nueva página del texto (beta)
Español (pdf)
Artículo en XML
Referencias del artículo
Traducción automática
Enviar artículo por email
Citado por SciELO 
Similares en
SciELO 
Permalink
Introducción
Los medios o métodos de solución de controversias se clasifican en autocompositivos y heterocompositivos. En los primeros, las partes resuelven el conflicto con o sin la intervención de un tercero y se clasifican en autodefensa y autocomposición. La autodefensa es egoísta, ya que se aplica la ley del talión de ojo por ojo. La autocomposición es altruista y pacífica, pues son las propias partes quienes resuelven la controversia con o sin la intervención de un tercero, mediante alguno de los siguientes métodos: buenos oficios, negociación y conciliación.
En los buenos oficios un tercero espontaneo reúne a las partes y las “alienta” a dialogar, a que intercambien opiniones y conozcan sus pretensiones. La persona que presta sus buenos oficios tiene como función principal la de ser un medio de comunicación efectivo. En ocasiones, las partes no conocen con exactitud los reclamos de su contraparte, es decir, los puntos en controversia y, a veces, ni siquiera los puntos de acuerdo, ya que ni siquiera se hablan.
Aunque a diario se prestan con éxito los buenos oficios en diferentes ámbitos, hay mayor difusión de estos en conflictos entre estados, donde participan como terceros espontáneos jefes de estado, el papa y grandes personalidades con reconocimiento internacional. El tercero espontaneo y extraño a la controversia debe gozar de reconocimiento y buena reputación que le permita ganarse la confianza de las partes para intervenir de manera imparcial, desinteresada y gratuita.
En 1978, el presidente norteamericano Jimmy Carter prestó sus buenos oficios en la solución del conflicto entre Egipto e Israel, que concluyó en los acuerdos de Camp David, cuya negociación se prolongó durante 12 días. Después de la Primera Guerra del Golfo de 1986, el peruano Pérez de Cuéllar, entonces secretario general de la ONU, logró uno de sus mayores triunfos diplomáticos: poner fin a la guerra entre Irán e Irak (1980-1988).1
Por otro lado, la negociación se lleva a cabo sin la intervención de un tercero y puede ser voluntaria u obligatoria. Las partes tienen el control del procedimiento y la resolución que se alcance se basa en el mutuo acuerdo. Es común que en los tratados comerciales se incluya una etapa obligatoria de negociación conocida como “consultas” previas a la presentación de una demanda judicial o una solicitud de arbitraje.2
En cambio, en la mediación y en la conciliación interviene un tercero por acuerdo y a solicitud de las partes. El tercero analiza las posturas y las aviene a las partes para que alcancen una solución. Más que fórmulas para decidir disputas, son instrumentos que coadyuvan a su solución.3 Las propias partes son quienes resuelven la controversia por lo que el resultado para ambas partes es de ganar ganar.
La diferencia entre mediación y conciliación es más doctrinal que jurídica y se refiere a la función del tercero extraño. En la conciliación el tercero además de avenir a las partes propone una solución al conflicto, señala pros y contras. En la práctica ambos términos son sinónimos.
La Ley Modelo sobre Mediación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional 2018 (CNUDMI o UNCITRAL, en inglés) establece normas uniformes para el procedimiento de mediación que pueden adoptar los estados para la modernización de sus leyes, y utiliza el término “mediación” de manera intercambiable a “conciliación”, motivo por el que sólo haremos referencia al primero.
El espíritu de la mediación es el de calmar los ánimos y lograr un acuerdo de entre dos o más personas, sea su estirpe natural o jurídica.4 El procedimiento de mediación puede ser ad hoc o institucional. En el primer caso las partes formulan sus propias reglas de procedimiento y en el segundo se someten a un reglamento de mediación, tal como el Reglamento Interno del Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México.5
A diferencia de los métodos autocompositivos en que las partes son quienes resuelven el conflicto, en los heterocompositivos es un tercero quien resuelve la controversia, ya sea un juez nombrado por el Estado, mediante le proceso judicial o un particular, árbitro nombrado por las partes, mediante el proceso arbitral.
Se consideran Métodos Alternativos de Solución de Controversias (MASC) todos los procedimientos distintos al proceso judicial, es decir: buenos oficios, negociación, mediación y arbitraje. Recientemente los MASC, y particularmente el arbitraje, han tenido un desarrollo importante frente a la crisis que enfrenta el proceso judicial no se da abasto para resolver los conflictos.6
La globalización, el incremento en las relaciones comerciales de los últimos años y la firma de diversos tratados comerciales como la OMC, el T-MEC y el TIPAT, ha motivado el uso cada día más frecuente de los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC) y, en particular, del arbitraje comercial privado, por lo que en los últimos años el marco legal del arbitraje en México se ha ido ajustando a las necesidades actuales. En 1993 se incorporó al Código de Comercio (Ccom) la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y en el 2011 y 2012 se adicionaron y reformaron diversas disposiciones del Ccom en materia de arbitraje.
La clasificación del arbitraje es muy amplia, por lo que sólo se hará referencia a las de mayor relevancia. El arbitraje es público cuando las partes en controversia son estados y privado si son particulares, personas jurídicas o naturales. Es voluntario si las partes tienen libertad de elegir el arbitraje en lugar del proceso judicial.7 Es obligatorio si una ley o un tratado establecen el arbitraje para la solución de la controversia, excluyendo la posibilidad de acudir a los tribunales judiciales.
Es institucional el proceso arbitral cuando es administrado por una institución arbitral y se aplica su reglamento: Centro de Arbitraje México (CAM), International Chamber of Commerce (ICC), Asociación Americana de Arbitraje (AAA), entre otras. El arbitraje es ad hoc cuando las partes formulan sus propias reglas, con base en el principio de libertad. Es arbitraje nacional si se plantea dentro de un sistema jurídico único. Es internacional si existe un elemento extraño, ajeno al carácter local de la controversia, cuando una de las partes es extranjera o los efectos del convenio se producen en el exterior.8
La pandemia de la COVID-19 ha acelerado significativamente el uso del Internet en diversas actividades, tales como el home office, el e-commerce, la justicia online y los MASC en línea Online Dispute Resolution (ODR), incluido el arbitraje online9 que permite que a las partes ubicadas en sitios distantes resolver sus disputas sin trasladarse a otros lugares, reduce tiempo, costos, distancias y facilita el acceso a documentación. Ante las nuevas tecnologías, el derecho debe dotar de completa eficacia al arbitraje online, incluida la posibilidad de ejecución de un laudo online.10
Arbitraje comercial
El marco jurídico del arbitraje comercial internacional en México comprende el artículo 17 de la Constitución, 11 el Código de Comercio (Ccom), reglamentos de instituciones arbitrales y diversos tratados internacionales, tales como: la Convención Sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, (Convención de Nueva York); la Convención Interamericana Sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (Convención de Panamá); y el Convenio entre México y España Sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Extranjeros en Materia Civil y Mercantil de 1992.
El 22 de julio de 1993 se incorporó en el Título Cuarto del Ccom, casi en su totalidad y con muy pocas modificaciones, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo). Inicialmente se incluyó el Titulo Cuarto que abarcó del artículo 1415 al 1663. El 27 de enero de 2011 se adicionaron los artículos 1464 al 1480 y el 6 de junio de 2011 y el 9 de enero de 2012 se reformaron diversas disposiciones del Ccom en materia arbitral.
Arbitraje y acuerdo de arbitraje
El Arbitraje es un medio de solución de controversias comerciales de carácter privado previsto en la ley, al que voluntariamente se someten las partes mediante un acuerdo arbitral, en el que designa a un tercero (árbitro) para resolver el conflicto, y deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias, presentes o futuras, surgidas de una relación jurídica, contractual o no. Adopta la forma de cláusula compromisoria incluida en un contrato o de un acuerdo independiente. Dicho acuerdo debe constar por escrito, en documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en donde una parte afirme su existencia y la otra no lo niegue.12
Ámbito de aplicación
Conforme a lo establecido en el artículo 1415, las disposiciones del título cuarto del CCom se aplican al arbitraje comercial nacional y al internacional cuando el lugar del arbitraje se encuentra en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados de que México sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no son susceptibles de arbitraje. Si el lugar de arbitraje se encuentra fuera del territorio nacional sólo se aplican las siguientes disposiciones que permiten la intervención del juez: 1424 (remisión al arbitraje); 1425 (medidas cautelares); 1461 (reconocimiento y ejecución del laudo); 1462 (denegación de reconocimiento y ejecución); 1463 (aplazamiento del reconocimiento y ejecución, mientras se resuelve la suspensión o nulidad).
Libertades
A diferencia del proceso judicial donde se debe cumplir lo previsto en la ley, en el arbitraje las partes tienen diversas libertades que bien usadas pueden brindar grandes ventajas, tales como elegir al árbitro o árbitros, diseñar el procedimiento y decidir en equidad o derecho, entre otras, lo cual se traduce en celeridad, especialidad, economía y confidencialidad.
Nombramiento de árbitros
Piedra angular del arbitraje es la libertad las partes en el nombramiento del tercero que debe resolver la controversia, es decir, la libertad de selección del árbitro o los árbitros. En el acuerdo arbitral las partes pueden nombrar al árbitro, remitir a un reglamento arbitral (arbitraje institucional) o crear las reglas o el procedimiento que se bebe seguir para su nombramiento (arbitraje ad hoc). Lo que impera en el arbitraje es la voluntad de las partes expresada en el Acuerdo arbitral y se debe respetar.
Los artículos 1426 y 1427 del CCom establecen que a falta de acuerdo de las partes será un árbitro. Si no se ponen de acuerdo, a petición de una parte lo designará el juez. En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y estos dos nombran al tercero. Si una parte no nombra árbitro o si los dos árbitros no logran un acuerdo sobre el tercero, lo designará el juez a petición de una parte. Cuando las partes pactan el procedimiento para el nombramiento de árbitros y una una de ellas no cumple, la otra parte puede solicitar al juez que adopte las medidas necesarias. Toda decisión sobre cuestiones encomendadas al juez es inapelable.
El uso de las libertades en el arbitraje y particularmente de la libertad en el nombramiento de árbitros requiere no solo de conocimientos y experiencia jurídica sino también de mucha prudencia, tanto de las partes como de sus representantes legales. Lo recomendable es someter el arbitraje al reglamento de una institución arbitral que ha sido aplicado por años y probada su eficacia en múltiples controversias, y no asumir el riesgo de crear cláusulas arbitrales patológicas, es decir reglas defectuosas que obstaculicen o impidan el nombramiento de árbitros y, en consecuencia, impidan la solución de la controversia.
En innumerables ocasiones las reglas de nombramiento de árbitros son poco claras, restringidas o cerradas, es decir, no se establece la forma de proceder ante determinados supuestos (laguna legal), ya sean pactadas en un contrato, en un acuerdo o en un tratado internacional, situación que ha sido aprovechada por la parte demandada, que con su simple inactividad u omisión o la de un tercero ajeno a la controversia, ha provocado que no se nombren árbitros, no se constituya el tribunal arbitral y nunca se resuelva la diferencia planteada.
Lo anterior puede suceder en cualquier tipo de arbitraje, ya sea privado (particular particular) mixto (particular vs estado) o público (estado vs estado), este previsto en una cláusula arbitral, en un acuerdo o en un tratado internacional, y respecto a cualquier materia, sea comercial, de inversiones u otra.
A manera de ejemplo, en la controversia Econet Wirelles vs First Bank of Nigeria se solicitó arbitraje conforme al Acuerdo arbitral pactado por ambas partes, donde se establecía que cualquier controversia que surja respecto a la aplicación, interpretación o incumplimiento de ese contrato sería resuelta mediante arbitraje conforme al Reglamento de la CNUDMI. Sin embargo, en lo relativo al procedimiento de designación de árbitros, las partes decidieron no aplicar el Reglamento y crear sus propias reglas, en los siguientes términos. El tribunal arbitral se integra por tres árbitros designados por el juez presidente de la Corte de Nigeria, a solicitud de una de las partes, el juez presidente designará a uno de los tres árbitros como presidente del tribunal arbitral.13
Iniciada la controversia, el Juez presidente se negó a nombrar árbitros. El procedimiento de nombramiento de árbitros acordado por las partes es imperfecto, no contemplo la forma de nombrar árbitros ante la omisión de un tercero ajeno a la controversia, el Juez presidente, por lo que Tribunal arbitral no se constituyó y la controversia nunca se resolvió.
Sobre el particular, el Reglamento de la CNUDMI vigente (no aplicable en este caso) establecía que, ante la falta de nombramiento de uno o varios árbitros, la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya designará la autoridad que nombrará a los árbitros.
Otro ejemplo es el de la controversia México-Estados Unidos sobre el azúcar. En el artículo 2011 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN hoy T-MEC) se estableció un procedimiento inverso de nombramientos, es decir, primero se designa al presidente del tribunal arbitral (panel) y posteriormente a los árbitros (panelistas), de la siguiente manera. Las partes acordaran la designación del presidente del panel y de no alcanzar un acuerdo, una de ellas electa por sorteo lo nombrará.
Surgida la controversia en 1999, Estados Unidos se negó a participar en el sorteo de designación del árbitro presidente. En el tratado no se estableció el procedimiento de nombramiento del presidente ante la negativa de la parte demandada (Estados Unidos) para participar en el sorteo, en consecuencia, no se nombró presidente, no se constituyó el tribunal arbitral y nunca se resolvió la controversia. 14
De gran trascendencia y actualidad a nivel mundial es el caso del Órgano de Solución de Diferencias de la OMC (OSD de la OMC), máximo tribunal arbitral en materia comercial internacional en controversias estado vs estado. El OSD de la OMC se integra por los tribunales arbitrales denominados Grupos Especiales (GE) y por un Órgano Permanente de Apelación (OPA) para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los informes (resoluciones) de los GE. (17.14 ESD).
El OPA se integra por siete árbitros (participan tres en cada caso) con períodos escalonados de cuatro años renovables por otro período igual. El OPA no funciona desde el año 2017 por la falta de árbitros. El Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias de la OMC (ESD) contiene lo que en el lenguaje arbitral se conoce como una “cláusula arbitral patológica”, ya que no establece reglas claras que aseguren el nombramiento de los nuevos árbitros que deben cubrir las vacantes de aquellos que han concluido su mandato, situación que ha sido aprovechada por Estados Unidos para boicotear el nombramiento de nuevos árbitros para el OPA.15
Lo anterior ha provocado que en algunos casos las partes en controversia, de mutuo acuerdo, renuncien al recurso de apelación o implementen un mecanismo ad hoc de revisión. En otras ocasiones las partes apelan el informe del GE, sin embargo, al no estar integrado el OPA no puede resolver el recurso y, en consecuencia, la controversia queda pendiente de resolverse hasta que se nombren nuevos árbitros y se integre el OPA, lo cual puede no llegar a suceder.
A manera de ejemplo, el GE emitió su Informe en diciembre de 2022. En enero de 2023, Estados Unidos notificó al OSD su decisión de apelar el informe del GE relativo a una controversia sobre marcas de origen (DS597) planteada por Hong Kong.16 Sin embargo, al no estar integrado el OPA por la falta de árbitros, la controversia quedara sin resolverse por tiempo indefinido y quizás nunca se resuelva, en perjuicio de Hong Kong.
Elegir el procedimiento
Las partes tienen libertad de convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral, pueden someterse al reglamento de una institución (arbitraje institucional) o crear su propio procedimiento (arbitraje ad hoc).17 A falta de acuerdo el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje como lo considere, esto es, decidir la admisión, pertinencia, valor de pruebas, plazos e idioma, entre otros aspectos.18
Elegir la ley de fondo
El tribunal arbitral decidirá el litigio conforme a las normas de derecho elegidas por las partes. Si las partes no las eligen, el tribunal arbitral determinará la ley que debe regir el fondo de litigio tomando en cuenta las características y conexiones del caso. El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor o en conciencia solo si las partes lo acuerdan expresamente.19
Determinar del lugar del arbitraje
Las partes pueden determinar el lugar del arbitraje. Si no lo hacen, el tribunal lo hará. El tribunal puede reunirse en cualquier lugar para deliberar y oír a las partes.20 La selección del lugar del arbitraje requiere especial atención, ya que cuando se requiera la intervención judicial, será competente el juez de primera instancia federal o del orden común del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje. Si el lugar del arbitraje se encuentra fuera del territorio nacional, conocerá del reconocimiento y de la ejecución del laudo el juez de primera instancia federal o del orden común del domicilio del ejecutado o el de la ubicación de los bienes.21 El juez del lugar del arbitraje resolverá sobre el nombramiento de árbitros, medidas cautelares y nulidad del laudo, entre muchos otros importantes aspectos.
Acordar la recusación de árbitros
Conforme a lo previsto en el artículo 1429 y 1470 del CCom, las partes pueden acordar el procedimiento de recusación de árbitros. A falta de acuerdo, una parte puede solicitar que el tribunal resuelva y, si este rechaza la recusación podrá, mediante el procedimiento especial sobre transacciones comerciales y arbitraje, solicitar al juez que resuelva en definitiva.
Acordar las costas
Las partes tienen la facultad de adoptar, directamente o por referencia a un reglamento, las reglas relativas a las costas del arbitraje. A falta de acuerdo se aplican las disposiciones del Ccom.22
No intervención del juez, excepciones
Es principio del arbitraje, la no intervención del juez en el proceso arbitral. El juez intervendrá a solicitud de una parte o del tribunal arbitral vía jurisdicción voluntaria o mediante juicio especial de transacciones comerciales y arbitraje (procedimiento especial), en su caso, tal como lo establecen los artículos 1421 y 1452 del Ccom.
No se requerirá la intervención del juez o su participación será mínima, en la medida que el acuerdo arbitral no tenga errores u omisiones, las partes cumplan lo pactado, se pongan de acuerdo en lo no previsto y cumplan voluntariamente lo resuelto en el laudo que emita el tribunal arbitral. En el arbitraje interviene, en su caso, el juez de primera instancia federal o del orden común del lugar donde se lleva a cabo el arbitraje. Si éste se encuentra fuera del territorio nacional, conoce del reconocimiento y de la ejecución del laudo el juez de primera instancia federal o del orden común del domicilio del ejecutado o el de la ubicación de los bienes.23
El juez puede intervenir en el proceso arbitral en los siguientes supuestos: remisión al arbitraje; constitución del tribunal; incompetencia del tribunal; adopción de medidas cautelares; desahogo de pruebas; honorarios del tribual; nulidad y denegación de reconocimiento y ejecución del laudo.
Remisión a las partes al arbitraje
Aun cuando las partes hayan convenido el arbitraje como medio de solución de una controversia presente o futura, pueden optar por someter la diferencia al proceso judicial. El juez al que se someta un litigio sobre un asunto objeto de un acuerdo arbitral no puede de oficio remitir a las partes al arbitraje, solo puede hacerlo mediante solicitud de cualquiera de ellas. Conforme a lo previsto en el artículo 1424 del CCom. el juez deberá remitir a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas.
Artículo 1424.- El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al arbitraje en el momento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
En enero de 2011 se adicionó al CCom. un nuevo artículo 1464 que establece que la solicitud de remisión al arbitraje debe formularse en el primer escrito sobre la sustancia del asunto (Código de Comercio, 13 de diciembre de 1889, D.O.F.), lo cual es acorde con lo previsto el artículo 8.1) de la Ley Modelo.
Artículo 1464.- Cuando una parte solicite la remisión al arbitraje en los términos del artículo 1424, se observará lo siguiente:
I. La solicitud deberá hacerse en el primer escrito sobre la sustancia del asunto que presente el solicitante.
Los artículos 1424 y 1464 resultan contradictorios e inconsistentes en lo relativo al momento en que se puede solicitar la remisión al arbitraje. El 1424 establece que cualquiera de las partes puede solicitar la remisión al arbitraje en cualquier momento, en tanto que el 1464 indica que la solicitud de remisión al arbitraje realizada en términos del 1424 (es decir, en cualquier momento) deberá formularse en el primer escrito sobre la sustancia del asunto que presente la solicitante.
Posiblemente el legislador no se percató de estas contradicciones o no les dio importancia. El procedimiento arbitral no deja de ser contencioso o litigioso, una parte niega lo que la otra afirma y cada parte formula la interpretación que más conviene a sus intereses en el caso particular. La realidad es que textos diferentes dan lugar a interpretaciones también distintas, ya sea de las partes contendientes, de los juzgadores, sean jueces o árbitros, así como de la doctrina. Sobre el particular, en febrero de 2020, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito ha confirmado su criterio sostenido en diversas tesis aisladas desde antes de la reforma al CCom de 2011, en los siguientes términos.
REMISIÓN AL ARBITRAJE. PUEDE SOLICITARSE EN CUALQUIER ETAPA DEL PROCEDIMIENTO, HASTA ANTES DEL DICTADO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA
… … de interpretar los artículos 1424 y 1464, fracción I, del Código de Comercio, conforme a la Constitución Federal, en el sentido de que la remisión al arbitraje puede solicitarse en cualquier etapa del procedimiento, hasta antes del dictado de la sentencia definitiva, sin importar si se trata del primer escrito de comparecencia o uno posterior, pues aunque ambos preceptos aparentemente se contradicen, ante una duda razonable sobre la actualización de la competencia del tribunal arbitral, no debe preferirse fallar en favor de la jurisdicción del Estado, …, para lograr que la voluntad contractual de las partes, de solucionar sus controversias por medios alternativos, cobre vigencia material. ….24
El referido criterio más que optimizar el uso de los medios alternativos de solución de controversias, y en particular del arbitraje, lo obstaculiza. Permitir que cualquiera de las partes solicite al juez la remisión al arbitraje en cualquier momento del proceso judicial, hasta antes de emitir sentencia, contraviene los principios de seguridad y certeza jurídica, celeridad y economía.
Avanzado el proceso judicial, ofrecidas y desahogadas las pruebas y presentados los alegatos, es decir, antes de la sentencia, la parte que considere que esta no le será favorable, puede solicitar la remisión al arbitraje y utilizar los argumentos y pruebas presentadas por su contraparte para enmendar sus errores y fortalecer su defensa en el proceso arbitral. Lo anterior provoca incertidumbre sobre el procedimiento aplicable a la solución de la controversia, entorpece y retrasa el proceso arbitral, equivale a la sustanciación de dos procedimientos para la solución de una diferencia y provoca inequidad procesal para una de las partes. En otras palabras, desalienta el uso del arbitraje.
Por lo anterior, a efecto de evitar malas interpretaciones y futuras confusiones es urgente reformar el 1424 a efecto de hacerlo acorde a lo previsto en el 1464 y en la Ley Modelo. Es decir, el artículo 1424 debe señalar que la solicitud de remisión al arbitraje debe hacerse en el primer escrito sobre la sustancia del asunto que presente el solicitante.
El juez, previa vista a las demás partes, debe resolver de inmediato la remisión al arbitraje a menos que en el desahogo de la vista se demuestre que una sentencia o un laudo firme ha declarado la nulidad del acuerdo arbitral o si, a consideración del juez, son notorias la nulidad, la ineficacia o la imposible ejecución del acuerdo arbitral. En contra de la resolución del juez no procede recurso.25 Si el juez remite a las partes al arbitraje suspenderá el procedimiento judicial y, concluido el arbitraje, a solicitud de parte, dará por terminado el juicio.
Si en el procedimiento arbitral se resuelve la nulidad del acuerdo de arbitraje, la incompetencia del tribunal arbitral o de cualquier modo el asunto no se termina, en todo o en parte en el arbitraje, a solicitud de parte y previa audiencia de los interesados, el juez levantará la suspensión del procedimiento judicial.26
Constitución del tribunal
El juez interviene en el nombramiento de árbitros cuando: no hay acuerdo (1427 III y V del Ccom); por incumplimiento del acuerdo (1427 IV y V del Ccom); por recusación de árbitros (1429, 1470 I, 1472 a 1476 del Ccom); por su remoción en caso de terminación, renuncia, impedimento o inacción (1430 del Ccom); y en el nombramiento por sustitución (1431,1466 I, 1467 del Ccom).
La intervención del juez se realizará a solicitud de parte, ya sea por la vía de jurisdicción voluntaria, en el caso de nombramiento de árbitros, o de juicio especial para la recusación de los mismos.
Incompetencia
El artículo 1432 del Ccom establece el principio competence-competence, esto es, que el tribunal arbitral es competente para resolver sobre su propia competencia. La excepción de incompetencia debe oponerse a más tardar al contestar la demanda, lo cual es acorde con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Modelo. Si al contestar la demanda una parte ha presentado la excepción de incompetencia, el tribunal arbitral puede resolverla desde luego en una resolución o hasta el laudo sobre el fondo del asunto.
Si el tribunal arbitral se declara competente en una resolución que no sea el laudo sobre el fondo del asunto, una parte puede pedir al juez vía juicio especial que resuelva en definitiva sobre la incompetencia dentro de los treinta días siguientes a la notificación de dicha decisión. La resolución del juez es inapelable.27 Mientras se tramita la solicitud de incompetencia ante el juez, el tribunal arbitral puede continuar el procedimiento arbitral y dictar el laudo.
Medidas cautelares, pruebas y honorarios
La función cautelar necesita desplegarse previo ejercicio del derecho de acción de una parte, esto es, a instancia del interesado.28 Una parte, mediante juicio especial puede solicitar al juez la adopción y, en su caso, ejecución de medidas cautelares, antes de iniciar el procedimiento arbitral o durante el mismo. El juez tiene discreción en la adopción y puede exigir garantía para proteger derechos de terceros29 Además, durante el procedimiento una parte puede solicitar al tribunal arbitral, la adopción de las providencias precautorias.30
El tribunal arbitral o una parte con la aprobación de éste, puede solicitar vía jurisdicción voluntaria la asistencia del juez en el desahogo de pruebas.31
Si una parte lo solicita vía jurisdicción voluntaria, el juez puede autorizar que el tribunal arbitral fije los honorarios para cada árbitro, considerando la complejidad del caso y demás circunstancias.32
Nulidad del laudo
A diferencia del litigio judicial, en materia de arbitraje no existe la posibilidad de pedir la nulidad del procedimiento arbitral ni de apelar un laudo o ampararse contra él. El juez sólo puede anular un laudo o rechazar su reconocimiento y ejecución.33 Cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, una parte vía juicio especial puede demandar al juez competente (juez del lugar) que anule un laudo (nacional o internacional), siempre que demuestre la existencia de alguna de las causales de nulidad previstas en la fracción i del artículo 1457 del Ccom o el juez de oficio resuelva la existencia de alguna causal señalada en la fracción ii.34
La demanda de nulidad debe presentarse dentro de tres meses contados a partir de la fecha de notificación: a) del laudo; b) de la resolución de corrección o interpretación del laudo; o c) del laudo adicional respecto de reclamaciones omitidas en el laudo.35 Aunque el Ccom no lo indica, se supone que la solicitud de nulidad debe presentarse con los mismos documentos que prevé el artículo 1461 en materia de ejecución.36 En contra de la sentencia de nulidad procede en Juicio de Amparo Indirecto
Reconocimiendo y ejecución del laudo
El árbitro no realiza una actividad jurisdiccional: conjunto de facultades de conocer del caso (notio), de juzgar el asunto (juditio) y de hacer cumplir una determinada decisión al respecto (imperium). Una gran diferencia entre un juez y un árbitro es que este último no cuenta con el poder para ejecutar sus decisiones (imperium) que sí tiene un juez. El laudo no proviene de un acto de autoridad ni constituye un documento público, sino que tiene la naturaleza de un acto jurídico privado.
Es importante destacar que conforme a lo previsto en el artículo 1471 del Ccom, a partir de la reforma de 2011, los laudos emitidos fuera del territorio nacional no requieren de homologación de los tribunales judiciales para su ejecución. En México “los laudos no se homologan, se ejecutan. Punto. El hábito de homologación parece ser un reflejo propiciado por el hábito analítico de la sentencia extranjera”.37
Una vez que se ha dictado un laudo definitivo, cualquiera que sea el país en que se haya emitido, si el laudo no se cumple voluntariamente, la parte interesada puede demandar mediante juicio especial su reconocimiento y ejecución ante el juez competente.38 La demandante debe presentar el original o copia certificada, tanto del laudo como del acuerdo de arbitraje, con sus traducciones al español, en su caso.39 En contra de la sentencia de reconocimiento y ejecución procede el juicio de amparo indirecto.
El 14 de octubre de 2020, la Suprema Corte (SCJN) confirmó la Sentencia que dictó el Tribunal Colegiado, sentando el precedente de que los laudos arbitrales que se presenten, en original o copia certificada, se presumen válidos y ejecutables y son suficientes para tener por satisfecho el requisito ordenado en el artículo 1461, segundo párrafo del Ccom, sin que sea requisito, en México, solicitar cualquier tipo de autentificación del laudo, por ser este último requisito excesivo y, por tanto, inconstitucional.40 Entre muchos otros razonamientos, el tribunal colegiado, expuso:
… el arbitraje tiene su piedra angular en la autonomía de la voluntad de las partes; éstas se obligan de buena fe a la solución de sus controversias por el árbitro… Se debe presumir mala fe en la oposición de la excepción de laudo no autenticado si a la vez no se controvierte la autenticidad del continente, contenido o firmas de los árbitros, ofreciendo la prueba pericial correspondiente, … de no ser así, la debida autenticación solo se convertiría en un formalismo que no abona a la eficacia del procedimiento de ejecución.41
Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se hubiere dictado, cuando se demuestre la existencia de alguna de las causales de nulidad previstas en la fracción primera del artículo 1462 del Ccom o si el juez de oficio compruebe la existencia de alguna causal señalada en la fracción segunda de dicha disposición.
Para ser válido y susceptible de ser ejecutado en el mayor número posible de Estados, el laudo debe respetar las leyes de policía o de orden público internacional de todos los Estados en los cuales dicho laudo puede ser ejecutado, así como las del ordenamiento público de la sede, a fin de evitar todo riesgo de anulación.42 El arbitraje ha de recaer sobre cuestiones litigiosas que se hallen dentro de la esfera de la libre disposición de los sujetos interesados.43
El juicio especial
Mediante el juicio especial tramitado ante el juez conforme al procedimiento previsto en los artículos 1472 a 1477 se demanda:44 la recusación de un árbitro negada por el tribunal arbitral (1429); la incompetencia del tribunal arbitral determinada en una resolución que no sea un laudo sobre el fondo del asunto (1432); la adopción de medidas cautelares ordenadas por el juez (1424); el reconocimiento y ejecución de medidas cautelares ordenadas por el tribunal (1433); la nulidad del laudo arbitral (1457); y el reconocimiento y ejecución del laudo (1461 a 1463).45
Amparo indirecto
Mediante Jurisprudencia del Pleno en Materia Civil del Primer Circuito de fecha 26 de enero de 2016, se determinó que en contra del juicio especial sobre transacciones comerciales y arbitraje que resuelva la nulidad del laudo o su reconocimiento y ejecución procede el juicio de amparo directo. LAUDO ARBITRAL. LA RESOLUCIÓN TERMINAL SOBRE SU NULIDAD O RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EMITIDA EN EL JUICIO ESPECIAL, ES IMPUGNABLE EN AMPARO DIRECTO. Lo anterior, con el propósito de agilizar los procedimientos de nulidad o reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, considerando que el proceso especial es autónomo e independiente al arbitraje, ya que reviste todas las formalidades propias de un juicio principal, por lo que las resoluciones terminales dictadas en ese proceso especial se consideran sentencias definitivas o resoluciones que ponen fin a un juicio, para efectos de la procedencia del amparo directo.46
Tres años más tarde, mediante jurisprudencia de la SCJN del 6 de diciembre de 2019, que sustituye a la de 2016, se establece que es el amparo indirecto la vía de impugnación de la sentencia del juicio especial. LAUDO ARBITRAL. EN CONTRA DE LA SENTENCIA EMITIDA EN EL JUICIO ESPECIAL EN QUE SE DILUCIDE SU NULIDAD, O BIEN, SU ECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN, PROCEDE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. El juicio especial sobre transacciones comerciales y arbitraje que procede para solicitar la nulidad de un laudo arbitral, su reconocimiento y ejecución, aun cuando culmine con una resolución en contra de la que no procede recurso, ésta no podrá reputarse como sentencia definitiva por la que se pone fin al juicio para los efectos de la procedencia del amparo directo. El laudo arbitral constituye la culminación de un procedimiento seguido en forma de juicio que resolvió la controversia. El juicio especial sólo dilucida lo atinente a la nulidad del laudo arbitral, su reconocimiento y ejecución, cuya sentencia proviene de un tribunal materialmente jurisdiccional, dictada en un procedimiento (especial) seguido después de que concluyó la controversia principal mediante un laudo arbitral y se limita a cuestiones adjetivas y no sustantivas, por lo que es reclamable a través del juicio de amparo indirecto.47
El aspecto fundamental considerado en la jurisprudencia de la SCJN para resolver que procede el juicio de amparo indirecto en contra de la sentencia del juicio especial que resuelve la nulidad de un laudo arbitral, su reconocimiento y ejecución, es que dicha sentencia no tiene el carácter de definitiva para efecto del amparo directo, lo cual no está a discusión.
Sin embargo, consideramos que el criterio anterior, es decir, la procedencia del juicio de amparo directo en contra de la sentencia del juicio especial cumplía con el objetivo de agilizar los procedimientos de nulidad o reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, acorde con la reforma al artículo 17 de la Constitución de 18 de junio de 2008, que elevó a ese rango normativo la libertad de las partes de acudir a los medios alternativos de solución de controversias, entre ellos, el arbitraje, entre cuyas ventajas destaca precisamente la celeridad de los procedimientos.
Jurisdicción voluntaria
Se tramitan ante el juez, en la vía de jurisdicción voluntaria, conforme al procedimiento previsto en los artículos 532 y 534 a 537 del Código Federal de Procedimientos Civiles los siguientes asuntos: la solicitud al juez de designación de árbitro(s); la adopción de medidas referidas en el artículo 1427; asistencia del juez para el desahogo pruebas; y la consulta de honorarios del tribunal arbitral.
Conclusiones
Gran ventaja del proceso arbitral frente al proceso judicial es la libertad de las partes en el arbitraje para nombrar árbitros, diseñar el procedimiento y acordar ley aplicable al fondo, entre otras.
La libertad de nombramiento de árbitros debe usarse con especial cuidado y prudencia, a efecto de evitar cláusulas arbitrales patológicas y arbitrajes truncados.
Es principio fundamental del arbitraje la no intervención del juez en el proceso arbitral, salvo los casos de excepción previstos en el Código de Comercio, entre otros: remisión a las partes al arbitraje, nombramiento de árbitros por falta de acuerdo, recusación de árbitros, desahogo de pruebas, nulidad del laudo arbitral y reconocimiento y ejecución del mismo.
Es imperativo eliminar la contradicción entre los artículos 1424 y 1464 del Código de Comercio, respecto al momento en que las partes pueden solicitar al juez la remisión al arbitraje. Para tal efecto es urgente reformar artículo 1424 para ponerlo acorde al artículo 1464 y a la Ley Modelo de la CNUDMI, es decir, señalar con claridad que las partes puedan solicitan la remisión al arbitraje en el primer escrito sobre el fondo del asunto.
El juez puede intervenir en el proceso arbitral solo en los supuestos previstos en la ley y previa solicitud de una de las partes en controversia o del tribunal arbitral, a través del juicio especial sobre arbitraje y transacciones comerciales o vía jurisdicción voluntaria, conforme a lo previsto en la ley.
En la medida en que el acuerdo de arbitraje este bien elaborado, las partes en controversia lo cumplan y se pongan de acuerdo en lo no previsto, disminuye la necesidad de la intervención judicial en el proceso arbitral.
En contra la sentencia emitida en el juicio especial que resuelva la nulidad del laudo o su reconocimiento y ejecución, procede el juicio de amparo indirecto, conforme a la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
