1. Introducción

A propósito del trabajo titulado “Los enunciados jurídicos internos. La concepción de Eugenio Bulygin” (^{Redondo 2013}) y de la respectiva respuesta de Bulygin (“Algunas respuestas a los críticos”, 2013) se entabla un diálogo entre estos dos eminentes autores. El tema en disputa parece ser¹ el carácter de los enunciados que ^{Hart (1963, p. 309)} distingue -de otros dos tipos de enunciados externos- como aquellos realizados por el observador que “no sólo registra meras regularidades y reacciones hostiles, sino también el hecho de que los miembros de la sociedad aceptan ciertas reglas como pautas o criterios de conducta”,² y a los que ^{Bulygin (1991a, p. 183)} se refiere como “enunciados externos del tercer tipo”.

El artículo de Redondo comienza planteando cuestiones relativas a qué tipo de entidades son las normas jurídicas, desestimando la opción planteada por Alchourrón y Bulygin entre una concepción hilética y una expresiva, en la medida en que se entienda como una dicotomía excluyente. Redondo propone una tercera opción, basada en la concepción de Searle sobre las realidades institucionales; continúa sosteniendo que las normas son entidades abstractas, pero cuya existencia depende de hechos empíricos (2013, p. 174). No es gratuito que el trabajo de Redondo comience por allí. Su propuesta -si la comprendí correctamente- es que esos hechos empíricos de los cuales depende la existencia de normas jurídicas (p. ej., la promulgación, la inscripción en un documento, etc.) sólo son generadores de normas jurídicas en cuanto se verifique otro hecho: la aceptación, por parte de un grupo, de un “patrón constitutivo de base” (2013, p. 175).

Redondo usa el término “patrón constitutivo de base” y no “regla de reconocimiento” (en adelante RR) entiendo que para evitar confusiones con la aceptación de índole moral que algunos autores -entre los que Redondo incluye a Bulygin- atribuyen a la regla hartiana. Dado que descarto de plano que la RR hartiana implique algún tipo de aceptación moral,³ y como considero que, correctamen- te comprendida, cumple el mismo papel que el que Redondo asigna a su “patrón constitutivo”, creo que ambos términos pueden usarse indistintamente, y así lo haré en este trabajo.

Aclarado lo anterior, las tesis que encuentro controvertidas pueden resumirse del siguiente modo.

Para Redondo:

R1. Cuando -con un objetivo meramente epistémico- identificamos lo que se debe o está permitido hacer en un sistema jurídico estamos en un sentido presuponiendo o colocándonos en el punto de vista interno respecto de ese patrón constitutivo. (2013, p. 180)

R2. No podríamos “ver” o identificar las normas existentes o válidas en un sistema jurídico sin usar, y en ese sentido aceptar, el contenido de dicho patrón. (2013, p. 180)

Para Bulygin:

B1. Hay enunciados de validez que son genuinas proposiciones descriptivas (enunciados externos del tercer tipo) y que no presuponen ni expresan aceptación de esa regla ni la de la regla de reconocimiento. Enuncian el hecho de que una determinada regla satisface los criterios de identificación suministrados por la regla de reconocimiento. (1991a, p. 181)

B2. Los enunciados internos (formas disfrazadas de formular una regla) no tienen cabida en una ciencia positivista del derecho. (1991a, p. 182)

2. El desacuerdo es sobre el estatus de los enunciados con los que la ciencia jurídica da cuenta de la existencia de normas

De lo anterior parece que Bulygin y Redondo estarían en desacuerdo nada más y nada menos que acerca de cuál es el carácter de los enunciados mediante los cuales la ciencia (positivista) del derecho da cuenta de la existencia de normas.

Si bien ambos coinciden en que los enunciados epistémicos -emitidos por el teórico- son descriptivos, informativos (no son prescripciones), Redondo los sitúa en el punto de vista interno y Bulygin en el punto de vista externo.

De hecho, Bulygin sostiene explícitamente un paralelismo entre punto de vista externo/enunciados descriptivos y punto de vista interno/ enunciados prescriptivos.

Redondo, en cambio, parece asimilar el punto de vista externo al registro de meras regularidades (los enunciados del primer y del segundo tipos de Hart), y el punto de vista interno, al uso de un patrón constitutivo o RR que puede usarse con dos objetivos: a) para describir, o b) para prescribir, en el sentido de entenderse alcanzado, junto con otros, por las consecuencias prácticas.

En resumen, para Bulygin no se necesita aceptar ningún patrón o regla constitutivos para la mera descripción de normas. El teórico puede identificar desde fuera, sin tener que usar ninguna RR. Redondo critica: los enunciados externos del observador de Bulygin no captan normas, sólo registran hechos externos (^{2013, p. 177}); Bulygin responde: obviamente, las proposiciones normativas versan sobre normas (^{2013, p. 254}); mas, en su opinión, para emitir dichas proposiciones descriptivas no se necesita colocarse en el punto de vista interno con quienes usan las normas, ya que, en tal caso, el teórico ya habría pasado a prescribir, tarea que le es ajena. He aquí -si no entendí mal- el núcleo del desacuerdo.

Es difícil decir quién de los dos está más cerca de Hart; pero no es ése mi propósito en este trabajo. Con todo, atendiendo al siguiente parágrafo del “Postcript”, creo que ambos lo están, aunque en distintos puntos:

Desde luego, un teórico descriptivo del Derecho no comparte él mismo la aceptación de los participantes, pero puede y debe describirla [ . . . ]. Es cierto que, para tal fin, el teórico descriptivo del Derecho debe “comprender” lo que significa adoptar el punto de vista interno y, en este sentido restringido, debe estar en condiciones de ponerse en el lugar de un participante; pero esto no equivale a compartir o suscribir el punto de vista interno del participante ni a renunciar de manera alguna a su posición descriptiva. (^{Hart 1997, p. 95}; las comillas son del original.)

En favor de la tesis de Redondo, parece que Hart aquí estaría aceptando la posibilidad de que el teórico “se coloque” -aunque en un sentido limitado- en el punto de vista interno a fin de “comprender” en qué consiste adoptarlo. En favor de la tesis de Bulygin, Hart señala que ello no implica compartir ese punto de vista interno con los participantes de la práctica ni, por supuesto, aceptar el derecho o dejar de describirlo. Por cierto, Redondo no niega esto último. El punto a dilucidar radicaría más bien en qué quiere decir que el teórico comprenda lo que es adoptar un punto de vista interno sin que ello implique abandonar su posición descriptiva.

3. Algunas propuestas

4. La relación entre los casos de seguimiento y la regla es interna

Por mi parte, la discrepancia con Bulygin (y coincidencia con Redondo) se apoya en algunos argumentos basados en un enfoque wittgensteiniano.⁸ Siguiendo a Wittgenstein, Robert ^{Brandom (1994, pp. 26-30)} señala que: dado que cualquier conjunto de acciones exhibe muchas regularidades, para reconocer la existencia misma de una regla y poder considerar una conducta como contraria o acorde a ella, hemos debido ya saber seleccionar algunas regularidades específicas, privilegiadas, de entre todas las exhibidas; ese saber seleccionar -en cuanto puede realizarse de modo correcto o incorrecto- presupone ya estar siguiendo una regla, una práctica normativa (en el caso que nos ocupa, se trataría de la RR). Éste es el argumento que Brandom usa contra lo que denomina “regularismo”, el defecto de ver en el comportamiento con base en reglas sólo regularidades de conducta.⁹

Utilizo el ejemplo de ^{Hart (1963, p. 156)} del padre que le enseña a su hijo la regla de sacarse el sombrero al entrar a la iglesia:¹⁰ el hijo que sabe actuar “igual”, o hacer “lo mismo” que el padre, ha sabido seleccionar qué aspectos de la conducta del padre son los relevantes; así, ha debido descartar como irrelevantes otras regularidades concomitantes, por ejemplo, que se lo saque con la mano izquierda o con la derecha, lenta o rápidamente, que lo coloque debajo del asiento, etc. Para ello ha usado unos criterios (pese a ser incapaz de especificarlos o de listar todos los aspectos relevantes que ha considerado o los que ha descartado como irrelevantes); y en este sentido, ha seguido la regla. Del mismo modo, ante una multiplicidad de acciones que los agentes observados desarrollan regularmente, el observador, para poder reconocer la existencia misma de la regla, debe utilizar los criterios que aquéllos usan. La idea general se plasma en palabras de Narváez Mora:

La posibilidad [ . . . ] de ofrecer una descripción proviene de haber usado ya una regla conceptual, o, si se quiere, de tener en cuenta unos criterios. [. . . ] Sin algún esquema de interpretación no se puede realizar ninguna descripción de los comportamientos que son casos de seguimiento, uso o aplicación de una regla; porque la relación entre los casos de seguimiento y la regla es interna, la regularidad que puede ser vista constituye la aplicación de una regla. (^{2003, p. 263}; las cursivas son mías.)

Es de notar que estos argumentos parecen referirse a reglas primarias. Su transpolación al caso de una regla secundaria como la RR quizás merecería alguna consideración adicional, pero no me parece determinante ocuparme de ello aquí. Lo que me interesa es agregar a las puntualizaciones conceptuales precedentes una propia, tendiente a cuestionar el planteamiento de Bulygin de un paralelismo entre enunciados descriptivos/punto de vista externo y enunciados prescriptivos/punto de vista interno.¹¹

Decir que se acepta una regla constitutiva (lo que implicaría actuar desde el punto de vista interno de aquello que la regla constituye) y aun así se está describiendo o informando, resulta perfectamente inteligible.

Piénsese en la siguiente analogía: necesito usar/aceptar las reglas constitutivas del castellano y de la lógica para poder emitir enunciados descriptivos; aun para describir las reglas del lenguaje mismo. En ese caso, es perfectamente factible sostener que para poder describir necesito haber aceptado ya determinada práctica normativa (patrón, regla constitutiva, etc.). Y nuestro actuar desde un punto de vista interno respecto del lenguaje no impide trazar luego la diferencia entre describir y prescribir (dentro del lenguaje).

Lo que el ejemplo anterior muestra es que hay un caso, el del lenguaje, en el que el paralelismo entre el punto de vista externo/enunciados descriptivos y el punto de vista interno/enunciados prescriptivos no funciona. Ahora bien, éste podría ser el único caso, debido al carácter universalista, inescapable, del lenguaje;¹² pero al menos muestra que el paralelismo que sostiene Bulygin no es necesario.

Creo que podría afirmarse que el reconocimiento de normas jurídicas con base en una RR conlleva un elemento de carácter realizativo (en el sentido de los performatives austinianos), esto es, que al decir algo (i.e., emitir un enunciado que dice que algo es una norma válida) se hace otra cosa (en el caso, usar, aceptar la RR). Esta aceptación no presupone deliberación ni ponderación.

Quien actúa desde el punto de vista interno como participante de la práctica difícilmente expresa enunciados de ese tipo. Es más bien al comportarse de determinada manera en razón de las reglas (i.e., al criticar los desvíos de los otros y a su vez considerarse pasible de crítica) cuando -desde el punto de vista externo- decimos que acepta la RR. Su aceptación se muestra en el modo en que participa de la práctica con otros, como sujeto alcanzado por las normas. Pero los participantes no necesitan expresar la RR ni siquiera, quizás, representársela.

En el caso del observador, éste no participa de la práctica comportándose o ajustando su conducta de tal o cual manera en razón de las reglas, puesto que las mismas no lo alcanzan. Sin embargo, con Redondo (y frente a Bulygin) puede decirse que al identificar -descriptivamente- ciertas normas como válidas, éste usa (inevi- tablemente) el patrón constitutivo o RR; porque el reconocimiento mismo de esos casos como casos de la regla (i.e., la selección de las mismas regularidades como privilegiadas) implica el uso de ésta. Al caracterizar como “válidas” las normas que cumplen con los requisitos establecidos en el patrón constitutivo, el observador ha compartido los mismos criterios identificatorios que el grupo.

La idea clave radica en el carácter práctico y normativo (en contraposición a conceptual) que tiene, a mi modo de ver, el seguimiento de reglas. Respecto de la RR, este carácter es tal, ya sea que se trate de la identificación de normas del sistema propio o de uno ajeno, es decir, tanto si las consecuencias normativas del sistema nos alcanzan, como si no. Porque saber seguir una regla -de cualquier tipo, aun si se trata de una regla conceptual o determinativa como Bulygin considera a la RR (sea lo que sea lo que quiere decir con ello)- no es, en sí mismo, una cuestión de “satisfacer definiciones”: es una práctica normativa que implica el uso, con otros, de criterios de corrección y la asunción de determinados compromisos.

En el caso del observador, esos “compromisos” (que, reitero, en ningún sentido implican considerarse un sujeto alcanzado por las normas jurídicas identificadas) son los relativos a sus afirmaciones de que tales y cuales son normas válidas. En términos de ^{Brandom (1994)}, afirmar algo implica la realización de una acción, y esto conlleva adquirir compromisos como el de defender su contenido y sus consecuencias frente al cuestionamiento, aceptar las premisas de las que dicha afirmación es consecuencia y desafiar a quien no los acepte para casos similares.¹³

5. Seguir reglas es una práctica

He dicho que coincido con Redondo en lo que ella discrepa con Bulygin (i.e., el uso por parte del observador de la RR para la descripción de las normas jurídicas del grupo observado). Ahora desplazaré el eje del argumento hacia donde, a mi entender, radica la clave de lo que permite al observador hablar de la validez de esas normas o de normatividad jurídica. Sostengo que no es, como Redondo lo propone, el uso mismo de la RR del grupo observado.

Comienzo por introducir dos ejemplos:

Ejemplo 1. Puedo describir las reglas de uso de un idioma extranjero: para ello, por cierto, deberé usarlo (en algún sentido), digamos, para confeccionar mi diccionario o manual de traducción. Pero aún antes de eso, para que el idioma extranjero no constituya para mí meros ruidos, debí haber aprendido a hablar (alguna lengua), debí haber participado como hablante en la práctica de mi lengua materna.

Ejemplo 2. Para que un observador pueda describir las reglas de un juego que no está jugando, tiene que haber participado alguna vez como jugador en algún juego. Sólo ese saber práctico de jugador le permite comprender en qué consiste que algo sea una regla de un juego (i.e., distinta de las reglas sociales, de las de una guerra, u otras) y, por lo tanto, le permite describir como tales las reglas de un juego del cual no está participando. ¹⁴

Si se aceptan los dos ejemplos, creo que pueden trasladarse al caso que nos ocupa. Como señala Redondo, cuando el teórico describe una conducta como prohibida, permitida u obligada en un sistema jurídico determinado, identifica normas jurídicas válidas, esto es, obligaciones, permisiones o prohibiciones emanadas de una autoridad competente (sólo que en el caso del observador, lo que reconoce es que esa conducta está prohibida, permitida u obligada para otros, y no para él).

Ahora bien, para poder hacer esto, debe saber ya lo que significa que una conducta esté jurídicamente permitida, prohibida u obligada por el derecho. Este “saber lo que significa” no es meramente semántico o proposicional (know that); no es que el teórico puede reconocer normas jurídicas porque conoce la definición de los términos “jurídicamente prohibido”, “jurídicamente permitido” o “derecho válido”. Se trata un saber eminentemente práctico; un saber cómo (know how) de carácter interno, adquirido por haber participado él mismo desde el punto de vista interno de la práctica social de verse alcanzado por normas jurídicas como guías de su propia conducta.

Validez o normatividad jurídicas son nociones internas. En el sentido de que sólo las adquirimos mediante la participación efectiva en una práctica intersubjetiva y normativa (i.e., la práctica del derecho). Tengo aquí en mente aquello a lo que Wittgenstein aludía como un acuerdo no en las definiciones, sino en los juicios, en la forma de vida:

§ 241. [. . . ] los hombres concuerdan en el lenguaje. Ésta no es una concordancia de opiniones, sino de forma de vida.

§ 242. A la comprensión por medio del lenguaje pertenece no sólo una concordancia en las definiciones, sino también (por extraño que esto pueda sonar) una concordancia en los juicios.

Si esto es así, la propuesta de Redondo resultaría insuficiente para explicar cómo es que el observador, sin compartir la práctica efectiva de guiar su conducta por las mismas normas que los del grupo, puede “ver” validez en las normas identificadas en virtud de la RR de ellos. Lo que sugiero es que el hecho de compartir con el grupo observado los criterios identificatorios determinados por la RR respectiva (i.e., de usar o “aceptar” con ellos esa RR) no basta, por sí solo, para dar con la noción de normas válidas.

Mi idea es que sólo porque en la forma de vida del observador existe el fenómeno (artificial, humano, contingente) de la normatividad jurídica -en el cual él ha participado actuando como sujeto alcanzado por las normas (y no como observador)- puede entonces reconocer, aun en un sistema distinto del propio, que hay hechos externos cualesquiera que dan lugar a ella.¹⁵

Piénsese en el siguiente ejemplo: nosotros podemos reconocer que en un califato lo que es derecho deriva de los dichos de un califa e identificar las normas jurídicas de ese régimen, aunque se trate de un criterio identificatorio de validez jurídica muy distinto del que poseemos. La asunción de que los dichos del califa están dotados de normatividad para ellos conlleva algún tipo de “acuerdo en los juicios” con ellos. ¿Qué tipo de acuerdo? Por cierto, aquel al que refiere Redondo que implica la identificación de algo en cuanto algo (i.e., los dichos del califa en cuanto normas jurídicas); éste es un reconocimiento, criterio o regla compartidos por el observador y sus observados que están usando -aunque con distintos objetivos- la RR del sistema en cuestión. Pero también, y como condición de lo anterior, una suerte de “consenso práctico” que hemos incorporado participando de la práctica del derecho, respecto de qué es derecho válido o qué es que algo esté jurídicamente obligado, prohibido, etcétera.

Así, lo que permite al observador “ver” normas jurídicas (en un grupo a cuyas normas no se encuentra sometido), esto es, lo que necesita para comprender que determinados actos constituyen el fundamento de validez de ciertas reglas y no meros hechos externos, no es, como Redondo sostiene, el uso de la RR del sistema observado: es el saber práctico adquirido únicamente por haber participado él mismo desde el punto de vista interno -en sentido fuerte de estar sujeto a consecuencias normativas- de algún (su) sistema jurídico.¹⁶

Por ello, coincido con lo que Redondo señala a Bulygin de que no podríamos reconocer la validez de normas jurídicas ajenas sin usar la RR de ese sistema; pero a su vez señalo a Redondo que no podríamos usar con fines meramente descriptivos una RR ajena sin haber sido antes participantes de la práctica normativa interna de algún (nuestro) sistema jurídico. Sólo puede uno “colocarse” o “presuponer” el punto de vista interno del sistema que describe porque alguna vez ha actuado desde el punto de vista interno participando normativamente de la práctica del derecho en el marco de algún sistema jurídico.

6. Conclusiones

Para finalizar, resumo las cuestiones controvertidas aquí planteadas: i) la que encuentro como discrepancia fundamental entre Bulygin y Redondo: si el observador usa la RR, lo que conlleva “colocarse en” el punto de vista interno; ii) la que he propuesto aquí acerca de qué necesita el científico tener en común con un grupo para poder comprender/describir las reglas del mismo (si acaso hay algo que necesite), y iii) la que se deriva del análisis de Redondo de qué es lo que posibilita al observador “identificar“, “reconocer” normas jurídicas válidas en cuanto tales.

En lo que respecta a mis conclusiones, por un lado, y a partir de los argumentos aquí vertidos, discrepo de Bulygin que responde “no” y “nada” a las cuestiones i y ii. Por el otro, coincido con Redondo en i: que el teórico que identifica las normas de un sistema usa la RR del sistema que describe, y entonces actúa -aunque con un objetivo descriptivo diferente del de los participantes- desde el punto de vista interno. Pero destaco entonces cuál sería mi sutil -aunque crucial- diferencia con Redondo respecto de ii y iii: su propuesta es que es el uso de la RR del sistema observado lo que permite al observador reconocer esas normas jurídicas en cuanto tales. En cambio, he puesto el énfasis en que no es (o al menos no es sólo) el uso de esa RR lo que le permite “ver” allí normas jurídicas o atribuir a ciertos hechos externos la propiedad de constituir fundamento de validez. Lo que hace posible al observador identificar normas jurídicas que no lo alcanzan con base en una RR ajena, es el punto de vista interno de su sistema jurídico, adquirido por su participación en una práctica social o forma de vida en la que la RR de su sistema funciona como fundamento de normatividad.¹⁷