1. Introducción

Uno de los aportes más destacados de Joseph Raz a la teoría del derecho ha sido señalar la presencia en el discurso jurídico de los por él denominados “enunciados jurídicos no comprometidos” (detached legal statements): enunciados informativos acerca de lo jurídicamente debido, proferidos sin asumir compromiso moral alguno, es decir, neutralmente.¹ Según Raz, en la medida en que la ciencia jurídica tenga la pretensión de informar sobre los deberes jurídicos de los ciudadanos, habrá de expresarse necesariamente por medio de ese tipo peculiar de enunciados.

Para el autor, usar sincera y típicamente términos deónticos entraña la creencia en la presencia de razones para la acción, al tiempo que esto último implica, por su parte, un compromiso de carácter esencialmente moral (^{Raz 1979c, p. 63}). En consecuencia, el uso de estos términos se torna en principio incompatible con una ciencia del derecho como la que el positivismo jurídico normativista ambiciona: no sería posible identificar e informar neutralmente sobre el contenido del derecho, sobre los deberes que impone, ya que pronunciarse sobre ello significaría expresar un compromiso moral en desmedro de la neutralidad valorativa a que la ciencia exhorta (^{Raz 1979d, p. 306}, ^{Raz 1999 [1975], p. 127}).²

No obstante, para Raz gran parte del discurso jurídico consiste de hecho, casi misteriosamente, en proferir enunciados auténticamente informativos y neutrales sobre lo jurídicamente debido. Así se desenvuelve, según él, el discurso que sobre el derecho despliegan juristas, profesores de derecho e incluso ciudadanos comunes. Más, así se configura el discurso paradigmático de los auténticos científicos del derecho.³ Pero ¿cómo es esto posible?

Comprender este fenómeno, piensa Raz, requiere la elucidación del dispositivo discursivo que hace posible este uso “científico” del lenguaje normativo, uso pulcramente informativo. Y para lograr una elucidación tal bastaría con rechazar la bipartición que Hart trazó y tornó popular con respecto al discurso jurídico, a saber: la que distingue entre enunciados jurídicos internos y enunciados jurídicos externos como categorías exhaustivas. Dicho rechazo iluminaría este “tercer tipo” de discurso, constituido precisamente por los enunciados no comprometidos, oscurecido tras la encorsetada dualidad hartiana aunque ya presente en las intuiciones kelsenianas. Son precisamente estos enunciados los que hacen posible pronunciarse sobre lo debido sin comprometerse moralmente. Sólo por medio de los enunciados no comprometidos es factible informar sobre lo que debe hacerse, a partir de la asunción hipotética del punto de vista moralmente comprometido (i.e., el punto de vista de quienes adhieren a la validez del sistema normativo en términos de fuerza vinculante u obligatoriedad, quienes lo ven como si proporcionara razones genuinas para la acción).

Mucho se ha dicho acerca de los enunciados no comprometidos desde que Raz los introdujese en la agenda de discusión iusfilosófica. El propio Hart se empeñó en responder a la crítica mencionada,⁴ y autores como ^{MacCormick y Bankowski (1986)}, ^{MacCormick (1994 [1978])}, ^{Shiner (1992)}, o ^{Finnis (2011)}, por citar sólo a algunos, pusieron especial atención en ellos. Eugenio Bulygin, y más recientemente Luis Duarte d’Almeida, con argumentos variados han socavado las bases de la categoría raziana. El último ha sostenido incluso que de por sí el problema que Raz se planteaba (i.e., el de proferir enunciados descriptivos, neutrales, acerca de lo que jurídicamente se debe hacer) es lisa y llanamente un falso problema para el teórico. Para ambos autores, un observador puede, profiriendo enunciados externos hartianos, hacer todo lo que una ciencia jurídica positivista requiere para informar sobre lo que según el derecho se debe hacer. Otro crítico reciente ha sido Kevin Toh, para quien los enunciados no comprometidos no constituyen tampoco una categoría independiente a las dos hartianas. Para este último, sin embargo, los enunciados no comprometidos serían un tipo especial de enunciado interno (^{Toh 2007}).

Por su parte, Nicola Muffato ha sostenido convincentemente que las tres líneas de crítica mencionadas en última instancia presuponen el rechazo del cóctel semántico, metaético y metafísico en que Joseph Raz cimienta su visión sobre el derecho y la teoría del derecho. Sin embargo, agrega, ninguna de las tres líneas objetoras justifica ese rechazo. Entre las tesis en cuestión, habrían de mencionarse aquí, principalmente, la concepción externista/objetivista de las razones para la acción, la suscripción de la tesis de la unidad del razonamiento práctico y la idea según la cual los términos deónticos mantienen su significado y expresan el mismo compromiso normativo típico en cualquier contexto normativo. De tal modo, al partir de presupuestos metaéticos distintos, las críticas antedichas se tornan en cierta forma inocuas, al menos en tanto no logren superar ese escollo y desbaratar las mencionadas asunciones.⁵

En lo que sigue pretendo manifestar algunas dudas adicionales con respecto a los argumentos en que se basan las críticas aludidas, aunque partiendo de la asunción de que, por hipótesis, ellas superan con éxito el mencionado escollo. La pregunta es: aun asumiendo que el problema debe efectivamente rechazarse en su versión raziana, y aun descartando consecuentemente a los enunciados no comprometidos que de esa versión derivan, ¿no queda acaso todavía algo de plausible en la intuición según la cual para describir qué es lo que según el derecho se debe hacer ha de asumirse un punto de vista específico en términos normativos?

Sugeriré en este sentido que los argumentos desarrollados por los críticos a Raz son todavía insuficientes para estos fines y que, de tal modo, esa tesis -i.e., la “tesis del punto de vista jurídico”- guarda todavía plausibilidad, aunque reformulada. Para mostrarlo se traerán a colación viejos problemas irresueltos de la teoría del derecho a partir de los cuales se sugerirá que, si se pudiese describir el contenido del derecho, esto es, si se pudiesen proferir enunciados de deber jurídico en sentido descriptivo -para evocar a Kelsen-, esto sólo se podría hacer sobre la base de la adopción y el uso de ciertas normas; ergo, desde el punto de vista interno. Si la pretensión de estar profiriendo aserciones en tales circunstancias no es más que una ilusión, la empresa descriptivista de aquello que jurídicamente debe hacerse habrá de reconocerse como una sucesión de actos de habla infelices: una emisión de enunciados constitutivos acaso de una “pseudo ciencia, incapaz de expresar conocimiento” (^{Caracciolo 2013, p. 42}). Pero la discusión sobre la plausibilidad o no de esta pretensión habrá de dejarse para otra oportunidad.⁶

Como primer paso, en la sección 2 se avanzará sobre el problema de la necesidad de asumir el punto de vista jurídico y sobre la noción de enunciado no comprometido tal como Raz los postuló originariamente. Esto sólo como punto de partida, dado que en los aspectos más relevantes las objeciones de los críticos mencionados se presupondrán como correctas en lo que a esa versión originaria del problema concierne. A continuación, en la sección 3 se intentará reformular ese problema sobre la base de algunos de los argumentos que conducen a rechazarlo como un genuino inconveniente para el positivismo jurídico. En las secciones 4 y 5, partiendo de esa reformulación, se aludirá a algunas discusiones abiertas en la filosofía del derecho con el fin de dotar de cierta plausibilidad a la necesidad de adoptar el punto de vista jurídico para informar sobre lo que de conformidad al derecho se debe hacer. En la sección 4 se tratará el problema del significado de los enunciados de deber jurídico y su relación con las proposiciones normativas. En la sección 5 se abordará el problema de la existencia de normas jurídicas y de la necesidad de contar con criterios de pertenencia de normas a sistemas jurídicos.

2. Los enunciados jurídicos no comprometidos

Como se adelantó, el positivismo jurídico normativista pretende, al menos en principio, tener capacidad informativo-descriptiva acerca de lo jurídicamente debido, reconduciendo esa respuesta a una serie de hechos sociales (tesis de las fuentes sociales). Esto así, en cualquier caso, sin reducir los enunciados deónticos a hechos y sin comprometerse moralmente con la corrección o incorrección del deber sobre el que presuntamente se informa (tesis del no reduccionismo y tesis de la neutralidad, respectivamente) (^{Raz 1979c, p. 54}).⁷

Ahora bien, para Raz, al igual que para Kelsen, los términos deónticos como “derecho”, “deber” u “obligación” tienen idéntico significado si son usados en contextos morales o jurídicos. Llamemos a esto “tesis semántica raziana”. De esta tesis se seguiría que todo enunciado deóntico (i.e., un enunciado que usa términos deónticos como predicados de acciones) conlleva en cualquiera de esos contextos, al menos en principio, el mismo tipo de compromiso normativo por parte del hablante que lo profiere. Y ese compromiso colapsa necesariamente en un ordenamiento normativo imperante de todo el discurso práctico: el de la moral crítica. O esto es al menos lo que sostiene Raz. En esto último consiste la llamada “tesis de la unidad del razonamiento práctico” en su versión raziana.⁸

Así, al tiempo que los enunciados internos hartianos -a los que Raz caracteriza como aquellos que llevan a cabo quienes creen en la validez del punto de vista jurídico- conllevarían necesariamente compromiso moral,⁹ los externos -que serían acerca de las creencias y actitudes de los participantes de la práctica- devendrían necesariamente reductivos de los enunciados deónticos a ciertos hechos (^{Raz 1999 [1975], pp. 171-172}). Esta última es una circunstancia que Hart habría estado incluso pretendiendo evitar de modo deliberado, aun si insatisfactorio. Sea como fuere, se trata de una circunstancia que bloquea la posibilidad de aserciones genuinas sobre lo jurídicamente debido. En efecto, dado su compromiso con el externismo/objetivismo de las razones para la acción,¹⁰ y dada la suscripción de la tesis de la unidad del razonamiento práctico, Raz no puede admitir que alguien postule normas como justificativas de acciones, usándolas como tales, sin expresar en última instancia la creencia en la presencia de una razón moral para la acción.¹¹

No obstante, sostiene el autor, contrariamente a lo que ese dualismo sugiere, enunciados con idéntica formulación lingüística se usan sensata y constantemente en la práctica, no para decir comprometidamente qué razones para la acción hay, sino para señalar cuál es la situación normativa desde un determinado punto de vista, que podría ser acaso el jurídico, pero no solamente.¹² Se trata, por ejemplo, de aquellos enunciados acerca de lo que es “jurídicamente” obligatorio según ordenamientos de comunidades desaparecidas, o de enunciados sobre lo que se debe hacer de conformidad con ordenamientos existentes pero no suscriptos por el hablante. Por ejemplo, el no vegetariano que dice a su amigo vegetariano que “no debe comer tal o cual plato por contener carne”,¹³ o el católico que dice a su amigo judío ortodoxo qué es lo que debe hacer basándose en su experto conocimiento del contenido normativo del Torá (^{Raz 1999 [1975], pp. 175-176}).

Como es evidente, y como Raz sostiene, éstos serían los únicos enunciados posibles de una ciencia del derecho acorde a las exigencias del positivismo jurídico normativista.¹⁴ De modo que la ciencia jurídica habría de asumir el punto de vista hipotético del legal man, i.e., de la persona comprometida con, y sólo con, las normas jurídicas: aquella cuyas creencias morales son idénticas a lo que el derecho dispone (^{Raz 1979b, p. 141}; ^{Raz 1998, p. 246}). Esto permite enunciar deberes desde el punto de vista de un sistema normativo, incluso a quienes lo aborrezcan moralmente. Tal como Kelsen pensaba:

[t]ambién un anarquista, como jurista, puede describir un derecho positivo como un sistema de normas válidas, sin aprobarlo. Algunos libros de texto en que se describe un sistema de normas constitutivo de obligaciones, facultamientos, derechos y competencias, fueron escritos por juristas que menospreciaban políticamente esos órdenes jurídicos. (^{Kelsen 2009 [1960], p. 229, nota 133})¹⁵

¿Dónde habría de situarse la divergencia entre este “tercer tipo” de enunciados y los internos-comprometidos? A primera vista, la diferencia aparecería como ubicada a nivel pragmático, sobre la base de la consideración de que aquellos son los proferidos por quienes “no están primordialmente ocupados en aplicar el derecho a ellos mismos o a otros, sino en advertir a otros lo que deben hacer de conformidad al derecho” (^{Raz 1979d, p. 155}; citado de ^{Raz 1982, p. 198}, resaltado propio).

Un enunciado jurídico imparcial [a detached legal statement] es un enunciado sobre el derecho, sobre qué derechos u obligaciones jurídicas tienen los individuos, no un enunciado sobre las creencias, actitudes o acciones de los individuos ni tampoco acerca de sus creencias, actitudes o acciones hacia el derecho. Sin embargo, un enunciado normativo imparcial no contiene la fuerza normativa completa de un enunciado normativo ordinario. Su emisión no compromete a quien lo dice a las opiniones normativas que su dicho expresa. (^{Raz 1979d, p. 153}. Citado de ^{Raz 1982, p. 196})

Así, la distinción residiría en los distintos usos a que el mismo acto locucionario podría destinarse.¹⁶ De modo que, en rigor de verdad, no se trata de dos tipos de enunciados sino más bien de dos tipos de actos de habla, y la diferencia entre uno y otro reposa en la fuerza ilocucionaria con que se profieren.¹⁷ Cuando se profieren enunciados deónticos para justificar, criticar o exigir la realización de ciertas acciones o conductas, estamos ante la expresión de un compromiso práctico. Por el contrario, cuando se profieren los mismos enunciados para informar, describir, alertar, aconsejar, etc., estamos ante la expresión de un compromiso con una mera hipótesis acerca de la validez de un punto de vista desde el cual se vislumbra una situación normativa (se adhiera o no al punto de vista desde el cual se profiere la enunciación). En todo caso, para Raz sólo es posible proferir enunciados deónticos informativos//que informen si se adopta hipotéticamente el punto de vista de los moralmente comprometidos qua (moralmente) válidos.

A esto último apunta la objeción de Duarte d’Almeida, que alega precisamente la irrelevancia de la asunción de un punto de vista cualquiera con fines informativos, sea en términos de compromiso moral, o en cualquier otro. Esta irrelevancia anularía sin más el cometido de los enunciados no comprometidos. En efecto, la utilidad de un acto de habla tal radicaría en la posibilidad de proporcionar a los oyentes información de la que éstos carecieran y que no sería posible transmitir sin asumir el punto de vista en cuestión. Sería entonces crucial que hubiera una relación determinante entre el contenido implicado en la asunción del punto de vista de que se trate (por caso, el jurídico) y el contenido del enunciado que desde allí se profiere.¹⁸

Al contrario, sería “pragmáticamente inútil” [pragmatically pointless] proferir un enunciado asumiendo un punto de vista si esa asunción no cambiase en absoluto las condiciones de verdad del enunciado en cuestión, o bien si esa asunción agotase el contenido de cuanto se enuncia. En otras palabras, la adopción del punto de vista jurídico, para ser relevante, tendría que ser parte de las condiciones de verdad del enunciado jurídico, pero no agotarlas; y podría transmitir a un participante de la práctica información normativa que no posea por el solo hecho de ser un aceptante comprometido. Volviendo a los otros ejemplos, si asumir el punto de vista moralmente comprometido del judío ortodoxo no cambiase en absoluto el contenido del enunciado de deber por medio del cual el católico experto en el Torá procura informar a su amigo sobre los deberes religiosos que -como judío- tiene, o bien si esa asunción fuere todo cuanto se transmite, la asunción sería superflua. Y, para Duarte d’Almeida, esto es precisamente lo que ocurre al asumir el punto de vista del legal man (o del comprometido moralmente con el sistema que fuere), de modo que los enunciados no comprometidos son pragmáticamente inútiles.

Creo que, en un sentido relevante, éste es el mismo tipo de argumento que Ross desarrolló sobre la inutilidad de la presuposición kelseniana de una norma fundante de la validez (i.e., fuerza obligatoria) de un ordenamiento: “[l]a afirmación de que un orden jurídico posee validez o fuerza obligatoria nada nos dice acerca de obligaciones o hechos jurídicos sino que expresa nuestras obligaciones morales” (^{Ross 2014 [1961], p. 17}).

El punto de Ross en su popular crítica a Kelsen enfatizaba que sólo se puede obedecer la norma presupuesta (i.e., “se debe obedecer el derecho”) llevando a cabo la conducta de la norma jurídica “validada” por la presuposición. Y para saber qué es lo que esta norma exige es del todo superfluo presuponer una norma fundante. La analogía está en el hecho de que Duarte d’Almeida apunta precisamente a la inutilidad de asumir el punto de vista según el cual, e.g., “se debe obedecer el Torá” para saber e informar acerca de “qué es lo que según el Torá se debe hacer”. Para obedecer el Torá o el derecho alcanza con saber qué es lo que las normas del Torá o del derecho exigen. Que se debe obedecer el Torá o el derecho es algo que el judío ortodoxo o el legal man ya “saben” precisamente porque se sigue sin más de sus convicciones morales, de su punto de vista.

3. El punto de vista jurídico

Esto último pone de manifiesto que detrás del argumento de la inutilidad pragmática del dispositivo raziano hay ciertos presupuestos tan decisivos como controvertibles. En efecto, en el texto citado Duarte desarrolla un argumento independiente pero de algún modo más profundo y prioritario frente al que desacredita los enunciados no comprometidos por considerarlos pragmáticamente estériles. Ese argumento se dirige lisa y llanamente a rechazar el problema mismo que Raz postuló. Para el autor, como para muchos otros entre los que cabría incluir a Ross, asumir el punto de vista jurídico, o no hacerlo, no produce diferencia alguna con respecto al tipo de información que se ha de obtener y transmitir en relación con el contenido normativo de un ordenamiento (^{Duarte d’Almeida 2011, p. 189}). Sencillamente ciertos hechos sociales determinan cuáles son las exigencias del derecho y no se requiere adoptar punto de vista alguno para acceder a esa información y transmitirla neutralmente (^{Duarte d’Almeida 2011, p. 193}).

El argumento de Duarte d’Almeida se basa en dos tipos de consideraciones. La primera apunta, en consonancia con el pensamiento de muchos otros autores, entre ellos Eugenio Bulygin, a que de una disposición normativa, por caso un texto legislativo, que rece

(DN1) Prohibido φ,

disposición que funge como material jurídico fuente de normas jurídicas, se obtienen enunciados de deber jurídico verdaderos o falsos, sin que sea necesario para ello adoptar punto de vista alguno. Así, a partir de DJ1 se sigue, sin más, que (es verdad que):

(EJ1) el derecho exige [requires] que todos se abstengan de hacer φ.

La segunda serie de consideraciones apunta al rechazo de la tesis semántica raziana, basándose en una aparente evidencia de diversidad de significado de los términos deónticos usados en el ámbito jurídico con respecto a los mismos términos usados en el contexto moral (o en otros contextos normativos). Propongo revisar primero este segundo argumento a efecto de postular algunas dudas y pasar posteriormente al tratamiento de la primera serie de consideraciones. Son estas últimas las que en rigor de verdad permiten reformular el problema y dotar de cierta relevancia a la necesidad de adopción de un punto de vista jurídico con fines informativos. En este último sentido, creo que las observaciones de los críticos conducen a pensar, más que en un rechazo, en la necesidad de una reinterpretación del problema: si bien parece correcto descartarlo en el modo en que Raz lo plantea, siguen quedando en apariencia cuestiones irresueltas.

4. Enunciados jurídicos y proposiciones normativas

En 1982 Hart criticaba la teoría imperativista del derecho diciendo que no lograba dar cuenta de un rasgo crucial de los enunciados que estamos tratando, y que caracterizaba allí como enunciados de obligación jurídica [statements of legal obligation]:

este rasgo es lo que ahora se denomina “normatividad” de tales enunciados y de los enunciados del derecho o sobre la posición jurídica de individuos sujetos al derecho. Decir que un hombre tiene una obligación jurídica de llevar a cabo cierto acto no es, aunque puede implicar, un enunciado acerca del derecho o un enunciado relativo a que el derecho existe y le exige comportarse de determinado modo. Es más bien evaluar su actuar o no actuar de ese modo desde el punto de vista adoptado al menos por las cortes del sistema jurídico que aceptan el derecho como estándar de guía y evaluación de la conducta, determinando lo que está permitido por medio de demandas y presión a la conformidad. Dichos enunciados no son enunciados históricos o fácticos descriptivos de acciones, actitudes o creencias pasadas, presentes o futuras, ni de sujetos ni de funcionarios del sistema jurídico, sino que son enunciados sobre lo que los individuos deben o no deben hacer jurídicamente; de manera análoga, los enunciados sobre los derechos jurídicos son enunciados acerca de lo que los individuos tienen la facultad de hacer o de no hacer o de exigir o prohibir a otros. Semejantes enunciados normativos son la forma más común de establecer el contenido del derecho, en relación con cualquier materia, por parte de ciudadanos ordinarios, abogados, jueces u otros funcionarios, y también por parte de juristas y profesores de derecho en relación con su propio sistema jurídico u otro distinto. (^{Hart 1982, p. 145}; traducción propia)

Pablo Navarro ha negado que la distinción entre enunciados del derecho [of the law] y enunciados acerca del derecho [about the law], que Hart introdujo en este pasaje, se corresponda con su más antigua distinción entre enunciados internos y externos. Por el contrario, ambos serían tipos de enunciados externos, pero sólo los segundos serían enunciados históricos o fácticos. Los enunciados del derecho, en contraste, serían enunciados externos sobre lo que debe o no debe hacerse jurídicamente, como el modo más adecuado para determinar cuál es el contenido del derecho (^{Navarro 2012a, p. 19}).²³ Estos enunciados, dice Navarro, no entrañarían aceptar ninguna regla en absoluto: “[a]l menos parece extraño suponer que un profesor de derecho que informa sobre el contenido de un sistema jurídico extranjero lo hace mediante enunciados internos que expresan su aceptación de las pautas en cuestión” (^{Navarro 2012a, p. 20}).²⁴

Eugenio Bulygin, como se dijo, ha sido un consistente defensor de la tesis según la cual enunciados tales son la versión menos extrema de los enunciados externos de Hart,²⁵ idénticos también a los Rechtssätze kelsenianos (pace Raz) y equivalentes contemporáneamente a lo que von Wright denominó normative statements (^{von Wright 1963, p. 106}). Pero ¿en qué consisten esos enunciados?

Bulygin ha sostenido, al menos durante buena parte de su producción académica, que este tipo de enunciados no habrían de considerarse más que sinónimos de proposiciones normativas: aserciones acerca de la existencia de normas jurídicas. De modo que “lo que von Wright llama ‘enunciados normativos’ [normative statements] no son más que proposiciones normativas disfrazadas” (^{Bulygin 2003; p. 81}, ^{Bulygin 2007, p. 150}), y los primeros quedan reducidos a las segundas por una relación de identidad.²⁶

Ahora bien, qué signifique que una norma jurídica existe es una cuestión sumamente trillada, pero en la medida en que ello consista en una propiedad empírica, entonces los enunciados jurídicos quedarán convertidos en enunciados acerca del derecho, i.e., quedarán reducidos a ellos. Esto es lo que enfatiza Navarro, señalando que hay una diferencia en el modo en que autores como Alchourrón y Bulygin conciben los enunciados de deber jurídico, frente a otros exponentes del positivismo jurídico como, por ejemplo, Kelsen, Hart o Raz. Para estos últimos, la relación entre enunciado jurídico y proposición normativa no sería de identidad, sino más bien de fundamento.

En este orden de ideas, un enunciado como EJ1 se entiende, según Alchourrón y Bulygin, al menos en principio, como si significara exactamente lo mismo que:

(PN1) existe una norma en el ordenamiento OJ que prohíbe φ.

En contraste, desde la segunda perspectiva, un enunciado de este tipo parece más bien dar sustento a EJ1, no identificarse con él. Navarro ha mostrado en esta orientación que la tesis de la identidad resulta insatisfactoria, dado que si EJ1 significase lo mismo que PN1, serían entonces sustituibles; mas la sustitución acarrea dos consecuencias sumamente contraintuitivas:

En suma, si los dos enunciados significasen lo mismo, serían sustituibles, pero, como surge de estos dos comentarios, EJ1 no parece sensatamente sustituible con PN1.

Esto ha llevado a Bulygin a conceder que predicar la identidad de significado entre enunciados normativos y proposiciones normativas sea “probablemente una exageración”, aunque sin claudicar de lo que ahora pasa a denominar “equivalencia material” entre ellos (^{Bulygin 2003, pp. 81-82}).²⁸ Él sostiene, tomando especialmente en consideración los comentarios de von Wright acerca de la práctica de alegar una proposición normativa como fundamento justificativo de un enunciado jurídico, que este último habría sido víctima de la ambigüedad sistemática de las oraciones deónticas. Así, el tipo de respuesta según el cual se debe hacer φ porque hay una norma que impone φ sólo tendría sentido, piensa Bulygin, frente a enunciados normativos (entendidos como enunciados internos). Esto es así, dado que quien invoca la existencia de la norma estaría además prescribiendo (en general tácitamente) que esa norma debe ser obedecida.

La innecesariedad de suscribir esta prescripción, se recordará, constituía los cimientos del argumento -sea en la versión de Duarte d’Almeida, sea en la de Ross- según el cual la asunción de un punto de vista, o la presuposición de validez de una norma fundante básica, es innecesaria. Tal como se ha visto, desde esta perspectiva es suficiente saber que el derecho exige φ, no importa si la exigencia debe o no ser satisfecha (desde algún punto de vista no jurídico). Y para saber qué es lo que el derecho exige no hace falta asumir esto último en sentido alguno.

Sin embargo, creo que lo anterior es todavía insuficiente para rechazar la relevancia de asumir un punto de vista en términos de compromiso normativo. Ante todo, vale la pena recordar que el objetivo atribuido a una hipotética teoría del derecho de corte positivistanormativista era dar cuenta de lo que jurídicamente debe hacerse. Que la sola existencia de normas jurídicas (o incluso, si se prefiere, de prescripciones de la autoridad) haga verdaderos o falsos a los enunciados sobre lo que jurídicamente debe hacerse depende, en rigor, de que sea el caso que en la práctica jurídica, para los participantes, ello sea condición necesaria y suficiente del deber jurídico. Pero lo cierto es que la sola existencia de una norma no parece garantizar en absoluto que lo que ella prescribe deba ser llevado a cabo jurídicamente. Después de todo, como mínimo, la jerarquía -meramente jurídica- entre normas es tan determinante como la propia existencia de ellas para desentrañar lo que debe hacerse según el derecho.²⁹ De modo que siendo la existencia de normas sólo una condición (que podemos conceder como) necesaria, mas no ya una condición suficiente del deber, también la equivalencia material parece insostenible. Precisamente por ello se nos presenta como perfectamente sensata la afirmación de un abogado hipotético según la cual:

(EJ5) Existe una norma en el ordenamiento OJ que prohíbe φ (PN1); pero nadie tiene el deber jurídico (la obligación jurídica, razón jurídica) en OJ de abstenerse de φ.³⁰

Elucidar qué otras condiciones, además de la existencia de normas jurídicas, hacen que lo que éstas disponen deba ser llevado a cabo jurídicamente, entre las cuales están las relaciones de jerarquía aunque quizás no sean las únicas, parece exigir manipular los criterios normativos que determinan, en la práctica jurídica efectiva, qué es lo que jurídicamente se debe hacer.

Obsérvese que el problema no es si la norma jurídica debe ser obedecida -o si el derecho en su totalidad debe ser obedecido-, como juicio externo de fuerza vinculante, por caso un juicio moral. Diversamente, la cuestión que ahora se pone bajo consideración es determinar si lo que la norma jurídica efectivamente existente dispone -por caso, hacer φ- es lo que jurídicamente debe hacerse, sólo tomando en consideración criterios internos, parámetros estrictamente jurídicos. Recurriendo a los distintos sentidos que Ross ha atribuido al término “validez”, podría decirse que el primero de los problemas remite a “validez” como juicio ético: en términos de fuerza obligatoria del derecho. Lo segundo, en cambio, concierne al problema de la validez como “función interna, en el sentido de que afirmar que un acto es válido es afirmar algo según un sistema de normas dado. El enunciado es un juicio jurídico que aplica reglas jurídicas a determinados hechos” (^{Ross 2014 [1961], p. 23}).

En conclusión, contar con información sobre qué normas forman parte del ordenamiento jurídico es todavía insuficiente para afirmar que tal o cual cosa debe ser llevada a cabo jurídicamente: para ello es indispensable tomar posición con respecto a las jerarquías normativas, lo cual presupone atribuir significado a los postulados jurídicos relevantes. En efecto, la insuficiencia del catálogo de normas existentes para determinar cuáles son los deberes jurídicos constituye sólo parte del problema, ya que todavía ha de vislumbrarse cuándo se configura jurídicamente esa condición necesaria, aunque no necesariamente suficiente, para la determinación del deber jurídico: queda pendiente la pregunta acerca de en qué consiste la existencia de una norma jurídica, en qué consiste la existencia de una norma dentro de un ordenamiento jurídico si ello no fuere lo mismo y, por lo tanto, cuáles son las condiciones de verdad de las proposiciones normativas.

5. Existencia de normas jurídicas y punto de vista interno

La única posibilidad de sostener la tesis según la cual los enunciados jurídicos son descriptivos al tiempo que se identifican con proposiciones normativas, o son materialmente equivalentes a ellas, o están fundamentados en todo o en parte por ellas, requiere tener una concepción de estas últimas que no se identifique con lo que Guastini ha denominado tesis deóntica: aquella que dice que las proposiciones normativas entrañan un juicio de validez como fuerza vinculante de las normas “mencionadas”.³¹ Si así fuere, las proposiciones normativas habrían devenido ellas mismas “preceptos reiterados” y el problema originario concerniente a los compromisos morales involucrados en los enunciados de deber jurídico habría vuelto a nosotros después de un largo rodeo.³²

Para evitar este inconveniente, muchos autores han buscado aferrarse a conceptos descriptivos de “validez”. Se ha intentado determinar de tal modo las condiciones de existencia de normas jurídicas sobre la base de criterios empíricos. Para muchos, esto permitiría además, según se ha visto en el parágrafo precedente, determinar las condiciones de verdad de los enunciados de deber jurídico “informativos”, en la medida en que éstos se entiendan como sinónimos de proposiciones normativas.

Desde esta óptica, si bien una teoría del derecho podría no tener -y de hecho no tiene por qué tener- una respuesta frente a la cuestión de la fuerza vinculante, ni una para resolver el problema de la aplicación del derecho por parte de la autoridad, podría responder, sin problemas y sin tener que asumir punto de vista alguno, a la pregunta por la identificación del derecho: “la identificación de las normas que lo integran y, en consecuencia, de las obligaciones que impone a los sujetos jurídicos en general y a los jueces en particular” (^{Bulygin 2006, p. 104}; resaltado propio).

No obstante, creo que este optimismo soslaya algunos inconvenientes adicionales que no parecen poderse pasar por alto tan fácilmente. Y esto sería así incluso si la tesis de la identidad entre proposiciones normativas y enunciados de deber jurídico fuera correcta. Dejando al margen los problemas de carácter ontológico,³³ son determinantes en este punto aquellos de carácter dogmático: los concernientes a la determinación de las condiciones bajo las cuales puede considerarse que las normas jurídicas existen en relación con un determinado ordenamiento.³⁴

En este orden de ideas, las clásicas concepciones hilética y expresiva, como tentativas de respuesta a las cuestiones ontológicas, resultan de por sí insuficientes para determinar que ciertas normas existen como pertenecientes a un cierto sistema normativo. En el caso de la primera concepción, hacen falta criterios empíricos para la reducción del universo de normas, en el sentido de su existencia más básico, a las jurídicamente existentes.³⁵ En el segundo, es necesario identificar y discriminar ciertos actos de habla específicos como expresivos de normas y, de modo primordial, de normas jurídicas. Para ambas cosas son necesarios criterios normativos específicos, cuya entidad ha de ser elucidada de todas maneras.

En efecto, resulta crucial contar con criterios que, cualquiera que sea la ontología que se asuma, delimiten las normas pertenecientes a un sistema jurídico de aquellas que no forman parte del mismo. Caracciolo ha sostenido que lo que se planteaba como una hipótesis ontológica es ahora un “interrogante conceptual”,³⁶ y Guastini lo ha planteado como una cuestión “de derecho positivo y, por lo tanto, dogmática” (^{Guastini 2013b, p. 146}; traducción propia).

En este contexto, saber si una norma pertenece al ordenamiento jurídico supone identificar y usar los criterios que el propio ordenamiento establezca como determinativos de la pertenencia de normas a él. De modo que, asumiendo por el momento hipotéticamente la tesis de la identidad entre proposición normativa y enunciado jurídico, y sin concederla, no cualquier asunción conceptual será igualmente satisfactoria para los fines de determinar qué se debe hacer jurídicamente. Habrá que identificar los criterios normativos, tratados y usados como tales por quienes identifican y usan esas normas para justificar y criticar acciones.³⁷

Como resulta bastante evidente, Bulygin parece pensar que el paso de (la identificación de) las fuentes del derecho a la determinación de qué normas existen en el ordenamiento es más bien sencilla, tal como Duarte d’Almeida sugiere: para esto sería suficiente asumir o adoptar “nuestros métodos interpretativos ordinarios”. En este orden de ideas, la tesis depende de la presuposición de la verdad del cognitivismo interpretativo como una tesis descriptiva de la práctica jurídica. Pero esto último es difícilmente aceptable.

Se trata de una postura que descarta con demasiada rapidez el problema, subrayado con insistencia por el escepticismo interpretativo, según el cual en la práctica efectiva el paso “de la disposición a la norma”, para evocar a Guastini, no sólo no es sencillo sino que no es siquiera un proceso cognitivo. Esto es así, dado que las primeras son recalcitrantemente equívocas en virtud, precisamente, de que siempre son aplicables métodos interpretativos conducentes a resultados distintos, esto es, criterios de pertenencia vigentes de modo contemporáneo que conducen a diversas interpretaciones como producto.³⁸Más o menos radicalmente, más o menos moderadamente, autores en esta línea subrayan el hecho innegable de que los jueces llegan a distintos resultados alegando siempre estar aplicando el derecho, y sin reconocer que están creando derecho nuevo.

En consecuencia, dado que “nuestros métodos interpretativos” ofrecen siempre distintas posibilidades potencialmente “correctas” de resolución acerca de qué normas existen, ni una ni otra norma pueden considerarse obviamente pertenecientes al sistema normativo de referencia, o bien todas ellas han de considerarse tales. Mas si esto último es así, tanto elegir una u otra de esas normas como perteneciente al ordenamiento, así como aplicarla a un caso, no puede considerarse el deber del juez, al menos no sin contar con algún criterio normativo ulterior, i.e., sin asumir una concepción interpretativa en términos normativos.³⁹

En una revisión del concepto de proposición normativa orientada según esas observaciones, Guastini ha dicho incluso que sólo allí donde una de las interpretaciones posibles prevalezca en la doctrina y (especialmente) en la jurisprudencia,

[c]uando, y sólo cuando, una de las dos interpretaciones alternativas se torne interpretación dominante -cuando una de las dos normas, y no la otra, sea generalmente aplicada por los jueces- se podrá decir que esa norma, y no la otra, pertenece al sistema jurídico (existe en él). (^{Guastini 2013b, p. 152}; traducción propia.)

Esto parece indicar que cualquiera que sea el “compromiso conceptual” que se asuma desde el punto de vista teórico, resulta como mínimo insuficiente para los fines de determinar cuándo una norma existe para un participante, pero resulta sobre todo insuficiente para decir qué es lo que jurídicamente se debe hacer desde ese punto de vista. En efecto, a más de que los officials mismos pueden discrepar acerca de cuáles son y cuáles deben ser los criterios de identificación admisibles, lo cierto es que los jueces dicen haber aplicado el derecho incluso en los casos en que los escépticos (moderados) consideran que lo han creado (i.e., fuera del “marco” de interpretaciones “admisibles”). Los “compromisos conceptuales” asumidos o quizás, siendo más realista, las posturas dogmáticas así adoptadas, tienen consecuencias normativamente cruciales. Ellas determinan, en última instancia, qué es lo que jurídicamente debe hacerse (como mínimo, qué es lo que debe hacer el juez si quiere aplicar el derecho).⁴⁰ Sólo sobre la base de asunciones tales podría sostenerse la conclusión de que,

[e]s posible, en principio, identificar el conjunto de todas las proposiciones normativas verdaderas referentes al sistema jurídico dado, lo cual implica que es posible establecer cuáles son las obligaciones y los permisos establecidos por el derecho. Es especialmente importante determinar cuáles son los deberes del juez en un caso dado. (^{Bulygin 2006, p. 104})

Desde esta óptica, la idea de asumir o adoptar los métodos interpretativos a fin de decir (¿o decidir?) cuáles son las normas que forman parte de un ordenamiento normativo parece todo lo que tiene que ocurrir para que tenga sentido afirmar que se está hablando desde un punto de vista: el jurídico. Después de todo, soslayar el problema dependía de asumir o adoptar nuestros “métodos interpretativos ordinarios”. Y si ellos arrojan diversos resultados potenciales, dependerá además de contar con criterios para decidir cuál de esos métodos ha de elegirse y utilizarse en cada caso o clase de casos.

Sea como fuere, vale la pena recordar, remitiendo al parágrafo precedente que aun cuando hubiera criterios para determinar cuál es la interpretación unívocamente correcta de una fuente, esto sería todavía un indicador insuficiente de que se debe actuar jurídicamente como esa norma indica. Una vez más: salvar la distancia que hay entre disposición normativa y norma jurídica no significa de por sí superar también el espacio que hay entre la determinación de pertenencia de esa norma al ordenamiento y la determinación de si lo que ella dispone debe ser llevado a cabo. Esto último depende, además, no de la asunción (moral o cualquier otra) de que la norma debe ser obedecida, sino del juicio de validez interno, con todo lo que ello implica: ¿puede un juicio tal llevarse a cabo sin asumir postura normativa alguna?

6. Conclusiones

En este trabajo se ha intentado evaluar qué queda de la intuición de Raz según la cual, para proferir enunciados de deber jurídico informativos, es necesario adoptar un punto de vista específico. Como punto de partida se han asumido como correctas las críticas que desechan el problema a partir del rechazo de las premisas metaéticas razianas. De tal modo, se ha concedido que la adopción de un punto de vista en términos de fuerza vinculante -hipotética o no- carece de importancia. Se ha argumentado, sin embargo, que esas críticas desechan como “no problemático” más de lo admisiblemente descartable. Se mostró que quedan aún cuestiones irresueltas que dan fuerza a esa intuición, aunque con un matiz diferente. En primer lugar, se ha insistido en que identificar los enunciados de deber jurídico, o sus condiciones de verdad, con proposiciones normativas, o sus condiciones de verdad, no está justificado. De manera que aun cuando pudiere informarse acerca de la existencia de normas jurídicas, todavía quedaría un espacio por salvar al ir de la proposición normativa al enunciado de deber jurídico. En segundo lugar, se ha enfatizado el hecho de que incluso si se identificasen enunciados tales con proposiciones normativas, resultaría todavía un presupuesto indispensable individuar criterios jurídicos determinativos de la pertenencia de ciertas normas al sistema, y adoptarlos para tales fines. Se ha traído a colación, en este sentido, la circunstancia de que los criterios utilizados en la práctica son sumamente variados y que no arrojan resultados unívocos. Así que aun cuando pudiera informarse acerca de la existencia de una fuente de derecho e incluso de las opciones interpretativas con que se cuenta, todavía quedaría un espacio por salvar para ir de la fuente en cuestión a la norma existente. Ambas aristas problemáticas dejan espacio para pensar que a fin de determinar lo jurídicamente debido, resulta inevitable asumir el punto de vista jurídico. Si a partir de allí es factible o no emitir enunciados en términos genuinamente informativos, neutrales, es algo que todavía ha de ser discutido.⁴¹