I. Introducción

El Derecho como pilar fundamental de la sociedad tiene el deber de regular las relaciones sociales, que con el paso del tiempo se han trasladado a un plano tecnológico. En el pasado era imposible concebir una realidad en la cual las personas llegaran a relacionarse por medios electrónicos, sin embargo, hoy en día esta es una realidad. El derecho debe, entonces, obedecer a una de sus características principales: “el dinamismo”, entrando a regular las nuevas prácticas sociales, con el fin de proteger la integridad de las distintas personas que hoy en día se relacionan por estos medios.

La tecnología ha significado un gran avance para el ser humano, no obstante, esta se ha convertido en ambiente propicio para la comisión de delitos como extorción, hurto, pornografía infantil, entre otros, que han pasado de un plano material a uno virtual. En Colombia la cifra de usuarios que se encuentran registrados en las redes sociales es cercana a los 6.5 millones según el Sitio Web oficial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia.

Con el avance de las tecnologías se han incrementado diversas prácticas en las redes sociales, tal es el caso del Sexting, el cual consiste en el envío voluntario de fotos o vídeos de carácter sexual erótico por medio de un aparato electrónico (Pantallas amigas, 2017). El riesgo que representa esta práctica recae en su fácil difusión por redes sociales sin consentimiento del emisor, ya que gracias al internet una imagen, video o cualquier grabación audiovisual con contenido sexual puede llegar a miles de usuarios en cuestión de segundos, situación que puede desencadenar la violación de ciertos derechos y vulneración de la dignidad a las personas afectadas, es decir quienes se les ha distribuido material audiovisual sin su consentimiento, lo cual puede generar diversos trastornos como cuadros de ansiedad, depresión, baja autoestima, aislamiento social, suicidio, pérdida de empleo, entre otros, situación que se agudiza con la escasa regulación legal, creando un espacio en el cual el cibernauta se encuentra desprotegido ante la ley.

El artículo de investigación realizó un estudio comparativo entre Colombia, Argentina y México con el propósito de analizar cómo se ha desarrollado la legislación en materia de difusión de imágenes, videos o grabación audiovisual con contenido sexual de otra persona sin su autorización y determinar cómo se ha tratado el asunto en Colombia. Para esto se ha recurrido a un rastreo documental y análisis jurisprudencial en cada uno de los países estudiados, donde desde un enfoque crítico, teórico y práctico se pretende brindar un precedente de investigación respecto a las razones sociales, éticas y jurídicas que hay detrás de estas prácticas, desde un recuento de antecedentes jurisprudenciales y legales respecto a la regulación del Sexting o cibersexo en la legislación colombiana, finalizando con la realización de una comparación con países latinoamericanos como México y Argentina que actualmente cuentan con una regulación, buscando la construcción de una normatividad idónea ajustada al contexto colombiano. Por lo tanto, en el presente artículo se realizó un ejercicio analítico para estudiar la eficacia jurídica de las normas que pueden ser aplicadas a los delitos derivados o conexos al Sexting y examinarlas a partir de los bienes jurídicos que protegen, y así poder contrastarlos con los derechos fundamentales que se vulneran con el envío de material sexual sin consentimiento del titular. Así las cosas, el tipo de investigación es analítica cualitativa, llevándose a cabo mediante la recopilación de datos utilizando diversas técnicas como rastreo documental, archivos históricos, fichas bibliográficas, trabajos de investigación, artículos, entre otros, proporcionando una interpretación de los datos recopilados y sacando conclusiones sobre los datos de la investigación.

Este artículo evidencia la latente indefensión en la que se encuentran las personas que deciden llevar a cabo esta práctica. Es así como se recogen aquí los análisis hechos a la legislación actual en Colombia, comparándolos con los de Argentina y México, ofreciendo una reflexión académica y jurídica al debate, de tal modo que brinde una base a la regulación legal de la persona que decide realizar el Sexting. El usuario debe estar consciente al momento de llevar a cabo esta práctica de los riegos de difusión y los mecanismos de protección en caso de que esto llegase a ocurrir sin su consentimiento. La relevancia del proyecto a nivel social se puede comprobar al estudiar las cifras de la Policía Nacional, que indican que, desde el 1 de enero hasta el 1 de diciembre de 2019, se presentaron 440 denuncias; en el año 2020, en el mismo lapso, se presentaron 1153 denuncias, lo que muestra un aumento de 713 casos, el 162%, en las cifras de extorción en Colombia por medio de amenazas de difusión de imágenes con contenido sexual.

II. Estudios referenciales para la comprensión legislativa del sexting

Como primer antecedente de este artículo de investigación traemos a colación en materia legislativa colombiana al senador de la república Richard Aguilar Villa el cual presenta un proyecto de ley el 26 de agosto de 2019, ante la Secretaría General del Senado de la República, posteriormente publicado en la Gaceta del Congreso, No. 860, de 2019 e identificado como: Proyecto de Ley N° 154 de 2019, donde resalta la necesidad de sancionar la divulgación por internet o de cualquier otro medio de contenido documental, fotográfico y audiovisual que comprometa la intimidad e integridad de las personas sin su autorización.

El Proyecto de Ley busca modificar el Código Penal para tipificar la conducta de divulgación no consentida de material íntimo o sensible de contenido sexual o erótico que afecte de manera exponencial la integridad e intimidad de las víctimas. El delito se castigaría con prisión entre cinco (5) y ocho (8) años. Adicionalmente, habría una multa de entre diez (10) y quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes; con el agravante de que la pena se incrementaría en la mitad - a las tres cuartas partes cuando la conducta sea cometida en contra de una mujer.

Este proyecto de Ley también analiza la legislación colombiana que actualmente cuenta con una normatividad dirigida específicamente a dos elementos: lesión al buen nombre y a la violación de datos personales; no obstante, este tipo de normatividades no generan una protección pertinente, sobre todo a la población que es usualmente más afectada por este tipo de delitos, las mujeres. En muchos sentidos la protección que suelen brindar estas leyes no es efectiva, esto debido a que la información que se sube a las redes es casi imposible de eliminar, lo cual hace que su distribución sea fácil y de acceso ilimitado. Puesto que esta iniciativa no logró ser aprobada en primer debate, razón por la cual fue archivada a la luz del artículo 190, de la Ley 5ª, de 1992 por la cual se expide el Reglamento del Congreso, del Senado y la Cámara de Representantes, y del artículo 162, de la Constitución Política. Creyendo en la pertinencia y necesidad de esta ley, decide presentar nuevamente el proyecto, con el mismo texto de la ponencia que se había presentado para primer debate en la fecha de 20 de julio de 2020.

A su vez en materia de investigación las autoras ^{Martha Liliana Gutiérrez R, Ángela Marcela Niño C} en su monografía de pregrado titulado “¿Cuáles son las características del Sexting de conformidad al código penal colombiano?” presentan conceptos doctrinales, jurídicos y de derecho comparado acerca del sexting, de igual manera, realiza un contraste con las políticas existentes dirigidas a evitar el delito de la pornografía infantil, injuria por vía de hecho y extorsión a través del manejo de las tecnologías de la información en prácticas del Sexting.

En la tesis de pregrado denominada “Modalidades delictivas que se desarrollan a través del sexting en Colombia: un análisis comparado con España y Estados Unidos”, el autor ^{Jaime Alejandro Becerra Camacho} establece el concepto de delitos informáticos y la evolución del “Sexting” y las conductas punibles que pueden derivar de estas prácticas. Además, realiza un análisis comparado a través de la revisión de pronunciamientos judiciales sobre el “Sexting” como figura delictiva o generadora de otras conductas punibles entre Colombia, España y Estados Unidos. El Sexting como conducta delictiva relativamente nueva en la sociedad puede contraer implicaciones legales como la pornografía infantil, el grooming, acoso, sextorsión, y la difusión de datos personales, situación que a la luz del ordenamiento jurídico colombiano no ha sido tipificada, ni se han establecido lineamientos necesarios para evitar todos aquellos delitos que se derivan del Sexting, finalmente el autor concluye que esta práctica requiere su propia tipificación.

Con respecto al plano del derecho comparado la autora ^{María Fernanda Chaparro Ronderos} en su artículo titulado “Legislación informática y protección de datos en Colombia, comparada con otros países” sostiene que La Ley 1581 de 2012 sobre protección de datos personales en Colombia tiene por objeto desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política; así como el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la misma. Esto da una idea de el por qué todos los estudios y artículos que realizan comparativas con relación a la normativa en este campo se encuentran relacionadas con la legislación expedida en Europa y específicamente en España, ya que tanto Europa como América Latina buscan proteger a la persona en sus derechos fundamentales, antes que, a las empresas, dándole así a la Ley un carácter más humanístico.

Así mismo el jurista ^{Frank Lenny Diaz Vega} en su trabajo titulado “El derecho a la intimidad en relación al delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual” realiza un análisis comparativo de la Legislación Colombiana y Peruana sobre la vulneración del derecho a la intimidad en relación al delito de difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con contenido sexual - pack o sexting, donde se concluye que al contrario a la legislación peruana, Colombia no ha realizado una regulación expresa del tipo penal, centrando la regulación respecto al sexting de manera limitada al menor de edad.

En el trabajo de grado “Legislación colombiana en derecho comparado con Argentina y Costa rica respecto al Grooming y Sexting como conductas punibles”, los autores de ^{López Laguado Geraldine y Vidarte Carrillo Anggie Daniela} afirman que es importante la tipificación del Grooming como conducta punible en Colombia, ya que, es el acoso cometido por un adulto contra menores de edad, en el que utiliza una falsa identidad para seducirlo y obtener, a través del engaño o la extorsión, imágenes eróticas y de ser posible, alcanzar un encuentro con la víctima. Por otro, el Sexting puede ser inofensivo cuando hablamos de envíos de fotos y/o vídeos íntimos entre parejas que se tengan confianza; se podría decir que el Sexting es Legal, pero cuando estos envíos comienzan a dirigirse a otros destinos sin consentimiento de los partícipes, deja de ser legal para convertirse en un delito, delito que se considera pertinente que también se encuentre tipificado en dicho código, tal y como se realizó en Argentina.

El autor Raúl Ruiz Canizales, en su artículo “Violencia Digital contra la mujer en México: Honor, imagen y daño moral. El espectro del derecho penal simbólico en la ‘Ley Olimpia’”, presenta un panorama de lo que está pasando en México con la implementación de la llamada ‘Ley Olimpia’ que implica un conjunto de reformas con el objetivo de sancionar cinco tipos de violencia digital o en línea. Estas reformas/adicciones tienen como objetivo la protección de diversos derechos, entre los cuales se destacan el derecho a la intimidad personal y el ejercicio libre y protegido de los derechos sexuales para salvaguardar la integridad de las personas. De igual manera busca reconocer el ciberacoso (violencia digital) como delito y, por último, generar conciencia a través de La Ley General de Acceso de las Mujeres entre las instituciones sobre los derechos sexuales, la violencia digital y su difusión de esta entre los ciudadanos.

En el análisis de dichas reformas y en el balance que ha merecido, la Ley Olimpia parece dar indicios de inevitables problemas de naturaleza operativa lo que, de cierta manera, son atribuibles al hecho de que participa de la suerte del simbolismo penal, situación que será analizada en comparativa con la implementación de la ley de protección de datos personales (LEY 1581 DE 2012) en Colombia.

El trabajo de grado extraído de la base de datos de la Universidad Católica de Colombia, desarrollado por Lieen Desirée; ^{Guevara G}, Daglis; Yasmín Jiménez G, y Paola Nayibe Herrera G, (2019), titulado “Sexting: diferencias de género y cambios en las necesidades sexuales”. El aporte de este trabajo de grado radica en el soporte histórico y contextual sobre las practicas del sexting que serán utilizadas como peldaño para la realización de esta investigación, iniciando con un recuento de antecedentes que nos llevan a analizar el desarrollo de la tecnología y la creación de nuevas formas de interacción como el Sexting o el Cibersexo, después se analizan las características y su importancia, finalizando con una explicación de conceptos básicos frente a las practicas del Sexting.

Articulo extraída de la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, realizado por Iván ^{Salvadori (2017}) titulado “La controvertida relevancia penal del Sexting en el derecho italiano y comparado”. El trabajo se centra en la controvertida relevancia penal del Sexting en el derecho penal italiano y comparado. En primer lugar, establece si las conductas de Sexting pueden considerarse una legítima manifestación de la libertad de autodeterminación de los menores en su vida sexual o si, de lo contrario, tienen que ser equiparadas a la pornografía infantil, discusión que será trasladada a la realidad colombiana. En segundo lugar, verifica si la legislación penal italiana en materia de pornografía infantil debe de ser reconducida en cuanto a todas las formas del Sexting.

El trabajo de Grado “La pornografía y las nuevas prácticas que lesionan el bien jurídico de la libertad, la formación y la integridad sexual”. Realizado por Juliana ^{Areiza Zapata, (2018}). Desarrolla a partir de la realización de un análisis a la normatividad de países como Argentina y España, nos dilucida una problemática en la cual se encuentran envueltos niños, niñas y adolescentes quienes hacen uso de la web, las redes sociales, y terminan siendo víctimas de prácticas cada día más frecuentes en estos medios virtuales como lo son: el “grooming” y el “Sexting”. Finalmente, lo que busca la investigación es evidenciar la necesidad de que en Colombia se realice un cambio a la regulación interna que se encuentre ajustado a la realidad actual en la cual está inmersa la tecnología, ya que como nos enuncia el texto si bien es cierto que existe una normatividad que protege al menor en la ^{Ley 599 de 2000}, esta se torna insuficiente, por cuanto no se hace expresa referencia al grooming o al sexting como conductas castigables desde la esfera penal.

El Trabajo de grado extraído de la base de datos de la Universidad Cooperativa de Colombia de Verónica Eliana ^{Herrera Peñaranda, (2020}) titulado: “Análisis del sexteo en adolescentes: acciones preventivas desde la psicología”, el aporte que nos otorga el presente trabajo de grado radica en que se analiza la práctica del sexting en los adolescentes desde una mirada preventiva de la psicología, haciendo énfasis en las estrategias de prevención del riesgo desde el acompañamiento de los padres de familia, docentes, abogados y otros profesionales de tal forma que contribuyan en brindar el bienestar biopsicosocial, protección a los derechos de los menores de edad y una educación integral. Igualmente, Manuel Adolfo ^{Alvarado Carmona, (2017}), en su artículo: “Aspectos legales al utilizar las principales redes sociales en Colombia” busca realizar una reflexión en la comunidad de usuarios sobre la responsabilidad que se tiene al hacer uso de cualquier servicio que las redes sociales ofrecen, porque en Colombia y el mundo existe una tendencia a hacer comentarios, compartir archivos, videos, fotos, sin importar las consecuencias que esto pueda acarrear, para tal efecto en él presente se explican algunos de los delitos informáticos vigentes en la legislación colombiana. Por otro lado, también se exhibe como en la legislación colombiana existen vacíos jurídicos en materia de delitos informáticos y la protección de la privacidad, observándose una falta de regulación por parte del gobierno en las políticas de uso de las redes sociales en especial Facebook y Twitter.

III. Comparación legislativa: Argentina, México y Colombia

El avance de la tecnología, unido al desarrollo que han tenido los equipos como computadores, celulares, tabletas, entre otros, que facilitan la comunicación y la información, permitiendo que las personas accedan a la información al tiempo que acontece, a la vez que ha facilitado la manera de relacionarse entre las personas. Algunas prácticas que implicaban trasladarse a una oficina, a un centro comercial, bancario o educativo, ahora se pueden realizar desde una aplicación. Así las cosas, las transacciones bancarias, las compras, procesos educativos y otra serie de servicios hoy solo están a un clic. Lo que antes demoraba semanas, ahora basta solo un segundo para acercarse, lo que ha facilitado la vida de millones de personas.

Esto ha modificado la manera de relacionarse en todas las esferas de la vida, incluso en la dimensión afectiva también es posible conocer personas, enamorarse y casarse a través de servicios disponibles en las redes sociales. Ahora bien, la comunicación y relaciones por este medio ha llevado a que se compartan imágenes, audios y videos de contenido sexual y eróticos: practicas conocidas como sexting, que, entre amigos, conocidos, parejas que se tienen confianza no constituye un mal moral, ni jurídico, al contrario, hace parte del flirteo y de los juegos eróticos de parejas. No obstante, cuando estas imágenes son compartidas a terceros sin la autorización del emisor original y comienzan estas imágenes a circular en diversas redes y plataformas, si pierde todo el romanticismo, deja de ser un juego erótico y se trasgrede la confianza, la intimidad, el respeto tipificándose una clara violación a la dignidad de las víctimas.

El Sexting, entonces, es una práctica relativamente sana, sin embargo, cuando el material con contenido sexual comienza a circular entre terceros sin la autorización del titular de la información se vulneran sus derechos fundamentales a la intimidad, honra, libre desarrollo de la personalidad, libertad sexual. Es así, que esta práctica que es lícita se puede desbordar dando paso a la comisión de una pluralidad de conductas punibles como la extorsión, constreñimiento ilegal, pornografía con menor de 18 años, acceso carnal, actos sexuales, entre otros, que amenazan o vulneran derechos fundamentales producto de la divulgación maliciosa e intencional de información con contenido sexual sin la anuencia del titular de esta.

Para prevenir y proteger estas situaciones los países hacen campañas pedagógicas, pero no bastan para minimizar los efectos, y al no existir suficiente legislación que regule y proteja a las víctimas esta situación de violación a la intimidad y dignidad seguirá produciéndose. Razón por la cual ha llevado a que los Estados busquen alguna manera para responder a esta necesidad, ajustando sus legislaciones y así proteger a las personas de las consecuencias del uso inadecuado de estos medios en materia de difusión de producción audiovisual con contenido sexual de otra persona sin su autorización. Es así, como entre los hallazgos que esta investigación ha obtenido al respecto, se ha encontrado que Argentina ha tenido un lento desarrollo en la legislación para proteger a las víctimas de uso inadecuado del Sexting. Aunque conoce de esta práctica desde el 2016, como lo evidencia la guía para la práctica segura del Sexting desarrollada por el gobierno nacional, solo hasta 2019 es que asumen una posición contundente en materia legal con la modificación del código penal, donde se incorpora el artículo 155 bis sobre penalización de la difusión no consentida de contenidos de desnudez total o parcial o contenido sexual.

Entre las normas que en Argentina se han ido ajustando en esta materia están: la Ley 25.326 del 2000 donde se legisla sobre Protección de Datos Personales. Igualmente, el Expediente 2987-D-2019 que es el proyecto para incorporar el artículo 155 bis al Código Penal Argentino, Ley 26.388. Podemos decir que, aunque existen vacíos frente a los términos de eliminación del contenido difundido, no existe de una figura penal autónoma que genere una visualización de la problemática y un sentido de posible justicia.

En el caso mexicano hay que tener en cuenta que hay una diferencia en su organización política con respecto a Colombia, porque México es un país Federal organizado en 31 Estados y Colombia es un país unitario descentralizado administrativamente, es decir, que en Colombia la legislación es nacional, pero en México debido a su carácter federalista cada Estado es libre de tener sus propios códigos, y la Ciudad de México la cual tiene autonomía legislativa. Esto implicó revisar la legislación en cada uno de los 31 Estados descubriendo que hay diferencia entre cada Estado en materia del problema que se abordó, sin embargo, se puede evidenciar como cada estado mexicano ha determinado normas para la protección del Bien Jurídico contra la Violencia Digital, es así como se presentan una síntesis de los bienes jurídicos tutelados en cada uno de los Estados mexicanos:

Ahora bien, México no ha sido ajeno a la principal problemática de la difusión de material audiovisual sin consentimiento, situación en la que gira la presente investigación. Uno de los casos más relevantes en materia jurídica en México acerca de la difusión de imágenes es el de Olimpia Coral Melo. Olimpia Joven mexicana del Estado de Puebla a quien su expareja publicó un video sexual de ella sin su consentimiento; Cuando ella fue a hacer la respectiva denuncia se da cuenta que no es posible porque lo que esto no estaba tipificado como delito. Esto motivó a iniciar un proceso que se vio materializado el 10 de diciembre de 2018, luego de 7 años desde que se presentó la iniciativa al Congreso del Estado de Puebla, es así como se logra la reforma al código penal añadiendo los artículos 225 y 225 BIS, Puebla por lo tanto es el primer Estado mexicano en regular en materia penal la difusión de contenido audiovisual sin consentimiento, denominado como delitos contra la intimidad sexual. Esta ley se conoce como la ley Olimpia. Cabe hacer la aclaración, de que al ser México un país federal, la ley Olimpia no sé aplica uniformemente o del mismo modo para todos los Estados, de hecho, 19 de los 32 Estados han regulado de forma distinta que aspectos y como se sanciona la violencia digital, así mismo cada Estado decidió qué derechos querían proteger con esta medida y cómo debía ser la sanción o pena por cometer tal delito.

En el caso colombiano el desarrollo legislativo ha sido casi nulo. La difusión de material con contenido sexual sin autorización de su titular o desbordamiento del Sexting no están tipificadas como delitos, sino que estas conductas han sido subsumidas por los tipos penales tradicionales, quienes resultan ineficaces para proteger los derechos fundamentales que se ponen en riesgo. El Código Penal colombiano, ^{ley 599 de 2000} y la ^{ley 1273 de 2009} integran el tipo penal “de la protección de la información y de los datos”. Y protegen contra otros delitos en los que queda subsumido esta problemática. El análisis realizado deja en evidencia que en el marco normativo existente en la legislación colombiana no se protege directamente la difusión de material audiovisual con contenido sexual, sino que se protege sobre los delitos derivados y conexos al Sexting, es así que se protegen los derechos fundamentales de intimidad, honra, libertad sexual y libre desarrollo de la personalidad que se pueden ver vulnerados con su desbordamiento o la difusión de material con contenido sexual de otro sin su autorización.

En términos del marco normativo es necesario identificar los tipos penales que determinan los presupuestos de eficacia, esto son:

Violación de datos personales: este tipo penal tutela el bien jurídico de la protección de la información y de los datos, que en comparación con el desbordamiento del Sexting encuentra íntima relación en lo que respecta al derecho a la intimidad; no obstante, no es un tipo idóneo para proteger el derecho a la libertad sexual y en segundo lugar, la pena que contempla este delito resulta desproporcional teniendo en cuenta que la víctima puede convertirse en objeto de malos tratos que afectan sus derechos.

Extorsión: tutela principalmente dos bienes jurídicos: la libertad de autodeterminación y el patrimonio económico, bienes que no logran abarcar de manera suficiente la problemática del desbordamiento del Sexting, pues a pesar de que la autodeterminación pueda entenderse desde el aspecto de la libertad, no está delimitada al plano sexual, característica obligatoria para referirse al fenómeno de estudio.

Constreñimiento ilegal: el constreñimiento ilegal en comparación con el desbordamiento del Sexting protege la autonomía personal, que está comprendida dentro del libre desarrollo de la personalidad, empero, no asegura la protección del derecho a la honra y a la libertad sexual.

Acceso carnal violento y acto sexual violento: Este bien jurídico en relación con el desbordamiento del Sexting sí protege la libertad sexual del individuo; de ahí, se protegerá la honra en conexión con la dignidad humana. No obstante, el derecho a la intimidad no se estaría protegiendo.

Injurias por vía de hecho: tutela el bien jurídico de la integridad moral, misma que a su vez comprende los derechos fundamentales a la honra y el buen nombre, ligados a la dignidad humana, no obstante, termina siendo insuficiente al no prever la protección del derecho a la libertad sexual.

Se puede inferir de esto que, si bien los tipos penales tradicionales resultan insuficientes para constituir un tratamiento jurídico apropiado, para mitigar el menoscabo a dichos derechos fundamentales en aras de dejar en evidencia la necesidad de expedición de nuevos tipos penales, que se ajusten a las realidades sociales y garanticen la indemnidad de quienes hacen uso de los medios digitales. Así las cosas, se requiere la creación de un nuevo tipo penal que se ajuste a los presupuestos del Sexting y prevea la protección de la totalidad de los derechos que se afectan con su desbordamiento.

IV. Desafíos legislativos para la protección del sexting en Colombia

La práctica del Sexting por sí misma no deriva una tipificación delictiva, ni una violación a bienes jurídicos tutelados, ni debe ser penalizada por el ordenamiento jurídico al tratarse de la expresión de libertad sexual con la que cuentan los personajes que deciden llevarla a cabo. Es de esta manera, que a pesar de que estas autoridades eventualmente adviertan de sus riesgos o la utilicen para categorizar conductas delictivas, no la convierte en una práctica ilegal, ni objeto de juzgamiento por los órganos judiciales. Esta práctica social-virtual se constituye en delito cuando las imágenes que son compartidas son difundidas sin la debida autorización, situación que ha traído problemas cuando no se tiene el cuidado, ni el respeto con las imágenes que se reciben, razón por la que los países buscan las maneras de proteger a las víctimas de esta situación. Este estudio rastreó y analizó el desarrollo jurídico en materia de difusión de producción audiovisual con contenido sexual de otra persona sin su autorización en Argentina y México para compararlos con el caso colombiano.

Frente al estudio legislativo en el contexto argentino, la investigación realiza una comparativa ante la reciente incorporación del artículo del código penal argentino, mediante la reforma del código, la cual es motivada, con el objetivo de la unificación y la modernización del Código, para que pueda reflejar las necesidades de la sociedad y dar mejor protección a las víctimas del delito. Se incorporaron temas como los delitos de narcotráfico, la inseguridad, los delitos viales, los delitos contra el ambiente, el terrorismo, los delitos contra la humanidad y la responsabilidad de las personas jurídicas.

Por otro lado, se incorporan nuevos delitos informáticos: robo y hurto informático, daño informático, fraude informático, acceso ilegal a datos informáticos y pornovenganza. Este último, se refiere a la difusión sin consentimiento de imágenes o grabaciones de audio de naturaleza sexual producidas en la intimidad, establecida dentro de los delitos informáticos, incorpora una pena de prisión de 6 meses a 2 años o una multa económica, en tanto que los agravantes previstos pueden llevar a la pena de prisión de 1 a 3 años, la inclusión de esta figura en el Código Penal busca proteger la intimidad de las personas en un contexto de nuevos delitos, cometidos a través de medios informáticos o plataformas web.

Esta modificación no deja claro el periodo que tendrá la persona para ser borrado, dejándolo al arbitrio del juez, la única reguladora de esta materia es la Ley 25.326 del 2000 sobre Protección de Datos Personales que tiene su valor en el escenario de protección del derecho al honor y a la intimidad de las personas que deciden practicar el Sexting en su Artículo 16, permitiendo que una persona mayor de edad a quien se le ha difundido material íntimo sin su autorización pueda solicitar legalmente que lo eliminen de los sitios de la Web en los que fue publicado mediante la figura de supresión. Es así como esta persona podrá solicitar la eliminación el contenido que fue divulgado sin su consentimiento y a partir de esta acción la autoridad competente debe dar de baja el contenido en un plazo de cinco días hábiles de recibido el reclamo del titular de los datos personales como fotos o videos con contenido sexual.

Argentina da un paso a la implementación de políticas públicas. Ahora bien, en el caso mexicano se ha dado paso ahora al ingrediente subjetivo, es claro que todos los diferentes códigos penales de México, para el tema de la sanción a la violencia digital, han incluido el ingrediente subjetivo de la falta de consentimiento del sujeto pasivo. Este ingrediente es más que claro, a nuestro entender, la falta mayor es de hecho omitir el consentimiento de la persona al momento de enviar información tan personal. Pese a lo anterior, en algunos códigos no es el único ingrediente subjetivo, la regulación más llamativa para este aspecto es la del Estado de Coahuila, que contempla en sus dos artículos regulatorios los siguientes ingredientes respectivamente: con el fin de causar daño o la obtención de un beneficio sexual y para causarle descrédito público, vergüenza, o afectación a su honor y reputación (^{Ruiz Canizales, 2020}). Si una persona, entonces, al compartir un video sexual de un tercero sin consentimiento, no lo hace con alguno de los propósitos antes descritos, no estaría incurriendo en tipo penal para efectos del Estado de Coahuila. Lo que claramente podría evitar una verdadera protección al bien jurídico.

En lo que respecta los sujetos activo y pasivo, muchas legislaciones mexicanas decidieron dar una pena inicial con un sujeto activo indeterminado, pero cuando el sujeto activo se cualifica la conducta es vista como una agravante. Al respecto las agravantes más comunes suelen ser por parentesco (sanguíneo o civil), también cuando el sujeto activo es pareja o expareja afectiva de la víctima. En este caso, la legislación que más cualificaciones del sujeto activo tiene es la del Estado Querétaro, el que contempla hasta cuando el sujeto activo sea un funcionario público. El sujeto pasivo en casi todos los Estados mexicanos es indeterminado, y en este punto se retoma lo dicho en la definición de violencia digital, y es que ese es el deber ser, pese a que sean colectivos femeninos los que han impulsado este tipo de reformas a los códigos penales y que, pese a que las mujeres sean la población más afectada por este tipo de conductas, no se está exento de que los hombres puedan en ocasiones ser víctimas. La única excepción a la indeterminación del sujeto pasivo se encuentra en el código penal de Campeche, el cual convive la violencia digital solo con menores de 18 años, lo que, realmente sería pornografía infantil, más que una sanción a la violencia digital.

En el caso de Colombia se puede evidenciar que, aunque existen tipos penales que protegen a las personas que se han visto afectadas con el ejercicio desbordado del Sexting dejan por fuera otros en vista que se trata de derechos fundamentales. También se evidencia que resulta insuficiente en casos como la violación de datos personales respecto de la libertad sexual que fue objeto de análisis en este trabajo. Siendo así que ninguno de los tipos penales existente en Colombia protege de manera concomitante todos los derechos que principalmente se afectan con el desbordamiento del Sexting.

La problemática generada por el desbordamiento del Sexting que afecta bienes jurídicos objeto de protección del derecho penal, se ha venido contrarrestando con la aplicación de los tipos penales tradicionales (^{Alvarado, 2017}), empero, dichos tipos protegen bienes jurídicos especiales designados por el legislador, situación que puede acarrear que ante la existencia de nuevas conductas que requieren un reproche de carácter penal por lesionar derechos fundamentales, no se satisfagan con los tipos penales tradicionales, ergo, se requiere hacer un análisis de los tipos penales que a nuestro juicio tienen mayor relación o en los que suele derivarse el desbordamiento del Sexting, enfocándose en el bien o bienes jurídicos objeto de protección de cada tipo penal bajo estudio, esto con la finalidad de determinar si dicho delito puede proteger los derechos fundamentales de las víctimas.

De aquí se puede inferir que en Colombia se evidencia la necesidad un tipo penal que proteja a las víctimas de este tipo de acciones. Dado que en Colombia se protege frente a delitos conexos a la difusión de producción de imágenes, videos, audios sin la autorización, pero no se tipifica esta situación como delito. Se desprende de esto, que existe la necesidad de un tipo penal compuesto alternativo, de sujeto activo y pasivo indeterminado, pero con la necesidad de agravar la conducta cuando el sujeto activo se cualifique, con un ingrediente subjetivo que sería la falta de consentimiento del sujeto pasivo y que sería un tipo penal el cual sea pluriofensivo pues vulnera los bienes jurídicos de la intimidad y la libertad sexual.

En el caso colombiano se puede evidenciar que pese a que los tipos penales enunciados logran proteger algunos de los derechos que se afectan con el desbordamiento del Sexting dejan por fuera otros no menos importantes, en vista que se trata de derechos fundamentales. También se vislumbra que generan una protección secundaria de algunos derechos, pero no resulta idónea o suficiente, como es el caso de la violación de datos personales respecto de la libertad sexual. Siendo así que ninguno de los tipos penales mencionados protege de manera concomitante todos los derechos que principalmente se afectan con el desbordamiento del Sexting.

Los tipos penales analizados son eficaces únicamente en cuanto se presenten las circunstancias fácticas para las que fueron creados. Por lo anterior, en Colombia se hace necesario la creación de un tipo penal específico que sancione el envío de material con contenido sexual de otra persona cuando esta no ha consentido en su difusión a terceros. Lo anterior, en aras de mitigar la vigente problemática del desbordamiento del Sexting que vulnera diversos derechos fundamentales, los cuales están quedando desprotegidos con los tipos penales tradicionales, atendiendo a que se pretende subsumir las particularidades de una situación como el Sexting que surge a partir de nuevas realidades sociales.

V. Conclusiones

El análisis de la legislación en Argentina, México y Colombia permitió comprender los desarrollos que han tenido con referencia a la regulación legal de la difusión de producción audiovisual con contenido sexual de otra persona sin su autorización. Al igual que comparar la eficacia de la legislación colombiana acerca de esta problemática. En este orden de ideas, se puede evidenciar que una práctica social propia de las relaciones entre amigos o parejas como lo es el Sexting puede desencadenar una serie de situaciones que afectan la dignidad de las personas que participan en estos encuentros cuando se comparten imágenes sin la autorización.

En el contexto argentino la investigación permitió evidenciar que existe una reforma del código penal en la que se incorporó un artículo en el código penal argentino, en él se incorporan nuevos delitos informáticos: robo y hurto informático, daño informático, fraude informático, acceso ilegal a datos informáticos y pornovenganza. Aquí entra en juego una protección ante la difusión de imágenes o grabaciones de audio con contenido sexual sin consentimiento que se tipifican en el conjunto de los delitos informático que contemplan penas privativas de la libertad. Se busca, entonces, proteger la intimidad, la dignidad de las personas ante los nuevos delitos que han surgido a través de medios informáticos.

Ahora bien, esta modificación al código penal argentino no explicita cuánto es el tiempo que se debe borrar la información y lo deja a criterio del juez. Sin embargo, la Ley 25.326 del 2000 sobre Protección de Datos Personales contempla en el artículo 16 un mecanismo de protección para quienes desean practicar el Sexting, permitiendo que quienes se vean afectados puedan pedir que se baje de la red los contenidos que se consideran que afectan la integridad de las personas en y plazo de tiempo corto. Se puede, entonces, afirmar que Argentina ha tenido un avance significativo con relación a Colombia en la protección a las víctimas de violencia sexual en ciber espacios, no obstante, hay aún un camino que recorrer en los procesos de eliminación de estos contenidos.

En la investigación hecha con relación a la legislación mexicana se encuentran que existen elementos que Colombia debe aprender con relación al proceso de regulación legal de la difusión de contenido audiovisual sin consentimiento. Un elemento importante que se consideró en el proceso es que México es un Estado federal, y esto hace que existan múltiples legislaciones autónomas en cada uno de los Estados. Un elemento importante encontrado en este proceso es que los diferentes Estados en México han asumido una postura con relación a la difusión de producción audiovisual con contenido sexual de otra persona sin su autorización a partir de la experiencia suscitada en el Estado de Puebla con Olimpia Coral Melo, que luego de un largo proceso se pronuncia la Ley Olimpia el 10 de diciembre de 2018.

El desafío en el contexto colombiano está en la necesidad de establecer un tipo penal que proteja a las personas que son víctimas del desbordamiento en la práctica del Sexting y a quienes se le vulnera algún tipo de derecho afectando su dignidad, teniendo en cuenta que la legislación colombiana protege frente a delitos conexos a la difusión de producción de imágenes, videos, audios sin la autorización, pero las iniciativas legislativas para tipificar esta situación como delito no han tenido éxito, por lo que no hay manera de protección, ni de hacer justicia a las víctimas directas de esta situación. Se requiere de manera urgente que se determinen mecanismos jurídicos que protejan la dignidad de las personas que se han visto afectadas por la difusión de sus imágenes de contenido sexual sin autorización. Es menester aclarar que no se pretende una regulación del Sexting, dado que como un juego erótico no genera repercusiones morales, ni jurídicas, la regulación y la tipificación del delito debe hacerse para actuar categóricamente cuando se excede el espacio de intimidad y violentando la dignidad de la persona se expone públicamente sin su autorización, quedando expuesta y vulnerando sus derechos. Se debe actuar para proteger a las víctimas inicialmente, pero también para determinar sanciones sobre los victimarios que son quienes difunden estas imágenes sin la debida autorización.