenticios, la necesidad de cumplir con la inocuidad de tales productos a la salud humana hace necesario tomar las precauciones más elevadas en la materia.

 

III. OBJETIVOS A CUMPLIR POR UNA LEY MODELO EN EL ÁMBITO GENÉTICO

Una Ley Modelo cumple objetivos diferentes de acuerdo a la organización jurídica y política de un país. Éstos pueden ser:

1) Representación ideal de la organización jurídica del acceso, la división equitativa de beneficios de los recursos genéticos en el país, así como la utilización de la tecnología biológica.

2) Sea el ejemplo a seguir en materia de normas jurídicas nacionales.

3) Uniformidad normativa y de aplicación es otro objetivo general de una Ley Modelo, en donde es obvio que la existencia de jurisprudencia nacional, con la aplicación de estas normas pueda entregar una posibilidad cierta de obtener uniformidad en la solución de conflictos jurídicos conocidos por tribunales de justicia nacionales. Como se ha hecho en otras áreas, como la Convención sobre Compraventa de Mercaderías de 1980, esto permite reunir las diferentes sentencias dictadas al respecto en bancos de datos, con lo cuales jueces y abogados litigantes, así como investigadores universitarios e inversionistas, acceden a una única fuente interpretativa. Esto ayuda a la transparencia y seguridad jurídica, y auxilia a la justicia en las decisiones, al hacer presentes las opciones interpretativas de ciertos artículos de la Convención sobre Diversidad Biológica, cuya importancia recién toma forma.

4) Clarificar las diferencias fundamentales entre el acceso a los recursos genéticos y su utilización, para luego dividir equitativamente sus beneficios de la generación de organismos genéticamente modificados que tienen objetivos diferentes y regulaciones que difieren.

Necesariamente la discusión en torno a estas materias requiere entender de manera acabada ambos fenómenos, acceso y división equitativa de beneficios por una parte, generación de organismos genéticamente modificados por otra.

Estos temas son complejos:

• El acceso a los recursos genéticos es la conducta por la cual un sujeto puede efectuar análisis de los recursos biológicos de un país o región con el objeto de obtener recursos genéticos que permitan determinar si los mismos contienen o no información genética que auxilie a la generación de productos basados en la expresada información.

• La división equitativa de beneficios es el acto por el cual los recursos obtenidos tras la comercialización del recurso genético, la utilización de la información genética en él contenida, son divididos entre quienes se consideran los legítimos dueños de tal información en un estado natural.

• Organismos genéticamente modificados son los organismos cuya información genética ha sido modificada por medios artificiales, propios de la ingeniería genética moderna, en un lapso corto.

 

IV. DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY MODELO

Esta Ley Modelo, ejercicio netamente académico, se divide en cuatro partes. Las tres primeras abordan lo anteriormente indicado, a saber, acceso a los recursos genéticos, división equitativa de beneficios y utilización de la tecnología genética. Un cuarto punto, la derogación de normas jurídicas nacionales, fue incluido exclusivamente para proveer, a quienes lo lean, de una idea clara en torno a la necesidad de contar con un apartado acerca de este punto. Así se disminuyen las posibilidades de una omisión importante, al no derogar de manera expresa y tácita las normas jurídicas que puedan regular estas mismas materias, y que excluyan el cumplimiento de la ley.²

En el acceso a los recursos genéticos, además de las disposiciones generales y las definiciones, se establecen claramente las normas jurídicas relativas a la naturaleza jurídica de los recursos genéticos, al constituir un patrimonio y no poder ser objeto de propiedad privada alguna. Ello mantiene claramente las líneas directrices de la Convención sobre Diversidad Biológica que distingue entre recursos biológicos, plantas, animales y microorganismos, y los genes en donde, claramente, se regula su acceso. Una pregunta que generalmente aparece en conferencias y seminarios es la relativa a la obvia conexión entre el recurso biológico y el genético, es decir, que el recurso biológico cubre al recurso genético, por tanto es sólo el recurso biológico el que debe ser objeto de regulación. Sin perjuicio de que algunos países puedan tomar tal opción por políticas de carácter comercial existen dos problemas, uno es el que la Convención sobre Diversidad Biológica regula los recursos genéticos, pues son ellos los que incorporan la información genética. Además, hay un problema jurídico y comercial serio en cuanto a que la utilización de los recursos genéticos quedaría restringida a la normativa comercial y ambiental de los recursos biológicos, con lo cual, si los genes de una planta o cualquier otro recurso biológico contuvieran información genética importante, podrían ser utilizados por cualquiera en el mundo, sin restricción alguna. Ello redundaría en la imposibilidad de contar con protección frente a las posibles extracciones ilegales de recursos genéticos, ya que el amparo jurídico sólo alcanzaría a los recursos biológicos.

La utilización, conservación y uso sustentable se regulan de acuerdo a lo indicado por las normas jurídicas de la Convención sobre Diversidad Biológica que indica un régimen jurídico claro en las tres áreas fundamentales de la diversidad biológica y genética. Así también hay referencia a un asunto que se ha discutido en sede académica, el de los recursos genéticos compartidos por varios Estados. Se incluye un breve procedimiento general de reclamo, así como de la investigación y educación en materia ambiental.

El derecho privado no sufre disminución en lo que a importancia se refiere. Obviamente acuerdos comerciales entre personas privadas requieren de una cierta regulación como los joint-ventures y contratos internacionales que puedan auxiliar a la investigación teórica y aplicada. Particular atención se debe poner en el caso de la recepción de recursos financieros p ara la investigación.

Para los países que reclaman territorio en la Antártida, resulta fundamental contar con la normativa al respecto, que regule el acceso a los recursos genéticos que se puedan encontrar allí.

La evaluación del impacto que se pueda producir sobre los recursos genéticos, por actividades humanas que se efectúen en sus cercanías, requiere especial regulación. Importantes biólogos han dado la voz de alerta frente a la posibilidad de desaparición de recursos genéticos inexplorados que puedan ser beneficiosos para la humanidad. De allí que la "variante genética", es decir, la especial consideración a los recursos genéticos que se encuentran en recursos biológicos debe ser tomada en especial consideración.

Un tema no menor es dejar clara la autoridad o autoridades que habrán de conocer del acceso a los recursos genéticos sin perjuicio de que la institucionalidad ambiental indique que puedan ser uno o varios los órganos estatales encargados de la materia. Ello, qué duda cabe, dependerá de las necesidades y capacidades que la política pública de cada Estado pueda definir. No todos los Estados tienen la posibilidad de determinar normas jurídicas que definan una opción para el referido acceso, y puede ocurrir que en esta materia haya una multiplicidad de órganos estatales encargados del tema, dependiendo del área o porción del territorio y/o del recurso genético.

El envío de recursos genéticos y otros compuestos al extranjero es un tema que ha suscitado controversia en diferentes foros. Ello no puede ser dejado sólo a la libre voluntad de las partes, de un acuerdo o contrato, sino que el grado de control que el Estado posea sobre tales recursos genéticos debe quedar claro. La soberanía del Estado se verá afectada por contratos entre particulares, y con el fin de evitar la trasgresión de la misma por tales contratos, deben contar con una aprobación estatal que evite futuras críticas en cuanto a la transparencia y seriedad de tales contratos.

Indudablemente que la definición de la manera en que la división equitativa de beneficios habrá de llevarse a cabo, dependerá de la organización jurídica que el Estado desee definir para los recursos genéticos:

• División de tales beneficios a través de un ente estatal, en normas jurídicas cuya imposición sea absoluta.

• División de beneficios a través de un acuerdo entre partes privadas.

• Un sistema en donde las normas jurídicas de derecho público regulen aspectos fundamentales, dejando a la voluntad de las partes libertad p ara llegar a un acuerdo.

La utilización de los recursos genéticos a través de la tecnología genética es un tema de vital importancia para cualquier país desarrollado o en vías de desarrollo. Se pueden considerar elementos fundamentales de una política estatal en el tema:

• La manera en que los recursos genéticos serán utilizados para producir organismos genéticamente modificados.

• La forma en que estos últimos habrán de ser transportados y liberados.

• Las posibles responsabilidades de carácter civil involucradas.

No es un tema menor pensar que durante mucho tiempo la contaminación marina por petróleo fue un tema de discusión por cuanto desastres marítimos llevaron a tomar medidas internacionales de protección en la materia. En el caso de los organismos genéticamente modificados, la destrucción de zonas agrícolas de un país o la pérdida de vidas humanas, así como la destrucción de ecosistemas completos, pueden devastar la economía de un país. Con esto, en ningún caso, el anteproyecto mira a los organismos genéticamente modificados como producto negativo de la ingeniería genética ni como un "mal necesario". Son un ámbito, dentro de lo público, que cuenta con la debida regulación con el fin de evitar daños y disminuir riesgos en su generación, transporte y comercialización.

 

V. APLICACIÓN DE UNA LEY MODELO DE ESTE TIPO

Una Ley Modelo como la propuesta, puede tener aplicación en cualquier país del Latinoamérica, y con las debidas consideraciones, en Estados Unidos y en Canadá. Ciertamente, se requerirá establecer previamente los requisitos constitucionales y legales para la sanción de tal ley. No olvidemos que cada país de Latinoamérica posee constituciones republicanas, pero la configuración jurídica del Estado, las atribuciones que poseen los parlamentos, es diferente. Habrá de estudiarse si la ley debe ser sancionada por el Estado de la Federación correspondiente o, si por el contrario, debe ser esta sancionada por cada uno de los parlamentos que regulan a cada uno de los Estados que conforman una Federación. Además no se puede dejar de lado el que cada Estado posea Constituciones que tienen ciertas características en donde el tema de los recursos naturales, el daño al medio ambiente o la restricción a ciertas actividades comerciales, poseen un tratamiento diferente. Es por ello que en la aplicación de esta normativa se deben considerar estas posibles dificultades.

 

VI. CONCLUSIÓN

Luego del análisis de un proyecto de Ley Modelo para Latinoamérica, es necesario establecer ciertas conclusiones.

En primer lugar, es necesario indicar que una ley de estas características habrá de ser la implementación del artículo 15 de la Convención sobre Diversidad Biológica de 1992. Además, otros artículos de la citada convención, como los números 16, 17, 18 y 19, tendrán su concreción a través de la Ley Modelo. Además un aspecto interesante será la concreción jurídica de la división de los beneficios provenientes de los conocimientos tradicionales (artículo 8o., letra j, del ya mencionado tratado).

En segundo lugar, una Ley Modelo continuará con el trabajo que en diversos ámbitos han desarrollado diversos organismos internacionales, como las Naciones Unidas o la Organización de Estados Americanos. Estos organismos internacionales han abrazado entusiastamente la idea de la uniformización legislativa en ciertas áreas con el fin de auxiliar a una aplicación uniforme de la normativa jurídica internacional.

En tercer lugar, la Ley Modelo habrá de auxiliar a Estados nacionales a desarrollar normativa jurídica nacional coherente con las necesidades del país y coherente con el sistema jurídico nacional, por cierto, con ello cumplirán el objetivo de que las leyes nacionales sean claras y transparentes.

En cuarto lugar, una Ley Modelo permite tener una guía, conceptos generales o específicos con lo cuales dialogar y llegar acuerdos entre los que propongan algún anteproyecto de ley relativo a acceso a los recursos genéticos, la división equitativa de beneficios y los organismos genéticamente modificados. Ello auxilia a la modificación de esta ley, pero tomando en consideración los derechos y obligaciones que el derecho internacional ha desarrollado al respecto, y respetando, al mismo tiempo, los derechos constitucionales que cada país posea.

 

VI. ANEXO

 

NOTAS

¹ Conversación durante la Reunión de las Partes de la Convención sobre Diversidad Biológica efectuada en La Haya, Holanda, en 2002.

² La derogación tácita puede ser elaborada sobre la base de una norma general en donde se derogan todas las leyes y normas jurídicas contrarias a la ley en cuestión.