1.Dos modelos de epistemología jurídica

La epistemología general es la disciplina filosófica que se encarga de reflexionar sobre el conocimiento, la estructura lógica de su justificación y sus posibilidades de existencia. Se podría decir en términos muy generales que, siendo nosotros (el género humano) y el mundo los principales objetos de estudio filosófico, el conocimiento es una de las formas de conexión entre nosotros y ese mundo, y la epistemología es el estudio de las condiciones y características de dicha conexión.

La epistemología jurídica, por su parte, es una forma de epistemología aplicada. Además, si se quiere, es un capítulo dentro de la teoría de la adjudicación (parte de la teoría general del derecho) que se ocupa del estudio de la posibilidad de que las decisiones judiciales en materia de hechos sean casos de conocimiento. Hacer epistemología jurídica consiste en aplicar al caso de la prueba judicial¹ los elementos y las herramientas que la teoría del conocimiento aporta con miras, entre otras cosas, a evaluar las posibilidades y condiciones necesarias para que el resultado probatorio (la decisión en materia de hechos) sea verdadero y ostente el rango de conocimiento.²

El objetivo de este trabajo es determinar cuáles son las características o rasgos que un modelo de epistemología jurídica viable debe poseer. Para ello tendremos en mente dos perspectivas o modelos abstractos: el modelo de la epistemología centrada en el agente (ECA, en adelante) y el modelo más tradicional de la epistemología centra- da en el sistema (ECS, en adelante). Ambos modelos o perspectivas son formas de hacer epistemología del derecho que se distinguen por aquello a lo que tienden a dar preponderancia al momento de abordar las posibilidades del conocimiento de los hechos que dieron vida a un litigio.

La ECS, como su nombre lo indica, tiende a centrarse en el estudio de las características del sistema probatorio. Es una perspectiva desde la cual el cúmulo de reglas probatorias se concibe como un “sistema de indagación” que se somete a escrutinio mediante la aplicación de las herramientas que proporciona la teoría del conocimiento entendida en sentido lato, entre otras: la teoría de la probabilidad, las concepciones de la inducción y la abducción, las teorías de la estructura lógica de la justificación epistémica (coherentismo/fundacionismo), los grados de confirmación, el análisis tripartito del conocimiento. Así pues, la ECS consiste básicamente en la aplicación de la epistemología al estudio y la evaluación del sistema probatorio en todo lo relativo a reglas probatorias epistémicas y contraepistémicas, reglas de exclusión, criterios de admisión, definición y calificación de estándares probatorios, reglas de carga de la prueba, entre otros.

La forma más tradicional o habitual en la literatura sobre epistemología aplicada al derecho es, sin duda, la ECS. Tal vez el caso más claro de modelo epistemológico con esta visión sea la obra de Larry ^{Laudan (2008} y ²⁰¹⁶⁾. Otro gran ejemplo es el caso de Michele ^{Taruffo (1992)}.³ Las reflexiones de estos autores son ejemplos paradigmáticos de cómo aplicar las herramientas de la teoría del conocimiento al análisis, la crítica y la depuración de los sistemas probatorios en el derecho.

En cambio, la ECA es un modelo epistemológico en el que el enfoque del análisis se dirige no tanto al sistema, sus reglas, estándares y criterios, como al agente o los agentes que operan dentro del sistema.

En lugar de ocuparse de los estándares de prueba, el principio de inclusión o las cargas probatorias, la ECA reflexiona sobre el tipo de agente (el tipo de jueces) necesario para que la tarea epistémica de resolver acertadamente las cuestiones de hecho debatidas en el juicio se lleve a cabo exitosamente (esto es, llegar a la verdad de los hechos controvertidos que luego se subsumirán bajo las hipótesis de derecho pertinentes, a partir de lo cual finalmente se extraerán y ejecutarán las consecuencias de derecho correspondientes al caso).⁴ Un ejemplo de proyecto filosófico con un enfoque de este tipo se encuentra en los trabajos de ^{Amaya (2008}, ²⁰⁰⁹ y ²⁰¹²⁾. Asimismo, se identifican algunos rastros de un enfoque con estas características en ^{Malem Seña 2009}. Para entender mejor la diferencia entre ambos modelos imaginemos que el sistema probatorio fuese como una máquina en la cual introducimos ciertos insumos (material probatorio) y de la que esperamos un producto destilado (resultado probatorio o decisión en materia de hechos). La ECS sería una manera de someter dicha máquina y sus componentes a examen para evaluar si están funcionando correctamente (corroborar que el producto obtenido sean resultados probatorios verdaderos). En cambio, la ECA no sería un examen de la máquina, sino más bien un examen del operador de la máquina (el juez de los hechos).

Una vez expuestos estos dos modelos abstractos de epistemología jurídica,⁵ lo que haré ahora será explorar una propuesta epistemológica concreta y examinar la viabilidad de su aplicación al caso jurídico.

Tal propuesta ha cobrado mucha relevancia en las discusiones filosóficas contemporáneas y se conoce como “epistemología de virtudes”. Como se verá, la epistemología de virtudes (EV, en adelante) es un proyecto epistemológico que, de llevarse al derecho, encuadra dentro del modelo de la epistemología centrada en el agente.

La tarea que emprenderé será, primero, explicar a grandes rasgos en qué consiste la EV y qué rasgos debe presentar en cuanto propuesta de epistemología aplicada al derecho. Luego mostraré en qué falla la EV, es decir, por qué es inviable por sí sola para cumplir la tarea central de la epistemología jurídica (i.e., mostrar cómo es posible el conocimiento de los hechos debatidos en el juicio mediante la admisión, la práctica y la valoración de las pruebas en el marco de un proceso judicial). Al finalizar, mostraré que la EV como modelo de ECA requiere la perspectiva de la ECS para poder ser una epistemología jurídica correcta y que, del mismo modo, la ECS tampoco es suficiente por sí misma y requiere la perspectiva de la ECA para ser una epistemología jurídica completa. A partir de ello concluiré que sólo se puede obtener un modelo satisfactorio de epistemología aplicada al derecho mediante la conjunción de ambas perspectivas.

2. La EV y sus variedades

La discusión contemporánea sobre la EV tiene su origen en ^{Sosa 1980}. En dicho texto, Ernesto Sosa (quien es hoy tal vez el más influyente exponente de la EV) propone que la epistemología realice un cambio en su análisis tal como el ocurrido en la filosofía moral con el resurgimiento de la ética de virtudes. Tal giro o modificación en el análisis permitiría, según el diagnóstico de Sosa, superar el enfrascamiento en el que había caído la epistemología con el debate entre las pos- turas coherentistas y fundacionistas de la arquitectura lógica de la justificación epistémica.

Sin entrar en mucho detalle, podemos decir que la modificación en el análisis que propone la ética de virtudes en la filosofía moral es la siguiente: las posturas clásicas del consecuencialismo y el deontologismo tienen por objeto responder la pregunta sobre la acción correcta. Son concepciones de la moral centradas en la acción. La ética de virtudes, en cambio, se enfoca más bien en la pregunta sobre qué tipo de persona debo ser. Dicho de otro modo, las teorías morales tradicionales de corte deontologista o consecuencialista centran su análisis en las acciones y sus criterios de corrección moral. La ética de virtudes, en cambio, pone al agente en el centro del análisis y se ocupa más bien de definir cuáles son las cualidades de una buena persona.

Paralelamente, en epistemología el cambio de enfoque en el análisis que abandera la EV en varias de sus versiones (sobre ellas hablaremos más adelante) consiste en poner al agente en el centro del análisis epistemológico. En su forma tradicional contemporánea (confeccionada por medio de los debates en torno al análisis tripartito del conocimiento), la epistemología está centrada en las creencias. Su objeto es identificar qué condiciones debe cumplir una creencia para ostentar el rango de conocimiento (que según el análisis tripartito son, como sabemos, las condiciones de verdad y justificación). En contras- te, la EV no se fija tanto en las condiciones de las creencias como en las cualidades intelectuales del agente que le permiten entablar un contacto cognitivo exitoso con el mundo. Aquello que explica la posibilidad del conocimiento según la perspectiva de la EV es el ejercicio de las llamadas “virtudes intelectuales” o “virtudes epistémicas” (de ahí el nombre de esta familia de teorías), que no son sino una serie de excelencias cognitivas, facultades o disposiciones que habilitan a los agentes para conocer.

Dado el giro en el análisis epistemológico que la EV supone, si se intenta llevar al derecho, el resultado sería un tipo de ECA. Ahora bien, para entender mejor esta idea de cambio en el análisis y mejorar nuestra comprensión de la imagen que del conocimiento se tiene en la EV, conviene hacer un breve repaso de las múltiples variedades que ese tipo de teoría puede adoptar.⁶ Ésta es, además, una tarea de particular importancia para los efectos de este trabajo, pues en él no tengo en mente cualquier versión de EV, sino una versión específica cuya viabilidad como epistemología del derecho quiero poner en tela de juicio.

Así pues, debemos comenzar por reconocer que en la EV hay una primera gran dicotomía a partir de la manera en que los diversos filósofos entienden la noción misma de virtud epistémica. Por un lado, tenemos la llamada concepción fiabilista de las virtudes (virtue reliabilism),⁷ según la cual las virtudes se deben entender como facultades cognitivas fiables (esto es, conductoras de verdad en la mayoría de los casos). Siguiendo esta línea, algunos ejemplos de virtudes intelectuales serían la memoria, la vista, el oído, la capacidad de razonar deductivamente, por mencionar algunas. Entonces, según el fiabilismo, el conocimiento se explica como el resultado de la intervención de estas competencias o habilidades epistémicas, las cuales permiten, por su fiabilidad, que los agentes lleguen a tener creencias verdaderas y justificadas.

Ahora bien, no todos los filósofos conciben las virtudes epistémicas de esa manera. En respuesta a la propuesta de ^{Sosa en “The Raft and the Pyramid” (1980}), Lorraine Code publica su célebre libro Epistemic Responsibility (1987). Éste representa el primer trabajo en el que se expone una forma de EV conocida como responsabilismo,⁸ de acuerdo con la cual las virtudes epistémicas más que entenderse como facultades cognitivas, se entienden como rasgos del carácter de las personas con implicancias en la manera en que afrontan y resuelven las tareas epistémicas que emprenden. Entonces, de acuerdo con el responsabilismo, la noción de virtudes epistémicas se refiere a los equivalentes intelectuales de las virtudes morales tradicionales como la humildad, la tenacidad y la sobriedad. Poseer y ejercer esas cualidades, según el responsabilismo, nos hace mejores agentes epistémicos, pues potencia nuestro desempeño en tareas epistémicas más complejas e interesantes como la reflexión filosófica, la indagación científica o, por supuesto, la prueba de los hechos en un proceso judicial.

Lo que subyace en el fondo de la dicotomía fiabilismo/responsabilismo es una diferencia en las intuiciones sobre lo que es necesario para el conocimiento. Así, los fiabilistas piensan que lo necesario para que haya conocimiento es que éste sea producto del ejercicio de ciertas facultades que de modo estable y regular tienden a llevar con mucha mayor frecuencia a verdades que a falsedades. En cambio, a los responsabilistas les interesan más las cuestiones relativas a la responsabilidad y los deberes epistémicos que los agentes tienen como productores de conocimiento. Los responsabilistas suelen estar más preocupados por asuntos como nuestros deberes doxásticos qua agentes epistémicos. Esto hace del responsabilismo una línea de ideas interesante para el derecho. Parece importante señalar que una tarea epistémica con tanta relevancia social y política como la determinación que un juez o jueza toma respecto de cuál versión de los hechos declarará como probada en un proceso supone que -además de que preocupa que esa versión sea verdadera- nos preocupa que se llegue a ella de buen modo (con meticulosidad, sobriedad, compromiso, etc.). Sobre eso hablaremos párrafos más adelante.

Una segunda dicotomía en la cual se pueden clasificar las variedades de EV (sean fiabilistas o responsabilistas) es entre EV rutinaria y EV autónoma. La diferencia aquí radica en el tipo de problemas epistemológicos que se pueden abordar apelando a la idea de virtudes epistémicas. Por un lado, se puede utilizar el esquema de virtudes para abordar los problemas tradicionales de la epistemología como el problema del conocimiento, la suerte epistémica, la justificación y el escepticismo.⁹ Esto es lo que hace la EV rutinaria. Por otro lado, el esquema de las virtudes intelectuales se puede utilizar para enfocarse en problemas y conceptos no centrales¹⁰ y usualmente olvidados por la epistemología tradicional, como el entendimiento y la sabiduría. Proyectos con estos rasgos integrarían la llamada EV autónoma.

Por último, una dupla más de variedades o formas que puede adoptar la EV son la robusta (EVR, en adelante) y la austera (EVA, en adelante). Ambas pueden presentarse como subespecies de la EV rutinaria y de la EV autónoma; como subespecies de la EV rutinaria, responden a problemas epistemológicos tradicionales, con la diferencia de que la EVR defiende el papel central de las virtudes epistémicas en la solución de dichas cuestiones, mientras que la EVA asume que las virtudes tienen un papel secundario o auxiliar en el tratamiento de los problemas epistemológicos centrales que se señalaron antes. Por su parte, como subespecie de la EV autónoma, una teoría se puede clasificar como EVR si su propuesta consiste en sustituir los problemas centrales o tradicionales de la epistemología contemporánea para poner al centro nuevos problemas y discusiones antes olvidados o tachados de irrelevantes. Equivalentemente, una EV autónoma puede adoptar la forma de EVA si su propuesta es más modesta y con ella no se pretende sustituir o reformar las discusiones tradicionales, sino sólo complementarlas o ampliar el espectro de las cuestiones que aborda la epistemología misma.

El caso de la EVR es, en concreto, el tipo de EV que quiero evaluar en este trabajo. Las dos versiones más influyentes de EVR son las de Ernesto ^{Sosa (2007)} y Linda ^{Zagzebski (1996)}; fiabilista la primera y responsabilista la segunda. En la siguiente subsección esbozaré un esquema de la EVR con elementos responsabilistas y mostraré cómo se aplica ese modelo al caso jurídico.

El siguiente cuadro resume las variedades de EV que acabo de exponer en esta sección.

3.Casos Gettier y el argumento contra la suerte epistémica

El análisis tripartito del conocimiento se vio severamente socavado por Edmund ^{Gettier (1963)} y sus famosos contraejemplos. El análisis tripartito, tal y como se entendía en la literatura previa a Gettier, se veía así:

S sabe que P ↔ (i) S cree que P

(ii) Es verdad que P

(iii) S está justificado para creer que P

De acuerdo con tal análisis, las condiciones necesarias y suficientes para tener conocimiento proposicional son la creencia, la verdad de dicha creencia y que ésta se encuentre justificada epistémicamente.

Una intuición importante en la epistemología es que el conocimiento es incompatible con la suerte. Supongamos que yo decido lanzar una moneda al aire. Si cae cara creeré “Hoy es miércoles”. Si cae cruz creeré “Hoy es jueves”. Lanzo la moneda, cae cara y creo que es miércoles. Ahora bien, aun si resultase que hoy en efecto es miércoles, la verdad de mi creencia no se debería más que al azar.

Eso significa que creer algo, aunque sea verdadero, no es suficiente para que esa creencia sea conocimiento. Así, entonces, el análisis tripartito parecería evadir el problema de la suerte epistémica al incluir la justificación. Sin embargo, el reto que los casos Gettier plantean es que se pueden cumplir las tres condiciones del análisis tripartito y aun así no tener conocimiento. En otras palabras, un caso Gettier es aquel en el que tenemos una creencia verdadera y justificada, pero aun así ello nos resistiríamos a atribuir conocimiento a quien ostenta dicha creencia. Veamos un ejemplo:

El miércoles 23 de septiembre de 2015 se juega en Barcelona la final del Campeonato Mundial de Clubes de Protobol 2015 de la Asociación Internacional de Federaciones de Protobol (PIFA, por sus siglas en inglés). Los contendientes son ni más ni menos que los escurridizos Pulpos de Galicia y las asombrosas Cacatúas Púrpuras de Veracruz. Yo, acérrimo seguidor de estas últimas, sintonizo el canal de televisión en el que las he seguido a lo largo del torneo y donde sé que transmitirán la gran final. Me siento en el sofá, apago el teléfono móvil y me dispongo a ver el partido. El partido finaliza y las Cacatúas pierden 2-1 contra los Pulpos, quienes se alzan con la victoria.

En razón de lo anterior, me formo la creencia de que los Pulpos de Galicia son los campeones del Mundial de Clubes de Protobol 2015 de la PIFA. Y es verdad: las Cacatúas perdieron 2-1 contra los Pulpos y los Pulpos son los campeones del 2015. Además, mi creencia está justificada, pues lo vi por tele- visión y ésa es una fuente fiable para la formación de creencias en este tipo de asuntos. Sin embargo, el canal tuvo un problema súbito con la transmisión del partido, ante lo cual, sin saberlo yo, se vieron obligados a transmitir la final del año pasado que afortunadamente también disputaron en Barcelona los Pulpos y las Cacatúas. De hecho, el año anterior los Pulpos también ganaron 2-1. Entonces, ocurre que mi creencia cumple las condiciones que el análisis demanda (creencia, verdad, justificación), pero yo no sé que los Pulpos de Galicia son los campeones de protobol 2015, pues la verdad de mi creencia no se debe más que a la buena fortuna.

Lo que ocurre en un caso Gettier es que, por culpa de la mala fortuna, nuestro compás epistémico se ve estropeado y la nave de nuestras creencias se desvía de su rumbo. Pero, por intervención de la buena fortuna, los vientos llevan nuestra nave al puerto esperado (la verdad) aunque el compás haya funcionado mal. Lamentablemente, aun cuando nuestra creencia sea verdadera y esté justificada, no se nos puede atribuir conocimiento.

La respuesta de la EVR al reto de Gettier es indicar que el problema radica en que la verdad de la creencia en juego no está ocasionada por el ejercicio de las virtudes intelectuales ni es producto de ellas. Según la EVR, el conocimiento se debe entender como el resultado de la utilización exitosa de nuestras competencias intelectuales (sean facultades o sean rasgos del carácter).

En términos de la EVR que propone Ernesto ^{Sosa (2007)}, por ejemplo, el conocimiento es una creencia óptima. Ese estatus se obtiene a partir de la conjunción de dos elementos: destreza y precisión. Destreza es lo que supone el ejercicio de nuestras competencias epistémicas, pues son las cualidades que nos habilitan para conocer. Precisión es el requisito de éxito epistémico, esto es, la capacidad de dar con la verdad. En un caso Gettier, lo que ocurre es que la creencia no es óptima dado que su precisión no es el resultado de nuestra destreza. La verdad de la creencia no está ocasionada por el ejercicio de la virtud. Esto significa que, según la EVR, el conocimiento exige una conexión causal apropiada entre una creencia y su verdad y que dicha conexión se establezca mediante la virtud epistémica. En un caso Gettier, dicha conexión no se satisface y, en consecuencia, no hay conocimiento.

Esta respuesta que da la EVR a Gettier, aunque parece plausible a primera vista, ha sido atacada por filósofos como ^{Baehr (2011}, pp. 36-39) y ^{Kallestrup y Pritchard (2012)}. El problema que se plantea es básicamente el siguiente: en efecto, si bien la verdad de la creencia en cuestión en un caso Gettier no está causada por la virtud intelectual ni es producto de ella, el ejercicio de esta última es lo que explica que la creencia esté justificada en primer lugar. Es la intervención de nuestras competencias epistémicas lo que produce y justifica la creencia. Simplemente ocurre que el ejercicio de las virtudes no es lo que produce la verdad ni la creencia y, en consecuencia, aun cuando se cumplan las condiciones planteadas por la EVR para el conocimiento, éste no existe en ese caso.

Es fácil gettierizar la concepción del conocimiento que tiene la EVR. Veamos:

Imaginemos el caso de una especialista en el diagnóstico de enfermedades raras. Se ha ganado el respeto de sus colegas del hospital por la pulcritud de su trabajo, e incluso el reconocimiento como autoridad internacional en su especialidad. Es una investigadora tenaz, docta, autocrítica, de mente abierta, sobria, lúcida, razonable, etc. Es, sin más, desde el punto de vista epistémico, una persona virtuosa como pocas. Supongamos que un día toma el caso de una paciente y, como es habitual en ella, inicia una indagación cuidadosa en la que sigue todos los protocolos clínicos estándar (varios de ellos de su autoría). Entre las múltiples tareas que tiene entre manos, decide realizar una especie particular de exámenes de laboratorio. Tras tomar las muestras correspondientes, las envía a un afamado laboratorio de la ciudad y solicita que se apliquen las pruebas. Tragicómicamente, quien recibe y etiqueta las muestras ese día es un pasante en su primer día de trabajo en el laboratorio. Dada su inexperiencia, este chico confunde las muestras enviadas por la especialista con otras que se acaban de recibir y cambia las etiquetas. Tiempo después, una vez realizadas las pruebas de laboratorio, los resultados llegan al hospital y la doctora llega a la conclusión de que, por toda la evidencia disponible (incluidas las pruebas de laboratorio recién recibidas), la paciente tiene lupus. Recalquemos: dicho diagnóstico toma en consideración los resultados de laboratorio correspondientes a unas muestras tomadas de otra persona. Sin embargo, por fortuna, la paciente de hecho tiene lupus! (no tanta fortuna para ella, sin duda, ni tampoco para el “autor” de las otras muestras, quien esperemos que no tenga lupus también). Esto significa que el diagnóstico ha sido exitoso, en cuanto a que ha sido verdadero. Además, es el resultado de una indagación genuinamente virtuosa por parte de la especialista en cuestión.

Lo que este segundo ejemplo señala es lo ya dicho. Aunque las virtudes estén presentes y el resultado de la indagación sea en buena medida producto de su intervención, lo cierto es que la verdad del resultado no está causada por las virtudes de quien indaga sino por la mera fortuna epistémica. En efecto, como sostiene la EVR, puesto que la verdad de la creencia no se debe a la virtud, entonces no estamos ante un caso de conocimiento. Sin embargo, estamos ante un caso de creencia verdadera afortunadamente, que además está justificada por la intervención de la virtud. Después de todo, el proceder epistémico de la agente en el ejemplo fue sencillamente irreprochable. Esto lleva a suponer que, además del ejercicio de las virtudes intelectuales, hace falta algo para que haya conocimiento. La EVR no supera el problema de Gettier.

El meollo del problema yace en la accidentalidad de la verdad de la creencia. Ocurre que algo nos hace falta, algo que permita que la verdad de nuestras creencias se produzca por la operación de las virtudes. Es necesario que la verdad sea no accidental. Necesitamos que las condiciones en las cuales se gesta la creencia sean tales que se permita que las virtudes operen apropiadamente. Sin las condiciones apropiadas, las virtudes no son garantía de verdad en el resultado de una indagación.

4.Gettierizando la prueba de los hechos

Las implicaciones del problema que hemos planteado al intentar aplicar la EVR al derecho son evidentes. Como he apuntado, el ejercicio de las virtudes por parte de un juez no garantiza por sí solo que el resultado probatorio sea verdadero si las condiciones no son las apropiadas. Incluso es posible que en tal contexto epistémico ocurran situaciones de tipo Gettier.¹⁴

Hay que recordar lo dicho párrafos antes sobre las peculiaridades que caracterizan al contexto probatorio como contexto de indagación. Las partes pueden “maquillar los hechos”, ofrecer interpretaciones de las pruebas que convengan a sus intereses y pretensiones, ocultar información o tergiversarla, pueden incluso fabricar pruebas, aleccionar a los testigos, contratar expertos que emitan peritajes que les favorezcan. Los abogados a veces pueden ser verdaderos artesanos del engaño y engañar a los jueces sin que éstos tengan manera de sospechar que algo anda mal.

Fácilmente puede ocurrir, y con toda seguridad ha ocurrido más de una vez, que algún fiscal manipule las pruebas de modo tal que la culpabilidad de un acusado aparente ser indudable, que, además, ese acusado de hecho sea culpable (sólo que no en los términos de la versión de los hechos que el juez declara probada), que el juez haya desplegado una conducta epistémica irreprochable en su seguimiento del caso y que, además, crea que el acusado es culpable, lo cual, para la buena suerte epistémica del juez, es verdad. Los casos Gettier tal vez son una realidad cotidiana en los juzgados.

Ahora bien, se puede adoptar una política “resultadista” y decir “¿Qué más da si es accidental la verdad del resultado? Lo importante es que sea verdad y punto.” Ése es un tema que por razones de economía expositiva no abordaré aquí. Pero sí señalaré que el problema de no hacer nada para erradicar la suerte epistémica es que, como vimos, su presencia es indicativa de que algo no anda bien en las condiciones de indagación. Aunque la fortuna a veces nos sonría, con toda seguridad llegará el día en que nos apuñale por la espalda. Entonces, si bien tener un resultado verdadero es ciertamente mejor que tener uno falso, es de importancia primaria que nos encarguemos de pulir las condiciones de indagación de modo que esa verdad se alcance y no por accidente.

La persistencia del problema de Gettier y la incapacidad de la EVR para superarlo anuncian su fracaso como proyecto epistemológico rutinario. Asimismo, la persistencia del problema de Gettier en el ámbito jurídico sirve para diagnosticar su inaplicabilidad plena a dicho contexto. Todo esto da muestra de la necesidad de realizar un cambio en la posición. Las opciones son o bien abandonar la EV por completo o replegarnos a una versión más plausible de ella (EVA).

5.La inaplicabilidad de la EVR como teoría del conocimiento en el ámbito probatorio. Moralejas para un nuevo modelo de epistemología aplicada al derecho

La EVR falla entonces como epistemología general, y es de esperar que falle como epistemología en la provincia del derecho en particular. Como vimos, lo que ocurre es que el ejercicio de las virtudes epistémicas no basta por sí solo para hacer posible el conocimiento. En consecuencia, la posición se ha de enmendar o abandonar.

En el caso del derecho, lo que ocurre con las virtudes es que, si bien conservan un papel importante en cuanto garantes de la justificación epistémica, no son garantes de la verdad del resultado. Y no lo son porque las condiciones del contexto no permiten que lo sean. Pero, ¿qué son esas “condiciones”? Pues no son otra cosa que el sistema probatorio mismo. Las reglas del sistema son las que definen qué cuenta como pruebas, quién las aporta y cómo se razona a partir de ellas. Si las reglas permiten engañar al juez o limitar significativamente sus opciones, entonces, por virtuoso que sea, el resultado de su indagación no tendrá garantía de verdad.

El sistema probatorio es, entonces, el cúmulo de condiciones necesarias para la obtención de la verdad sobre los hechos. Si está configurado correctamente, el sistema operará como un conjunto de condiciones de indagación habilitantes para la obtención de conocimiento. El sistema es el espacio en el que se mueve la virtud y para que se mueva con soltura es necesario que el espacio esté acondicionado correctamente. Esto quiere decir que lo relevante desde el punto de vista epistemológico no es la virtud, sino que las condiciones de indagación sean habilitantes epistémicamente.

Entonces, el fracaso del proyecto de la EVR como epistemología del derecho radica en su incapacidad para mostrar cómo es posible el conocimiento en el contexto probatorio procesal apelando únicamente a los elementos de una teoría de virtudes. Es necesario apelar a la noción de condiciones de indagación; es necesario dirigir la atención hacia el sistema en cuanto cúmulo de condiciones epistémicas que promueven u obstaculizan el descubrimiento de la verdad.

¿Significa este fracaso que debemos dar vuelta a la página y olvidarnos de la EV? No necesariamente. Lo que debemos extraer de este fracaso es sólo que la EVR no es viable y que debemos tornar la mirada hacia una EVA. Si bien la lección es que las virtudes no son suficientes por sí mismas para llegar a la verdad de los hechos controvertidos en un juicio, éstas aún pueden conservar un papel importante. Si operan bajo las condiciones correctas, alcanzaremos el ideal de un resultado probatorio verdadero y gestado de manera irreprochable.

Este fracaso de la EVR apunta, además, a que un modelo de ECA es inapropiado, pues hace falta la mirada del sistema, en la que se centra el modelo de la ECS; sin embargo, la ECS también se queda corta. No podemos abandonar simplemente la perspectiva del agente. A fin de cuentas, como se suele afirmar, un sistema de justicia será tan bueno como las mujeres y los hombres que lo aplican.

La inviabilidad de la EVR, insisto, no implica abandonar por completo la EV, sino una retirada estratégica hacia la EVA. Esto significa que subsiste el deber de seguir reflexionando y trabajando sobre nuestros sistemas probatorios de modo que los afinemos. Una vez expuesto el panorama tal como lo he hecho aquí, es notorio que hay riesgos y problemas que debemos eliminar. Una buena parte ellos se puede combatir si integramos al escenario la figura de un juez virtuoso. La EV permite revivir con nuevos bríos el debate acerca de qué tipo de persona es la que queremos que ocupe el cargo de juez. La EVA, como se ha indicado, no es un tipo de teoría del conocimiento que dé centralidad a la noción de virtud intelectual, sino que le otorga un espacio secundario, pues las preocupaciones en torno a la construcción correcta del sistema probatorio siguen siendo el elemento más importante en términos epistemológicos. Sin embargo, haríamos mal si continuáramos obviando u olvidando el asunto de los jueces y sus competencias intelectuales, como suele ocurrir en los modelos de epistemología centrada en el sistema.

Un proyecto del corte de la EVA, si ha de convertirse en una epistemología jurídica completa y satisfactoria, habrá de brindar una perspectiva integral de los problemas epistemológicos que rodean la prueba de los hechos en un juicio. Éstos abarcan desde la construcción del sistema hasta las cualidades y características que deben poseer los jueces como operadores del sistema. Por sus características, la EVA no es ni un modelo de ECA ni de ECS. En realidad se encuentra en un punto intermedio entre ambos polos de la escala teórica hipotética. Si se emprende la tarea de construir un modelo de epistemología con esos rasgos, entonces se combinarán las fortalezas de la perspectiva de los mejores ejemplos de la ECS con la novedosa revitalización del tema de los jueces (habitualmente relegado no sólo en la epistemología del derecho, sino en el derecho procesal). Una versión exitosa de la EVA nos debe dar indicios de los rubros en que debemos trabajar para pulir nuestros procesos de formación de jueces, así como pistas acerca de qué cosas son las que funcionan bien y cuáles mal en nuestro sistema probatorio. Creo que ése es un rumbo adecuado para la reflexión sobre los problemas epistemológicos que se presentan en el seno de la prueba de los hechos durante un proceso judicial.¹⁵