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Sumario: I. Presentación. II. El asunto del carácter fundamental del derecho a huelga. III. Cuatro restricciones y cuatro evaluaciones. IV. A modo de corolario. V. Bibliografía.
I. Presentación
El derecho a la huelga, corolario indisociable de la libertad sindical1 y, por virtud propia, derecho humano y fundamental,2 pareciera no estar protegido por el principio general de “la libertad es la regla, la restricción es la excepción”.3 Por el contrario, la mayoría de los ordenamientos jurídicos ciñen en buena parte su ejercicio, a través de medidas de variada índole.4 El llamado a la justicia constitucional -nacional o internacional-5 es a evaluar con precisión cada una de esas medidas, para pronunciarse sobre la compatibilidad de éstas con el régimen constitucional del derecho, y proteger así la supremacía constitucional.6 La transición histórica de la huelga -que pasó de ser una de conducta criminalizada y perseguida a convertirse en un derecho fundamental- es una consecuencia de los avances en materia de derechos económicos, sociales y culturales que se derivan del constitucionalismo social.7 Así, sería tozudo omitir el rol crucial que jugaron los ordenamientos nacionales, a la par de la aplicación de las normas internacionales del trabajo por los órganos de control de la OIT,8 en la configuración del perfil del derecho de huelga que hoy impera.
Observar el tratamiento jurisprudencial de las restricciones al derecho a la huelga en distintas latitudes es un mecanismo útil para enfrentar dos fenómenos: el alcance de las protecciones a la huelga dentro de un sistema, y los mecanismos de análisis que emplea el juzgador para valorar las restricciones a los derechos fundamentales. De tal suerte que, el método de estudio que nos planteamos, cumple un propósito que vacila entre el derecho constitucional y el derecho del trabajo.
Así las cosas, nuestro objeto en este ensayo es hacer lo propio. Estudiaremos sentencias proferidas por los más altos tribunales en España, Alemania, Estados Unidos y el sistema interamericano de derechos humanos. A través de su análisis, estableceremos (1) el carácter de la huelga como derecho fundamental, su titularidad y contenido en el ordenamiento jurídico en cuestión, y (2) la admisibilidad de las medidas restrictivas a las que se somete el derecho a la huelga. A raíz de lo anterior, nos permitiremos esbozar algunas conclusiones sobre el derecho a huelga.
II. El asunto del carácter fundamental del derecho a huelga
Un derecho es fundamental en tanto es considerado trascendental en una comunidad política determinada y se reconoce en la Constitución.9 Podemos aludir así a tres paradigmas presentes en los casos que comentaremos: la huelga puede (1) ser un derecho fundamental expresamente declarado como tal; (2) derivarse del reconocimiento de la libertad de asociación -más concretamente, la libertad sindical-, o (3) no revestir un carácter fundamental. La ubicación de un ordenamiento jurídico en alguno de estos paradigmas afectará el análisis que ha de hacerse de las medidas restrictivas.
En España, encontramos un caso del primer paradigma cuando la norma fundamental indica que “se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses”.10 La mera ubicación de la norma (en el capítulo “derechos y libertades”) nos revela lo que luego confirmaría el Tribunal Constitucional: “El art. 28.2 de la Constitución [...] introduce en el ordenamiento jurídico español una importante novedad: la proclamación de la huelga como derecho subjetivo y como derecho de carácter fundamental”.11 Por lo tanto, no queda duda de que en el caso español la huelga goza del estatus de un derecho fundamental.
En relación con la titularidad y el contenido, hablamos de una titularidad singular del derecho de huelga -incluido el derecho de sumarse o no a ella-; su ejercicio requiere una dimensión colectiva12 o, cuando menos, pluriindividual.13 Por otro lado, su contenido se traduce en la facultad de convocar y participar en “la cesación de la prestación de servicios por los trabajadores”.14 Ello, con ánimos reivindicativos de los derechos laborales, por lo que resultan inadmisibles, bajo este régimen, las huelgas que tienen por objeto postular reclamos en materia de derechos económicos y sociales en general.
El caso alemán se encuadra en el segundo paradigma. En efecto, la ley fundamental consagra, en su artículo 9.3, la libertad de asociación sindical (koalitions-freiheit); sin embargo, ha sido la jurisprudencia constitucional la que ha señalado que el ámbito de protección de dicho derecho se extiende a las actividades típicas de las organizaciones sindicales -no sólo al mero derecho a asociarse-.15 Esto incluye claramente a la huelga como una medida para la lucha laboral “[que] se contemplan en todo caso, dentro de la libertad de asociación sindical, en la medida que son necesarias para asegurar la funcionalidad de la autonomía de la negociación colectiva”.16
Encontramos, así, que los titulares de este derecho fundamental son los individuos en su cualidad de actores económicos (empleadores o trabajadores), incluidos los trabajadores del sector público y los funcionarios.17 También debemos señalar la íntima relación que se establece entre el ejercicio de la huelga y la negociación colectiva; para tener la protección constitucional, la huelga debe ser iniciada por un sindicato y estar relacionada con una negociación colectiva.18 A diferencia del caso español, no se delimita la huelga a una única modalidad, sino que se permite cualquier actividad dirigida a alcanzar el objetivo de asegurar una negociación colectiva libre y efectiva.
El Sistema Interamericano se encuentra en un intermedio entre ambos casos, ya que su norma básica, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), no hace alusión expresa a la huelga, aunque sí lo hace el Protocolo adicional en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el Protocolo de San Salvador (PSS).19 Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte IDH ha tornado explícito el reconocimiento del derecho a huelga mediante la conjunción de los artículos 16 (libertad de asociación), y 26 (derechos económicos, sociales y culturales), en los términos que expondremos enseguida. En su sentencia del caso Baena Ricardo, la Corte IDH señaló que “[a]l considerar si se configuró o no en el caso en cuestión la violación de la libertad de asociación, ésta debe ser analizada en relación con la libertad sindical”.20 La Corte, con esta frase, reconoció que la libertad de asociación en materia laboral tiene una dimensión propia, la denominada libertad sindical. Posteriormente ha señalado, en esa misma línea, que “la protección del derecho a la negociación colectiva y a la huelga, como herramientas esenciales de los derechos de asociación y a la libertad sindical, es fundamental”.21 Por otro lado, el artículo 26 de la Convención hace una derivación a las normas de la Carta de la OEA, la cual en su artículo 45(c) reconoce expresamente el derecho a la huelga.22 Dada la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, la Corte ha indicado que todos los derechos son inmediatamente exigibles,23 y ha resuelto clasificar las obligaciones relativas a los DESCA en dos: de exigibilidad inmediata o de carácter progresivo.24 Son de exigibilidad inmediata, según la CIDH, las obligaciones de: (1) respeto y la garantía, (2) aplicación del principio de no discriminación; (3) adopción de medidas para lograr el goce de los derechos, y (4) ofrecer recursos idóneos y efectivos para su protección.25
Sobre la base de lo anterior, la Corte ha señalado que (1) el derecho a huelga está protegido por los artículos 16 y 26 de la Convención; (2) que éste es exigible ante la jurisdicción interamericana, y (3), en relación con él, debe el Estado cumplir ciertas obligaciones que son de inmediata exigibilidad, como la no injerencia y la creación de un entorno seguro para su ejercicio.26 Así, se ha superado en alguna medida el obstáculo impuesto por el PSS27 y se ha reconocido indirectamente a través de la libertad sindical.
La titularidad de derechos humanos, por principio, le corresponde a las personas naturales;28 ello incluye al derecho de libertad de asociación, el cual, configurado en clave laboral, es una libertad sindical. A modo de excepción, la Corte ha señalado que “la protección de los derechos de los sindicatos, las federaciones y las confederaciones es indispensable para salvaguardar el derecho de los trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse al de su elección”.29 Así, se declaró que el PSS efectivamente consagra derechos cuya titularidad también corresponde a las organizaciones sindicales.30
Ahora bien, hablando concretamente de la huelga, la Carta de la OEA es diáfana al señalar que los derechos de negociación colectiva y huelga se pueden ejercer “por parte de los trabajadores”.31 Con esa redacción, el Sistema Interamericano reconoce que la titularidad de la huelga no reposa en las organizaciones sindicales, sino en los trabajadores -y únicamente en los trabajadores, sin hacer mención a los empleadores-, aunque, por la estructura del derecho, su ejercicio no pueda ser individual. Lo cierto es que la facultad de unirse, o no, a una huelga está en cabeza de la persona trabajadora.
El último paradigma lo encontramos en el caso de los Estados Unidos, que no consagra un derecho fundamental a la huelga. En una única ocasión la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos (SCOTUS o Corte Suprema), señaló que el derecho a sindicalizarse era un derecho fundamental de los trabajadores.32 Sin embargo, mientras que más adelante se intentaría fundamentar un hipotético derecho constitucional a huelga, bajo el amparo del debido proceso (Enmienda V), la prohibición de servidumbre (Enmienda XIII) y la libertad de asociación (Enmienda I), la realidad es que ninguna de las fundamentaciones ha fijado pacíficamente tal cosa como un derecho a la huelga en la Constitución de los Estados Unidos.33
Ahora bien, visto que no hay un fundamento constitucional para el derecho a la huelga, cabe preguntarse ¿podría el derecho a la huelga aun así ser fundamental? La puridad conceptual sugeriría lo contrario,34 aunque la propia Junta Nacional de Relaciones Laborales (NLRB por sus siglas en inglés) indica que “el derecho a la huelga es fundamental en virtud del NLRA”,35 creemos que ello debe entenderse como un error semántico, puesto que la propia doctrina norteamericana alude a la constitucionalización como requisito sine qua non para considerar a un derecho como fundamental.36
En su consagración del derecho a la huelga, el NLRA opta por una vía similar a la del Convenio núm. 87,37 que refiere a la huelga indirectamente, en tanto se reconoce que ella configura una de las actividades concertadas con fines relativos a la negociación colectiva o la protección económica mutua.38 Así, la titularidad del derecho a huelga corresponde a los trabajadores colectivamente, quienes pueden ejercerlo incluso sin la presencia de una organización sindical.39
Visto lo anterior, aunque en el último supuesto no podremos hablar de la restricción a un derecho fundamental en los términos del ordenamiento jurídico estadounidense, la aproximación al asunto -que naturalmente será distinta- nos permitirá contrastar la permisividad de las limitaciones que se ejercen sobre derechos que son atribuidos por la ley, pero no revisten el carácter de fundamental, ni directa ni indirectamente.
III. Cuatro restricciones y cuatro evaluaciones
Corresponde realizar, de esta manera, un análisis de cuatro pronunciamientos de órganos jurisdiccionales, en los cuales se aplicaron medidas restrictivas al derecho a la huelga. Nuestra intención es comparar las aproximaciones de cada sistema al contenido del derecho, y el mecanismo que utilizaron para evaluar sus medidas restrictivas.
El orden en el que analizaremos estos pronunciamientos irá de mayor a menor intensidad en cuanto a la protección del derecho, es decir, desde la evaluación más rígida a las medidas restrictivas, hasta la más permisiva. En cada caso, aludiremos sucintamente a los hechos juzgados, y nos centraremos en la valoración de las herramientas que utiliza el tribunal o corte para alcanzar su conclusión.
1. Precondiciones y contenido esencial en Guatemala: Corte IDH
En el caso Extrabajadores del Organismo Judicial vs. Guatemala, la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional del Estado por el despido de 65 trabajadores huelguistas tras haber declarado como ilegal su huelga.40 Nuestro interés recae en el análisis que realizó la Corte sobre el derecho a la huelga de los trabajadores; y en la convencionalidad de la declaración de ilegalidad de la huelga, que luego derivaría en el despido de los trabajadores.
En Guatemala, el derecho a la huelga ostenta un carácter fundamental,41 pues se encuentra regulado en el Código del Trabajo y, para el caso de empleados públicos, en la Ley de Sindicalización y Regulación de la Huelga de los Trabajadores del Estado. Con este marco jurídico aplicable fue que se estimó que la huelga sostenida por los trabajadores del Organismo Judicial en 1996 era ilegal, y, por ende, causal para el despido.
La norma vigente al momento de los hechos establecía como requisito para la huelga que los trabajadores debían “constituir por lo menos las dos terceras partes de las personas que trabajan en la respectiva empresa”.42 Además de este requisito general, por tratarse de un caso de trabajadores del Estado, la legalidad de la huelga dependía de: (1)el agotamiento de la negociación colectiva; (2) que versara sobre reivindicaciones económico sociales; (3) que no afectara un servicio esencial, y (4) que se cumplieran los requisitos de ley.43
La Corte verifica el cumplimiento de los primeros tres requisitos, puesto que: (1) la negociación colectiva había tenido lugar entre 1994 y 1996 infructuosamente;44 (2) las reivindicaciones exigidas recaían sobre aspectos económicos de la relación entre los trabajadores y el Organismo Judicial, y (3) la calificación de servicio esencial no se extiende hasta la administración de justicia.45 Así, la huelga fue declarada ilegal debido a que no se llevó a cabo el conteo de los trabajadores con deseo de acudir a huelga.
La Corte indica en un primer momento, basada en la doctrina de los órganos de control de la OIT, que los procedimientos previos para la convocatoria de huelga “configuraron una obstrucción arbitraria [...] para el ejercicio del derecho a la huelga”,46 dados los retrasos prolongados que en la práctica hacían imposible una huelga lícita. En relación con el requisito de las dos terceras partes, nuevamente aludiendo al Comité de Libertad Sindical,47 la Corte evaluó si “[esas] condiciones previas [...] resultan razonables y no afectan el contenido esencial del derecho a la huelga”.48
De modo que el análisis, a diferencia del postulado por la CIDH,49 no es uno de proporcionalidad, sino de evaluación del contenido esencial del derecho. La intangibilidad del contenido esencial de los derechos constituye el límite a los límites de este. Tal como indica Casal, “sería un contrasentido permitir que las leyes restrictivas reduzcan a cero los derechos constitucionalmente asegurados [...] la categoría del contenido esencial sirve al objetivo de colocar frente al legislador un lindero infranqueable”.50 Dada la dificultad de la tarea de determinación del contenido esencial de los derechos, se han intentado aproximar criterios para emprender dicha labor de forma sistematizada y razonada.
Desde la jurisprudencia se han señalado dos vías por las que se puede determinar el contenido esencial: (1) su naturaleza jurídica, en cuyo caso son “aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose”;51 y (2) los intereses jurídicamente protegidos, razonamiento según el cual “se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección”.52 De la doctrina rescatamos el planteamiento de que
es preciso verificar si la restricción fijada por la ley despoja al derecho de rasgos o elementos fundamentales, hasta el punto de romper la concordancia con el correspondiente modelo constitucionalmente asegurado [...] se ha dicho que “protección del contenido esencial significa en este sentido protección de la identidad”.53
En el caso de la huelga, si bien la Corte IDH no realiza explícitamente la operación de determinación, consideramos como contenido esencial la facultad de convocar y llevar a cabo una suspensión temporal de las labores como medio para exigir reivindicaciones de orden socioeconómico. Así, la Corte indica que “una tasa de participación tan alta en el movimiento vuelve en la práctica imposible un movimiento de huelga legal, por lo que su imposición implica una restricción arbitraria”.54 La Corte pareciera, entonces, alcanzar su conclusión -a nuestro juicio- acertadamente, a través del segundo criterio planteado por la jurisprudencia, puesto que el derecho se habría hecho, en la práctica, nugatorio por impracticable, lo que además plantea una absoluta carencia de identidad entre lo pautado en la norma fundamental y el resultado luego de la limitación.
2. Servicios mínimos y proporcionalidad en España: Tribunal Constitucional
La medida que analiza el Tribunal Constitucional es la fijación de servicios mínimos en una huelga convocada por la Unión General de Trabajadores, que presenta un recurso de amparo ante la sentencia confirmatoria de la resolución ministerial que fijó dichos servicios. La huelga en cuestión concernía a los trabajadores de hostelería del Aeropuerto Internacional Adolfo Suárez (Madrid-Barajas), y había sido convocada para las horas usuales de almuerzo en los seis días intermitentes durante el mes de diciembre de 2017, lo que terminó afectando a 1216 trabajadores.55
El Tribunal analiza en este caso la motivación y proporcionalidad de la fijación de los servicios mínimos, que consiste en una técnica admisible para “asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”, tal como manda la Constitución.56 La OIT ha señalado que el establecimiento de servicios mínimos, debería restringirse a los servicios esenciales -en sentido estricto o sobrevenidos- o en servicios públicos trascendentales.57 Tal condición no se controvierte en la sentencia, dado que hablamos de los servicios de alimentación en la “zona restringida o de aire” del aeropuerto,58 lo que se encuadra en el último supuesto indicado por la OIT.
En la sentencia se señala como cumplido el deber de motivación de los servicios mínimos, toda vez que la resolución argumenta y proporciona datos concretos que permiten verificar la relación de la huelga con una posible afectación del derecho a la salud, alegando debidamente lo siguiente:
(a) la singularidad [...] de que el servicio se presta en una zona de acceso restringido [...] lo que dificulta la posibilidad de entradas y salidas y, por motivos de seguridad, que los pasajeros puedan introducir en ella cierto tipo de bebidas o alimentos; (b) el nivel de personas potencialmente afectadas [...]; (c) la circunstancia de que los paros se hubieran programado a la hora de la comida [...]; y (d) la existencia de limitadas alternativas para el acceso al alimento y la bebida vinculado a que prácticamente todos los establecimientos [...] estaban afectados por la convocatoria de la huelga.59
Ahora bien, en lo que respecta a la proporcionalidad, el resultado al que arriba el Tribunal es absolutamente distinto. Y es que los servicios mínimos fijados por el Ministerio eran nada más y nada menos que el 100 % de la zona restringida, es decir, todos los trabajadores de los 12 establecimientos ubicados en dicha zona. De modo que, la totalidad de los trabajadores debían cumplir sus labores con regularidad para mantener el mínimo de funcionamiento necesario por el interés general, lo que “supone no ya limitar sino privar íntegramente del ejercicio del derecho de huelga a los trabajadores de este sector de actividad”.60
En términos generales, cuando aludimos a la proporcionalidad, nos referimos a la prohibición del exceso; evitar un sacrificio gratuito o innecesario en el goce de un derecho.61 De modo que el derecho debe ser limitado en justa medida, al evaluar la relación entre los fines y medios del poder público y los derechos subjetivos de los individuos.62 En otros términos, “resulta preciso propiciar el mínimo de sacrificio para los intereses constitucionales enfrentados, lo que habitualmente implica simultanear [las limitaciones]”.63 Así, el caso de la fijación de servicios mínimos frente a una huelga sólo debe requerir la prestación de los trabajos para la cobertura mínima de los derechos que el servicio satisface, sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual de éste.64 De modo que debe limitarse a las operaciones esenciales y mínimas, garantizando que la huelga no se convierta en inoperante.65
Al haber fijado los servicios mínimos en un 100 %, entonces, la resolución omitió considerar dos hechos clave que son traídos a colación por la sentencia: (1) en la zona restringida, el servicio de alimentación se presta de forma concurrente entre los locales de atención personal -sujetos a al huelga- y las máquinas expendedoras automatizadas, y (2) el servicio que prestarían las máquinas expendedoras durante las horas de huelga sería reforzado mediante preaviso.66 En ese sentido, señala el Tribunal correctamente que, de acuerdo con el régimen de servicios mínimos fijado,
el servicio prestado por los establecimientos [...] se mantiene en la franja horaria de la huelga en el 100 % del habitual y, simultáneamente, se refuerza el servicio prestado por las máquinas expendedoras [por lo que] nada permite desmentir que en la franja horaria en la que se convocó la huelga la prestación del servicio esencial para la comunidad se desarrolló con un nivel de prestación superior al habitual.67
La conclusión revela la incoherencia con la lógica de mutuos sacrificios que debe imperar en una fijación de servicios mínimos. Se hace notar que la afectación únicamente se dio en el ámbito del derecho a la huelga, y que, por contraparte, el interés general no sólo no sufrió sacrificio alguno -que sería lo natural porque se pretende brindar únicamente una cobertura mínima-, sino que además fue protegido en tal medida, que el cumplimiento del servicio esencial se llevó a cabo con un nivel más alto del habitual, contrariando el mandato de proporcionalidad entre el sacrificio al derecho subjetivo y el beneficio al interés general. Así se configuró, sin duda, una prohibición en exceso, vulneratoria del derecho a la huelga, tal y como lo declaró el Tribunal Constitucional.68
3. Precauciones y legalidad en Estados Unidos: Corte Suprema de Justicia
Aunque anteriormente hemos establecido que, en el caso norteamericano, la huelga no constituye un derecho fundamental, no deja de ser de interés la aserción que pronuncia la Corte Suprema en el caso Glacier Northwest Inc. Allí se evalúa la aplicación de una preferencia de norma y sede ante conflictos laborales en los que el derecho civil es inaplicable; y las cortes carecen de competencia para conocer un caso dada la aplicación de las normas laborales federales -consagradas en el National Labor Relations Act (NLRA)-, que además resuelve un conflicto de competencia asignando el caso a la NLRB.69
Sin embargo, lo que nos es de interés es el análisis que realiza la Corte sobre el derecho a la huelga y sus limitaciones -que, en este caso, significan la desaplicación de las normas laborales y el trámite del caso en las cortes ordinarias bajo el derecho civil-. Se plantea, entonces, un análisis de dos pasos para la resolución del caso: el sindicato tenía la carga de (1) promover una interpretación del NLRA que abarque los actos cometidos por sus afiliados, y (2) brindar suficientes elementos probatorios para que el juez alcance la misma conclusión.70 La Corte Suprema considera que no se cumplió con el segundo elemento.
La sentencia parece adoptar un modelo similar al que postulan Hernández y Rosenbaum, al sugerir que los aparentes conflictos entre derechos deben solucionarse a través de la definición de sus límites; es decir, determinar cuáles conductas están realmente amparadas por el derecho y cuáles no, fijando así el alcance de su aplicación.71 Concretamente -se explica-, el ejercicio de una huelga escapa de los confines de protección del NLRA, cuando los huelguistas no toman precauciones razonables para proteger la propiedad del empleador, ante daños inminentes, previsibles y graves derivados del cese de actividades.72 El test de las precauciones razonables no implica ninguna acción en particular, sino que se ajusta al caso concreto.73
Así las cosas, según se describe en la sentencia, Glacier Northwest es una cementera cuya producción está supeditada a los pedidos de los clientes, que son entregados a través de camiones mezcladores. La naturaleza del material hace necesario su manejo expedito, ya que, de lo contrario, el proceso de secado haría al cemento inútil para los clientes. Se expresa, además, que si bien los camiones mezcladores -estando activos- ralentizan el proceso de secado, no lo detienen indefinidamente.74
Es relevante señalar que el sindicato coordinó con sus afiliados el inicio de la huelga en medio del vaciado del cemento en los camiones, con el objeto de que fuera entregado a los clientes.75 Es decir, el cemento se encontraba en los camiones al comenzar la huelga. Aunque la empresa tomó medidas de emergencia dirigidas a proteger los camiones -vaciando el cemento que, en última instancia, se perdió definitivamente-, el test para las precauciones evalúa el riesgo de daño, no su realización.76 Así, se comprueba que los huelguistas no tomaron las medidas de precaución necesarias para la huelga, de modo que su conducta no estaba protegida por dicho derecho.
La Corte Suprema indica que, si bien es cierto que la huelga protege incluso aquellas conductas que pueden crear el riesgo de daño de bienes perecederos,77 el caso no versa sobre el daño al cemento, sino sobre el riesgo a los camiones mezcladores. De modo que -se señala- la decisión del sindicato de comenzar una huelga en horas laborales, y no notificar al empleador, no exceden los límites de la huelga; lo que excede la protección es la decisión de comenzar la huelga habiéndose vaciado el cemento en los camiones, dada la ausencia de precauciones para protegerlos.
De esta manera, la SCOTUS considera que las conductas emprendidas por los chóferes escapan del ámbito de protección de la huelga, dado que estos tomaron medidas para poner en un peligro real la propiedad empresarial y, frente a ello, no tomaron precauciones para mitigar ese riesgo, de modo que la conducta mal podría ser calificada como protegida.78 Esto supondría, entonces, que no nos encontramos frente a una restricción del derecho, sino que sus fronteras no alcanzan a las conductas descritas, razón por la cual el legislador bien podría tomar medidas referidas a dichas conductas sin afectar el goce del derecho en cuestión.
4. Tradicionalidad y prohibición de la huelga en Alemania: Tribunal Constitucional
En Alemania, los maestros de escuelas públicas son considerados servidores públicos (beamte) y están sometidos a dicho régimen. Ello implica que los principios estructurales del servicio público les son aplicables, entre otros: (1) el deber de lealtad al empleador; (2) el principio de empleo de por vida y, (3) el principio de alimentación. En contraposición, su remuneración es fijada unilateralmente por el legislador, y tienen prohibido el ejercicio de la huelga.79
El Tribunal evalúa el caso de maestros empleados por los Länder, quienes participaron en una huelga relativa a una negociación colectiva en el sector público, convocada por el sindicato Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW).80 Por esta razón, los maestros serían despedidos posteriormente, como una medida disciplinaria. Se evalúa, así, si la medida de prohibición de la huelga está suficientemente justificada como restricción al derecho de libertad sindical, consagrado por la ley fundamental.
La restricción al derecho, se postula, es un principio del sistema del servicio público. Para confirmar dicho estatus, la medida debe considerarse como tradicional y sustancial; es decir, encontrar su origen al menos en la práctica de la República de Weimar y estar vinculada a los fundamentos del Estado de derecho que consagra la ley fundamental como valores del Estado alemán.81 En un primer nivel, entonces, se considera como legítima la medida restrictiva, en tanto configura un principio del sistema de servicio público, puesto que se verifica efectivamente su carácter tradicional; y la sustancialidad se alega en tanto la sustracción de este principio del sistema alteraría en gran medida al sistema de servicio público alemán.
Considera, además, que la prohibición no afecta ilegítimamente a la libertad de asociación, en tanto la intervención no es irracional, dado que la huelga no es el único elemento de dicho derecho; por lo que su prohibición no resulta en la irrelevancia total de dicha libertad, ni la hace ineficaz.82 Parece pronunciarse el Tribunal, aunque sin aludir al concepto, a la idea del contenido esencial del derecho, puesto que la medida restrictiva no afecta dicho contenido, es aún legítima.
Visto ello, el Tribunal también se pronuncia sobre la compatibilidad de dicha medida con las obligaciones internacionales de Alemania, en virtud del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos. La libertad de asociación, consagrada en el artículo 11, incluye el derecho de huelga;83 y esta sólo puede ser restringida por lo dispuesto en el apartado 2 del artículo -que incluye posibles restricciones a los trabajadores de la administración del Estado-.84 Partiendo de ello, el TEDH ha considerado legítimas las prohibiciones de huelga a funcionarios públicos, a aquellos cuyo trabajo implique el ejercicio de una autoridad estatal.85
La justificación de la medida en relación con el derecho internacional, postula el Tribunal, recae sobre (1) la condición de las huelgas de solidaridad como un elemento secundario de la libertad sindical; (2) la medida está prevista en ley y es necesaria en una sociedad democrática; (3) la medida no se justifica en el estatus privilegiado de los funcionarios, y (4) existen medidas compensatorias para que los servidores públicos puedan ejercer su derecho a la libertad sindical. Elaboraremos brevemente sobre todos esos puntos.
El Tribunal coincide con el TEDH en la consideración de que las huelgas de solidaridad -aquellas cuyo fin es apoyar reivindicaciones de terceros- representan un elemento secundario del derecho a la libertad sindical, por lo que las medidas restrictivas a éste gozan de un mayor margen de apreciación estatal.86 Esta idea, aunque odiosa, es ciertamente compatible con el sistema de protección de la libertad sindical y sus contenidos que han adoptado tanto el sistema europeo de protección de derechos humanos como la propia Alemania.
Los requisitos de legalidad y fin legítimo expuestos por el artículo 11 apartado 2 se cumplen, en tanto la prohibición de huelga se encuentra explícita en las leyes federales y de los Länder; y cumple un fin legítimo para una sociedad democrática. Ello es la preservación de un sistema de carrera en el servicio público que garantice la protección de los servidores, la prevalencia del Estado de derecho y el carácter despolitizado de la administración.
La sentencia desplaza el razonamiento de la medida, desechando el que otrora planteara Turquía frente al TEDH y fuera considerado inconvencional. La razón que, según Turquía, justificaba su prohibición absoluta de sindicalización de los funcionarios públicos, era que gozaban de un estatus privilegiado. El TEDH consideró que ello no era suficiente para justificar la medida.87 Por el contrario, afirma el Tribunal, la prohibición de huelga no es una manifestación del estatus privilegiado de los servidores públicos, sino que es consecuencia de la interrelación de derechos y deberes derivados de los principios que afectan la función pública.88
Por último, en relación con la proporcionalidad de la medida, la OIT ha señalado que “cuando el derecho de huelga ha sido limitado o suprimido [...] los trabajadores deben gozar de una protección adecuada, de suerte que se les compensen las restricciones impuestas [...]”.89 El Tribunal acredita que, en el caso alemán, ocurre precisamente ello. Los servidores públicos tienen derecho a participar en “organizaciones paraguas” y hacer oír sus voces por medio de ellas en el proceso de creación de normas relativas al servicio público;90 pero además gozan de empleo de por vida, y tienen derecho a exigir el cumplimiento del principio de alimentación de por vida.91
Así las cosas, el Tribunal concluye que la medida prohibitiva de la huelga no es, de manera alguna, una restricción ilegítima, visto que, desde el plano interno, se configura como un principio tradicional del servicio público que se interrelaciona con otros que sirven como compensación; y, desde el internacional, cumple con los criterios que ha fijado el TEDH en relación con el derecho a la huelga y sus posibles restricciones; es decir, que la medida es legal, cumple con un fin necesario para una sociedad democrática y es proporcional.
Luego de esta sentencia, encontramos dos pronunciamientos opuestos de organismos internacionales sobre sus conclusiones. La OIT, de una parte, consideró que la sentencia era contraria a los Convenios núm. 87 y núm. 98, dado que “prohíbe el derecho de huelga de los servidores públicos basados en su estatus, sin distinción de sus deberes y responsabilidades”,92 lo que es contrario a la doctrina fijada por sus órganos de control. De otra parte, el TEDH siguió una línea argumental sumamente parecida a la planteada por el Tribunal y alcanzó la misma conclusión, encontrándose que Alemania no ha violado el contenido del artículo 11 del Convenio Europeo a través de la medida de prohibición de la huelga.93
IV. A modo de corolario
En las líneas precedentes hemos observado cómo cuatro sistemas protegen y restringen al derecho de huelga en distinta medida; pero, además, utilizando evaluaciones diferentes para dichas medidas, cuando estas son impugnadas por vía judicial. Ahora esbozaremos unas breves conclusiones de lo expuesto hasta ahora, como cierre al comentario, fundado en (1) cómo la consagración constitucional de la huelga afecta su protección; (2) cómo hay un uso disímil de criterios de evaluación a las medidas restrictivas, y su utilidad; (3) cómo se podrían haber resuelto los casos de forma diferente entre los ordenamientos; y (4) si se puede, con base en esas ideas, presentar una noción común de la huelga y de la legitimidad de sus restricciones.
Hemos observado que existen tres paradigmas o supuestos de consagración constitucional de la huelga. Con el caso español como ejemplo vemos que la consagración explícita conduce a un mayor ámbito de protección, puesto que es el propio constituyente quien presenta las ideas nucleares del derecho en específico.
De seguidas, aquellos sistemas que protegen a la huelga a través de la libertad de asociación -libertad sindical- pueden generar una protección amplia, cuando la jurisprudencia se da la tarea de delinear los contornos de la huelga; o pueden ser útiles a restricciones muy rígidas, cuando se considera la huelga como sólo secundaria. Por último, no queda duda de que cuando la huelga no goza de carácter fundamental, las conductas típicas de una huelga son clasificadas como legítimas o ilegítimas a merced del legislador.
El uso de criterios por parte de la jurisprudencia evidencia un rico desarrollo jurídico de estos temas. En efecto, existen pruebas distintas para evaluar la legitimidad de las restricciones. Si pudiéramos coordinarlas para darles un uso sistemático, plantearíamos una regla compuesta, dígase: (1) deben conocerse los dos aspectos neurálgicos de la extensión del derecho -ello es, su contenido esencial y sus límites externos- para poder conocer cuáles conductas están protegidas absolutamente, cuáles pueden ser objeto de restricción y cuáles escapan de su alcance; y (2) la proporcionalidad de la medida restrictiva no debe evaluarse en abstracto, sino establecer una relación completa de la situación jurídica a los fines de hacer una correcta determinación de los beneficios y sacrificios subjetivos a los que se sujeta el derecho.
Nos atrevemos a afirmar que, frente a la misma plataforma fáctica, los ordenamientos analizados bien podrían alcanzar conclusiones distintas. Podemos tomar los casos, por extremos, de la Corte IDH y el Tribunal Constitucional alemán. Ambos se enfrentaban a la restricción de la huelga de servidores públicos; una de ellas a través de requisitos excesivos y otra a través de la prohibición total. Si intercambiáramos únicamente los hechos, la Corte IDH se pronunciaría, sin dudas, sobre la ilegitimidad de una prohibición total de la huelga, partiendo de su consagración en la Carta de la OEA y su protección por la CADH. El Tribunal Constitucional alemán, que ya consideró como legítima una prohibición total, seguramente también encontraría como legítima la imposición de requisitos que protegieran el sistema de servicio público de la ley fundamental. Aunque estamos en el espacio de lo especulativo, estas ideas sirven para valorar de mayor manera las distinciones en la protección que devienen, directamente, desde la configuración de los derechos.
Todo lo antes expuesto nos conduce a considerar una posible idea común de la huelga, en la medida en la que todos los sistemas la consideran a como un elemento fundamental de la libertad sindical, que sirve como medio de presión eficaz para lograr reivindicaciones socioeconómicas y que se manifiesta en la cesación del trabajo por un tiempo determinado. Lamentablemente, lo mismo no puede presentarse con relación a las restricciones admisibles. Salvo por la regla que hemos anunciado anteriormente, pareciera que siquiera la prohibición total -en caso de servidores públicos- se escapa de los límites de lo posible. Lo cierto es que, en última instancia, brindar un carácter fundamental al derecho a la huelga protege a los trabajadores para exigir sus reivindicaciones, y la protección de esas conductas constituye un avance irreductible del derecho social y el derecho de los derechos en el último siglo, con miras a cristalizar en la justicia social como horizonte deseable.
