Introducción

Este texto será útil no sólo para cualquier lector que busque comprender qué es la fusión de sociedades mercantiles, cuáles son sus implicaciones y cómo es que ésta, hoy en día, funciona, sino también para plantear una perspectiva más simple y eficiente al respecto, puesto como lo podría confirmar cualquier persona que haya tenido oportunidad de participar en una, llevar a cabo una fusión no es un tema sencillo.

Con base en lo anterior, es que este trabajo tiene como último fin analizar si: ¿Lo señalado, hoy en día, por los artículos 222, 223, 224 y 225, hacen que la regulación considerada por la LGSM sobre la fusión y su proceso de ejecución, sea eficiente?, señalando como hipótesis: que la fusión de sociedades mercantiles, conforme a los artículos 222, 223, 224 y 225 de la LGSM no es eficiente, toda vez que es confusa, contradictoria y abarca cuestiones que no son necesarias.

Para tales efectos y como parte del mismo planteamiento, se considerarán como directrices las siguientes cuestiones: (i) ¿hace sentido que, en un negocio jurídico, aquel que nace y se sujeta a la voluntad de las partes que intervienen, tenga relevancia un tercero?; (ii) ¿es necesario que los terceros, en éste caso los acreedores como posibles interesados, teniendo en cuenta que las relaciones jurídicas de la sociedad fusionada subsisten, puedan intervenir en la ejecución de una fusión?; (iii) ¿con independencia del valor o legitimación que pudiera atribuirse al interés de los acreedores, su derecho de oposición, tal cual como lo contempla específicamente la LGSM, es razonable y justificado? (iv) considerando que el Registro Público de Comercio dota a los actos inscritos de un efecto de publicidad, ¿es necesario también llevar a cabo las publicaciones a la que se refiere el artículo 223 de la LGSM en el Sistema Electrónico de la Secretaría de Economía?; y (v) por su propia naturaleza, ésta claro el momento en el que se debe llevar a cabo la inscripción en el Registro Público de Comercio, pero, ¿así lo es el momento en el que debe llevarse a acabo las publicaciones respectivas ante la Secretaría de Economía?

Aunque el tema de la fusión tiene un amplio alcance, tan solo por la relación o por las implicaciones que ésta puede tener con otras ramas del Derecho, éste texto, salvo por algunas breves consideraciones puntuales, tendrá un aceracamiento exclusivamente enfocado en lo relativo al derecho mercantil mexicano, en específico por lo que se refiere a los artículos 222, 223, 224 y 225 de LGSM ya mencionados. Para el desarrollo del mismo, en un inicio se analizará, en términos generales, a la fusión, abarcando al efecto sus elementos esenciales, para despúes abarcar un estudio textual y de fondo en cuanto a cómo es que, en la actualidad, con base en dichos artículos, se encuentra regulada.

A lo largo del presente, entre otros, serán abordados diversos conceptos, figuras y/o teorías jurídicas como lo son, precisamente, la fusión, así como el negocio jurídico y el patrimonio, la publicidad y el fin o motivo determinante de la voluntad. Asimismo, como en todo trabajo de investigación, se seguirá determinado método, el cual consiste en que ésta será una de naturaleza cualitativa, la cual implicará un estudio literal y sustancial sobre disposiciones normativas aplicables, así como de la doctrina y de los criterios judiciales que resulten aplicables, que además será implementada de forma deductiva, ya que, se partirá desde lo que podría considerarse como las bases de la fusión, es decir su sus características esenciales, para eventualmente abarcar a los artículos de la LGSM objeto de este trabajo.

Los objetivos base del presente texto son el de dar respuesta a la pregunta inicial, es decir, si ¿lo señalado, hoy en día, por los artículos 222, 223, 224 y 225, hacen que la regulación considerada por la LGSM sobre la fusión y su proceso de ejecución, sea eficiente?; sin embargo, también se seguirán los siguientes: (i) el de estudiar la naturaleza y características esenciales, en términos generales, de la fusión, incluyendo las consecuencias económicas, positivas o negativas, que revisten a la misma; y (ii) precisamente, explicar y reflexionar sobre la fusión conforme a los artículos 222, 223, 224 y 225 de la LGSM, considerando, adicionalmente, cuando sea aplicable, una posición personal crítica que, a su vez, confluirá en las consideraciones que se expondrán al final del mismo.

La fusión de socidades mercantiles en México: características esenciales

Sobre la fusión y qué es lo que sustancialmente ésta conlleva, se pueden considerar como elementos sustanciales que la caracterizan a los siguientes: (i) la unión e integración, (ii) la intención y voluntad, así como (iii) la universalidad y la continuidad.¹

Unión e integración

Desafortunadamente la LGSM no nos ofrece una definición expresa de lo que debe entenderse como fusión; sin embargo, a través de la misma palabra y acudiendo a fuentes especializadas en cuestiones linguísticas es que podemos, al menos, acercarnos por el momento a uno de sus elementos sustanciales. Así, con base en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se vislumbra que, cuando se habla de una fusión, debemos referirnos a la acción o efecto de fundir, es decir, a la acción o efecto de unir dos o más cosas en una sola.² Asimismo, desde una perspectiva jurídica, pero haciendo referencia precisamente al tema de la unión, el Diccionario Jurídico Mexicano define a la fusión³ como “[…] la reunión de dos o más sociedades mercantiles en una sola […]”.⁴

Ahora bien, con independencia de lo linguístico y ya desde una perspectiva más cercana a la materia legal, esta unión puede ser analizada desde dos puntos de vista, el jurídico y el económico. Por un lado, como bien lo señala Arce Gargollo, la fusión, desde el horizonte económico, conlleva la unión o mezcla de dos o más patrimonios para integrar uno común, y desde el horizonte jurídico, la fusión se caracteriza por la integración de varias sociedades en una de ellas, o la creación de una nueva, pero que en ambos casos sustituirá la personalidad de las demás sociedades,⁵ siendo entonces pecisamente uno de sus elementos clave, que lo propio de una fusión es la unificación de sociedades.⁶

Como parte de la unión o de la integración como elemento sustancial de la fusión, resulta necesario considerar un factor, el cual deriva justamente de éste elemento, es decir, la extinción. Se de una unión integral, una compenetración tan íntima entre las individualidades sociales que, como refiere Moreno de la Torre:

[…] lleva a una confusión absoluta y total de sus patrimonios, tal como son para integrarse en una única individualidad social que se crea ad hoc, o que existiendo absorbe por completo la o las que perecen […].⁷

De tal forma que, correlativamente, ésta figura traerá aparejada como consecuencia una extinción, ya que, tal como lo advierte en ese sentido el artículo 224 de la LGSM, que será estudiado adelante con más detenimiento, habrá una sociedad subsistente o una nueva sociedad, implicando así, a contrario sensu, que por lo tanto habrá de por medio una extinción. Es decir, como bien nos advierte Vivante:

[…] la sociedad que se fusiona deja de existir, pierde su personalidad jurídica, su nombre, su patrimonio y sus administradores, ocupando su puesto la nueva sociedad, como sucesor a título universal.⁸

Derivado de la unión y de la integración, así como de la extinción que surge como consecuencia, habría que tener en cuenta otras cuestiones que, si bien no son consideras expresamente por la LGSM, resultan indispensables para poder comprender a nuestra figura, ya que, las mismas surgen como consecuencia de éstas y además nos permiten distinguirla de algunas cuestiones afines.

Una de ellas es que, aunque económicamente:

[…] la fusión tiene por objeto, incorporar el patrimonio […] con efecto extintivo, a otra sociedad existente, o de nueva creación […].⁹

No hay que olvidar que, jurídicamente dicha unión va má allá del aspecto patrimonial, y ésta conlleva la unión, no solo de los patrimonios, sino de las sociedades como tal, por lo que, para considerar adecuadamente a una fusión, además de la extinción y la unificación de patrimonios, también habría que tener en mente la de los socios o de los accionistas, puesto, cuando:

[…] la fusión afecta solo a los patrimonios y no a los socios, no hay propiamente fusión.¹⁰ Derivado de lo anterior, no debe entenderse como fusión “[…] el acto por el cual una sociedad adquiere todas las acciones de otra, pues no desaparece una persona jurídica […]”,¹¹ ni el hecho de que una sociedad adquiera de otra todos sus activos o alguno de ellos, o bien algún derecho u obligación, toda vez que lo anterior limita su alacnce a cuestiones patrimoniales y “[…] no hay reagrupación de los socios de ambas sociedades”.¹²

Asimismo, la fusión no debe confundirse, por el tema de la extinción que la reviste, con la disolución de la sociedad o de las sociedades que participan, toda vez que la:

[…] disolución, como lo indica su nombre, tiene como finalidad el desintegrar, disolver o desunir, los diversos elementos de la sociedad y en especial, el desvincular a los socios de la corporación de la cual forman parte y obtener cada uno la devolución de sus aportaciones [...].¹³

En la fusión, por lo contrario, precisamente a raíz de la unión integral que la caracteriza, los socios o accionistas de la sociedad que se extinguen se incorporarán a la sociedad que subsiste. Como consecuencia de la fusión:

[…] indudablemente […] una o más de ellas desaparecen como entidades, pero no se disuelven; sus accionistas siguen siéndolo, su activo y pasivo como unidad continúa, y sobre todo mantiene la capacidad absoluta de buscar la realización de su objeto social, caso que no puede hacer una sociedad disuelta.¹⁴

Ahora bien, tratándose de la unión o, mejor dicho, de la integración de los accionista o de los socios de la fusionada a la fusionante, salvo que se tratase de la llamada fusión pura¹⁵ que, aunque existe, no es muy usual, “[…] la fusión supone […] la adhesión a un contrato de sociedad […] ya existente, acompañado de la correspondiente aportación […]”,¹⁶ por supuesto, de los que serían los nuevos participantes que, a su vez, son los que integraban a la sociedad que se extingue, siendo así necesario un aumente de capital en la fusionante, tal como lo refiere de una manera muy clara la tesis con número de registro digital 240760; misma que es bastante útil para comprender ésta cuestión.

Intención y voluntad

La fusión no es un fenómeno espontaneo. Como bien indica el Notario Arce, haciendo referencia a Barrera Graf, la fusión es “[…] un negocio corporativo complejo, de naturaleza contractual, sui generis, que se desarrolla en diversas etapas sucesivas […]”¹⁷, puesto, tal como lo indica el artículo 222 vigente de la LGSM, la fusión “[…] de varias sociedades deberá ser decidida por cada una de ellas, en la forma y términos que correspondan según su naturaleza.”¹⁸

Partiendo de las observaciones hechas sobre la unión e integración como uno de los elementos sustanciales de la fusión, al implicar ésta la incorporación de los socios o de los accionistas de la sociedad que se extingue a la sociedad que subsiste, es indispensable que haya una intención previa que la propicie y por lo tanto, asimismo una voluntad que además se exprese; tan solo por el hecho de que, desde la perspectiva de la sociedad que se extingue, la posición que tienen sus integrantes y otro tipo de consecuencias jurídicas serán directamente resentidas por ellos.

Asimismo, no hay que omitir el hecho de que el alcance de una fusión no se limita a la sociedad que se extingue, sino que también requiere la participación de otra sociedad que, por supuesto, al igual que la primera, deberá tener la intención de formar parte de la misma, ya que, tratándose de la sociedad fusionante, es decir, la sociedad que absorbe y que subsiste, la fusión implicará la admisión de nuevos participantes en el capital y el incremento de obligaciones, udiendo incluso, significar cambios en asuntos prácticos de su funcionamiento o administrativos-organizacionales.¹⁹

Así, al ser indispensable, al menos la concurrencia de dos sociedades y que éstas precisamente tengan como intención la de llevar a cabo la fusión, se entiende que la:

[…] causa eficiente de la fusión de las sociedades, es la determinación de los socios […]²⁰ la cual consiste “[…] en un acto voluntario […] mediante el acuerdo entre dos o más sociedades, para integrar sus respectivos patrimonios y socios en un solo ente jurídico.²¹

La fusión involucra, en una primera instancia, que haya una decisión unilateral por parte de cada una de las sociedades, la cual, según el tipo de sociedad mercantil -ordinaria- de la que se trate,²² deberá ser decida en la respectiva Asamblea aplicable.²³ Asimismo, habría que tener en consideración que la fusión, además de un acto unilateral voluntario, también constituye un negocio jurídico, toda vez que: (i) como se desprende del referido artículo 222 de la LGSM, se requiere la concurrencia, como mínimo, de dos sociedades, las cuales, en lo individual tengan por intención que se lleva a cabo la fusión y en efecto así lo decidan respectivamente en su ámbito; (ii) como consecuencia de lo anterior, no habría lugar a una fusión y por ende a las consecuencias jurídicas correlativas a la misma, si cada una de las sociedades no desea que ésta se lleve a cabo y se produzcan precisamente los efectos jurídicos correspondientes; y (iii) serán las mismas sociedades las que, en conjunto, dentro del espectro de lo posible, determinarán los términos y condiciones aplicables a la fusión, tal como lo permiten los artículos 223 y 225 vigentes de la LGSM al referir que, para que ésta tenga lugar, se deberán tomar los acuerdos necesarios entre las sociedades participantes, aunado a la posibilidad expresa de que exista un pacto entre la sociedad fusionante y la sociedad fusionada en cuanto a las deudas de la sociedad o las sociedades fusionadas.

Ahora bien, es prudente admitir que la posición sobre la que se sostiene que la fusión conlleva un negocio jurídico no es del todo compartida, puesto, fuera del criterio por el que se estima que la fusión implica un negocio jurídico, existe otra posición conforme a la cual se considera que ésta simple y sencillamente implica dos manifestaciones unilaterales de la voluntad que coinciden y se manifiestan simultáneamente.

La primera postura sostiene que el uso del término acuerdo en el artículo 223²⁴ de la LGSM, se hace refiriéndose a la manifestación unilateral de cada una de las sociedades participantes, ya que, si bien como resultado es una, originalmente no deja de ser el producto de la voluntad de los accionistas o de los socios que participaron en cada una de las Asambleas²⁵ de las sociedades. Es decir, bajo ésta postura, la fusión es un acuerdo, porque así lo acordaron precisamente los accionistas o socios, pero no porque sea un acuerdo celebrado entre todas y cada una de las sociedades inmiscuidas. A contrario sensu, ésta vertiente:

[…] en la cual se asimilan a los acuerdos sobre fusión a las resoluciones de cada una de las sociedades, se sustenta en la pluralidad del término utilizada por el legislador, quien se refiere a los acuerdos sobre fusión, expresión contraria al [término] convenio, porque al referirse a éste generalmente se conoce como el acuerdo de voluntades de las partes convenientes. Nunca se expresa como acuerdo de voluntades.²⁶

La segunda postura, con la cual coincido, por un lado, indica que efectivamente se trata de un negocio jurídico, ya que, el término acuerdo también puede ser entendido como un “[…] consenso de voluntades constitutivas de un convenio para crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones […]”,²⁷ aunado, por otro lado, al hecho de que la ley no lo prohíbe, tanto es así que, cómo lo advierte el artículo 225,²⁸ expresamente se concibe la posibilidad de llevar a cabo un pacto entre la sociedad fusionante y la sociedad fusionada.

El que escribe es de la idea de que el consenso de voluntades, como negocio jurídico, es necesario que sea considerado como parte de la fusión, ya que, en cuanto al alcance de la misma, la LGSM sólo regula el momento en el que deberán surtir sus efectos, pero no así otras cuestiones, de tal forma que, si no hubiera un acuerdo entre las partes, fuera de lo antes mencionado, habría un vacío que no podría ser colmado por la ley, lo cual facilmente podría suceder, puesto, si bien es cierto qu resulta indispensable que cada una de las sociedades participantes tome la decisión de que se lleve a acabo la fusión y así lo manifiesten, nada asegura que no lo hagan, por ser una decisión unilateral, en condiciones partículares completamente distintas e incompatibles. De lo contrario, como apunta Moreno de la Torre, se dejarían de discutir y acordar cuestiones que sería conveninete fueran abordadas por amabas partes, como por ejemplo la conveniencia de determinar si los estatutos sociales deben ser modificados o no, el monto del aumento del capital social, la forma y términos en que se expedirán y serán suscritos los nuevos títulos de acciones, así como la manera en la que la sociedad será administrada, la inclusión de listas de acreedores y/o activos que vayan a ser traspasados con motivo de la fusión.²⁹

Ahora bien, como toda cuestión que se vota, habría que considerar que, así como puede existir una aprobación, también puede haber una posición contraria, en especial, considerando que uno de las consecuencias de esa posible aprobación sería que se afecte la situación actual de la persona moral de la que se trata, como tal es el caso de los accionistas o socios de una sociedad que, ante una fusión, por así considerarlo conveniente, podrían no estar de acuerdo en formar parte de una sociedad distinta a la que originalmente pertenecen y no obstante, tener que hacerlo. En ese sentido, desafortunado o no, tratándose de la fusión no hay derecho de retiro o de oposición en favor de los accionistas o socios que no estén en favor de la misma, toda vez que dicha facultad no está considerada como tal en la LGSM, de tal forma que ante la omisión de las disposiciones normativas específicas aplicables a la fusión, lo propio es recurrir a las demás disposiciones de la LGSM, las cuales, al efecto sólo conciben, bajo ciertas circunstancias, una posibilidad similar en el caso de la Sociedad Colectiva y la Sociedad Anónima, pero sin que en ningún caso sea aplicable a la fusión.

En el caso de la Sociedad Colectiva, conforme al artículo 34 y el artículo 38 de la LGSM,³⁰ sí se advierte la posibilidad de que la minoría, siendo accesorio o secundario el tem de la fusión, ante una resolución, tenga el derecho de separarse de la Sociedad, pero sólo para los casos siguientes: (i) que derivado de aquella resolución se pretenda modificar el contrato social, en el entendido de que dicho supuesto sería viable siempre y cuando los estatutos permitan, en contrario a la cláusula natural considerada por el artículo 34, que la modificación pueda ser votada a favor por la mayoría de los socios y no de forma unánime, ya que de lo contrario esa posibilidad excepcional no sería factible; y (ii) cuando sea aprobada por la Asamblea que una persona extraña a la Sociedad sea nombrada como administrador y exista una minoría que represente una oposición a esa decisión.

De manera similar, oor lo que se refiere a la Sociedad Anónima, el artículo 200 de la LGSM establece,³¹prima facie, que las decisiones tomadas por la Asamblea, son obligatorias para todos, incluyendo a los accionistas ausentes o disidentes, salvo por los supuestos considerados por el artículo 206³², del cual se desprende extraordinariamente, que los accionistas tendrán el derecho a separase de la sociedad, única y exclusivamente, cuando la resolución haya sido fruto de una Asamblea Extraordinaria y ésta haya tenido por objeto el cambio de nacionalidad, la transformación o la modificación del objeto social de la sociedad.

Universalidad y continuidad

Tal como lo establece el artículo 224 vigente de la LGSM al indicar que “[…] la sociedad que subsista o la que resulte de la fusión, tomará a su cargo los derechos y las obligaciones de las sociedades extinguidas […]”,³³ la unión patrimonial que conlleva la fusión, implica entonces, en el entendido que el patrimonio es una universalidad, la transmisión de todos los derechos y obligaciones de la sociedad que se extingue a la sociedad que la absorbe o que se crea, integrándose como consecuencia un único patrimonio conformado por los derechos y obligaciones de ambas sociedades, cuyo titular ahora será, por motivos de fusión, la sociedad fusionante.³⁴

A la luz del elemento de universalidad y de continuidad, teniendo como precedente lo que implica el elemento correspondiente a la unión, así como lo que abarca un patrimonio en términos jurídicos, habría que considerar que la fusión “[…] es una verdadera sucesión entre vivos en una universalidad de derechos [y obligaciones] con novación subjetiva de titular […]”,³⁵ en el entendido, de una forma muy relevante, que precisamente como se trata de una sustitución, habrá una continuidad en las relaciones jurídicas de la o las sociedad que se extinguen, pues, los derechos y obligaciones de éstas no se extinguirán junto con su personalidad, sino que estarán a cargo de la sociedad que subsiste, toda vez que dicha sociedad “[…] adquiere a título universal el patrimonio de la que se extingue […]”.³⁶

La fusión, como bien dice Moreno de la Torre:

[…] es un negocio jurídico de integración y no de destrucción […]³⁷, ya que, 0020[…] la Sociedad supérstite se hace deudora particularmente como continuadora de la Sociedad que se [extingue], y así, responde de las deudas con todo lo suyo, incluso por más del valor de la hacienda transfusa en su patrimonio.³⁸

Breve perspectiva económica sobre la fusión

Cómo última cuestión general relacionada con la fusión, pero no menos importante, considero importante aunque sea de manera breve -puesto no se trata de un trabajo de esa naturaleza-, en atención a la especialidad del derecho mercantil, la cual nace como consecuencia de la necesidad de que los comerciantes y los actos de comercio cuenten con una regulación ad hoc, analizar las implicaciones económicas y comerciales de nuestra figura.

Al respecto, Juan Mascareña Pérez-Iñigo, afirma que cualquier empresa, con independencia del asunto o de la operación de la que se trate, debe agregar valor en cada actuación que lleve a cabo y mantenerse competitiva, de tal forma que toda decisión empresarial debe tender a aumentar el valor económico de la empresa, siendo como posibilidad, una de ellas, precisamente la de optar por ejecutar o no una fusión³⁹, advirtiendo en lo partícular que ésta última tiende a tener un efecto sinérgico en beneficio de las participantes.⁴⁰

Como efectos positivos, el mencionado economista considera al igual que Pablo García Estévez y Francisco J. López Lubián que, derivado de una fusión se puede dar una especie de sinergia por la que, a raíz de la implementación de una serie de cambios, se aumente el valor económico de la empresa y de las acciones de la misma.⁴¹ Autores como Mascareña consideran que compartiendo esfuerzos, recursos y conocimientos puede generarse un aumento en los ingresos o una reducción de costos, por su puesto, positivos para cualquier empresa. Éste último autor afirma que posiblemente:

[…] la principal fuente de sinergias a través de las fusiones proviene de la reducción de costes, lo que se consigue […] cuando el costo unitario desciende al aumentar el volumen de producción […],⁴² puesto, precisamente derivado de la fusión, como lo indica la palabra sinergia, al posiblemente aumentarse su capacidad e infraestructura, se pueden afrontar los retos y las necesidades, aunque formalmente se trate de un solo ente, como si lo estuvieran haciendo dos o más.

En ese sentido, García Estévez y López Lubián identifican distintos tipos de sinergias, es decir, en términos generales, beneficios ocasionados por consecuencia de una fusión. De manera operativa, en pro del flujo y del funcionamiento, en su mayoría siendo beneficios para la sociedad fusionada, la fusión puede dar lugar a una dilución que se produce en los gastos fijos, además de la posibilidad de obtener ahorros significativos por la supresión de gastos comunes, todos influyendo en temas de liquidez, así como la oportunidad de eficientar la gestión de una empresa que tiene potencial, pero que, por razones administrativas-subjetivas, no lo ha podido desarrollar del todo.⁴³

La fusión de sociedades mercantiles en México conforme a la Ley General de sociedades mercantiles vigente

Una vez analizadas las características fundamentales y nociones generales que envuelven a la fusión, incluyendo una breve perspectiva económica al respecto, corresponde estudiar, en estricto sentido a la misma a la luz de la LGSM vigente. Para tales efectos, cabe advertir que, como en un inició se mencionó, sin perjuicio de alguna referencia diversa a otras disposiciones legales o a ciertas cuestiones teóricas de otro tipo, éste trabajo se centra en lo considerado, precisamente por la LGSM, en específico, por lo que se refiere a los artículos 222, 223, 224 y 225.

Así, considerando todo lo hasta ahora expuesto en los capítulos anteriores, es que ahora serán abordados los artículos enunciados, en el entendido que se partirá de su transcripción, para efectos de que, con base en la misma, se lleve a cabo un análisis descriptivo complementado por un análisis de fondo.

Artículo 222 y la voluntad de las partes

Artículo 222.- La fusión de varias sociedades deberá ser decidida por cada una de ellas, en la forma y términos que correspondan según su naturaleza.⁴⁴

De la transcripción del artículo 222 se desprende, en un sentido literal y al menos por ahora, que la fusión implica la participación, como mínimo, de dos o más sociedades, ya que, como expresamente se indica, se requiere la intervención de varias sociedades, las cuales, al no tratarse de una cuestión espontanea, deben efectivamente decidir en lo individual llevar a cabo ésta, en el entendido de que dicha decisión deberán tomarla conforme a la forma y a los términos que les corresponda según su propia naturaleza.

Ahora bien, pareciera que, tratándose de una redacción tan sencilla como la anterior, no habría problema o cuestionamiento alguno, pues, en un sentido literal, realmente está claro lo que indica el artículo 222; sin embargo, tal vez derivado de una mala técnica legislativa, cuando uno se detiene a considerar la referencia ambigua a la palabra varias sociedades y en ese mismo sentido a la palabra naturaleza, es que empiezan a surgir algunos cuestionamiento o dudas. Es decir, al utilizar el término varias, está claro que, por lo menos, tienen que concurrir dos sociedades, pero ¿habrá un número de sociedades límite que, más allá de dos, puedan participar en la fusión? y ¿la fusión será una figura única y exclusiva para sociedades de mercantiles?

Tratándose de la primera pregunta, habría que considerar que no hay señalamiento expreso que nos permita concluir que en la fusión sólo pueden participar un número limitado de sociedades, ya que, como máxima del Derecho, debe seguirse el principio por el que se entiende que todo lo que no está prohibido, está permitido. Por otro lado, por lo que se refiere a la participación de distintos tipos de personas morales en la fusión, el tema se vuelve más complejo, puesto, siguiendo otro principio fundamental del Derecho, no habría que hacer distinción sobre aquello que la misma ley no distingue, de tal forma que al no especificar que se tratan de sociedades mercantiles única y exclusivamente, pero al sí emplear el término según su propia naturaleza, pareciera que el artículo 222 da como posibilidad que distintos tipos de sociedades, con diversa naturaleza a la mercantil, puedan participar en una fusión..

En atención a sus efectos, es decir, a la luz de las posibles repercusiones que pudiera tener una fusión en la que participen una o varias sociedades que no sean mercantiles y por lo tanto, a la luz de los acreedores y de los accionistas o de los socios de la sociedad fusionada, pareciera que no existe motivo que justifique que una sociedad distinta a la mercantil no pueda tomar parte en un fusión. Habría que considerar que en éste ejercicio hipotetico, los acreedores no se verían afectados en su derecho, toda vez que, cómo más adelante se expondrá, siguen teniendo a su favor el periodo de tres meses a transcurrir para que la fusión surta sus efectos. Los accionistas o socios de la sociedad fusionada, tampoco, ya que, precisamente su voluntad tendría que ser la de formar parte de una sociedad con naturaleza distinta, puesto, tal como se desprende del artículo 222 de la LGSM, para que haya una fusión, es necesario que las sociedades que participen así lo acuerden, implicando de esa forma la venia de aquellos integrantes de la sociedad fusionada y en ese sentido su conformidad en cuanto al hecho de incorporarse a una sociedad de naturaleza distinta y como consecuencia de ello, la modificación a los derechos y obligaciones que como accionistas o socios de la sociedad mercantil les correspondan.

Afortunadamente ya existen, tratándose de dicho planteamiento, dos criterios judiciales que nos permiten tener mayor claridad al respecto, los cuales se identifican con los número de registro digital 217537 y 217538.⁴⁵ En éstos criterios, tal como se apuntaba anteriormente, se toma en cuenta la voluntad de los integrantes de las sociedades y lo señalado por el artículo 222 de la LGSM, en adición eso sí, a lo indicado por el artículo 2695 del Código Civil Federal,⁴⁶ al considerarse: (i) que no hay prohibición normativa expresa que determine que no es posible llevar acabo la fusión de una sociedad civil con una sociedad mercantil, sino que por lo contrario, aunque definitivamente no lo hace de una forma clara y contundente, el artículo 222 de la LGSM sí lo permite por las razones ya expresadas; (ii) que por lo que envuelve a la fusión, en términos de toma de decisiones y aprobaciones, se entendería que la voluntad de los integrantes de la sociedad estaría encaminada en ese sentido, sindo esa su intencipón y deseo; y (iii) que por analogía con la transformación de una sociedad, al implicar en ambos casos una extinción de por medio, del artículo 2695 del Código Civil Federal se debe entender que también está permitida la fusión.

Ahora bien, precisamente derivado del tema relacionado con la viabilidad de que se efectué una fusión entre una sociedad mercantil y una una sociedad civil, surgen otros cuestionamientos, los cuales serán señalados y desarrollados a continuación:

Ahora bien, otro elemento más que se identifica como relevante para la fusión, por virtud del lo señalado expresamente por el mismo artículo 222, es lo referente a la forma y a los términos aplicables a la toma de decisión que, para la misma, deben ejecutar todas y cada una de las sociedades que intervengan en ella. En ese sentido, tendríamos que inciar el estudio de éste rubro considerando que la fusión es una figura que implica un acto volitivo y en esa misma línea, por consecuencia, un acto que persigue cierta intención. Se requiere que ambas sociedades tengan el interés por fusionarse, puesto, de llevarse a cabo, la fusión se traducirá en repercusiones tanto para la sociedad fusionante como para la sociedad fusionada, entendiendo como tales, respectivamente, la admisión de nuevos participantes en el capital de la sociedad fusionante, junto con el incremento de obligaciones e incluso, seguramente, a1gunas modificaciones administrativas y operativas, así como, en el caso de la sociedad fusionada, su extinción y la introducción de sus integrantes en una nueva sociedad.

En el entendido de que el artículo 222 de la LGSM expresamente indica que las sociedades participantes en una fusión deben, conforme a los términos y formas que a cada una de ellas le corresponda, decidir precisamente llevarla a cabo, es que se vuelve de suma importancia estudiar lo relativo a cómo es que las sociedades tendrán que manifestar aquella intención. Así, considerando antes que nada que, como tal, por si mismas las personas morales no tienen voluntad, sino que son sus integrantes los que sí la tienen y que es a través de la misma persona moral, ya sea a manera de un consenso unánime o mayoritario, que se exterioriza esa voluntad, y que para tales efectos el instrumento que debe emplearse es el de una Asamblea de Socios o de Accionistas, el estudio de la forma y los términos por los que se deberá decidir una fusión, conlleva, por tanto, en estricto sentido, el análisis de las Asambleas correspondientes.

Conforme a lo anterior, siempre que en sus estatutos sociales no se haya estipulado algo específico o diverso a lo señalado por la LGSM para tales efectos, aunado a lo concerniente al tema de la convocatoria, así como a las peculiaridades aplicables a ésta, al tema del domicilio en el que la Amblea deberá efectuarse, la participación y la necesidad de contar con un presidente y un escrutador o un secretario, a si los accionistas o socios pueden estar representados o no y a la forma en la que deben plasmarse las resoluciones adoptadas, habría que identificar que, entre otras formalidades, la fusión, (i) en el caso de las sociedades de nombre colectivo y comandita, tendría que ser aprobada por los socios de forma unánime; (ii) tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, ésta debería ser aprobada, en primera instancia, mediante una asamblea ordinaria de socios en la que se haya configurado el voto favorable de la mayoría, o en una segunda instancia, si derivado de la fusión se modifican los estatutos sociales o se aumentas las obligaciones de los socios, a través de una asamblea extraordinaria en la cual se requeriría una unanimidad; y (iii) en el caso de una sociedad anónima, ésta tendría que ser discutida y decidida por virtud de una asamblea extraordinaria de accionistas, en la que, como mínimo, haya estado representada la mitad del capital social, incluyendo a los accionistas que tengan voto limitado conforme al artículo 113 de la LGSM.⁵⁵

Asimismo, con independencia del tipo de aprobación y del tipo de Asamblea de la que se trate, las resoluciones por virtud de las cuales se apruebe una fusión, deberán ser protocolizadas ante un Notario Público o ante un Corredor Público, ya que, dicha cuestión, de forma similar al tema de las sociedades irregulares, surge como una consecuencia natural o inherente al hecho de que exista el requisito, a manera de condición que limita la producción de sus efectos conforme a los artículos 224 y 225,⁵⁶ así como de lo ordenado por el artículo 223⁵⁷ en cuanto a su inscripción en el Registro Público correspondiente, de tal forma que, al ser indispensable su inscripción, también lo sería, por lo tanto, su protocolización.

Ahora bien, el carácter volitivo que envuelve a la fusión no implica únicamente a una cuestión puramente unilateral consistente en la manifestación de la voluntad de los accionistas o socios de las sociedades participantes, sino que, también conlleva otro tipo de cuestiones relacionadas con el negocio jurídico. Esto considerando que:

Por último, habría que recordar como en su momento se advirtió que, tratándose de su antítesis natural, es decir, que derivado de la mismas Asambleas por las que se valore la posibilidad de llevar a cabo una fusión, exista una oposición por parte de alguno de los socios o de los accionistas que integran a la sociedad fusionante o a la sociedad fusionada, no existe un derecho de retiro en favor de aquellos accionistas o socios que no estén en favor de ésta.

Sin perjuicio de las consideraciones finales que serán tratadas posteriormente, tan sólo con éste primer artículo, se advierte que existe una regulación poco clara en torno a la fusión. Basta considerar que, con independencia de lo señalado por el artículo 222 de la LGSM, el mismo cuerpo normativo no tiene la prudencia, de forma previa, de definir precisamente qué es una fusión, limitándose, al menos hablando de dicho artículo, a indicar qué la misma es un asunto en el que intervienen como mínimo dos sociedades y que cada una de ellas debe tomar la decisión de llevarla a cabo, sin especificar y de ahí que se plantearan los cuestionamientos señalados a lo largo de éste apartado, qué tipo de sociedades son las que pueden participar, si esta figura es única y exclusivamente mercantil, las limitaciones que envuelven a la misma en cuanto al tema volitivo y las omisiones que, por falta de precisión, como es el caso de los acuerdos, pueden crear una confusión en cuanto a cómo proceder a fin de ejecutar la fusión.

Algunos podrían argumentar, puesto precisamente así se hizo en el desarrollo de este apartado, que sí es factible solucionar, digamos, los problemas que presenta este artículo, o mejor dicho, colmar las deficiencias de las que adolece haciendo uso de las otras disposiciones normativas aplicables de la LGSM o bien, incluso, apelando a cuestiones doctrinarias o a diversos tipos de principios del Derecho; sin embargo, siguiendo la máxima de que el hecho de que algo esté así o haya sido así, no quiere decir que sea correcto, lo correcto es identificar las áreas de oportunidad que se presentan en el mismo, puesto, no hay que perder de vista que el derecho mercantil, por su objeto material, incluyendo sus cuerpos normativos, debe ser ágil, flexible, claro y sencillo, lo cual no caracteriza a ésta disposición normativa.

Derecho de oposición de los acreedores

Partiendo de las redacciones expresas de los artículos 224 y 225, se desprende, lo que pareciera una especial inclinación por parte de la LGSM en favor de los terceros interesados que no toman participación en la fusión, en especial, tratándose de los acreedores, tanto es así, que los efectos de la misma se encuentran condicionados a que haya o no un reclamo por parte de cualquier acreedor de las sociedades fusionadas o fusionada y en su caso, que éste reclamo no haya procedido judicialmente de forma satisfactoria.

Aunque la fusión conlleva sustancialmente un acto volitivo consistente en un negocio jurídico como en ese sentido ya se explicó en los apartados anteriores, la LGSM por conducto éstos artículos desplaza esto para enfocarse en los intereses que pudieran tener los acreedores, puesto, derivado de la posibilidad que tienen de oponerse a la ejecución de la fusión, se entiende que, en última instancia, la voluntad de dichos sujetos adquiere una gran relevancia, incluso pudiéndosele considerar por encima de la de los participantes, ya que, de ellos depende, sujeto a sus intenciones de iniciar o no un juicio al respecto, que el perfeccionamiento de la fusión se vea o no interrumpido.

Ahora bien, sobre este derecho de oposición que otorga la LGSM en favor de los acreedores, es importante tener en cuenta que la misma se trata de una facultad acotada. Esta facultad se encuentra fundada en el hecho de que la fusión pudiera repercutirles, para mal, a los acreedores, en términos de cumplimiento de obligaciones y por lo tanto en cuestiones económicas, pues de ahí que, justamente, se requiera la publicación de los balances y del sistema para la extinción de los pasivos de la sociedad fusionada. La misma no se puede ejercer por un simple capricho o teniendo por causa cualquiera, ya que, como lo advierte el mismo artículo 224, el ejercicio de ese derecho tiene que estar fundado en la reducción de seguridad que, en teoría, tenía el acreedor de que le fueran cumplidas las obligaciones que tuviera a su favor por cuenta de la sociedad fusionada. Asimismo, con independencia de que su ejercicio se encuentre motivado, digamos de forma natural, por las propias condiciones que la revisten, su facultad también se ve acotada por un tema de temporalidad, puesto, como se ha mencionado y así se indica en los referidos artículos 224 y 225, éstos terceros, prima facie, única y exclusivamente cuentan con tres meses para hacerlo valer.

Al efecto, Arce Gargollo apunta precisamente que este:

[…] derecho de oposición no es absoluto, sino que debe necesariamente fundamentarse en el hecho de que la fusión se reducen las garantías específicas o genéricas que un determinado acreedor tenía para su crédito […],⁶⁹ de tal forma, que […] la oposición debe ser fundada, pues la va analizar un juez en un procedimiento […],⁷⁰ lo cual no sólo se limita a un asunto relativo de forma directa a la capacidad de cumplimiento de la sociedad fusionada, puesto, derivado de la fusión, ésta podría conllevar, por la extinción de la fusionada, que la garantía de cumplimiento se vea reducida en función del tipo de sociedad que presente la fusionante.⁷¹

Momento en el que surte efectos la fusión

La fusión, con base en los artículos 224 y 225 de la LGSM, puede surtir sus efectos en dos momentos distintos, según el supuesto y las circunstancias de las que se trate; pudiendo ser de forma inmediata o una vez que hayan transcurrido los tres meses que tienen los acreedores para ejercer su derecho de oposición, el cual, a su vez, podrá traducirse en un periodo mayor, toda vez que, como se explicó anteriormente, la consecuencia inmediata de dicha facultad es que la ejecución de la fusión se suspenda indefinidamente hasta en tanto no haya una sentencia que declare como infundada la oposición.

Respecto al surtimiento de efectos diferido, el artículo 224 de la LGSM establece precisamente en ese tenor, que la fusión no podrá surtir sus efectos, al menos como regla general, hasta que hayan transcurrido tres meses de haberse efectuado la inscripción considerada en el artículo 223, es decir, la inscripción ante el Registro Público de Comercio de los acuerdos, de los balances y del sistema para la extinción de los pasivos de la sociedad fusionada, esto, con independencia de las publicaciones que, conforme al mismo artículo, sobre los mismos documentos deben efectuarse de forma digital ante la Secretaría de Economía. Así, conforme al mismo artículo 224, una vez que hayan transcurrido los tres meses referidos sin que se haya ejercitado el derecho de oposición o bien, de que se haya hecho valer, pero sin que una sentencia ejecutoria determinara como justificada la opsición del acreedor de la fusionada, la fusión podrá surtir sus efectos.

Por otro lado, como excepción a la regla general, el artículo 225 de la LGSM determina que la fusión podrá surtir sus efectos de forma inmediata, eso sí, por supuesto sujeto a que se hayan realizado la respectiva formalización ante Fedatario Público y a que se haya efectuado la inscripción ante el Registro Público de Comercio, así como las requeridas publicaciones ante la Secretaría de Economía, sólo y sólo si, (i) “[…] se pactare el pago de todas las deudas de las sociedades que hayan de fusionarse […]”;⁷² o (ii) “[…] se constituyere el depósito de su importe en una institución de crédito […]”;⁷³ o (iii) “[…] constare el consentimiento de todos los acreedores […]”,⁷⁴ en el entendido que, más allá de las consecuencias naturales de la fusión, de darse alguno de éstos supuestos, también se tendrán por vencidas las deudas a plazo; sin embargo, de nueva cuenta, como lo que pareciera una constante tratándose de éste trabajo, a causa de una mala técnica legislativa, surgen cuestionamientos al respecto, al menos los sigueintes: (i) ¿qué debe entenderse por las deudas de las sociedades que hayan de fusionarse, las deudas de la sociedad fusionada o las deudas de ambas sociedades?; y (ii) ¿qué implica que las deudas a plazo se tendrán por vencidas?

Respecto de la primera pregunta, afortunadasmante existen dos criterios judiciales a través de los cuales, valorando las implicaciones fundamentales de una fusión, se determina qué deudas, las de la sociedad fusionante o de la sociedad fusionada, deben ser las tomadas en cuenta para efectos del primer supuesto del artículo 225. En ese sentido, conforme a los criterios judiciales con número de registro digital 219478 y 219479,⁷⁵ habría que tener en cuenta que las deudas a las que se refiere dicho artículo, deben ser consideradas como las deudas de la sociedad fusionada, no las de la sociedad fusionante o las de ambas, toda vez que: (i) el patrimonio que se transmite, aunque se unifica, es el de la sociedad fusionada; y (ii) será la sociedad fusionante precisamente la que asuma, además de los derechos, las obligaciones que en su momento fueron suscritas por la fusionada.

Asimismo, de éstos mismos criterios judiciales, se desprenden otras dos cuestiones que, aunque no se encuntran relacionadas con sus efectos, no dejan de ser importantes para la fusión, siendo incluso una de ellas, vital para su ejecución en la práctica: (i) se refuerza la idea de que, por acuerdos, no debe entenderse única y exclusivamente las respectivas asambleas por las que se apruebe proceder con una fusión, sino, también a un convenio de fusión suscrito por ambas sociedades; (ii) se acalara que no es necesario que los acreedores de la sociedad fusionada manifiesten expresamente su consentimiento para efectos de lo señalado por el artículo 225, puesto, solamente basta conque así sea acordado por la fusionante y la fusionada; y (iii) se identifica que en la práctica, precisamente éste último supuesto, es decir, aquel por el que se acuerda entre las sociedades que sea la fusionante la que asume a título universa, como consecuencia de una subrogación, la obligación de cumplir con todas las obligaciones de la fusinada, es el que, siguiendo la naturaleza de la fusión, se emplea generalmente como sistema para la extinción de los pasivos de la sociedad fusionada.

Ahora bien, sobre qué es lo que implica el hecho de que se tengan por vencidas las deudas a plazo, para nuestro perjuicio, según la búsqueda que realizó el que escribe al respecto, no existe referencia alguna en la misma LGSM, ni tampoco algún criterio judicial orientador que sea útil para aclarar éste punto; sin embargo, dentro de lo posible y con las herramientas que se tienen al alcancee, habría que tener en mente que, derivado de un análisis gramatical de la misma palabra vencido, el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española nos indica, como una cuestión sujeta a un tema de temporalidad, que por vencido debe entenderse una referencia a algo que se da por cumplido y/o como concluido,⁷⁶ de tal forma que, con base en lo anterior, sería factible concluir que el artículo 225, en ese sentido, determina que para el caso de que una fusión surta efectos de forma inmediata, las deudas de la sociedad fusionada se tendrán por concluidas, provocando así, peligrosamente, ya que no está claro, que se pudiera entender que el cumplimiento de las deudas de esa sociedad podrían ser exigidas inmediatamente a la sociedad fusionante por cualquiera de los acreedores de la sociedad que se extingue.

No obstante, apelando a que una de las cuestiones fundamentales de la fusión es la continuidad y la integración, existen autores como los ya referidos Visoso del Valle y Arce Gargollo, los cuales coinciden en que lo señalado por el artículo 225 no implica que las obligaciones de la sociedad fusionada se vuelvan líquidas y exigibles, pero desde perspectivas distintas, ya que, por un lado Visoso afirma que sólo implica “[…] el derecho de oposición en ese momento sin necesidad de esperar al vencimiento del plazo al cual esté sujeto su crédito […]”,⁷⁷ y por el otro, Arce indica, haciendo referencia a Barrera Graff, que esto “[…] solo debe aplicarse para determinar la cuantía del pago, del depósito o del consentimiento de todos los acreedores, sobre el monto de sus créditos, para el efecto de no causar intereses y a efecto de que la fusión produzca efectos inmediatos […]”.⁷⁸

Correlación entre los artículos 224 y 225

Recapitulando lo indicado por los artículos 224 y 225 de la LGMS, se tiene que, no obstante, se trata de un acto volitivo que efectúa cada una de las sociedades que participan en ella, incluso con elementos característicos del negocio jurídico, la fusión se encuentra condicionada a la voluntad de los terceros. Es decir, se trata de un acto que solo surge si así lo quieren las partes que intervienen y en ese mismo sentido, también sus consecuencias, siendo éstas mismas las que las determinan, tan simple y sencillamente porque así lo permite la LGSM y porque, además, incluso dicha cuestión obedece a un tema de necesidad; sin embargo, no obstante lo anterior, con base en éstos artículos, la LGSM no sólo les faculta a los acreedores la posibilidad de tener injerencia en la fusión, sino, también la facultad de poderla condicionar y suspender.

Éste derecho de los acreedores y la relevancia que les atribuye la LGSM, en teoria, se justifica en la posibilidad de que los acreedores de la sociedad fusionada se puedan ver afectados como consecuencia de que se lleve a cabo la fusión, en el entendido, a la luz de los efectos que ésta tiene, en que podría existir como escenario, por haber un cambio en el deudor y por ya no ser la misma situación, que los acreedores ya no tengan la certeza de que las obligaciones a su favor efectivamente sean cumplidas por alguien nuevo, puesto, se parte del hecho de que si en algún momento se determinó iniciar una relación con cierto deudor, es porque, entre otras causas, al menos en ese momento, se estimó que el deudor en cuestión contaba con la posibilidad de cumplir. Asimismo, toda vez que se encuentra, supuestamente, en una situación de vulnerabilidad, se entiende que a los acreedores de la fusionada se le conceda un espacio de tiempo que le permita, en primer lugar, enterarse de la situación y por otro lado, evaluar la misma y en su caso, posteriormete poderse hacer de las herramienta que pudiera considerar como necesarias para hacer frente, en la vía judicial, a la misma, aunado al hecho de que para evitar que sea irreversible su afectación, en ese mismo periodo, no pueda surtir sus efectos la fusión.

Ahora bien, no obstante que, teniendo como bases las anteriores, el derecho de oposición y el hecho de que la fusión no pueda surtir sus efectos provisionalmente, suponiendo sin otorgar, pudiera tener cierta lógica inerna, ¿ésta debe tenerse como correcta de forma definitiva?; es decir, ¿realmente existe ésta vulnerabilidad en los acreedores de la sociedad fusionada, tal, que, por un lado amerite considerar su voluntad en el mismo plano que el de la sociedad fusionante y de la sociedad fusionada o, que por el otro, justifique que la fusión no pueda surtir sus efectos, como regla general, de forma inmediata? La respuesta, al menos para el que escribe, sería no; aunque debo admitir que, como será explorado en breve, de forma y desde una perspectiva distinta, sí existe una afectación para el acreedor que no está siendo considerada por la LGSM.

Soy de la idea de que, como justificación, la posibilidad de que el incumplimiento pueda tener lugar a causa de un cambio en el deudor, no tiene la suficiente fuerza, ya que: (i) la posibilidad de incumplimiento, sigue siendo la misma, como en cualquier relación, con independencia del tipo de garantías o de medidas que se hayan previsto para tales efectos, puesto, simple y sencillamente, nunca, en última instancia el cumplimiento estará sujeta, en una relación, al acreedor; y (ii) en el supuesto de que el acreedor haya acordado con el deudor determinados términos y condiciones que haya estimado como idóneos para garantizar un incumplimiento o prever que ante su actualización, éste le afectara lo menos posible, no hay que perder de vista que dichas medidas seguirían imperando en la relación que, como consecuencia de la fusión, se tuviera ahora con la sociedad fusionante, toda vez que, a la luz de su elemento de universalidad y continuidad, como en ese mismo sentido lo señala el artículo 224, la sociedad fusionante tomaría a su cargo las obligaciones de la sociedad que se extingue, ya que, incluso, por otro lado, aunque haya habido un cambio de titular, los activos que en su momento se hayan utilizado como mecanismo para garantizar en favor del acreedor el cumplimiento, seguirían siendo los mismos. No hay que perder de vista, retomando los elementos sustanciales de la fusión y los efectos que ésta tiene, que dicha figura implica la extinción de la personalidad de la sociedad fusionada, pero no así la de su patrimonio.

Entendiendo al patrimonio en su acepción jurídica como el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptible de valoración pecuniaria, junto con el hecho de que sólo se extingue la personalidad de la fusionada y que así expresamente lo prevé el artículo 224 de la LGSM, habría que tener muy claro que, aunque haya una fusión que, sí, se traduce en un cambio de deudor, la relación jurídica primigenia con la sociedad fusionada o las sociedades fusionadas, en términos objetivos, sigue siendo la misma; es decir, la obligación que debe ser cumplida en favor del acreedor, sigue siendo la misma, y en su caso, como simultáneamente se llevó a cabo, por efectos de la fusión, la transmisión de derechos, la garantía para el caso de incumplimiento, también lo es. El cambio determinante que se presenta en la relación ante el acreedor, no es objetiva, puesto no se modifica la obligación como tal, sino que más bien obedece a un asunto puramente relacoanada con los sujetos.

A diferencia de por ejemplo la figura conocida como el fraude en perjuicio de acreedores, la sociedad fusionada, ni la sociedad fusionante, están provocando por causa de una transmisión, una desincorporación a su patrimonio que recaiga en un tercero para que así, guardando proporciones, el acreedor se vea afectado en sus posibilidades de cumplimiento. En el caso de que, en el fondo, la fusión se haya efectuado con la intención de que, por la transmisión del patrimonio, la sociedad fusionante, en el hipotético de que tuviera una mala situación o peor que la fusionada, pudiera eventualmente alegar una insolvencia y en ese orden de ideas, la falta de capacidad de afrontar sus obligaciones ante sus acreedores, éstos últimos no se verían afectados, toda vez que el contexto de su situación seguiría siendo el mismo.

En otras palabras, suponiendo que la fusionada acordó, intencionalmente, con una fusionante con la que guarda una buena relación, fusionarse a sabiendas de que por efectos de la fusión se extinguiría y por lo tanto no le podría ser reclamado el cumplimiento de la obligación, el acreedor, en todo caso, aunque sea a un sujeto distinto, seguiría estando en la posibilidad de exigir el cumplimiento de la misma obligación, precisamente en los mismos términos y condiciones pactados en su momento con la fusionada, o bien, que se acordara la fusión a sabiendas de que, por la situación de la fusionante, ésta podría argumentar que no cuenta con la capacidad de afrontas sus obligaciones frente a sus acreedores y con motivo de dicho acto, mucho menos porque se vio incrementado su número de acreedores, de igual forma, aunque desafortunada, la situación del acreedor seguiría siendo la misma, ya que, precisamente en ese ejemplo, lo que motivó la fusión fue esa misma insolvencia que ya, de forma previa, presentaba la fusionada.

Ahora bien, suponiendo que la relación primigenia entre la fusionada con el acreedor estuviera garantizada con algún activo integrante de su patrimonio, la transmisión que se da de éste último, como consecuencia de la fusión, en favor de la fusionante, tampoco afectaría al acreedor porque para haber estado destinado en algún momento a un fin de garantía también tuvo que haber estado ligado a la obligación que precisamente garantiza, la cual se mantiene en los mismos términos acordados, pero ahora con la fusionante que, como precisamente toma a su nombre la obligación de la fusionada, no lo podría afectar o disponer de una forma distinta.

De hecho, como al inicio de éste trabajo se apuntó, desde una perspectiva económica, la fusión, en realidad, puede representar un beneficio para el acreedor y no solo para las sociedades que toman parte en ella. En atención lo explicado en su momento, la fusión puede generar, por la unión e integración que implica, una especie de sinergia por la que, a raíz de la implementación de una serie de cambios, se aumente el valor económico de la sociedad, ya que, las herramientas que se tenían antes para afrontar cualquier situación ya no son las mismas, sino que ahora, derivado de la fusión, habría esfuerzos, conocimientos y recursos compartidos que, en términos generales, tendrían un impacto positivo. La fusión, a los ojos de los acreedores, puede implicar que tu deudor presente una mejor situación en contraste con la que tenía antes y en ese sentido, por supuesto, resultaría incuestionable, el hecho de que es mucho más conveniente que el que te deba tenga un mejor contexto que el que tenía antes el primer deudor.

Así, con base en los argumentos jurídicos y económicos expuestos anteriormente, al no encontrase justificada la vulnerabilidad o la afectación de los acreedores a la que apela la LGSM, tampoco lo está el hecho de que la fusión no deba surtir sus efectos de forma inmediata, puesto, una cosa sigue la suerte de la otra en función de la relación accesoria de ésta última con la primera. No habría motivo alguno para que la fusión no pudiera tener efectos inmediatos, ya que, la cuestión de que se reconozca un periodo de tiempo en el que no los produzca, en éste caso de tres meses, se sustenta en el derecho de oposición de los acreedores de la fusionada que, a su vez, se sustenta en las posibles afectaciones que pudiera ocasionarle una fusión, de tal forma que al no haber, en realidad, una afectación a los acreedores, tampoco hay una justificación para un derecho de oposición.

Consideraciones finales

De conformidad con lo expuesto y con las consideraciones planteadas en su momento en los diversos apartados, es que, el que escribe estima que, efectivamente, la forma en la que está normada la fusión de sociedades mercantiles, con base en los artículos 222, 223, 224 y 225 de la LGSM, no es eficiente.

El hecho de que los efectos de la fusión, como regla general, no obstante, que dicha figura se trata de un acto volitivo concerniente a cada una de las sociedades que participan en ella, se encuentren condicionados a la voluntad de terceros, en este caso los acreedores de la fusionada, no está justificado, ya que, como en su momento se expuso:

Asimismo, por lo que se refiere al artículo 223, así como al Registro Público de Comercio, la Secretaría de Economía y el fin de publicidad que los envuelve, soy de la idea de que el requisito de llevar a cabo la inscripción de los documentos referidos en dicho artículo ante ambas instituciones, no es necesaria, ni tampoco adecuada para precisamente conseguir el objetivo de seguridad jurídica que se persigue, toda vez que, por un lado, no existe, en pro de la Secretaría de Economía, una diferencia determinante que justifique que las inscripciones respectivas se presenten ante ella, sino, por lo contrario, sólo en el Registro Público de Comercio se pude conseguir tanto el carácter formal como el material de la publicidad, y por el otro, el artículo 223 no es congruente con su exposición de motivos, puesto, la doble inscripción de ninguna forma implicaría una disminución en gastos y en materiales, ni que los comerciantes dejen de hacer actos innecesarios.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, no es de menor importancia y por lo tanto, de ahí la obloigació de resaltarla, la falta de precisión y de claridad con la que la fusión es tratada, en términos generales, por todos los artículos estudiados, lo cual, además de advertir una pésima técnica legislativa, provoca que haya muchas omisiones o cuestionamientos, sin respuesta, que surgen de forma inmediata al tratar de interpretar o aplicar los mismos. Tan poco clara y precisa es que, no obstante que el derecho de oposición de los acreedores de la Fusionada no tiene razón de ser en virtud de lo que se detalló previamente, pareciera que la LGSM fue omisa con una cuestión que precisamente se encuentra relacionada con dichos acreedores.

La fusión, a la luz de la relación que pudiera tener la fusionada con un tercero, implica una novación subjetiva, ya que, la fusionante toma a su cargo, como si fuera la fusionada, los derechos y obligaciones de ésta última, lo cual, desde la perspectiva del acreedor o incluso del deudor de la fusionada, podría significarle entonces mantener una relación con un ente con el que en un inicio ni siquiera vislumbro tenerla. Más allá de la afectación que pudiera tener el acreedor de la sociedad fusionada, en cuanto a la garantía o el cumplimiento de la obligación que en su momento pactó con ésta última, éste acreedor, en realidad podría verse afectado, considerando que en todo acto de la voluntad hay un fin determinante de la misma, en el hecho de que, como consecuencia de la fusión, sin tener ningún interés de por medio, ahora deba mantener una relación con alguien que por determinada razón, no necesariamente coincidente con aquellas que le inspiraron relacionarse con el deudor originario, le es impuesto de alguna forma.

Habría que tomar en cuenta que el acreedor, antes de que surgiera la relación primigenia, evaluó, según las circunstancias y otras peculiaridades más, que por determinadas razón, incluso pudiendo ser una de ellas, personalísimas, le motivaron a decidir efectivamente vincularse con ése deudor en específico, no alguien más, por lo que, conforme a eso, considero más viable que al acreedor en realidad le pudiera resultar más interesante o importante, que se le diera la posibilidad de romper esa relación como tal a través de la rescisión del contrato que pudiera haberse celebrado o no; sin embargo, esa cuestión no es advertida por la LGSM.

Definitivamente, como se apuntaba desde un inicio, la fusión es un tema sumamente complejo y técnico. Lastimosamente, el tiempo y la extensión de éste trabajo no fueron suficientes para poder abarcar todo lo que implica una fusión; sin embargo, genuinamente espero que el mismo haya sido útil, no solo para su servidor, sino para cualquier persona que por cualquier motivo haya tenido interés sobre el tema, aportándole una perspectiva sencilla, clara, precisa y crítica sobre ésta figura.