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Sumario: I. Introdución. II. Derecho y política: Su relación con la Justicia. III. Judicialización y politización. Delimitaciones conceptuales. IV. Judicialización de la política y politización de la justicia. V. ¿Judicialización de la política y politización de la justicia en el Perú? VI. Reflexiones finales. Bibliografía.
I. Introducción
Judicialización de la política y politización de la justicia son fenómenos que han despertado el interés académico de investigadores en diversas disciplinas. Tanto desde el Derecho, la Ciencia Política y la Sociología se han abordado casos en donde los límites entre la política y la justicia no se tornan claros, existiendo zonas grises en las cuales resulta difícil determinar frente a qué fenómeno en particular nos encontramos. Teniendo en cuenta lo señalado, la presente contribución busca delimitar teóricamente ambos conceptos, razón por la cual se comenzará disertando sobre la relación entre el Derecho y la justicia; seguidamente, nos enfocaremos en tratar los postulados que animan el presente trabajo dando cuenta, en primer lugar, en cómo la literatura académica los viene enfocando a fin de determinar una delimitación conceptual clara que nos pueda ayudar a perfilar de mejor manera lo que se entiende por judicialización de la política y politización de la justicia, así como los supuestos que engloban su definición.
Teniendo en cuenta lo mencionado, el presente trabajo plantea el desarrollo de un enfoque cualitativo, enfocado en la revisión de la literatura académica sobre judicialización de la política y politización de la justicia, siendo que la presente contribución se enmarca desde el aspecto teórico, enfocado en delimitar ambos conceptos y formular una propuesta de tipología.
II. Derecho y Política: Su Relación con la Justicia
Uno de los elementos fundantes del estado de derecho es que la política se encuentra sometida al ordenamiento jurídico. En efecto, por encima de la política y el poder político se encuentra el Derecho, cuyo constructo normativo liderado por la constitución establece los límites del poder y estructura la regulación de la sociedad en su conjunto. En ese sentido, desde la premisa de la cual partimos sobre el concepto de estado de derecho, la relación entre el Derecho y la política es una en la que la segunda se encuentra regida por esta. La política y el poder político no pueden estar por encima del Derecho, el cual se erige como el mecanismo de regulación social que busca la consecución del interés común (Valles y Martí, 2015 pp. 136-139).
El Derecho se define como un conjunto de normas de carácter general, abstracto e impersonal cuya premisa de aplicación se sustenta en la igualdad (Pérez, 2005, pp. 48-59; Weber, 1919). El poder político si bien participa de la creación del Derecho, debe tener en cuenta que su creación no se encuentra condicionada por finalidades políticas o partidarias; siendo que la presencia de un poder político sin control anula la independencia y división de poderes (Sartori, 2019, p. 27), atentando contra el estado de derecho y la democracia (Przeworski, 2019; Dhal, 1998; Levistky y Ziblatt, 2018).
Sin embargo, existen otras posturas que inciden en la relación que existe entre Derecho y política, revelando que esta no se agota en el acto de creación, sino que se encuentra determinada por las finalidades y los intereses que existen detrás de su origen y aplicación. Así, si revisamos las conceptualizaciones y postulados teóricos que amparan lo mencionado, no podemos dejar de hablar de las denominadas teorías críticas del derecho, quienes teniendo como premisa los postulados elaborados por Horkheimer y la escuela de Frankfurt (Horkheimer, 1968), manifiestan que no es posible separar el Derecho de la política, puesto que el primero se encuentra indudablemente influenciado por este, tanto en su construcción, desarrollo y aplicación.
Así, desde los postulados de la teoría crítica se considera que el Derecho es un acto de creación política, debiéndose poner relevancia en su carácter ideológico, reflejado tanto en su creación y aplicación (Kennedy, 2012, pp. 13-61). De allí que varias de las teorías críticas del derecho, entiendan que el Derecho tiene una función instrumental (García, 2010, pp. 75-90).
La relación entre el Derecho y la política ha dado lugar a que dentro de la teoría jurídica se hable de modelos en torno a su vinculación (Zamboni, 2016, p.182). En ese sentido, se alude al modelo de la autonomía, representado por el positivismo jurídico y la jurisprudencia analítica (Pérez, 2005; Massini, 2019), los cuales adoptan la rigidez y la creación cerrada del Derecho, apostando por una disciplina jurídica pura; el modelo de la incorporación, la cual tiene sus orígenes en la teoría del derecho natural, los estudios jurídicos críticos (Pérez, 1996; Kennedy, 2002) y el análisis económico del derecho (Posner, 2023), los cuales aluden a la flexibilidad y creación abierta del Derecho, abrogando por una disciplina jurídica mixta y; por último al modelo de la intersección, reflejado en los realismos jurídicos estadounidenses y escandinavo que señalan la rigidez parcial y creación abierta del Derecho. Estos modelos recaen en las teorías jurídicas que han tratado de abordar y debatir la relación entre el Derecho y la política, ya sea a través de la separación que existe entre ambas hasta su innegable e intrínseca relación, no pudiendo advertir una delimitación clara. Estos debates tienen origen en torno a la conceptualización del Derecho, es decir, si resulta posible entenderlo como un fenómeno puro en base a reglas claras y definidas o un fenómeno flexible, que no solo está constituido por reglas, sino también por principios y máximas, lo cual nos hace recordar el conocido debate entre Hart y Dworkin (Rodríguez, 2016).
Uno de los movimientos críticos que se originó en Italia en los años sesenta y que resalta la vinculación entre el Derecho, la política y la justicia, es el denominado “Uso Alternativo del Derecho”, el cual consistió en un colectivo de magistrados que en sus decisiones interpretaban el marco normativo con una clara vocación en beneficio a la ciudadanía desfavorecida, amparándose en lo establecido en la constitución política italiana (Wolkmer, 2003, 53-55). El uso alternativo del Derecho se constituyó como un movimiento netamente judicial, el cual puso en debate el rol político de los jueces, así como el valor político de sus sentencias. Aun cuando el movimiento ha sido considerado radical en torno a sus bases marxistas enfocadas en la lucha contra la “democracia y justicia burguesa” (Wolkmer, 2003, 53-55) pone en debate un aspecto crucial en torno a la relación entre la política y justicia.
El debate mencionado ha sido tratado también desde la teoría jurídica, en torno al valor de la democracia y el estado de derecho en la resolución de casos sometidos a la judicatura, los cuales tienen una clara connotación política. En efecto, nos encontramos ante supuestos en los cuales la asignación de derechos sociales a favor de la ciudadanía no ha sido brindada por los legisladores, buscando su reconocimiento a través de los órganos jurisdiccionales. Así, se alude a que el reconocimiento de derechos sociales en base a principios jurídicos no puede significar un atentado contra el estado de derecho, puesto que los jueces en uso de su poder jurisdiccional se encuentran legitimados para resolver controversias con connotaciones políticas de relevancia para la ciudadanía (Dworkin, 2016, 25-52).
III. Judicialización y politización. Delimitaciones conceptuales
3.1. Judicialización de la Política
La judicialización de la política es el primer fenómeno sobre el cual nos abocamos. En la literatura académica, se puede apreciar que no es pacífico su concepto (Gargarella, 2020; Zanini, 2020; Laise, 2023) así como las actuaciones que se enmarcan en su seno, encontrando autores que refieren que su contenido contempla aspectos que han tenido un desarrollo histórico institucional importante, como lo es la presencia de los tribunales y cortes constitucionales, así como casos en donde se ha verificado una extralimitación de las funciones judiciales (Ramos, 2021, 89-95).
Uno de los casos más citados de la judicialización de la política es el denominado lawfare, el cual suele ser denominado como “guerra jurídica” (Irani, 2017; Fisher, 2023). El lawfare es usualmente consignado como un supuesto de judicialización de la política, toda vez que tiene por finalidad utilizar las herramientas jurídicas y judiciales que se encuentran a disposición para atacar políticamente a un actor político que resulta incómodo o al cual se busca retirar de una competición electoral (Tirado, 2021). El lawfare es un fenómeno que ha suscitado investigaciones a partir de casos latinoamericanos. Así, casos como los de Lula Da Silva en Brasil, Rafael Correa en Ecuador y Cristina Fernández de Kirchner1 en Argentina son citados como manifestaciones concretas de lawfare en la región (Romano, 2019; Tirado, 2021). Teniendo en cuenta estos ejemplos, el lawfare es entendido como una estrategia política, en la cual se utilizan las herramientas judiciales para destruir la posición política de un actor político. Si bien se habla de una guerra política con estrategias legales, el lawfare es considerado también como una estrategia mediática, en donde los medios de comunicación contribuyen a través de la emisión de discursos y encuadres (frames) a desprestigiar al actor político sobre el cual se erigen las acciones judiciales. Por tal motivo, se ha señalado que el lawfare es un fenómeno de degradación política y mediática, en donde no solo se busca la obtención de una condena desfavorable al inculpado, sino también y, sobre todo, su estigmatización frente a la opinión pública (Gallino et al, 2022). Dado los nexos que los detentadores del poder tienen con el poder judicial, este es utilizado para minar la posición jurídica del adversario. Por tal motivo, se cita asiduamente como ejemplo, el caso de Lula Da Silva en Brasil, quizá el caso más estudiado en materia de lawfare en la región, en donde varias investigaciones indican que los procesos judiciales y los resultados obtenidos fueron claramente dirigidos a atacar políticamente al actual presidente brasileño (Carvalho et al, 2016, pp. 61-86).
Tomando en consideración que el lawfare cuenta con varias investigaciones que abordan el caso latinoamericano, algunas consideran que esta estrategia es una de las herramientas aplicadas por el neoliberalismo en contra de las políticas distributivas y nacionalistas aplicadas por gobiernos de izquierda en la región (Méndez, 2018, pp. 4-20; Gómez y Calderón, 2019, pp. 62-82; Romano et al, 2019, pp. 115-126). Es por ello que, se han iniciado procesos judiciales a expresidentes de izquierda, quienes trataron de desvincularse de las alianzas políticas tradicionales con los Estados Unidos y organizaciones internacionales, apostando por un integracionalismo latinoamericano, reclamando la soberanía, independencia y procurando un desarrollo nacional. Estas acciones dieron lugar a que actores políticos con intereses comunes utilicen al lawfare como herramienta de destrucción política (Romano, 2019). El lawfare se presenta, entonces, como la utilización ilegal de actuaciones judiciales, las cuales pueden llegar a niveles de acoso con la instauración de procesos judiciales cuya finalidad es derrotar políticamente al acusado o demandado, a quien no se le permite actuar bajo los principios del debido proceso, ocasionando lo que ha sido denominado como “la producción de golpes de estado en nombre de la Ley” (Tirado, 2021).
Dado que se conceptualiza al lawfare como una estrategia de destrucción política, no solo se utiliza como metodología y técnica de investigación el estudio de los procesos judiciales emblemáticos sobre los afectados, consistente en la revisión de las acusaciones, resoluciones, expedientes y sentencias, sino también se realiza un análisis político, discursivo y mediático sobre el contexto en el cual la guerra jurídica opera, develando que, aunado a las estrategias legales y judiciales, se desarrollan estrategias mediáticas y discursivas con una clara intención política. De allí que las investigaciones en materia de lawfare presten atención fundamental a las noticias y a la estrategia mediática formulada desde los medios de comunicación a través de la revisión de la cobertura mediática y los encuadres discursivos esbozados por los medios de comunicación aliados a la estrategia en cualquiera de los formatos utilizados, ya sea prensa, televisión, etc., (Gallino et al, 2022, 3-9; Pullaguari y Gómez, 2019, 4-19). Cabe mencionar que, se considera también que el Lawfare no solo es concebido como una estrategia de destrucción política y jurídica del adversario, sino que también tiene, por lo general, una finalidad consistente en la instalación de un régimen autoritario o semi-autoritario afectando no solo al país en el que se presenta, sino en la región en la que se encuentra (Benites et all., 2023).
Si bien es cierto el lawfare es un concepto que ha sido utilizado a nivel latinoamericano de manera recurrente por diversos investigadores y activistas, es preciso indicar que el concepto y su tratamiento no se encuentra exento de polémica y discusión. En efecto, existen críticas a la vaguedad del término, esgrimiendo que resulta gaseoso, no ayudando a concretizar efectivamente que es lo que se entiende por “guerra jurídica”. Asimismo, se ha manifestado tanto desde el punto de vista lingüístico que su utilización no reporta ninguna novedad, puesto que se refiere a supuestos en los cuales no se brindan ni respetan las garantías mínimas procesales que debe regir todo proceso judicial (Zanini, 2020, 193-203); así como también se manifiesta que su creación reviste de vaguedad, no poniendo énfasis en lo verdaderamente importante, esto es los mecanismos de control que deben establecerse para impedir la acumulación del poder, lo cual atenta contra los principios básicos de una democracia (Gargarella, 2020). Las críticas esbozadas contienen apreciaciones relevantes que nos llevan a reflexionar sobre la utilidad del término, sobre todo, aquellas que manifiestan que no nos encontramos frente a un fenómeno nuevo, sino a una manifestación más de acumulación y abuso del poder por parte de quien lo detenta (Gándara, 2022, 268-285) o a un fenómeno de “reencuadramiento interpretativo” de conductas preexistentes en la región (Smulovitz, 2022). Esta situación, para este conjunto de críticas, es un fenómeno que se ha suscitado regularmente ante escenarios en donde el poder político no se encuentra controlado, siendo que la separación entre el poder ejecutivo y el poder judicial no resulta adecuada (Gargarella, 2020).
Otro de los supuestos señalados por la literatura académica que se enmarcarían en el concepto de judicialización de la política lo constituye la utilización de estrategias judiciales a fin de lograr el reconocimiento de derechos sociales e impedir actuaciones arbitrarias e injustas. Así, pueden ser englobados también en este supuesto los casos denominados bajo el “litigio estratégico” y “activismo jurídico”, siendo uno de los ejemplos la actuación de las clínicas jurídicas desarrolladas por universidades y centros de investigación en donde se busca iniciar casos de naturaleza colectiva, es decir, en donde los intereses en juego rebasen el plano individual para constituirse en supuestos de interés público (Cortina y Quintana, 2020, pp. 44-52; Bonilla, 2018, pp. 24-58; Cummings y Rhode, 2018, pp. 285-359).
Entre los ejemplos tratados por diversas investigaciones se tiene el inicio de procesos judiciales para amparar el derecho de protesta de la ciudadanía, impedir la ejecución de obras de infraestructura y megaproyectos que lesionen el ambiente y el derecho a la salud de las personas (Bonilla, 2023, pp. 4-22), entre otros, que reflejan la utilización del Derecho por parte de colectivos y movimientos sociales, haciendo eco de lo que Boaventura de Sousa Santos denomina como el “uso contrahegemónico del derecho” (De Souza Santos, 2009, pp. 542-611).
No se está frente a la utilización del poder judicial ni de los procesos judiciales como arma para perseguir ni derrotar a un actor político, sino que se utiliza al poder judicial a través del inicio de procesos judiciales para obtener el reconocimiento de derechos en beneficio de una población que se encuentra marginalizada o que no obtiene una tutela jurídica adecuada ante una afectación jurídica (Sims, 2023, 2-10). Si bien es cierto los casos mencionados se relacionan al activismo desde el espectro de la izquierda política, existen estudios que han explorado cómo el ejercicio del derecho se ha puesto al servicio de causas conservadoras (Southworth, 2008; Hatcher, 2008; Hernández, 2017), reflejadas en temáticas como el aborto, los derechos de las mujeres, la libertad de expresión, religión, entre otros.
Aun cuando se pueda advertir las diferencias entre el lawfare y el segundo supuesto al cual podemos denominar como “movilización jurídica o activismo jurídico”, existen posturas que los asimilan, señalando inclusive que ambos implican una utilización estratégica del Derecho para la obtención de fines políticos, siendo el primero de carácter negativo (la proscripción y afectación hacia un rival político) y el otro positivo (la obtención de derechos sociales en beneficio de cierta población, desde el espectro político del activismo jurídico de izquierda) (Matthews, 2022, 27-39).
Aunado a lo mencionado, también se habla de judicialización de la política cuando los tribunales de justicia emiten decisiones con claras repercusiones políticas, las cuales podrían ser adoptadas a través de normas o políticas públicas. Así, en el caso peruano se alude como un supuesto de judicialización de la política la actuación del Tribunal Constitucional con relación a las decisiones emitidas con respecto al caso de la “píldora del día siguiente”, mencionándose que las constantes sentencias emitidas por el mencionado tribunal reflejan un conjunto de decisiones que establecieron los lineamientos de actuación para la adopción de un derecho, el cual beneficia a un sector importante de la población (Loaiza, 2013, pp. 181-194). De la misma manera, encontramos aportes que incluso mencionan como los jueces a través de sus sentencias pueden defender la democracia y el estado de derecho ante acciones cometidas por los detentadores del poder en el marco de la denominada “erosión democrática” (Gamboa et al, 2024; García-Holgado, 2025), mientras que otras consideran que el activismo judicial puede implicar limitaciones y afectaciones de derechos motivadas por prácticas despóticas por parte de los tribunales (Moreira, 2023).
Lo mencionado tiene relación con aportes que establecen como supuestos de judicialización de la política el protagonismo cada vez mayor de las cortes de justicia y tribunales constitucionales para emitir pronunciamientos de reconocimiento de derechos sociales, teniendo en cuenta la denominada supremacía constitucional y, como en base a este concepto, interfieren en asuntos de políticas públicas.
Asimismo, se establece que este supuesto podría impactar negativamente en la opinión pública, señalando que la ciudadanía podría percibir que las sentencias emitidas por los tribunales cuentan con intenciones ideológicas y partidistas, no cumpliendo con resolver los casos sometidos a su competencia de manera neutral y objetiva. Así, se pone como ejemplo el caso español, cuyo Tribunal de Garantías Constitucionales en sus recientes sentencias, es percibido como una institución con una clara orientación conservadora en sus decisiones (Harguindéguy, 2023).
Teniendo en cuenta lo analizado hasta el momento, de la revisión de la literatura teórica sobre la judicialización de la política, podemos ver claramente la existencia de tres casos, los cuales se aprecian en la siguiente tabla:
Tabla 1 Judicialización de la política
| Caso | Denominación | Definición |
| 1 | Lawfare | Guerra jurídica. Demolición jurídica, política y mediática de un actor político enemigo instrumentalizando el proceso judicial. |
| 2 | Activismo jurídico o movilización legal | Activismo mediante grupos colectivos o movimientos sociales que exigen el reconocimiento de derechos sociales (desde el activismo de izquierda) a través de los tribunales y las cortes de justicia. Existen aportes que también aluden a una suerte de activismo de derecha en defensa de causas conservadoras. |
| 3 | Justicia y derechos sociales – Activismo judicial. | Protagonismo de los tribunales y cortes de justicia con la emisión de fallos que resuelven problemas políticos y sociales. |
Fuente: Elaboración propia
3.2. Politización de la Justicia
Politización de la justicia es otro concepto que vincula la relación entre el Derecho, la política y la justicia. Aunque no es pacífico entre los autores establecer de manera clara las diferencias con el concepto de judicialización de la política, intentaremos establecer algunos lineamientos que nos permitan conocer frente a qué casos nos encontramos cuando hablamos de este concepto. Así, se manifiesta que la politización de la justicia es una consecuencia de la judicialización de la política (Boscán, 2010, pp. 62-69); es decir, cuando tenemos un poder judicial que emite pronunciamientos con claras consecuencias políticas y que, por dicho motivo, busca ser influenciado a través de los procesos de selección y conformación de los magistrados. En este caso, nos encontraríamos frente a un supuesto de politización de la justicia, toda vez que se busca incidir directamente en la conformación de los colegiados a fin de tener influencia en los procesos de toma de decisiones a través de la emisión de las sentencias (Lousada, 2024).
Lo señalado revelaría una relación e incidencia mucho más profunda entre la política y la justicia, puesto que estaríamos ante casos en donde las élites políticas buscarían influenciar en las decisiones judiciales, para lo cual se agenciarían de diversos mecanismos, como lo son la elección de los magistrados y de su presidente, la demora en la resolución de determinados casos de interés, la posibilidad de interponer recursos a fin de forzar la interpretación de algunas normas jurídicas en interés de la élite (tacha de candidatos, no inscripción de partidos políticos opositores, etc.), entre otros aspectos, en donde se evidenciaría una búsqueda de intervención en el trabajo desarrollado por los tribunales en funciones a las competencias irrogadas (Rodríguez-Patrón, 2022, pp. 275-286).
Nos encontramos frente a casos en donde se utiliza a las cortes de justicia, a través de sus sentencias, para influir en el marco de la política contenciosa, con la finalidad de lograr réditos políticos que ayuden a fortalecer los intereses de la élite política en detrimento de sus opositores. Estamos frente a una instrumentalización de las cortes de justicia por parte del poder político, el cual incide en el nivel de relación que se tiene con los magistrados.
Los supuestos de politización de la justicia buscarían, de la revisión de la literatura académica, una intervención directa en el seno mismo de los tribunales, es decir, en los jueces, así como en la conformación de los cuerpos colegiados, a efectos de que estos en casos complejos e importantes para una tienda política (partido político) emitan una sentencia acorde a sus intereses y finalidades. Estamos ante un intento de captura de la judicatura puesto que, a través de las redes y relaciones mantenidas entre actores políticos y jueces investidos del poder jurisdiccional, se busca la emisión de sentencias que estarían lejos de la neutralidad y objetividad que amerita todo proceso judicial. Aquí, por ende, nos encontramos ante jueces o colegiados que asumen un rol claramente político, siendo que la o las sentencias emitidas son vistas como herramientas que beneficiarán a una determinada élite política.
Teniendo en cuenta el concepto señalado, podemos referir como ejemplos de politización de la justicia casos como el de Hungría, en donde diferentes investigadores han descrito el proceso de desmantelamiento de la independencia judicial ejecutado por la administración de Orban, quien en base a estrategias legales destituyó a varios miembros del poder judicial húngaro para intervenir en la elección de magistrados afines a los intereses de su gobierno (Applebaum, 2021; Naím, 2022). Así también, podemos citar los recientes casos de El Salvador, en donde el presidente Bukele intervino en la conformación de la Corte Suprema de su país, a fin de obtener un pronunciamiento favorable a su reelección como presidente (Levitsky y Ziblatt, 2024).
La politización de la justicia, en este aspecto, implica entonces una intervención directa de actores políticos (élite política), quienes ven a los tribunales como actores que podrían ayudar a conseguir resultados afines a sus intereses. Este concepto, por ende, implica una clara afectación a los principios de independencia judicial, puesto que se quiere contar con un tribunal y jueces alineados a los intereses políticos de los detentados del poder político de turno. Debido a que nos encontramos frente actos que vulneran la independencia judicial, se ha mencionado que constituyen actuaciones que merman la democracia, afectando gravemente su calidad. Así, se ha hablado de que estas actuaciones contribuyen a la denominada “erosión democrática” (Levitsky y Ziblatt, 2024), puesto que atenta contra uno de los pilares básicos del estado de derecho y democracia: la separación de poderes.
A diferencia de la judicialización de la política, el concepto de politización de la justicia hace referencia a la intervención directa por parte de los detentadores del poder político en la administración de justicia, reflejada a través de la influencia hacia los magistrados, quienes son vistos como actores fundamentales para avalar y justificar decisiones e interpretaciones acorde a los intereses de la élite política. Ello no quiere decir que no se puedan encontrar y describir diferentes técnicas y estrategias en las que se busque intervenir en las decisiones judiciales, toda vez que la intervención que se busca pretende influir en la propia conformación de los tribunales, en el decurso de los procesos y causas seguidas, entre otras acciones.
Los casos encontrados en torno a la politización de la justicia pueden ser detallados en la siguiente tabla:
Tabla 2 Politización de la justicia
| Caso | Denominación | Definición |
| 1 | Injerencia política en las decisiones de los tribunales (Tribunales y magistrados como actores políticos) por parte de la élite política. | Incidencia en la elección de los jueces o magistrados de un cuerpo colegiado. |
| Incidencia en el comportamiento, votos y decisiones de los jueces o magistrados en sus decisiones. | ||
| Delaciones y demoras en procesos judiciales fundamentales. |
Fuente: Elaboración propia
IV. Judicialización de la política y politización de la justicia
Hemos apreciado en los apartados anteriores la manera en la que, teóricamente, se han abordado ambos conceptos, habiendo realizado dos propuestas de clasificación en las cuales se han consignado los casos y definiciones que, de carácter concreto, se han podido determinar como los casos típicos de la judicialización de la política y la politización de la justicia. Así, estamos a grosso modo, frente a fenómenos de judicialización de la política cuando se utilizan las herramientas técnico-judiciales para conseguir resultados que tengan una connotación político-social. Tenemos los casos de destrucción de un enemigo político como lo es el lawfare, la búsqueda de reconocimiento de derechos sociales para colectivos sociales promovidos por el activismo jurídico y los movimientos sociales (desde la izquierda), así como las decisiones de los órganos judiciales a través de sentencias que resuelven un problema con relevancia política y social.
Sin embargo, hay que señalar que estos tres supuestos cuentan con claras diferencias entre sí, siendo que el lawfare se configura como una utilización arbitraria e ilegal del sistema de justicia, revelando la existencia de una utilización instrumental por parte del poder político sobre el poder judicial y del proceso judicial a fin de derrotar políticamente a un actor político enemigo. Esta actuación es muy distinta a la utilización legítima por parte de activistas y movimientos sociales de los procesos judiciales para conseguir fallos que reconozcan derechos sociales (desde el espectro de la izquierda). Así como también, resulta distinto de las decisiones esbozadas por una corte o cuerpo colegiado con consecuencias políticas relevantes (activismo judicial).
Mientras que el lawfare se presenta como un instrumento peligroso para la independencia judicial y que atenta contra las garantías procesales que todo proceso judicial debe tener, los otros dos supuestos presentan casos en los cuales se utiliza al poder judicial como un órgano autónomo e independiente que debe tomar una decisión fundamental en el marco del estado de derecho. Los pronunciamientos emitidos por los órganos jurisdiccionales que puedan tener relevancia y consecuencias políticas forman parte del juego político y de la institucionalidad construida en el estado de derecho.
De la misma manera que el lawfare, la politización de la justicia cuenta con una connotación negativa que afecta al estado de derecho, enfocada en la independencia judicial. En efecto, los casos descritos sobre la politización de la justicia nos presentan supuestos de intentos de influencia directa en la designación y conformación de las cortes, enfocándolos como actores políticos que podrían ayudar a los objetivos del detentador o detentadores del poder político de turno.
Como se puede apreciar, el lawfare así como los supuestos de politización de la justicia implican la incidencia por parte de quien ostenta el poder político en las decisiones del poder judicial, no respetando la independencia y la separación de poderes que caracterizan a todo estado democrático de derecho. Los supuestos de movilización legal y decisiones con implicancias políticas por parte de los tribunales no constituyen casos de violación o afectación a la independencia judicial. Ambos supuestos se presentan como casos en donde la judicatura es vista como la instancia pertinente para el reconocimiento de derechos ante posibles conflictos legales (movilización legal - activismo jurídico) y como un órgano competente que, en ocasiones, puede tener impacto político con la emisión de alguna de sus resoluciones (justicia y derechos sociales- Activismo judicial).
En torno a lo tratado hasta el momento, podemos señalar que la denominada judicialización de la política que afecta en estricto el estado de derecho y la independencia judicial se encuentra constituido por el lawfare. Es decir, cuando deliberadamente se utiliza la judicatura, ya sea por captación absoluta o por alianzas políticas para afectar a un actor político. Aquí vemos una utilización perversa del proceso judicial, dado que el lawfare ha sido conceptualizado como una estrategia de acoso y empapelamiento que afecta el debido proceso y las demás garantías procesales. Esta estrategia es similar a los casos de politización de la justicia, en donde se busca que la relación entre el poder político y la justicia no sea independiente, sino que la segunda se encuentre subordinada al primero, intentando influir en las decisiones judiciales y en las sentencias con una clara orientación política e ideológica. Estos supuestos se encuentran entrelazados y cada uno de ellos puede ser visto como una consecuencia del otro. Así, los detentadores del poder político pueden buscar influir en la conformación de la judicatura y en las decisiones emitidas con la finalidad de afectar a un rival político. Estos supuestos deben ser adecuadamente combatidos a través de mecanismos institucionales que limiten la interferencia del poder político en el poder judicial; con ello no señalamos que el poder judicial no deba tener incidencia política a través de sus decisiones, toda vez que ello es un fenómeno recurrente y asiduo, siempre que se ejecute en consonancia con la independencia y neutralidad.
V. ¿Judicialización de la política y politización de la justicia en Perú?
Habiendo delimitado conceptualmente la judicialización de la política y la politización de la justicia corresponde indagar si ambos fenómenos tienen aplicación en el caso peruano, dado que como hemos apreciado líneas arriba, existen investigaciones a nivel latinoamericano que han estudiado ambos fenómenos, brindando ejemplos concretos en países de la región.
Se ha llamado la atención sobre existencia de casos con implicaciones políticas relevantes sometidos a la jurisdicción peruana. Así, se alude a la demanda de conflicto de competencias interpuesta en el año 2019 por la presidencia del Congreso de la República en torno a la disolución del congreso efectuada por el expresidente Martín Vizcarra; la demanda competencial presentada por el poder ejecutivo y el pedido de medida cautelar por la moción de vacancia contra el personaje antes mencionado; la demanda de amparo interpuesto por el exministro de defensa del expresidente Pedro Castillo en torno a la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional; así como las ocho demandas de amparo interpuestas por estudios de abogados para anular las elecciones presidenciales del año 2021. Ello aunado a un conjunto de demandas de inconstitucionalidad sobre diversas normas jurídicas con incidencia política (Palomino y Paiva, 2023, pp. 68-79).
Si bien la mayoría de los casos antes mencionados presentan el sometimiento de conflictos políticos a instancias judiciales, lo cual forma parte de las reglas jurídicas y políticas establecidas en un estado de derecho en donde ciertamente el Poder Judicial, en aras del poder investido y actuando con independencia, es el llamado a resolver conflictos jurídicos que puedan tener consecuencias políticas, es necesario diferenciar los casos y analizarlos según sus particularidades. Así, por ejemplo, en otra contribución académica hemos cuestionado la utilización de procesos judiciales para anular las elecciones presidenciales, siendo uno de los casos que atentan contra la democracia y el estado de derecho (Quiñonez, 2023).
Si incidimos en la denominada judicialización de la política y nos enfocamos en el lawfare, podemos apreciar que en Perú ha sido un término utilizado de manera recurrente ante la existencia de procesos judiciales contra líderes y dirigentes políticos. Así, podemos encontrar voces que han señalado la existencia de lawfare contra Alan García (Navach, 2021), Keiko Fujimori (Carrión, 2023; Chávez, 2019); Walter Aduviri (Álvarez, 2019); Pedro Castillo (Ortiz y Llerena, 2022; Santos, 2022); y Vladimir Cerrón (Alba Movimientos, 2021; Foro de Sao Paulo, 2023; Andina: 2023), lo cual ha llevado a afirmar que este término ha sido utilizado para graficar casos desde distintas ideologías y aristas políticas (Tanaka, 2022).
Cabe mencionar que la mayoría de los casos citados anteriormente, parten de una utilización del término “lawfare” únicamente desde un plano discursivo, no existiendo una investigación adecuada y pormenorizada sobre cada uno de los aspectos que sustentaría la denominación del término. Lo señalado resulta un aspecto a tener en consideración en torno al tratamiento del lawfare, puesto que resulta cuestionable la existencia de tantos casos en un corto lapso de tiempo; además de la necesidad de separar claramente cuando nos encontramos ante supuestos de lawfare que implica violación de garantías procesales relacionado a una estrategia de degradación mediática y política, frente a fenómenos de inicio de procesos judiciales por infracciones normativas debidamente contempladas.
En torno lo señalado, podemos mencionar que en el caso peruano existe un uso del lawfare enfocado a mecanismos de defensa ante el inicio de procesos judiciales y críticas mediáticas de carácter discursivo, sin la descripción y el detalle pormenorizado producto de procesos de investigación en torno a los supuestos a los que se les busca enmarcar bajo el concepto. Esto lo podemos advertir de la revisión y lectura de los reportes citados en párrafos anteriores, en donde se aprecia la utilización discursiva del lawfare, sin dar cuenta a detalle, de las razones y las causas de su denominación. Nos encontramos frente a una categoría que ha venido siendo utilizada como arenga política, siendo necesario establecer procedimientos rigurosos que nos permitan validar el uso preciso y correcto del término.
Por otro lado, en torno a los supuestos de movilización jurídica y el impacto de sentencias judiciales en el escenario político peruano, tenemos casos relevantes, como lo es la obtención de sentencias judiciales iniciados por activistas como son los casos relacionados a la eutanasia (caso Ana Estrada), identidad (caso Ricardo Morán), entre otros. Así también, casos de activismo enfocados en las luchas políticas y judiciales contra el enfoque de género en la educación y el aborto (casos promovidos por el movimiento político “Con mis Hijos no te metas”).
En torno a la politización de la justicia, hemos apreciado que el fenómeno que la identifica consiste en la intervención de órganos políticos en la designación y elección de magistrados, así como en la búsqueda efectiva de injerencia en los trámites y las decisiones que se tomen en el curso de los procesos judiciales. Podemos apreciar que esta situación tiene un ámbito de aplicación bastante elocuente en la realidad peruana correspondiente a la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional, lo cual ha sido portada de reportes y noticias debido al carácter conservador que el actual Tribunal Constitucional mantiene.
No obstante, cabe señalar que el fenómeno descrito anteriormente no es reciente. En efecto, la politización de la elección del Tribunal Constitucional en el Perú viene siendo materia de denuncia y discusión, trayendo a colación palabras como “repartijas” o “alianzas políticas” que se han podido apreciar en los procesos de selección de los magistrados desde la creación del Tribunal Constitucional (Loaiza, 2013b). El hecho de que la elección del máximo intérprete de la constitución sea elegido por el legislativo, ha dado lugar a su politización, existiendo casos en donde las afinidades políticas resultan ser más importantes que los requisitos establecidos (Ramos, 2015). En general se menciona también que, en los últimos años, los distintos gobiernos en el Perú han tenido incentivos para tratar de incidir y controlar los órganos jurisdiccionales (Godoy, 2024).
Lo mencionado anteriormente, nos revela que en el Perú existe un campo fértil de estudios referidos a la judicialización de la política y politización de la justicia, toda vez que si bien existen posturas que señalan la existencia de diversos procesos y estrategias judiciales con orientaciones políticas, no se advierte la existencia de investigaciones y reportes que sustenten de manera adecuada tales categorizaciones, siendo que este tipo de estudios debe contar con estrategias teóricas y metodológicas rigurosas que permitan la presentación de resultados y conclusiones válidas.
VI. Reflexiones finales
De lo señalado, podemos manifestar que la judicialización de la política y la politización de la justicia son conceptos que han suscitado investigaciones y polémicas recientes, no siendo objeto de estudio de una sino de varias disciplinas, debido a las consecuencias prácticas y políticas que tiene para el estado de derecho y la democracia. Sin perjuicio de ello, en la presente contribución hemos intentado clarificar ambos términos, clasificando los casos que la literatura académica suele abordar.
Como una de las conclusiones de este artículo, podemos afirmar que la judicialización de la política implica la utilización de herramientas judiciales para alcanzar finalidades políticas, siendo el lawfare un caso de afectación a la independencia judicial, toda vez que implica la utilización estratégica de los procesos judiciales para afectar la posición jurídica y política de un actor político, no tomando en cuenta las garantías procesales que rigen un proceso judicial. Esta utilización negativa no se aprecia en los dos casos en donde también hemos enmarcado a la judicialización de la política, es decir la movilización o activismo jurídico y las decisiones judiciales que, por su naturaleza, tienen relevancia y consecuencias políticas. Estos dos supuestos se enmarcan en las garantías y la independencia que un proceso judicial debe contar y en el respeto a la separación de poderes que rige en el estado de derecho.
La politización de la justicia en sus tres variables implica supuestos de afectación a la independencia judicial, toda vez que presenta estrategias de intervención directa en la elección de magistrados y en el devenir de los procesos a su cargo. Estos supuestos, junto con el denominado lawfare, deben ser continuamente monitoreados, dado que su aparición y ejecución constituye una afectación al estado de derecho y la democracia.
En el caso peruano, como hemos mencionado, existen voces que aluden a la existencia de Lawfare, siendo una línea de investigación que podría ser explorada utilizando herramientas metodológicas que rebasen el plano de la investigación jurídica formal (interpretación normativa y jurisprudencial). Por otro lado, en torno a la politización de la justicia contamos con noticias recurrentes sobre los procesos de selección de los magistrados del Tribunal Constitucional y la influencia que las tiendas políticas buscan conseguir (Encinas y Quiñón, 2021; Campos, 2022), lo cual también es un indicador para la consecución de futuras líneas de investigación en torno al tema.
