1 . Introducción

En este trabajo se argumenta a favor de la tolerancia de ciertos males. Ya han emprendido esta misma tarea distintos filósofos morales -especialmente los liberales antiperfeccionistas-, quienes se han centrado en el clásico principio del daño que formuló John Stuart Mill. También Joseph Raz se ha dedicado a esta tarea adoptando el enfoque del liberalismo perfeccionista.

La propuesta raziana es seductora porque argumenta a partir de un concepto amplio de daño y a partir de un principio de tolerancia basado en la autonomía.¹ No obstante, como ha mostrado Robert P. George, uno de los argumentos de Raz que sirve para justificar la tolerancia de ciertas “inmoralidades inofensivas o sin víctimas” fracasa. Por ello, en este trabajo, siguiendo el liberalismo perfeccionista de Raz, trataré de plantear un argumento que sea inmune a la crítica del profesor George.

2 . Las inmoralidades inofensivas o sin víctimas

La tolerancia, tal como la defiende Raz, tiene por fundamento la autonomía y, por límite, el principio del daño (¹⁹⁹⁹). Sin embargo, Raz modifica conceptualmente este principio de modo que extiende lo no tolerable más allá de los límites tradicionalmente defendidos por el liberalismo. Ahora, el “principio del daño” [harm principle] incluye aquellas acciones, omisiones, injurias u ofensas que dejan al agente o a un tercero peor de lo que debería estar (^{Raz 1999}, pp. 106- 108). Así, según la argumentación de Raz, la autonomía sólo sirve para fundamentar la tolerancia de bienes (¹⁹⁹⁹, p. 98, p. 106; 1986a, p. 381), y entonces los males exceden el límite de lo tolerable al violar el principio del daño. En este punto de la argumentación, Raz tiene que admitir que la autonomía no provee razones para tolerar² “inmoralidades inofensivas o sin víctimas” como la prostitución;³ pero para defender que se toleren este tipo de males afirma que la coacción atenta contra la autonomía y, por lo tanto, se deberían “tolerar” este tipo de inmoralidades (^1986a, pp. 418-419). Para sostener su afirmación Raz presenta dos argumentos. No obstante, me parece que independientemente de que los aceptemos, Raz olvida que al sostener que debemos tolerar las “inmoralidades inofensivas o sin víctimas” la autonomía personal ya no ofrece razones para tolerar. En efecto, utilizar la expresión “tolerar” en estos casos es una impropiedad, ya que al extender el concepto de “principio del daño” Raz debe admitir que estas conductas dañan a quienes las practican y no constituyen un ejercicio valioso de la autonomía personal. Por lo tanto, la prostitución y la pornografía no deben formar parte de la gama adecuada de opciones que el Estado debe tolerar (^{Raz 1999}, p. 110). Sin embargo, como dije anteriormente, según Raz se puede reprimir la indignación frente a la prostitución, y por lo tanto modificar el estatus deóntico de la práctica, no porque ella represente una opción digna de ser elegida, sino porque considera que “las interferencias coactivas” (^1986a, pp. 418-419; ¹⁹⁹⁹, p. 111) violan la autonomía. Con todo, los argumentos de Raz no extienden la tolerancia a lo malo o lo repugnante porque él considere valioso elegir el mal, sino porque considera que la coacción es repugnante ya que atenta contra la autonomía personal al violar el principio del daño (^1986a, p. 403; ¹⁹⁹⁹, p. 111). Conforme al primer argumento de Raz (^1986a, pp. 418- 419; 1999, p. 111), la coacción viola la autonomía porque tiene un carácter global e indiscriminado. Esto quiere decir que el ejercicio de la coacción impide al agente tomar una gran cantidad de decisiones sobre su vida, lo que en la práctica implica que pierda su autonomía personal. El segundo argumento afirma que la coacción “viola la condición de independencia y expresa una relación de dominación y una actitud de falta de respeto por el individuo coaccionado” (^1986a, pp. 418-419). George, una vez que muestra la inconsistencia de este último argumento, replica de manera contundente que Raz no logra justificar por qué la coacción en las leyes morales viola la autonomía y en las demás leyes penales no lo hace (²⁰⁰², p. 167).

3 . Primer contraargumento: razonabilidad del castigo justo

Para ^{George (2002}, p. 170), la coacción no tiene un carácter global e indiscriminado; además, él sostiene que el bien del castigo justo requiere la limitación de la libertad durante cierto periodo. George está en lo correcto, pues parece razonable que el castigo justo implique cierta pérdida de libertad y Raz parece estar de acuerdo con esto (^{George 2002}, p. 168). Nadie objeta que, por ejemplo, en males como el homicidio -que atenta contra lo justo natural- la gravedad del bien lesionado justifica la imposición de la pena y la limitación de la libertad. En estos casos, podríamos incluso estar de acuerdo en que se afecte gran parte de la autonomía del condenado, y ese daño “colateral” está justificado por el bien del castigo justo. Sin embargo, lo importante respecto de la autonomía personal es que el agente coaccionado tenga una gama adecuada de opciones disponibles, y en la prisión no hay forma de impedir el ejercicio de la conducta dañosa sin, al mismo tiempo, impedir una gran cantidad de opciones valiosas que el sujeto quisiera elegir y que no puede (^{Raz 1999}, p. 111). En ese sentido la coacción es global e indiscriminada.

Ahora bien, respecto del castigo justo, George lo da por hecho en el caso de las inmoralidades inofensivas o sin víctimas. Pero, en contra de lo que George cree (²⁰⁰², p. 169), no basta como criterio para justificar la bondad de la coacción que la norma haya sido sancionada por el legislador para fines legítimos y que el agente incumpla la restricción impuesta a su libertad.⁴ Lo que Raz discute es más bien si resulta correcto que el legislador en la etapa de deliberación⁵ juzgue más justa una “consideración positiva autoritativa” que utilice la coacción como castigo a este tipo de males, y entonces, si aun cuando aceptemos que en el homicidio dicha violación indiscriminada está justificada, George no se ocupa de examinar si es razonable que ocurra lo mismo en el caso de las inmoralidades inofensivas o sin víctimas.

4 . Segundo contraargumento: las leyes morales versus las demás leyes penales

Asumiendo que el principio del daño incluye no sólo a terceros sino también al propio agente, Raz debe admitir que el Estado tiene que tolerar algunas acciones moralmente malas aunque atenten contra este principio (^{Raz 1986a}, pp. 403 y ss.). Sin embargo, según ^{George (2002}, p. 167), Raz no logra “explicar por qué la dimensión coactiva de las leyes de la moral viola ilegítimamente la autonomía, mientras que la dimensión coactiva de otras leyes penales no lo hace”.⁶

Mi tesis sostiene que lo que justifica la diferencia entre las leyes de la moral y las leyes penales es que las primeras instrumentalizan a las personas, y las segundas no lo hacen. Si estoy en lo correcto, y de algún modo la autonomía como razón para tolerar se relaciona con el hecho de que se considere a las personas como fines, se puede argumentar a favor de tolerar acciones que atentan contra lo bueno natural pero que son autorreferentes, o que, aun cuando atentan contra lo justo natural, el daño que generan es aceptado por todos los involucrados.

Las normas penales son parte de las funciones del derecho, y cumplen una de las funciones primarias: prevenir comportamientos in-deseables y propiciar comportamientos deseables (^{Raz 1985}, p. 213). Ahora bien, las normas penales prohíben causar daño a terceros, de modo que la norma actúa como razón excluyente para quien desea obedecer el derecho (^{Raz 1990}, pp. 219 y ss.). En ese sentido, la norma penal cumple una función de prevención general sin afectar ilegítimamente la autonomía. En el caso de la dimensión coactiva de las leyes penales se debe hacer la siguiente precisión. En las leyes de la moral a través de la coacción el Estado sólo logra promover conductas en los ciudadanos,⁷ mientras que en el caso de las demás leyes penales la coacción es, además, una sanción por un daño efectivo realizado a un tercero.

Como afirma ^{Raz (1986}a, pp. 418-419; ¹⁹⁹⁹, p. 111), el ejercicio de la coacción implica un atentado a la autonomía personal porque afecta indiscriminadamente casi todas las áreas de decisión del agente. Dicho daño sólo se justifica como respuesta social a un “comporta-miento indeseable” (^{Raz 1985}, p. 213). Así, el ejercicio de la coacción es un medio para restablecer el derecho respecto de aquellos ciudadanos que no se ven persuadidos por la razonabilidad de la norma (^{Raz 1985}, pp. 305-306). Esto implica que violar la autonomía personal sólo se justifica cuando la función de la coacción es sancionar un daño determinado realizado a un tercero. De este modo, no se instrumentaliza al agente ya que la prevención general no justifica la coacción; sólo es un complemento de ella.

En mi argumento, elegir el mal siempre carece de valor (de modo que si asumimos que la prostitución es un mal, nunca se debería elegir). Un problema diferente es preguntarse por el valor de ejercer la coacción respecto de quienes han elegido realizar un mal moral que no causa daño a terceros. Sostengo que las “inmoralidades inofensivas o sin víctimas” se deben tolerar porque la coacción en estos casos instrumentaliza a quienes la ejercen. No habiendo causado daño a un tercero el único fin de la coacción es promover en los ciudadanos determinadas conductas. Usar la coacción sólo para promover ciertas conductas es instrumentalizar a quienes autónomamente han elegido realizar un mal que no causa daño a otros.

5 . Conclusión

La autonomía supone una variedad de opciones valiosas aunque incompatibles, de modo que no sirve como fundamento para defender las “inmoralidades inofensivas o sin víctimas”. El costo de extender el principio del daño es que en el caso de ese tipo de inmoralidades ya no se debe propiamente tolerar. En el programa liberal de Raz, la bondad moral de la autonomía personal está dada por la posibilidad de ser constructores -parciales- de la propia vida, lo cual supone tolerar acciones que impliquen renunciar al principio del daño para evitar instrumentalizar a las personas. Es tarea del Estado crear las condiciones de posibilidad para que la elección de bienes incompatibles sea posible. Lo anterior implica suponer que cualquier defensa de la tolerancia basada en la autonomía requiere defender a la persona como fin en sí misma, incluso cuando el agente decida construir equivocadamente su propia vida.⁸