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Sumario: I.
Introducción.
II.
Aarhus y Escazú. Similitudes y diferencias.
III.
Un nuevo modelo de supervisión de cumplimiento. IV. Jurisprudencia doméstica. V. Conclusión. VI. Bibliografía. |
I. Introducción
El Acuerdo de Escazú,1 el cual entró en vigor en abril de 2021, representa sin duda alguna, un hito en la protección regional del medio ambiente en América Latina. El tratado se basa en el principio 10 de la Declaración de Río de Janeiro de 19922 y está abierto para los Estados miembros de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). Dicho Acuerdo busca la protección del medio ambiente basándose en tres pilares fundamentales: el derecho a la información, la participación pública y la revisión judicial. Cabe mencionar que fue recibido con muchos halagos políticos, por ejemplo, al concluir las negociaciones, el vicepresidente costarricense lo calificó como "un enorme paso adelante para hacer realidad la democracia medioambiental"3 y Alicia Bárcena, entonces Secretaria General de la CEPAL, expresó que el acuerdo "se convertiría en un sinónimo de mayor democracia, transparencia y bienestar".4
Ahora bien, desde un punto de vista jurídico, el Acuerdo de Escazú no solamente contiene principios de la protección internacional del medio ambiente, sino también, establece a través de sus propias instituciones, la supervisión de cumplimiento del acuerdo, el cual también contempla la posibilidad de presentación de casos en contra de sus Estados por parte de particulares. Por tanto, dicho instrumento debe considerarse un elemento novedoso de la protección internacional de medio ambiente, así como también un nuevo instrumento de la protección internacional de derechos humanos.
A este respecto, el Acuerdo de Escazú es el segundo acuerdo regional sobre medio ambiente después del Convenio de Aarhus,5 el cual tiene 20 años más de antigüedad y se celebró en el marco de Comisión Económica para Europa de las Naciones Unidas (CEPE). El Convenio de Aarhus, al igual que el Acuerdo de Escazú, se basa explícitamente en el Principio 10 de la Declaración de Río y ambos tratados comparten ambiciones, objetivos, estructura, contenido, funcionamiento y características de los órganos de supervisión de cumplimiento.
Sin embargo, resultaría una simpleza considerar al Acuerdo de Escazú sólo como una copia latinoamericana de la Convención de Aarhus.6 A pesar de todas sus similitudes y sus orígenes en común con los principios de Río, ambos acuerdos difieren en aspectos esenciales. El objetivo de este artículo es analizar el Acuerdo de Escazú en contraste con la Convención de Aarhus. En primer lugar, compararemos la estructura y el contenido de ambos acuerdos, para, con posterioridad, analizar sus mecanismos de cumplimiento. Del mismo modo, destacaremos el hecho de que ambos acuerdos deban considerarse tratados de derechos humanos, y finalmente, intentaremos ofrecer una visión general del impacto jurídico del Convenio de Aarhus en los litigios nacionales en materia de medio ambiente, especialmente ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Además, expondremos que, aunque el Acuerdo de Escazú utiliza un lenguaje más moderno y ambicioso, carece de elementos esenciales en lo que toca a su implementación técnica-administrativa. Por consiguiente, cabe esperar que el Acuerdo de Escazú tendrá significativamente menos impacto, que el Convenio de Aarhus. Concluiremos afirmando que para que el Acuerdo de Escazú goce de eficacia, requerirá de sistemas judiciales nacionales fuertes e independientes para así garantizar el derecho a un medio ambiente sano en las Américas.
II. Aarhus y Escazú. Similitudes y diferencias
1. Alcances y definiciones
Tanto el Acuerdo de Escazú, como también la Convención de Aarhus, implementan el principio 10 de la Declaración de Río Janeiro, según el cual "en el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente [...], así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones [...] Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos, el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes".7
Las negociaciones sobre la Convención de Aarhus concluyeron en 1998 y el tratado entró en vigor en 2001, por lo que tiene más antigüedad que el Acuerdo de Escazú -poco más de 20 años- cuyas negociaciones concluyeron en 2018 y el cual entró en vigor en abril de 2021. Sin embargo, ésta no es la única razón por la que el texto del Acuerdo de Escazú parece más moderno, de mayor alcance y más ambicioso, que el de su homólogo europeo. Ambas convenciones son administradas por sus respectivas comisiones económicas regionales de las Naciones Unidas, la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (CEPE) y la Comisión Económica de las Naciones Unidas para América Latina y el Caribe (CEPAL), respectivamente.
Una diferencia esencial entre el Convenio de Aarhus y el Acuerdo de Escazú radica en su alcance geográfico y su aceptación. El Convenio de Aarhus ha sido ratificado por 47 Partes, incluidos los 27 Estados miembros de la Unión Europea, la propia UE, el Reino Unido y otros países europeos y de Asia Central. De los principales miembros de la CEPE, sólo faltan Rusia y Turquía. El Convenio de Aarhus tiene una cobertura continental casi universal, y la UE y sus Estados miembros asumen un claro liderazgo en la aplicación y comprensión de los derechos ambientales.
La Convención de Aarhus ofrece la posibilidad8 de que los miembros de la ONU que no pertenecen a la CEPE también puedan adherirse a ella. Sin embargo, hasta la fecha sólo Guinea-Bissau ha decidido hacerlo.9 Ello demuestra que la participación en un tratado, negociado y administrado a nivel regional, resulta poco atractiva para los Estados no-miembros de, en este caso, la CEPE. Con tal posibilidad, la Convención de Aarhus rompe su propia promesa de que los problemas medioambientales habrían de resolverse lo más cerca posible de sus causas.10
En este sentido y como subraya Alicia Bárcena en el entorno de su negociación, lo importante del Acuerdo de Escazú es que fue "negociado por y para la región".11 Sin embargo, su nivel de aceptación regional es menor que el de la Convención de Aarhus. Aunque el Acuerdo de Escazú es todavía muy joven y sigue abierto a ratificación, parece poco probable que alcance una aceptación similar a la del Convenio de Aarhus. De los 46 Estados miembros de la CEPAL, 24 han firmado el acuerdo y, hasta la fecha, sólo 15 lo han ratificado. Varios Estados firmantes como Brasil, Guatemala e incluso Costa Rica -uno de los principales promotores del acuerdo y sede de sus negociaciones-12 han anunciado que no seguirán el proceso de ratificación, mientras que, en países como Chile o Colombia, ha habido resistencia por parte de algunos partidos políticos; no obstante ello, iniciaron el proceso de ratificación después de un cambio de gobierno.13 Estados Unidos y Canadá, a pesar de ser miembros de la CEPAL y tendiendo los mejores niveles de protección medioambiental de la región, no pueden adherirse al Convenio de Escazú.14 Esto demuestra también que la integración política regional en América Latina no alcanza el nivel de Europa, donde la Unión Europea asume un claro liderazgo y protagonismo.15
Una diferencia muy notable con respecto al ámbito de aplicación sustantivo del Acuerdo de Escazú se encuentra en su artículo 4o., apartado 1, en cuyo texto se establece: "Cada Parte garantizará el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente sano, así como cualquier otro derecho humano universalmente reconocido que esté relacionado con el presente Acuerdo".16
Tal estipulación inequívoca de que toda persona tiene derecho humano a un medio ambiente sano representa una novedad17 del Acuerdo de Escazú. Este reconocimiento de un medio ambiente sano para todas las personas es, particularmente, en conjunto con la posibilidad de exigir estos derechos en procedimientos propios, una prueba clara de que el Acuerdo de Escazú tiene que considerarse un tratado de derechos humanos y de que forma parte de un fenómeno denominado "ecologización de los derechos humanos".18 Si bien es cierto que la Convención de Aarhus igualmente contiene elementos que generan derechos para individuos,19 carece de un claro reconocimiento de un derecho a un medio ambiente sano y se limita en el texto a reconocer derechos de índole procesal20 a base de derechos sustantivos nacionales. En última instancia, la Convención de Aarhus simula la condición de ser un tratado de derechos humanos, en lugar de ser uno explícitamente.21
Otro elemento de derechos humanos se encuentra con el principio pro persona expresamente en el artículo 3o., lit. k del Acuerdo de Escazú, según el cual, en caso de discrepancia entre el derecho internacional y el nacional, prevalecerá la interpretación más favorable al individuo. Este principio tiene su origen en la doctrina relacionada entre el derecho nacional, constitucional e internacional de los derechos humanos, y ha sido aplicado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como en la de varias cortes supremas en el ámbito latinoamericano, además de estar consagrado explícitamente en las constituciones de México y otros estados americanos.22
Finalmente, el Convenio de Escazú también contempla una definición más amplia que el Convenio de Aarhus, en cuanto a lo que debe entenderse por "público" en el sentido del respectivo convenio. Según el artículo 2o., lit. d del Acuerdo de Escazú, se comprende como tal a "una o varias personas físicas o jurídicas y las asociaciones, organizaciones o grupos constituidos por esas personas". Esto sólo se limita en la medida en que sean nacionales de la parte contratante o bien, estén sujetas a su jurisdicción.23 La Convención de Aarhus emplea una definición de "público" muy similar, pero los grupos u ONG deben estar constituidos con arreglo a la legislación nacional. A diferencia de ello, no se exigen más requisitos en materia de nacionalidad.
Sin embargo, la Convención de Aarhus adicionalmente establece la distinción del "público interesado". Según el apartado 5 del artículo 2o. de la Convención de Aarhus, se trata del "público afectado o que pueda verse afectado por decisiones en materia de medio ambiente o que tenga un interés en el proceso de toma de decisiones". Partiendo de esta base, la Convención de Aarhus distingue entre los derechos que puede reclamar el "público" en general, como el derecho a la información, y los que sólo puede reclamar el "público interesado", como el derecho a la participación pública y a la revisión judicial. El hecho de que dicha distinción no se contempla de esta manera en el Acuerdo de Escazú, demuestra que también su ámbito de aplicación personal es mucho más amplio con respecto al Convenio de Aarhus.
2. Derecho a información, participación pública y acceso a la justicia
Tanto Aarhus como Escazú reconocen el derecho de acceso a la información pública medioambiental en sus artículos 4o. (Aarhus) y 5o. (Escazú). Ambos convenios utilizan una redacción casi idéntica, conforme a la cual el artículo 5o., párr. 1 del Acuerdo de Escazú establece que "cada Parte garantizará el derecho de acceso del público a la información medioambiental que obre en su poder [...] de conformidad con el principio de máxima divulgación". Como podemos observar, el derecho a la información resulta ser la parte menos controvertida de ambos tratados y es, por tanto, un derecho para toda persona física y moral, independientemente de su nacionalidad,24 que no está sujeto a ningún criterio particular, ni requiere un interés jurídico específico.25
Ambos acuerdos contienen excepciones que permiten retener información pública, si acaso su divulgación perjudicara al medio ambiente, causara daños específicos a la aplicación de la ley y/o la prevención de delitos, o interfiriera con la protección de la vida, la salud y la seguridad de las personas, o la seguridad nacional. Estas cláusulas son una clara evidencia del carácter de derechos humanos de los acuerdos de derecho medioambiental.26 A diferencia de Aarhus, Escazú no contiene ninguna excepción relativa a la propiedad intelectual o a los secretos empresariales y comerciales, lo que mejora la protección del medio ambiente frente a los intereses empresariales privados.
Resulta por demás interesante mencionar como una característica única del Acuerdo de Escazú que reconoce que no a todos los grupos sociales les resulta igual de fácil solicitar información pública. Por lo tanto, los grupos vulnerables y los pueblos indígenas tienen derecho explícito a la asistencia del Estado para formular solicitudes o recibir respuestas.27 Sin embargo, en la práctica el funcionamiento de tal derecho en los Estados contratantes del acuerdo sólo quedará claro tras unos años de aplicación.
Como segundo pilar, tanto la Convención de Aarhus, como el Acuerdo de Escazú establecen el derecho a participar en la toma de decisiones medioambientales. Según el artículo 7o., parr. 2o. de Escazú, las Partes "garantizan mecanismos para la participación del público [...] con respecto a proyectos y actividades [...] que tengan o puedan tener un impacto significativo en el medio ambiente".
Es en esta participación pública donde surgen las mayores diferencias entre ambos convenios. El derecho a participar en procedimientos ambientales del artículo 7o. del Acuerdo de Escazú parece detallado y exhaustivo, con un total de 17 apartados; pero el texto está redactado de forma vaga y no proporciona términos, condiciones o definiciones específicas. En concreto, y de acuerdo al artículo 7o., "cada parte [...] promoverá la participación" (párr. 3), "garantizará que el público pueda participar[...] desde las primeras fases" (párr. 4), "establecerá plazos razonables" (párr. 5), "incluirá la oportunidad de presentar observaciones a través de los medios apropiados disponibles" (párr. 7), "establecerá condiciones favorables a la participación del público" (párr. 11) o "se esforzará por identificar al público directamente afectado" (párr. 16). Sin embargo, dichas cláusulas no están formuladas con suficiente claridad y precisión, por lo que sólo pueden tener un carácter orientativo en lo referente a la interpretación de la disposición. En vista de lo anterior, parecería cuestionable que se pueda garantizar plenamente la eficacia de la participación pública.
La Convención de Aarhus adopta un enfoque diferente, más específico y preciso, respecto al derecho a la participación del público. Según el artículo 6o., párr. 1, lit. a del Convenio de Aarhus, el público tiene derecho a participar en la toma de decisiones medioambientales con respecto a todas las actividades enumeradas específicamente en el anexo I, el cual forma una parte integrante de la Convención. El anexo I contiene 19 categorías detalladas de proyectos que tienen el potencial de dañar el medio ambiente, tales como: minería, acerías, industrias químicas y de residuos, plantas industriales, oleoductos y gasoductos, al igual que agricultura.
Es importante señalar que los proyectos medioambientales que no figuran en el anexo I aún pueden requerir la participación del público en virtud del artículo 6o., párr. 1, lit. b del Convenio de Aarhus, si "pueden tener un efecto significativo sobre el medio ambiente". Por tanto, se trata de una disposición subsidiaria aplicable a todos los casos no contemplados en el anexo I del Convenio de Aarhus.
El Acuerdo de Escazú carece de un régimen preciso y equiparable sobre cuales proyectos con posible impacto al medioambiente requieren necesariamente la participación del público y establecen, con posterioridad, el derecho de los ciudadanos a un recurso judicial. Curiosamente, las normas que establecen el derecho a la participación pública en el Acuerdo de Escazú son casi idénticas a la cláusula residual subsidiaria del Convenio de Aarhus. A diferencia de las ambiciosas disposiciones generales, el Acuerdo de Escazú omite el anexo I como base del Convenio de Aarhus y se limita a reproducir sus disposiciones subsidiarias.
Los Estados negociadores como "legisladores" del Convenio de Aarhus han consolidado y definido con claridad y precisión qué proyectos constituyen el derecho a los defensores del medio ambiente o al público en general, a participar en la toma de decisiones medioambientales, sustrayendo así la cuestión a la interpretación y discrecionalidad de las autoridades administrativas nacionales y judiciales. En otras palabras, aunque el Convenio de Escazú es superior al Convenio de Aarhus en cuanto a ambición, alcance y reconocimiento de los grupos desfavorecidos, comparativamente, adolece de inexactitud e imprecisión técnica y procedimental.
Como tercer pilar, el artículo 9o. del Convenio de Aarhus28 y el artículo 8o. del Acuerdo de Escazú29 garantizan el acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Literalmente, el artículo 8o., párrafo 2 del Acuerdo de Escazú establece que
Cada Parte asegurará "[...] el acceso a instancias judiciales y administrativas para impugnar y recurrir, en cuanto al fondo y el procedimiento" cualquier decisión, acción u omisión relacionada "con el acceso a la información ambiental" (lit. a), "la participación pública en procesos de toma de decisiones ambientales" (lit. b), y "cualquier otra decisión, [...] que afecte [...] al medio ambiente o [...] normas jurídicas relacionadas" (lit. c).
En su artículo 9o., Aarhus establece el derecho a revisión judicial en caso de violación del derecho de acceso a la información (párr. 1) y de participación pública (párr. 2), vinculados a su vez con las definiciones precisas del anexo I de la Convención.30 Sobre esta base, el artículo 9o., párr. 3 de Aarhus concede adicionalmente el derecho a la protección judicial para todos aquellos proyectos medioambientales que no estén enumerados en el anexo I, pero que requieran la participación del público o tengan derecho a la protección judicial sobre la base de las leyes y definiciones medioambientales nacionales.31
La Convención de Escazú32 también exige que se preste asistencia técnica y jurídica a los grupos e individuos vulnerables, y que se disponga de suficientes traductores e intérpretes. Se trata de una clara distinción con respecto al Convenio de Aarhus, que da por sentado que los ciudadanos saben leer y escribir, tienen conocimientos lingüísticos y saben cómo participar en la toma de decisiones medioambientales. En resumen, el Convenio de Aarhus dificulta el acceso de las personas más pobres y vulnerables a los derechos que consagra.33
El Acuerdo de Escazú,34 a diferencia de su homólogo europeo, también aborda la protección de los defensores de los derechos humanos en asuntos medioambientales, que a menudo son objeto de altos niveles de violencia en América Latina.35 En este sentido, cabe afirmar que, desde una óptica contextual, los dos tratados son diametralmente opuestos en el entorno social y político en el que los activistas desarrollan sus actividades. La violencia contra los activistas de derechos humanos y medioambientales está muy extendida en América Latina. De los 212 activistas medioambientales asesinados en todo el mundo en 2020, 148 casos, es decir, el 70 %, se produjeron en América Latina.36
México -a diferencia de la mayoría de las partes del Acuerdo de Escazú- que podría asumir un papel de liderazgo en la aplicación efectiva del Acuerdo de Escazú debido a su importancia política y económica en la región, está considerado uno de los países más violentos contra los activistas de derechos humanos y medioambientales. Es la única parte del Acuerdo de Escazú que ha registrado casos de asesinatos contra defensores del medio ambiente. Sólo en 2020, 18 activistas medioambientales fueron asesinados en la tensión entre intereses económicos, cárteles de la droga y políticos corruptos federales y, sobre todo, locales. Resulta indudable que un programa federal para proteger a periodistas y activistas de derechos humanos es ambicioso en términos legislativos, pero en la práctica, ineficaz en su implementación en las diferentes entidades federativas.37
Sin embargo, está por verse si los compromisos poco específicos del Acuerdo de Escazú pueden contribuir realmente a mejorar el acceso a la justicia y la seguridad de los activistas de derechos humanos, o si se quedarán meramente en el plano discursivo.
III. Un nuevo modelo de supervisión de cumplimiento
El Convenio de Aarhus38 y el Acuerdo de Escazú39 establecen un nuevo modelo de supervisión de cumplimiento de sus acuerdos, que no se basa únicamente en informes oficiales o en procesos entre Estados, sino que el público puede hacer valer directamente sus derechos medioambientales frente a los Estados. Los procedimientos tradicionales están diseñados para resolver conflictos entre Estados, pero su capacidad resulta limitada para proteger el derecho a un medio ambiente intacto como derecho humano colectivo.40
El procedimiento de supervisión de cumplimiento del Convenio de Aarhus y el Convenio de Escazú se basan en los principios de no ser conflictivos, mirar hacia el futuro, no basarse en el consentimiento y salvaguardar los inteeses comunes de las Partes.41 Según el Acuerdo de Escazú,42 "el Comité será consultivo y transparente, no contencioso, no judicial y no punitivo... y formulará recomendaciones de conformidad con las normas de procedimiento establecidas por la Conferencia de las Partes".
El Acuerdo de Escazú no entró en vigor hasta 2021, después de una fase de definición del reglamento interno; actualmente se encuentra en la de constitución de su comité de cumplimiento.43 En consecuencia, todavía no hay casos medioambientales que hayan sido tratados por el comité de cumplimiento. Por lo tanto, las explicaciones siguientes serán de carácter exploratorias y se limitan a señalar las similitudes y diferencias más importantes y notables de la estructura jurídica, así como también, a plantear una perspectiva de la posible evolución en el marco del Acuerdo de Escazú.
Basándose en el artículo 15 del Convenio de Aarhus y por decisión de un grupo de trabajo de las Partes, el Comité de Cumplimiento inició su labor en octubre de 2002. El Acuerdo de Escazú44 establece un marco casi idéntico al del Convenio de Aarhus, según el cual un "Comité de Apoyo a la Aplicación y el Cumplimiento" deberá "promover la aplicación de la presente Convención y prestar asistencia a las Partes a este respecto". Curiosamente, el Acuerdo de Escazú permite al Comité "prestar especial atención a las capacidades y circunstancias nacionales" de las Partes, una disposición que no se encuentra en el Convenio de Aarhus y que parece tener en cuenta, la heterogeneidad de los países y las sociedades latinoamericanas. La práctica y la jurisprudencia futuras del Comité de Cumplimiento americano mostrarán si esta disposición tiene el potencial de socavar el desarrollo uniforme del mecanismo de cumplimiento americano, o si puede contribuir a una interpretación y supervisión sólidas e independientes del Convenio.
Las normas de cumplimiento de ambos acuerdos regionales establecen que un caso puede ser remitido al Comité por la Secretaría, por un Estado Parte, por el propio Estado en busca de asesoramiento o asistencia, por una solicitud de la Reunión de las Partes o por una comunicación "de un miembro o miembros del público en relación con el cumplimiento de la Convención por esa Parte".45
Una de las principales innovaciones de ambos acuerdos medioambientales regionales es la posibilidad de que el público presente reclamaciones contra sus respectivos Estados. Los acuerdos no sólo establecen obligaciones entre los Estados, sino que también contienen derechos sustantivos y procesales directos para los individuos, lo que, a su vez, subraya su carácter de derechos humanos.46 En el contexto del Convenio de Aarhus, este es, por mucho, el método más utilizado para presentar un caso de incumplimiento.
De los 190 casos presentados al Comité de Cumplimiento, solo cinco no fueron presentados por particulares o una ONG.47 Esto demuestra que el Convenio de Aarhus -como tratado regional sobre medio ambiente- es capaz de dar voz al público en general, en la protección del medio ambiente y sensibilizarlo, incluso en Estados en los que persista un Estado de derecho relativamente débil y bajos niveles de protección ambiental.48 También explica que las ONG de las Partes del Convenio de Escazú, en particular tienen grandes esperanzas de hacer oír más su voz, a través del proceso de cumplimiento de supervisión.49
Todas las reuniones del Comité de Cumplimiento de Aarhus están abiertas al público, excepto cuando ello suponga una amenaza para el medio ambiente o para la integridad de cualquier persona o -curiosamente- cuando el caso implique el incumplimiento por una de las Partes.50
El proceso no es judicial y cada caso ante el Comité de Cumplimiento del Convenio de Aarhus comienza con un recordatorio de este especial carácter. En la práctica, sin embargo, el trabajo del Comité se considera bastante riguroso e incluye varios elementos de confrontación. La independencia, influencia y efectividad del Comité de Cumplimiento se ve subrayada por el hecho de que la Comisión Europea, así como también algunas voces en la literatura, consideran que sus conclusiones del Comité podrían estimarse como derecho internacional vinculante y no sólo meras recomendaciones para los Estados.51
Sin embargo, esta interpretación parece ir demasiado lejos, ya que no sólo ha sido rechazada por el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo, sino que también contradice claramente la redacción y la naturaleza, tanto del Convenio de Aarhus, como del Acuerdo de Escazú, que destacan explícitamente la naturaleza no conflictiva de las conclusiones del comité.52 Las conclusiones del Comité de Cumplimiento deben considerarse recomendaciones o soft law, que hace públicos los casos y proporciona retroalimentación y orientación a los Estados Parte.
En abril de 2022, un año después de la entrada en vigor del Acuerdo de Escazú, sus Partes adoptaron las Reglas Relativas a la Estructura y Funciones del Comité de Apoyo a la Implementación y Cumplimiento.53 El Comité de Cumplimiento es un órgano subsidiario de la Conferencia de las Partes y, según el artículo I.1 de su reglamento, sus funciones son "promover la aplicación del Convenio y ayudar a las Partes a este respecto". Está compuesto por siete expertos independientes en el ámbito de la protección del medio ambiente que desempeñan sus funciones a título independiente y personal. Tiene carácter consultivo y transparente y no es contencioso, ni judicial ni punitivo.54 Como era de esperar, el mecanismo de cumplimiento sigue las normas y procedimientos del Convenio de Aarhus55 y las propuestas presentadas por las ONG. Sin embargo, en algunas áreas también existen diferencias y detalles.
Una novedad del Acuerdo de Escazú es que las reuniones del comité se celebrarán, en principio, de forma virtual, lo que parece ser tanto una consecuencia de la pandemia como una declaración simbólica para la protección del clima. Sin embargo, esto también conlleva el riesgo de que el comité pierda su publicidad y transparencia como su arma más fuerte, en términos de eficacia, tanto con el público en general, como con las Partes del Acuerdo de Escazú. Las reuniones presenciales, de ser necesarias, tendrían lugar en la sede de la CEPAL, en Santiago de Chile.56
Según el artículo IV. 1, lit. a, el Comité "informará a la Conferencia de las Partes sobre sus actividades, incluidas sus observaciones en casos de incumplimiento".57 Una de las principales tareas del Comité de Cumplimiento es establecer un diálogo permanente con los Estados Parte. El Comité de Cumplimiento del Acuerdo de Escazú no tiene derecho a visitar los territorios de las Partes, sin su consentimiento expreso. No existe una disposición similar en el Convenio de Aarhus, lo que muestra una debilidad de la capacidad del Comité de Escazú para investigar violaciones de la Convención, o para entablar un diálogo con ONG o activistas medioambientales.
El artículo V.1 faculta a los Estados miembros a presentar una denuncia contra otro Estado Parte o con respecto a sus propias obligaciones, y al público en general, o a las ONG con respecto al incumplimiento de la Convención por parte de un Estado Parte. El Comité de Cumplimiento puede rechazar una denuncia si es anónima, o no está suficientemente fundamentada. La denuncia no debe estar pendiente, ni haber sido resuelta en otro procedimiento internacional vinculante, lo que constituye una cláusula de procedimiento estándar en la protección internacional de los derechos humanos.58
El amplio alcance geográfico del mecanismo de cumplimiento del Convenio de Aarhus es notable: 35 Estados, aproximadamente dos tercios, han sido objeto de procedimientos ante el Comité de Cumplimiento, de los cuales 12 no son miembros de la Unión Europea, entre ellos Estados, como Albania, Armenia, Bielorrusia, Kazajstán o Turkmenistán. En cuanto al derecho sustantivo, las denuncias ante el Comité de Cumplimiento de Aarhus se refieren a las garantías de los tres pilares del Convenio de Aarhus, a saber, el acceso a la información, la participación en los procedimientos medioambientales y la protección jurídica, con un claro énfasis en el derecho a un recurso judicial en los procedimientos medioambientales.
Las posibles acciones derivadas del procedimiento de cumplimiento son casi idénticas en ambos tratados y pueden dividirse en las que puede emprender directamente el Comité de Cumplimiento y las que requieren una decisión de la Asamblea de Estados miembros. De acuerdo con el Acuerdo de Escazú, el Comité puede hacer propuestas, comentarios sobre casos, y formular recomendaciones para fortalecer leyes y prácticas, solicitar planes de acción e informes de progreso sobre la implementación de las recomendaciones, y brindar asesoría sobre la implementación del Acuerdo y recomendar medidas para proteger a los defensores de derechos humanos en materia ambiental.59 Es responsabilidad de la Conferencia de las Partes proporcionar apoyo para el cumplimiento o suspender los derechos y privilegios de una Parte.
Aunque los procedimientos de cumplimiento del Acuerdo de Escazú son muy similares en estructura a los del Convenio de Aarhus, parece dudoso que puedan tener un impacto y un efecto similares. El Acuerdo de Escazú carece de liderazgo regional dentro de sus Partes, comparable al papel activo y de liderazgo desempeñado por la Unión Europea y sus Estados miembros dentro del Convenio de Aarhus hacia otros países europeos y vecinos con estructuras medioambientales y constitucionales menos fortalecidas.
Fueron las organizaciones no gubernamentales las principales impulsoras tanto del Convenio de Aarhus, como del Acuerdo de Escazú. Para las ONG, el Mecanismo de Cumplimiento es una oportunidad importante para dar a conocer casos, sensibilizar a la opinión pública sobre cuestiones medioambientales y, lo que es más importante, a través de un organismo internacional e imparcial, ejercer presión sobre el Estado y poner de relieve las violaciones de los tratados. Debe considerarse -como mínimo, dudoso- que el Comité de Cumplimiento del Acuerdo de Escazú pueda tener un impacto significativo, dado el clima de extrema violencia, la ausencia del Estado de derecho y la falta de un liderazgo regional claro entre las partes del tratado.
IV. Jurisprudencia doméstica
Además del trabajo de cooperación del Comité de Cumplimiento -que no es vinculante ni conflictivo- la cuestión de hasta qué punto, los acuerdos medioambientales regionales repercuten en el ordenamiento jurídico nacional, reviste igual importancia. Desde la década de 1970, el derecho ambiental ha sido una parte importante de los sistemas jurídicos de muchos países de todo el mundo y forma parte de los ordenamientos normativos de 155 países, de los cuales más de 100 tienen leyes ambientales en sus constituciones.60
Los tratados internacionales, como el Convenio de Aarhus y el Acuerdo de Escazú, no sólo son vinculantes entre Estados, sino también, pueden constituir derecho vinculante dentro de los ordenamientos jurídicos internos de sus partes contratantes, sobre la base de sus respectivas constituciones. El grado en que los acuerdos medioambientales regionales se incorporan a los ordenamientos jurídicos nacionales y a los procedimientos judiciales, depende de las respectivas legislaturas nacionales, de sus tribunales supremos y de la cultura jurídica establecida respecto a la relación entre el derecho nacional y el internacional. Los procedimientos administrativos y judiciales nacionales son contenciosos y conflictivos. Dado que el Acuerdo de Escazú entró en vigor en abril de 2021, los tribunales nacionales de los Estados parte, apenas están comenzando a desarrollar jurisprudencia nacional sobre su aplicación.
Por el otro lado, el Convenio de Aarhus, que entró en vigor en octubre de 2001 -20 años antes que el Acuerdo de Escazú- ya ha desarrollado una rica y detallada jurisprudencia establecida por los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Hasta la fecha, los tribunales de los Estados parte, hicieron referencia a la Convención de Aarhus en 108 ocasiones, siendo el TJCE -cuya jurisdicción se extiende a 27 estados y más de 500 millones de personas- el que más se refiere a la Convención con un total de 21 casos.61
En cuanto al derecho sustantivo, solamente alrededor del 20 % de los casos se refieren al derecho de acceso a la información o al derecho a participar en la toma de decisiones, mientras que la gran mayoría de los casos (85 %) hacen referencia al derecho de acceso a la justicia garantizado por el artículo 9o. del Convenio de Aarhus, lo que subraya el carácter controvertido y judicial de los procedimientos nacionales y la importancia del tercer pilar del Convenio de Aarhus, el acceso a la justicia.
Gran parte del Convenio de Aarhus se ha incorporado al ordenamiento jurídico de la UE y sus Estados miembros sin mayores problemas. Ya en 2001, la Unión Europea en cumplimiento del Convenio de Aarhus aplicó una directiva sobre evaluación ambiental estratégica,62 en 2003, el legislador europeo adoptó una resolución sobre la participación del público en los procedimientos ambientales de los Estados miembros de la UE,63 y en 2006, aprobó un reglamento que vincula a la UE y a sus instituciones con el Convenio de Aarhus.64 Con estas medidas, la UE ha aplicado plenamente los artículos 9o., párrs. 1 y 2, del Convenio de Aarhus, según los cuales las personas afectadas y las ONG reconocidas tienen derecho a participar y solicitar la revisión jurídica de todos los proyectos enumerados en el anexo I de la Convención.
Los principales problemas surgen en la aplicación del artículo 9o., párr. 3, del Convenio de Aarhus relativo a la revisión judicial de los proyectos medioambientales no enumerados en el anexo I, y la mayoría de las quejas presentadas ante el Comité de Cumplimiento de Aarhus están relacionadas con esta disposición. Es importante recordar que es esta parte del Convenio de Aarhus, la que refleja la situación del Acuerdo de Escazú.
Una propuesta de la Comisión Europea para incorporar el artículo 9o., párr. 3 del Convenio de Aarhus a la legislación de la UE en 2003, fue bloqueada por los Estados miembros de la UE y posteriormente retirada.65 Esto ha dado lugar a una discrepancia entre el Convenio de Aarhus y la Unión Europea en cuanto al alcance del artículo 9o., párr. 3, del Convenio de Aarhus. En cuanto a la correcta aplicación, el Comité de Cumplimiento ha señalado que "si bien el artículo 9o., párr. 3, se refiere a "los criterios que, en su caso, establezca la legislación nacional", el Convenio no especifica estos criterios, ni tampoco los que deban evitarse. Más bien, el Convenio permite una gran flexibilidad a la hora de determinar qué miembros del público tienen acceso a la justicia".66 En consecuencia, el artículo 9o., párr. 3, de la Convención exige a las Partes que garanticen que los miembros del público tengan acceso a procedimientos administrativos o judiciales para impugnar las acciones y omisiones de particulares y autoridades públicas que contravengan las disposiciones de su legislación nacional en materia de medio ambiente.
Según el Comité de Cumplimiento y el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea, los actos que pueden impugnarse en virtud del artículo 9o., párr. 3 del Convenio de Aarhus, no se limitan a los actos que afectan directamente a los particulares.67 El objetivo de las disposiciones es reforzar la aplicación de las medidas nacionales relativas al medio ambiente, lo que puede lograrse suficientemente mediante un sistema en el que las ONG medioambientales tengan derecho a solicitar una revisión administrativa efectiva.68 En otras palabras, el artículo 9o., párr. 3, pretende proteger los procedimientos nacionales en materia de medio ambiente a través del derecho humano a una tutela judicial efectiva.
En el asunto "Oso pardo eslovaco", el TJUE estableció importantes límites al artículo 9o., párr. 3, del Convenio de Aarhus al aclarar que esta disposición no tiene efecto directo en el Derecho de la Unión Europea porque -en opinión del Tribunal- carece de la claridad y precisión necesarias.69 Esto significa que, los ciudadanos no pueden invocar directamente la disposición ante un tribunal de la UE o un tribunal nacional de un Estado miembro de la UE. Sin embargo, el TJUE también ha dejado claro que los Estados miembros de la UE tienen la obligación de proporcionar una protección jurídica efectiva en materia de medio ambiente, pero les deja un cierto grado de flexibilidad en cuanto a las circunstancias específicas en las que desean conceder la vía judicial contra los proyectos ambientales.70 El artículo 9o., párr. 3, del Convenio de Aarhus no obliga a las partes a conceder acceso incondicional, a todos los miembros del público, y a todos los procedimientos judiciales.
En su sentencia Protect, el TJCE precisó que los criterios jurídicos nacionales no deben ser tan estrictos, que hagan prácticamente imposible que las organizaciones ecologistas impugnen proyectos medioambientales en el sentido del artículo 9o., párr. 3, del Convenio de Aarhus.71 En opinión del Comité de Cumplimiento, el acceso a la justicia para los proyectos no incluidos en el anexo I debe ser la norma, no la excepción.72
Los requisitos de participación pública del Convenio de Aarhus formaron parte de una reciente decisión del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en un caso remitido por un tribunal neerlandés relativo a la aprobación de una pocilga para 855 animales.73 Según la legislación neerlandesa, los actos sólo pueden ser impugnados por "partes", es decir, personas cuyo "interés se vea directamente afectado por una decisión".74 Esta interpretación ha sido confirmada por el TJCE en el contexto del anexo I y del artículo 9o., párr. 2 del Convenio de Aarhus, que no dejan margen de discrecionalidad a los Estados contratantes.75
Por otra parte, el artículo 9o., párr. 3 del Convenio de Aarhus no exige que los demandantes se vean directamente afectados, sino que deja cierta flexibilidad a los Estados, en cuanto a la forma exacta en que puede presentarse una demanda con arreglo a la legislación nacional. Según el TJUE, "el acceso a la justicia con el fin de ejercer derechos de participación en el proceso de toma de decisiones son más amplios que los que pueda conferirles únicamente el derecho medioambiental nacional de un Estado miembro".76
Estamos plenamente convencidos que el impacto de estas interpretaciones sobre el Acuerdo de Escazú será determinado por los tribunales nacionales de sus 15 partes contratantes. Ahora bien, podríamos formularnos la siguiente interrogante: ¿qué significa la jurisprudencia europea para la aplicación legal en América Latina y el Caribe? El Convenio de Escazú -aunque de mayor alcance en cuanto a sus objetivos- con respecto al Convenio de Aarhus- queda corto en claridad y precisión, en lo referente a sus derechos procesales, dado que también carece de definiciones específicas comparables al anexo I del Convenio de Aarhus.
En sus Estados contratantes -incluso antes de su celebración- los elementos del Convenio de Escazú ya se han incorporado en gran medida a la legislación nacional. De los Estados Parte del Acuerdo de Escazú, todos cuentan con procedimientos de evaluación ambiental, incluyendo diagnóstico ambiental, evaluación ambiental inicial y estratégica, evaluación de impacto ambiental acumulativo, evaluación de impacto social y evaluación de riesgo ambiental,77 ocho de los Estados parte reconocen el derecho a un medio ambiente sano a nivel constitucional, y todos reconocen el derecho general a la información y a la información pública, y las constituciones consagran un derecho explícito a la tutela judicial, aunque no necesariamente en relación con asuntos ambientales.78 Por lo tanto, no cabe duda que el Convenio de Escazú y las interpretaciones de su comité de cumplimiento influirán decisivamente y ayudarán a definir el avance del derecho medioambiental nacional.79 Además, cada vez es mayor la influencia del derecho a la participación pública en la jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos humanos. 80
Sin embargo, debido a la falta de claridad y precisión en las definiciones del texto del Convenio de Escazú, no está claro dónde se encuentran los límites exactos con respecto al derecho a la participación del público. Las discrepancias entre el comité de cumplimiento de la Convención de Aarhus, el legislador y el tribunal de la Unión Europea muestran el potencial conflictivo de esta cuestión. Es de esperarse que los altos tribunales latinoamericanos interpreten la aplicación de la participación pública y la consiguiente tutela judicial de forma amplia en términos de espíritu y ambición, y sobre esta base, desarrollen una línea común hacia un derecho ambiental eficaz en América Latina.
V. Conclusión
El Acuerdo de Escazú es sin duda alguna, un notable paso adelante en la protección regional del medio ambiente en América Latina y el Caribe. Este tratado internacional vinculante es el segundo acuerdo, después del Convenio de Aarhus, que se basa en el Principio 10 de la Declaración de Río y que contiene declaraciones programáticas muy firmes sobre los derechos humanos de acceso a la información, participación en los procesos medioambientales y derecho a la revisión judicial.
Dicho instrumento establece obligaciones no sólo entre Estados, sino también hacia los particulares y, al igual que el Convenio de Aarhus, contiene su propio mecanismo de cumplimiento como puede encontrarse, tanto en los tratados internacionales de medio ambiente, como en los de derechos humanos. Sin embargo, el cumplimiento y los mecanismos del Convenio de Aarhus y el Acuerdo de Escazú difieren de otros acuerdos medioambientales en que las reclamaciones no sólo pueden presentarlas los Estados, sino que también establecen el derecho activo de los particulares y las ONG, a presentar reclamaciones contra sus Estados.
Los tratados de Aarhus y Escazú tienen los mismos orígenes y a primera vista, parecen casi idénticos. Sin embargo, un análisis más detallado de los dos textos revela diferencias sustanciales y fundamentales. Probablemente la diferencia más importante sea la falta de definiciones precisas, especialmente en el anexo I del Convenio de Aarhus, sobre qué proyectos potencialmente perjudiciales para el medio ambiente, permiten la aplicación del Convenio de Aarhus. En general, el Acuerdo de Escazú parece más moderno en sus ambiciones, pero en términos de detalle y precisión, se queda corto con respecto a su homólogo europeo, de 20 años de antigüedad.
Esto también se aplica al Comité de Cumplimiento que, según el Acuerdo de Escazú, sólo puede reunirse virtualmente y únicamente puede operar en el territorio de una Parte con permiso expreso. Aunque no hay experiencia con las normas del Comité de Cumplimiento del Escazú -que se adoptaron en abril de 2022- es dudoso que puedan acercarse así, al carácter estricto del Convenio de Aarhus. En general, el Acuerdo de Escazú puede describirse como un "Aarhus look-alike" en el que las Partes no han querido introducir un control excesivo, ni demasiado concreto.
¿Pero, eso hace que el Acuerdo de Escazú carezca de valor? En absoluto. Aunque se espera que el mecanismo de cumplimiento sea más débil que en el Convenio de Aarhus, seguirá teniendo cierto impacto en la aplicación y las políticas medioambientales de las Partes. Sin embargo, supone mayor trascendencia saber hasta qué punto el Acuerdo de Escazú puede influir en el sistema jurídico nacional. Los elementos están ahí. Casi todas las partes del acuerdo garantizan el derecho a la protección del medio ambiente, la libertad de información, la participación en procedimientos públicos y el derecho a la tutela judicial, ya sea en sus constituciones o al menos como derecho común. Lo que falta es la combinación de estos derechos y su aplicación coherente en el contexto de los procedimientos legales medioambientales.
A este respecto, corresponde a los tribunales nacionales interpretar la clara redacción del artículo 4o., párr. 1, del Acuerdo de Escazú para "garantizar el derecho de toda persona a vivir en un medio ambiente sano". Será crucial que los tribunales nacionales de las 13 Partes interpreten ampliamente la aplicación del Acuerdo de Escazú dentro de sus ordenamientos jurídicos nacionales. La práctica actual de los tribunales nacionales de las Partes en el Convenio de Aarhus -que en su aplicación, no sólo se limita a los proyectos mencionados del anexo I- sino que también, y de conformidad con el apartado 3 del artículo 9, prevé la aplicación del Convenio a los proyectos mencionados del anexo I, podría aportar importantes contribuciones a esta cuestión. Así prevé la aplicación del Convenio "si cumplen los criterios, en su caso, establecidos en su legislación nacional". Ésta es la disposición del Convenio de Aarhus que mejor se corresponde con el modelo establecido por el Acuerdo de Escazú.
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la aplicación del artículo 9o., párr. 3, del Convenio de Aarhus no debe ser prácticamente imposible, debe estar abierta tanto a los particulares como a las ONG, y debe ser la regla general, no la excepción, sobre la base de las disposiciones nacionales. Por último, aún y con las imprecisiones que supone el Convenio de Aarhus, hacemos votos para que los tribunales latinoamericanos sigan esta jurisprudencia, y así brindar la protección jurídica efectiva a las altas ambiciones del Acuerdo de Escazú, garantizando el derecho humano a un medio ambiente sano para todos.
