1. Los argumentos de las partes en relación con el acceso a la justicia y el derecho a reparación no punitiva

En la controversia planteada ante la CIJ, con sustento en argumentos que hacen al fondo del asunto, la demandante interpuso una excepción preliminar. Así, Alemania indicó en su demanda que la CIJ no tiene competencia ratione temporis para analizar el derecho a reparación por hechos cometidos entre 1943 y 1945, por ser anteriores a la Convención Europea para el Arreglo Pacífico de Controversias de 1961 que le otorga competencia para resolver la controversia.³⁷

Por su parte, Italia y Grecia sí incorporaron cómo argumento la tensión que puede existir entre una norma sustancial (el deber de garantizar el acceso a la justicia) y una norma procesal (la inmunidad de Estados). De este modo, los Estados demandados presentaron argumentos relacionados con el derecho de acceso a la jurisdicción civil de las víctimas de graves violaciones a los DDHH como al DIH y el obstáculo que representa su posible limitación debido a una norma consuetudinaria. Esencialmente, la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Estados por actos jure imperii, establecida como regla "procedimental" para la mayoría de la CIJ.³⁸

De hecho, junto con su memorial de contestación, la República de Italia interpuso una contra demanda por el incumplimiento de Alemania de la obligación internacional de reparar a las víctimas por graves violaciones al DIH. El argumento fáctico de Italia se sustentó en el vínculo que existe entre inmunidad y reparación,³⁹ en relación con hechos que quedaron por fuera de los programas de reparación alemán: militares italianos reclusos y víctimas de masacres.⁴⁰

Es decir, Italia inició una nueva controversia entre Estados en defensa de su población, en aplicación de la clásica figura de protección diplomática. También, solicitó el cese del incumplimiento y que Alemania cumpla de forma efectiva como apropiada con su obligación mediante la incorporación de un mecanismo de reparación.⁴¹ De esta manera, le requirió a la CIJ que analice sobre el fondo del asunto la existencia de víctimas de graves violaciones a los DDHH y al DIH que no han recibido reparaciones civiles.

2. La decisión de la mayoría de la CIJ

A. La relación entre tiempo y derecho

En su resolución, la mayoría de la CIJ aceptó la excepción preliminar interpuesta por Alemania y rechazó la contra demanda de Italia por falta de competencia ratione temporis,⁴² dado que los hechos acaecidos quedan por fuera de su competencia. Con ello, la CIJ desistió tratar cualquier argumento vinculado con el derecho de acceso a la justicia y reparación de las víctimas.

Así, la mayoría de la CIJ se limitó a indicar que fácticamente no hay duda respecto a que las ejecuciones extrajudiciales, deportaciones y trabajo forzoso en relación a la población de los territorios italianos ocupados por Alemania constituyen crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, ambos en los términos del Estatuto de Nuremberg, artículo 6 (b) y (c), es decir una seria violación al DIH, aplicable a los hechos ocurridos entre 1943-1945, que dio lugar a tribunales que condenaron a los responsables.⁴³ Sin embargo, confirmó que su competencia temporal es únicamente para determinar si el actuar de los tribunales italianos entre 2004 y 2011 están obligados a reconocer la inmunidad de Alemania.⁴⁴

Entonces, no se infringe el principio de irretroactividad dado que aplica el derecho contemporáneo de inmunidad de jurisdicción de Estados al momento de los hechos de su competencia, esto es, los actos de los tribunales domésticos italianos, y no a los actos cometidos por Alemania entre 1943-1945.

Si bien el argumento del derecho a la jurisdicción y a un remedio efectivo quedó fuera de análisis al ser rechazada la contra demanda, según Italia, subsistió el argumento conforme sostuvieron en la defensa,⁴⁵ esto es mediante el planteo de la relación entre inmunidad y derecho a reparación.⁴⁶ Es decir, si el cumplimiento de la obligación de reparar justifica el no cumplimiento de la norma consuetudinaria de inmunidad.⁴⁷ Justamente, estos argumentos, presentados en la parte escrita como oral y contestados por Alemania, fueron el sustento fáctico del voto disidente del juez Cançado Trindade.⁴⁸

En consecuencia, al aceptar la excepción preliminar, la mayoría de la CIJ evitó tener que resolver sobre el fondo del asunto: el derecho a reparación por las graves violaciones a los DDHH y al DIH cometidos durante la Segunda Guerra Mundial y la obligación de que no existan obstáculos procedimentales. Sin embargo, creemos que otra solución era posible, tal como evidencias los votos en disidencia.

B. El alcance de la costumbre internacional: actos de imperio, incluso cuándo se trate de graves violaciones a los DDHH y al DIH

La mayoría de la CIJ reconoció que fue convocada para analizar únicamente el alcance de los actos jure imperii del Estado alemán, aunque sean ilegales.⁴⁹ Recordemos que se trata de un actuar ilegal que conlleva los peores crímenes de posible comisión contra la comunidad internacional. La jurisdicción ratione temporis fue cercenada a los hechos de los tribunales italianos que receptaron las acciones de particulares contra Alemania, entre 2004 y 2011.

Por ello, en la sentencia, la mayoría de la CIJ se limitó a analizar el alcance de la norma consuetudinaria de inmunidad de jurisdicción de los Estados, su lugar en las relaciones pacíficas entre los Estados y su relevancia al momento de los actos, esto es la intervención de los tribunales italianos.⁵⁰

La mayoría de la CIJ reconoció que resolvió la disputa tal como fuera planteada por las partes.⁵¹ Por un lado, los argumentos de Alemania se sustentaron en que el alcance de la norma consuetudinaria en disputa no había cambiado; entonces, los actos cometidos por los miembros de las fuerzas armadas son de imperio, gozan de absoluta inmunidad, aunque sean cometidos en territorios ocupados y sean ilegales. Por otro lado, los argumentos de Italia se sustentaron en la ilegalidad de los actos como una excepción a la inmunidad de los actos de imperio y el deber del Estado de garantizar el acceso a la justicia. De este modo, Italia presentó tres argumentos centrales:

Respecto al primer argumento, sobre el principio de responsabilidad territorial planteado por Italia, la mayoría de la CIJ analizó los instrumentos internacionales sobre inmunidad de los Estados, ciertas leyes locales y jurisprudencia local, con el objeto de identificar la práctica uniforme. Al respecto, concluyó que los actos de las fuerzas armadas cometidos durante un conflicto armado en un territorio bajo su control, aunque ilegales, deben ser interpretados como actos de jure imperii y que, como tales, no admiten una práctica que establezca excepciones.⁵⁵

Respecto del segundo argumento, la mayoría de la CIJ determinó que el amplio alcance del estándar de protección combinado fue presentado de forma tardía, ya que surgió en la Audiencia de Fondo.⁵⁶ Es posible que se haya tratado de un perfeccionamiento de la defensa técnica, por la madurez propia que alcanza el análisis y desarrollo de una temática conforme avanza el proceso contencioso.

Entonces, el pedido de interpretación sistémica del derecho internacional fue rechazado por la mayoría de la CIJ al confirmar que la regla de inmunidad es procesal. Por lo tanto, para la mayoría de la CIJ, la inmunidad que tiene un Estado es a todo el proceso.⁵⁷ Es decir, el tribunal local debe rechazar la acción de forma preliminar, antes de entender en el fondo del caso. De lo contrario, si la pérdida de inmunidad se diera por tratarse de actos relativos a graves violaciones a los DDHH o al DIH, entonces sería necesario que el tribunal doméstico analice el fondo para determinar si tiene jurisdicción.

Al mismo tiempo, la mayoría de la CIJ sostuvo que el argumento del estándar combinado solo es compartido por los tribunales domésticos de Grecia (caso Distomo), pero rechazado por los tribunales locales de Canadá, Eslovenia, Polonia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.⁵⁸ Aquí, nuevamente analizó el elemento de la práctica uniforme de la norma consuetudinaria para corroborar que no existe la alegada excepción.

Igualmente, resolvió que no encontró otra práctica estatal en dónde los tribunales domésticos no aplicaron la norma consuetudinaria de inmunidad jurisdicción de Estados por la "gravedad" del acto o por la naturaleza imperativa de la norma.⁵⁹ Incluso, sostuvo que el requerimiento de interpretación sistémica habría sido rechazado por los tribunales domésticos de Canadá, Francia, Eslovenia, Nueva Zelanda, Polonia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte.⁶⁰

Asimismo, la mayoría de la CIJ estableció que el precedente Pinochet no es aplicable porque, por un lado, se trata de la inmunidad de Jefe de Estado para la jurisdicción penal de otro Estado, que es diferente a la inmunidad de los Estados. Por otro lado, sostuvo que la racionalidad del juzgamiento de Pinochet tuvo sustento en la Convención contra la Tortura Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes de 1984, que no fue traído por las partes en el presente caso.⁶¹

Luego, indicó que la gravedad de los actos no es mencionada en las normas convencionales que regulan la inmunidad de los Estados, como tampoco en las legislaciones locales. Si bien la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en 1999 identificó que puede existir una relación entre inmunidad de Estados y violación a normas de ius cogens que no debe ser ignorada, según la mayoría de CIJ, la CDI no recomendó ninguna reserva o enmienda al proyecto del texto sobre la convención, elevando la temática a la Sexta Comisión de la Asamblea General de la ONU, quién tampoco introdujo modificación alguna en 2004.⁶²

En este sentido, se advierte que al analizar la doctrina, la mayoría de la CIJ dejó de lado el trabajo desarrollado en el ámbito de las Naciones Unidas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de DDHH y de violaciones graves del DIH a interponer recursos y obtener reparaciones.⁶³

Según la mayoría de la CIJ, este criterio de no admitir excepciones a la regla procesal por la gravedad de los actos es compartido por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).⁶⁴ En 2001, dicho Tribunal, mediante una ajustada sentencia de 9 votos contra 8, concluyó que no surge de los elementos jurídicos base suficiente para determinar que los Estados pierden el derecho a la inmunidad soberana ante acciones civiles en relación con actos de tortura.⁶⁵

De hecho, el TEDH rechazó el argumento relativo a la negativa de Grecia a ejecutar el caso Distomo, con sustento en que no surge que la norma de derecho consuetudinario de inmunidad de ejecución de los Estados encuentre excepción ante daños cometidos por crímenes de lesa humanidad.⁶⁶ En consecuencia, la mayoría de la CIJ determinó que un Estado no pierde inmunidad por el hecho de ser acusado de violar el DIH.⁶⁷

Respecto del argumento sobre las normas de ius cogens violadas por Alemania, la mayoría de la CIJ lo rechazó sosteniendo que no existe conflicto entre las obligaciones que surgen de las normas imperativas y la inmunidad de los Estados. Además de poner en duda si son normas imperativas, la prohibición de asesinato de civiles en territorio ocupado, la deportación de civiles y su sometimiento a trabajo forzoso, los jueces rechazaron el argumento bajo el sustento que ambas normas responden a diferentes criterios.⁶⁸ Entonces, para la mayoría de la CIJ, la regla de inmunidad es de carácter procesal y, por ello, no hay lugar para el cuestionamiento sobre la ilegalidad de los actos del Estado.

Luego, la mayoría de la CIJ analizó el alcance de los artículos 40 y 41 del proyecto de la CDI sobre responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos. Los jueces indicaron que estos artículos no se infringen dado que la aplicación de la regla de inmunidad de Estados no implica reconocer la legalidad de una situación creada por violación a normas de ius cogens, cómo tampoco conlleva analizar si se continúa manteniendo la situación y surgen obligaciones para ponerles fin.⁶⁹

Este último argumento encuentra sentido, acorde el razonamiento expuesto por la mayoría del Tribunal, dado que la inmunidad de Estados soberanos opera cómo una excepción preliminar del proceso, que no conlleva un análisis del fondo. En estos términos, se concluye que la mayoría de la CIJ equipara la regla consuetudinaria en disputa con cualquier otra regla procesal, por ejemplo, la excepción preliminar por prescripción de la acción.

Asimismo, los jueces de la CIJ concluyeron que si bien es conocida abiertamente la ilegalidad de los actos cometidos por Alemania entre 1943-1945, tampoco el argumento de la obligación del Estado de reparar modifica el alcance de la norma procesal. Ello, dado que el deber de reparar es una norma que existe de forma separada incluso de aquellas otras sustanciales sobre las que tiene efecto, siendo independiente de las reglas de inmunidad.⁷⁰ Con este razonamiento, la mayoría de la CIJ evidenció que decide no aplicar una interpretación sistémica entre la norma consuetudinaria y las obligaciones que surgen del DIDH o del derecho internacional general.

Incluso, los jueces cuestionaron que dentro del derecho internacional exista una regla que requiera la reparación total (full compensation) de forma individual a cada víctima sobre la que ninguna derogación está permitida.⁷¹ En este sentido, aceptaron el argumento presentado por Alemania, quién cuestionó el alcance del derecho a reparación total de las víctimas en contextos de conflictos armados y la posibilidad de que queden víctimas sin reparar.⁷²

Este último argumento contrasta con los trabajos realizados por otro de los órganos permanentes de las Naciones Unidas, particularmente la Asamblea General. Además, los jueces de la CIJ subsumieron el análisis de la "reparación total" bajo las reglas de reparaciones del derecho internacional, escindiéndolas de los estándares que surgen del DIDH, particularmente el alcance del acceso a la justicia y reparaciones en contexto de graves violaciones a los derechos humanos.

Luego, indicaron que la regla procesal de inmunidad de Estados no deroga las normas sustantivas de jus cogens, como tampoco hay nada en estas últimas que requieran la modificación de las primeras.⁷³ Por consiguiente, los jueces realizaron una tajante división entre normas procesales y normas sustantivas, estableciendo que no tienen vínculo alguno.

De hecho, nuevamente con énfasis en la búsqueda de la uniformidad de la práctica, los jueces sostuvieron que el argumento sobre la posibilidad de que la violación de normas imperativas desplace las normas procesales de inmunidad de Estados fue rechazada por las cortes de Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Canadá, Polonia, Eslovenia, Nueva Zelanda y Grecia, siendo aisladas las decisiones de las cortes italianas.⁷⁴

Sin embargo, se considera que estos últimos argumentos podrían ser rebatibles. Primero, por el desarrollo jurisprudencial internacional y doctrinario que establece, al menos desde 2018, que el derecho humano de acceso a la justicia para la reparación no punitiva de las víctimas de graves violaciones a los DDHH requiere del Estado la obligación de garantizar que no existan obstáculos procesales. Segundo, porque la práctica reiterada en el tiempo de Italia y de Grecia pueden generar una propia uniformidad, hasta el punto de comenzar a ser considerados objetores.

En relación con el tercer argumento, la acción ante tribunales italianos como la última opción posible para obtener reparación, la mayoría de la CIJ rechazó los argumentos de Italia y, en su lugar, aceptó los de Alemania. En este sentido, reconoció el esfuerzo que hizo el Estado alemán para asegurar la reparación de las víctimas italianas de crímenes de guerra y lesa humanidad, aunque le reprocharon que hasta 2001 dejó por fuera de las reparaciones a los prisioneros de guerra sometidos a trabajo forzoso. Justamente, este último grupo de víctimas son los que iniciaron las acciones en los tribunales italianos.

En consecuencia, la mayoría de la CIJ resolvió el argumento mediante un llamado de atención al Estado alemán y no, como debería haber realizado, a través de un análisis en particular sobre la posibilidad de que los tribunales italianos sean realmente la última posibilidad para las víctimas, adultos mayores al 2004.

Por el contrario, mediante un análisis abstracto, los jueces indicaron que no hay indicios en la práctica que permitan determinar la regla de inmunidad de los Estados, depende de la existencia de alternativas que aseguren la reparación.⁷⁵ Al mismo tiempo, resolvieron aplicando figuras del derecho internacional clásico, en tanto se cuestionaron sí fácticamente era posible que los tribunales domésticos controlen los acuerdos de reparación inter-Estatales, su consiguiente aplicación y la posibilidad de acción de una víctima que no haya recibido compensación monetaria.⁷⁶ En resumen, no hay una sola referencia a las obligaciones de los Estados que surgen para con los individuos en virtud del DIH y el DIH; en su lugar, analizar los hechos del caso bajo la óptica exclusiva de la relación Estado-Estado.

Para concluir, en primer lugar, la mayoría de la CIJ aplicó la relación tiempo y derecho para determinar que es competente solo para analizar los actos de los tribunales italianos, entre 2004 y 2011. Igualmente, utilizó esta relación para establecer que el derecho aplicable es el contemporáneo y que, por lo tanto, no existe una violación al principio de irretroactividad de las normas.

En segundo lugar, la mayoría de la CIJ consideró que la norma consuetudinaria de inmunidad de Estados es procesal. Por lo tanto, los jueces resolvieron que no era necesario analizar sobre el fondo del asunto, lo que hubiera implicado analizar el impacto de la ilegalidad de los actos de las fuerzas armadas y el lugar de comisión, con el consecuente derecho de acceso a la justicia.

Concretamente, para la mayoría de la CIJ, cuando se trata del cuestionamiento de actos de imperio, la regla procesal de inmunidad inhibe de formar preliminar la acción interpuesta ante los tribunales locales, incluso aunque se trate de actos ilegales graves como lo son los crímenes de guerra y lesa humanidad.

En aplicación de conceptos de derecho internacional clásico y sin una interpretación sistémica, los jueces establecieron que no impacta el fondo del asunto sobre la práctica uniforme de la norma consuetudinaria. Por ello, el eje de la resolución, para la mayoría de la CIJ, fue que no se comprobó que en la práctica las normas sustanciales, ya sea por su gravedad o por ser normas imperativas, operen como una excepción a la regla procesal de inmunidad de los Estados.

Como resultado, para la mayoría de la CIJ, tampoco funciona como una excepción el derecho a reparación de las víctimas de graves violaciones a los DDHH y DIH, ya que se trataría de otro tipo de normas, incluso diferente a las sustanciales, que no entran en conflicto con la inmunidad -norma procesal y clásica del derecho internacional en la relación entre Estados-. En su lugar, trataron a las víctimas como un grupo indeterminado y no analizaron el derecho individual a la reparación como derecho fundamental, dejando su solución en las relaciones Estado-Estado mediante acuerdos bilaterales.

En consecuencia, para la mayoría de la CIJ la interpretación sistémica del derecho internacional no tiene lugar. Por ello, se coincide con las críticas realizadas sobre esta sentencia por el juez Cançado Trindade en su voto disidente. Especialmente, porque no analizó la figura de la inmunidad en relación con la impunidad ante graves violaciones a los DDHH como al DIH.

1. El derecho a reparar en contexto de graves violaciones a los DDHHy al DIH: la relación entre el tiempo y derecho

El juez Cançado Trindade analizó el principio de inter-temporalidad del derecho, conforme los argumentos fueron presentados por las partes: de forma restringida por Alemania, cercenado al absolutismo de la regla al momento de la comisión de los actos; de forma amplia por Italia, mediante la interpretación evolutiva de la regla, teniendo en cuenta su desarrollo progresivo.⁸⁴

De este modo, reconoció que la regla de inmunidad de los Estados ha evolucionado con el paso del tiempo, que no es estática. Por lo tanto, determinó que carece de sentido analizar la regla únicamente al momento de la comisión de los actos y se requiere una interpretación evolutiva que abarque el derecho a reparación de las víctimas individuales.⁸⁵ Asimismo, determinó que bajo el principio de inter-temporalidad del derecho subyace la efectividad de las normas internacionales, como vectores de transformación social en los nuevos tiempos.⁸⁶

En su argumentación jurídica, aplicó el principio de inter-temporalidad según el alcance determinado en el arbitraje Islas de Palmas: la existencia del derecho debe seguir las condiciones requeridas por su evolución. Igualmente, sustentó su argumento en la Opinión Consultiva de la CIJ sobre la presencia de Sudáfrica en Namibia, que incorporó la noción de evolución del derecho abarcadora del corpus juris gentium en el tiempo.⁸⁷ Es decir, una interpretación del derecho internacional conforme al correr de los tiempos y sistémica.

Asimismo, citó como fuentes doctrinarias los trabajos del Institut de droit International, que entre 1973-1975 establecieron el conocimiento generalizado de que fue un error aplicar el derecho internacional como estático y que se debe interpretar de forma inter-temporal.⁸⁸

El principio de interpretación dinámica del derecho internacional conforme al correr de los tiempos ha sido desarrollado y utilizado reiteradamente por la Corte IDH. Aunque estas sentencias no las citó como fuente para este argumento, sí utilizó citas de la Corte IDH, por ejemplo, para determinar el impacto del concepto de graves violaciones a los DDHH y al DIH en el derecho a reparar de las víctimas.⁸⁹

También, Cançado Trindade hizo un análisis entre tiempo y derecho, cuando aplicó como fuente jurídica el desarrollo doctrinario, conforme el artículo 38 del Reglamento de la CIJ. Así, reconoció los trabajos de los juristas contemporáneos al momento de la comisión de los actos ilícitos y posteriormente.⁹⁰ Igualmente, analizó los trabajos de instituciones académicas desde el siglo XIX hasta la actualidad, que vendrían a contradecir los argumentos de la mayoría de la CIJ, esto es que la ilegalidad de los actos atribuibles al Estado en un determinado territorio sí ha sido analizada como posible exclusión de la regla de la inmunidad.⁹¹

Como se muestra a continuación, el eje del análisis de estos trabajos doctrinarios es la relación entre Estado, territorio y derecho, cuándo los actos atribuibles al Estado son ilegales. Esencialmente, cuándo la ilegalidad corresponde a un crimen de guerra o lesa humanidad, en contexto de graves violaciones a los DDHH y al DIH.

2. La ilegalidad de los actos como una excepción a la inmunidad de los actos de imperio de los Estados soberanos: la relación entre el territorio y el derecho

En primer lugar, el juez Cançado Trindade indicó que es imposible en el presente caso abstraerse del contexto fáctico, puntualmente el reconocimiento de Alemania de su responsabilidad internacional por los actos ilícitos cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Por un lado, Alemania reconoció los actos ilegales y las severas violaciones al DIH por parte de sus fuerzas armadas durante la ocupación en Italia, en dónde la sociedad fue víctima de una guerra de agresión. Por otro lado, reconoció haber cometido una masacre el 10 de junio de 1944 en Distomo, territorio de Grecia, bajo el ejercicio sistémico de violencia extrema.⁹²

En segundo lugar, citó diversas fuentes doctrinarias para determinar el alcance del entonces incipiente DIDH, su impacto en las relaciones entre Estados y, esencialmente, el deber de los Estados sobre su jurisdicción. Por ejemplo,

Luego, el juez Cançado Trindade compiló el trabajo de las instituciones de enseñanza del derecho internacional de aplicación esencial para el cas d'espèce. Así, del Institut de droit international, citó:

En tercer lugar, el juez Cançado Trindade atacó directamente el concepto de soberanía, puntualmente el rol del Estado en el ejercicio de la soberanía territorial.¹⁰¹ Concluyó que la inmunidad de los Estados surgió sobre la base del reconocimiento de una teoría de Estado como centralidad (Jean Bodin, Emerich de Vattel) en un tiempo en dónde no había preocupación por el tratamiento brindado a las personas bajo la jurisdicción territorial del Estado.¹⁰²

En este sentido, para el juez, la distorsión del Estado como centralidad (jus inter gentes) hacía que las personas estén completamente subordinados a la voluntad del Estado: un Estado como un fin en sí mismo, otorgador y denegador de garantías. A esta centralidad se le sumó el positivismo legal de fines del siglo XIX: el Estado comprendido como una personificación absoluta denegadora del jus standi de la persona humana. Para Cançado Trindade, cuando justamente el derecho internacional se apartó del droits des gens, los Estados cometieron las mayores atrocidades.¹⁰³

Los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad se cometieron justamente bajo la teoría centralistas de los Estados, con sustento en su facultad de acción absoluta sobre el territorio. Las políticas criminales de los Estados, con sustento en una supuesta racionalidad técnica, aplicadas mediante una organización burocrática, son crímenes de Estado, generan la vulnerabilidad de la persona humana y su indefensión, especialmente ante la ausencia de determinación de responsabilidades.¹⁰⁴

En consecuencia, Cançado Trindade indicó que la práctica de inmunidad de los Estados se sustentó por mucho tiempo en la concepción "miope" interEstatal, esencialmente cuándo en la actualidad el Estado es responsable por todos sus actos, e incluso por sus omisiones. Concretamente, en casos de graves violaciones a los DDHH como al DIH, el acceso directo a la jurisdicción de los individuos está totalmente justificado para vindicar los derechos violados.¹⁰⁵

Entonces, cuando un Estado comete graves actos delicta, por aplicación del droit de gens y no de la teoría de inter-Estado centralista, ninguna inmunidad opera.¹⁰⁶ En otras palabras, no hay ninguna inmunidad para las graves violaciones a los DDHH y al DIH, porque la inmunidad nunca fue concebida con esa finalidad.

Los individuos son sujetos del derecho internacional, no meramente actores, titulares de derechos que general obligaciones internacionales directas en los Estados. La historia demostró que los crímenes contra la humanidad son generalmente cometidos por individuos con aplicación de toda la inteligencia y recursos del Estado, por ello la responsabilidad del individuo como la del Estado se complementan.¹⁰⁷ Ninguno de ellos puede evadir su responsabilidad y las consecuencias por la comisión de estos crímenes, que conllevan la violación de normas ius cogens. Es decir, no pueden invocar inmunidad.¹⁰⁸

En consecuencia, no hay inmunidad para los actos de Estado delicta imperii.¹⁰⁹ A ello se le suma la preminencia del derecho individual de acceso a la justicia que no puede ser desafiado por las relaciones inter-Estatales.¹¹⁰ Para sustentar la aplicación del DIDH, el juez Cançado Trindade se sustentó en jurisprudencia de la Corte IDH. Así, la sentencia de la Corte IDH en el caso Goiburú (2006) demostró la complementariedad que existe entre el derecho internacional y el DIDH al resolver graves violaciones por la colaboración y relación entre Estados (en la "Operación Condor"), particularmente la complementariedad de la responsabilidad entre individuos y Estados, junto con el deber de reparar.¹¹¹

En conclusión, Cançado Trindade, al resolver sobre el alcance de la norma consuetudinaria aplicable conforme el desarrollo progresivo del derecho internacional, determinó que la inmunidad de Estados es una excepción y no un principio o norma general de derecho,¹¹² en clara contradicción con la mayoría. Para resolver, sustentó la aplicación progresiva del derecho en diversas fuentes jurídicas internacionales; instrumentos que en su mayoría la CIJ no mencionó. En otras palabras, de las fuentes jurídicas citadas por el juez Cançado Trindade, se evidencia la evolución en la aplicación sistémica del derecho internacional, particularmente en contexto de graves violaciones a los DDHH y al DIH, debido a su complejidad y el rol preponderante del Estado.

En consecuencia, se coincide con la resolución adoptada por el juez: no hay inmunidad para los actos de Estado delicta imperio, con apoyo en el cuestionamiento del rol del Estado en el ejercicio de la soberanía territorial. Por añadidura, determinó la preeminencia del derecho individual de acceso a la justicia por sobre las relaciones inter-Estatales. Coincidimos con el juez en tanto los individuos son titulares del derecho humano al acceso a la justicia y la reparación, no pudiendo estar este derecho subordinado o sujeto a la discreción de los Estados en sus relaciones interestatales.

Cómo se evidenciará a continuación, con sustento en una interpretación sistémica de las obligaciones constitucionales y convencionales existente para Italia, la Corte Costituzionale se pronunciará en un sentido similar a lo resuelto por el juez Cançado Trindade: dando preeminencia a la protección del individuo por sobre las reglas que rigen las relaciones interestatales, mediante un control de constitucionalidad. Sin embargo, al no adoptar la resolución del juez -la existencia de una excepción en la costumbre internacional cuando se trata de actos delictivos-, los argumentos de las cortes italianas presentan ciertas debilidades para el escenario jurídico internacional, tal como se demuestra a continuación.

1. Los argumentos de constitucionalidad en el Tribunal de Florencia

En su planteo de constitucionalidad, el Tribunal de Florencia se preguntó si el derecho italiano, que está integrado por normas de derecho internacional, le requiere a los tribunales domésticos que se abstengan en intervenir en el examen de acciones por daños en casos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, en violación de derechos fundamentales, por actos cometidos en territorio italiano por un tercer Estado, aunque haya actuado en el ejercicio de actos soberanos. Puntualmente, se cuestionó sí la naturaleza de los actos que forman el objeto de la materia no ha quedado contestada por la sentencia de la CIJ de 2012, esto es el alcance del derecho de acción y reparación por graves violaciones a los derechos humanos.

El Tribunal de Florencia recordó las sentencias de la Corte di Cassazione, quién originalmente reconoció la jurisdicción de los tribunales locales por tratarse de serias violaciones a los DDHH cometidas por Alemania en territorio italiano (casos No. 5044/2004 y No. 14202/2008), en reconocimiento del carácter no absoluto del principio de soberanía de los Estados.¹¹⁷

También se evidenció una tensión en la jurisdicción italiana, ya que el Tribunal de Florencia reconoció que la sentencia de la CIJ de 2012 impactó en la orientación jurisprudencial, porque desde 2013 el máximo tribunal de Cazazione habría reconocido que sus antecedentes eran "aislados" y no habían sido confirmados por la "comunidad internacional", de la cual la CIJ era la más alta expresión (casos No. 32139/2012 y 4284/2013). Incluso, en ejecución de la sentencia, los legisladores habían promulgado la Ley No. 5 (2013), cuyo artículo 3o. se presenta como controvertido.¹¹⁸

Entonces, el Tribunal de Florencia se preguntó si, a la luz del derecho doméstico que le concierne aplicar, el principio de soberanía del Estados puede justificar el sacrificio de la protección judicial de los derechos fundamentales de las personas, en casos en dónde la protección judicial, mediante una acción de daños, es invocada contra el Estado que cometió los crímenes.¹¹⁹ En otras palabras, se cuestionó si el principio de inmunidad de los Estados receptado en la costumbre internacional, cuyo alcance fue confirmado por la CIJ, es compatible con las garantías fundamentales que surgen de la Constitución italiana.

El argumento principal del Tribunal de Florencia es que, si bien la interpretación de las normas de derecho internacional le corresponde a la CIJ, son los tribunales domésticos los que tienen la facultad de ejercer el control de constitucionalidad de las normas locales.¹²⁰ Por ello, el Tribunal de Florencia indicó que la Corte Costituzionale tenía la facultad para determinar sí la garantía indiscriminada de inmunidad de Estados es compatible con la Constitución italiana.

En este sentido, realizó la siguiente pregunta: ¿puede la soberanía [territorial] de los Estados, receptada en la costumbre internacional, existente antes de la entrada en vigor de la Constitución italiana y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, aplicar de forma indiscriminada de modo tal que deniega el derecho humano a la tutela judicial de los derechos fundamentales violados por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad? ¹²¹ De hecho, se preguntó si puede dicha costumbre internacional preexistente ser oponible a los Estados miembro de la Unión Europea.

Reconoció que existieron antecedentes que determinaron el límite del derecho internacional público generalmente reconocido y receptado en la Constitución, inclusive de los tratados que contienen normas que establecen organizaciones internacionales, cuándo se trata de la protección de derechos fundamentales reconocidos en la constitución. Especialmente, el Tribunal de Florencia consideró que el principio contenido en el artículo 24 de la Constitución italiana de tutela judicial es uno de los principios supremos, dado que se vincula tanto con la democracia como con la tutela jurisdiccional.

Para el Tribunal de Florencia, la costumbre internacional, cuyo alcance fue definido por la CIJ en 2012, receptada igualmente en la Constitución italiana, no puede prevalecer por sobre el principio supremo de tutela judicial, especialmente cuándo se trata de la violación de derechos humanos como resultado de crímenes internacionales. En consecuencia, no puede abandonar la protección de los individuos. En sus palabras, "il rimettente dubita della legittimitá constituzionale della norma consuetudinaria" (la parte remitente duda de la legitimidad constitucional de la norma consuetudinaria).¹²² Entonces, con sustento en el caso No. 311/2009 de la Corte Conztituzionale, indicó que, ante este conflicto, el resultado es que el derecho internacional no opera.

Por lo tanto, para el Tribunal de Florencia, en el caso concreto, cuándo los órganos políticos de los Estados involucrados no pudieron dan una respuesta durante décadas, es fundamental la actuación del órgano judicial. Denegar la acción y el derecho a la compensación por los actos cometidos por Alemania, en este contexto, implica para el tribunal una denegación del derecho a un recurso efectivo.

En consecuencia, le requirió a la Corte Costituzionale el análisis de la constitucionalidad de la norma consuetudinaria, receptada en por el artículo 10.1 de la Constitución italiana, cuyo alcance fue determinado por el CIJ en la sentencia del 3 de febrero de 2012.¹²³

Asimismo, le solicitó que examine la Ley No. 848 del 17 de agosto de 1957, artículo 1o., que recepta el ordenamiento de la Carta de Naciones Unidas, cuyo artículo 94 obliga a los Estados miembros al cumplimiento de las sentencias de la CIJ; tribunal internacional qué confirmó el deber de las cortes italianas de denegar su jurisdicción en el examen de acciones por daños relativos a crímenes contra la humanidad, por ser actos de jure imperii. Igualmente, le requirió que analice la Ley No. 5 del 14 de enero de 2013, artículos 1o. y 3 o., de accesión de la República de Italia a la Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidad de los Estados y sus Bienes.¹²⁴

Todo ello, en relación con la Constitución de Italia, artículos 2o. y 24, que garantizan la protección judicial y obliga al Estado Italiano,¹²⁵ que se encuentra "investito dall'obbligo di tutela giurisdizionale" (investido de la obligación de otorgar protección judicial), cuya situación planteada conlleva a su impedimento de ejercicio de jurisdicción y, eventualmente, de la condena por graves violaciones a los derechos humanos sufridos por las víctimas de crímenes de guerra y lesa humanidad cometidos en territorio italiano.¹²⁶

En otras palabras, la Corte Costituzionale de Italia fue requerida para que analice si la garantía constitucional y el deber de tutela judicial reconocidos en los artículos 2o. y 24 de la Constitución italiana, son principios supremos y, como tales, constituyen un límite a las normas internacionales generalmente reconocidas en el artículo 10 y 11 de la Constitución italiana.¹²⁷ En suma, el Tribunal de Florencia le solicitó a la Corte Costituzionale efectúe un control de constitucionalidad de la norma consuetudinaria, la regla procesal de inmunidad de Estados. Al mismo tiempo, le solicitó que indique el alcance del derecho constitucional de acceso a la justicia, como norma fundamental.

2. Los argumentos de las partes

La Avvocatura Generale dello Stato, en representación del Presidente del Consejo de Ministros, intervino en el caso y solicitó que la Corte Costituzionale determinara inadmisible el cuestionamiento de constitucionalidad. Los fundamentos fueron: (i) que la norma consuetudinaria discutida es pre-existente a la Constitución italiana y que, conforme jurisprudencia consistente, el control de constitucionalidad solo es aplicable para normas posteriores; (ii) que no es necesario relacionar la norma consuetudinaria contrariada que es procedimental con normas sustanciales, como lo es el DIDH (argumento de la CIJ, aunque no lo cita); (iii) que la tutela judicial reconocida en el artículo 24 de la Constitución se encuentra limitada por la aplicación de la norma consuetudinaria, entendida como lex specialis que protege los intereses implicados en la protección de la soberanía de los Estados; (iv) que la República de Italia está obligada por el artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas, incorporada en la Constitución en el artículo 11.¹²⁸

El argumento referido a la lex specialis introduce la supremacía de la relación Estado-Estado, sin un análisis del impacto del DIDH y, más aún, de las obligaciones que surgen por su violación con motivo de la comisión de crímenes internacionales. Este argumento fue trabajado por el juez Cançado Trindade, pero no surge que haya sido citado o sus argumentos hayas sido contrastados por la Avvocatura Generale.

Por su parte, los actores le pidieron a la Corte Costituzionale que aceptara el planteo de constitucionalidad planteado por el Tribunal de Florencia. Entre sus argumentos figura un cuestionamiento al motivo del paso del tiempo para interponer la acción por daños. En este sentido, los actores indicaron que demoraron sesenta y siete años en interponer acción de daños por el acuerdo de moratoria existente entre la República de Alemania, los Aliados y asociados, mediante el Tratado de Paz del 10 de febrero de 1947, que en virtud del artículo 18 Italia fue compelido a respetar. Una vez que culminó la moratoria, Alemania rechazó los pedidos de compensación interpuestos.¹²⁹

Fundamentaron su reclamo en el derecho humano de acceso a la justicia, con sustento en los artículos 1.3 y 55 de la Carta de las Naciones Unidas, el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y, especialmente, la Resolución núm. 60/17 de la Asamblea General de la ONU que contiene los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones.¹³⁰

Determinaron que la Ley No. 5 (2013), artículo 3o., es inconstitucional por ser contraria al derecho a la tutela judicial receptado en el artículo 24 de la Constitución italiana y, además, por ser contraria al derecho internacional de los derechos humanos también receptado en la constitución.¹³¹ Es decir, los actores pusieron en pugna también dos normas de derecho internacional: la consuetudinaria en disputa (de soberanía, que asocian con la prohibición de injerencia en los asuntos internos de un Estado) contra las convencionales del DIDH.

Finalmente, en un párrafo que se encuentra en la sentencia en su idioma original y no en la traducción oficial al inglés, los actores requirieron que la Corte Costituzionale también declarara la inconstitucionalidad de la Ley No. 5 (2013) en razón de la prohibición de retroactividad de la reorientación jurisprudencial de la Corte di Cassazione.

3. El decisorio de la Corte Costituzionale de 2014

Luego de abreviar los argumentos centrales del Tribunal de Florencia, la Corte Costituzionale rechazó los argumentos de la Avvocatura. Primero, por ser incorrecta la interpretación que hizo de los antecedentes, dado que el caso No. 48/1979 versó sobre el control constitucional de la norma consuetudinaria sobre inmunidad diplomática, que es preexistente a la Constitución italiana.

Segundo, porque en el caso No. 1/1956 la misma Corte Costituzionale estableció que el control de constitucionalidad se hace sobre normas generales, constitucionales e internacionales incorporadas a la Constitución, independientemente de si se hayan formado antes o después del texto constitucional. El único límite de la costumbre internacional es que sea compatible con los elementos constitucionales, que incluyen los principios inviolables de los derechos humanos.¹³²

Igualmente, rechazó el argumento de que analizar el caso implicaría mezclar normas procesales con normas sustanciales. En este sentido, indicó que una objeción a la jurisdicción necesariamente requiere un examen de los argumentos traídos en el reclamo por ambas partes, que en el particular abarcan ambos tipos de normas.¹³³

A. Análisis de la aplicación de la norma constitucional italiana que recepta la costumbre internacional

La Corte Costituzionale confirmó que no iba a realizar un control internacional de la norma consuetudinaria en disputa, porque carece de facultad. Conforme el principio de uniformidad utilizó el alcance de la norma consuetudinaria en disputa conforme había determinado la CIJ en su sentencia de 2012. Entonces, los actos cometidos por las fuerzas armadas de un Estado, aunque se trate de crímenes internacionales en los que se vulneraron derechos humanos, son jure imperii conforme la práctica comúnmente aceptada y, por lo tanto, gozan de inmunidad absoluta.¹³⁴

Sin embargo, lo que sí revisó fue la tensión entre la aplicación de la norma consuetudinaria de inmunidad de Estados, con jerarquía constitucional conforme el artículo 10 párrafo primero de la Constitución italiana, y su posible conflicto con otras disposiciones constitucionales, por ejemplo, el principio de protección de los derechos humanos.¹³⁵ Es decir, normas conformes al DIDH.

Primero, la Corte confirmó su facultad de realizar el control constitucional, mediante un balance, con el fin de proteger la inviolabilidad de los derechos humanos o, al menos, minimizar su sacrificio. Particularmente, la compatibilidad entre la norma consuetudinaria de inmunidad del Estado, como fuera interpretado por la CIJ, frente el derecho de acceso a la justicia en conexión con el respeto y protección de los derechos humanos, conforme los artículos 2o. y 24 de la Constitución italiana. Es decir, su competencia para determinar cómo la incorporación de la norma de derecho internacional ingresa para ser compatible con todo el ordenamiento constitucional.¹³⁶

Segundo, resolvió que previamente los antecedentes jurisprudenciales de la misma Corte Costituzionale habían determinado que los principios constitucionales que refieren a los derechos humanos inalienables son un límite para el derecho internacional generalmente reconocido, bajo el artículo 10 de la Constitución italiana.¹³⁷

Tercero, reconoció que la relatividad de la norma consuetudinaria para actos jure gestionis fue establecida progresivamente, principalmente por los tribunales italianos, con el objeto de excluir este beneficio exclusivo para los Estados cuándo actúan como privados porque funcionaba como una restricción injusta para la parte privada contratante.¹³⁸

En consecuencia, en el ejercicio de su competencia material, en aplicación del balance entre normas internacionales y constitucionales, la Corte Costituzionale ha tendido a la reducción del alcance de las primeras en su ingreso al ordenamiento interno. En otras palabras, se trató de una resolución de control de constitucionalidad que pone preeminencia del derecho constitucional y convencional del DIDH, por sobre una norma procesal del derecho internacional.

Si bien se coincide con el resultado final, establecer la preeminencia de la protección del individuo por sobre las relaciones interestatales, el razonamiento presenta debilidades. Si la resolución judicial tiene como único sustento el haber realizado exitosamente un control de constitucionalidad de la aplicación de la norma consuetudinaria, se podría concebir en el litigio ante la CIJ 2022 como una violación al principio de no interponer el derecho interno para dejar de cumplir con la norma internacional consuetudinaria.

Por ello, cómo se analiza a continuación, ha sido clave la referencia a la preeminencia en el cumplimiento de normas convencionales sustanciales en materia de DDHH por sobre normas procesales internacionales, utilizando la regla de la razonabilidad y proporcionalidad en la regulación legítima de los DDHH en el escrutinio de la aplicación práctica de la norma consuetudinaria de inmunidad.

B. Observaciones sobre el conflicto entre el DIDH y la norma consuetudinaria de inmunidad de los Estados ante tribunales extranjeros

Las normas en conflicto son diferentes, procedimentales contra sustanciales. No obstante, sería difícil identificar cuánto sacrificio razonablemente existe en la regulación del derecho a la protección judicial efectiva sí directamente no puede ser ejercido en absoluto. Dentro de los principios fundamentales de derecho humanos reconocidos en la Constitución italiana se encuentra el derecho a un recurso judicial, conforme el artículo 24 del texto normativo, que según la Corte Costituzionale cobra mayor relevancia cuándo se invoca para la protección de otros derechos humanos.¹³⁹

En el presente caso, el artículo 2o. y 24 del texto constitucional italiano fueron interpretados de forma conjunta, siendo el primero el que determina la inviolabilidad de los derechos humanos, incluida la dignidad humana; el segundo, el que recepta el derecho al recurso judicial de las personas, para ser invocado justamente cuándo existe una violación a los derechos humanos. Para la Corte Costituzionale, el ejercicio de un derecho humano va de la mano con la capacidad de la persona humana de invocarlo ante un juez, mediante una acción judicial. De allí que, el derecho a un remedio judicial conlleva en sí mismo, en su ejercicio, el derecho a la defensa y protección de otros derechos humanos.¹⁴⁰

A su vez, la Corte Costituzionale indicó que el derecho a la tutela judicial es inviolable, según el artículo 6o. del Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH). Así, para la Corte Costituzionale, se trata de un derecho supremo estrictamente vinculado con la democracia y el Estado de derecho. Con una interpretación basada en los tiempos actuales, indicó que el derecho a la tutela judicial es uno de los grandi principi del sistema democrático.¹⁴¹

Entonces, para la Corte Costituzionale, el ejercicio del derecho de tutela judicial podría verse limitado cuándo se trata de acciones judiciales contra los Estados extranjeros, y solo por razones de interés público que, a su vez, estén protegidos y prevalezcan constitucionalmente, luego de haber realizado un riguroso escrutinio para el caso en concreto.¹⁴²

De este modo, la Corte Costituzionale aplicó el estándar de regulación y restricción del ejercicio de los derechos humanos, reconocido por el DIDH. Sin hacer referencia a casos del TEDH, se limitó a enumerar los requisitos o test a los que se somete cualquier medida que restrinja el ejercicio de un derecho humano, para determinar si es compatible con las obligaciones internacionales adquiridas por los Estados.

Como resultado, la Corte Costituzionale determinó que implementar la norma consuetudinaria, tal como la interpretó la mayoría de la CIJ, implica un total sacrificio del derecho humano a la tutela judicial como el derecho a reparación, dejando la protección diplomática cómo único método. Especialmente cuándo en el presente caso, en el orden constitucional, no identificó la prevalencia de un interés público e imperioso que justifique el sacrificio del derecho humano a la tutela judicial, que, a su vez, conlleva en sí mismo el derecho a la reparación por la violación de derecho humanos con motivo de crímenes de guerra y lesa humanidad.¹⁴³

Además, en un claro acercamiento a los razonamientos del juez Cançado Trindade -aunque sin indicarlo expresamente-, la Corte Costituzionale determinó que el respeto a la soberanía de los Estados, sustentada en el principio de relaciones de amistad entre los Estados, como los de paz y justicia, conforme al derecho internacional general receptado en la Constitución italiana, encuentra un límite en los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.¹⁴⁴

En suma, es suficiente con reconocer que la deportación forzosa, el trabajo esclavo y las masacres, reconocidos como crímenes contra la humanidad, no pueden justificar el sacrificio total del derecho a la tutela judicial de las víctimas en el ámbito del derecho interno, por la aplicación de normas interestatales. En otras palabras, para la Corte Costituzionale la inmunidad soberana de los Estados protege la soberanía funcional de los Estados (funzione, function). Por el contrario, no protege actos o comportamientos que no son típicos del ejercicio soberano de los Estados, sino que son considerados y calificados expresamente como ilegales, desde que se ejercen en violación de derechos humanos fundamentales.

Entonces, sin indicarlo, se cree que la Corte Costituzionale aceptó el argumento del juez Cançado Trindade, es decir que los actos ilícitos como lo son las graves violaciones a los DDHH y DIH no tienen relación con el principio de soberanía de los Estados; son el límite al reconocimiento de la capacidad soberana de un ejercicio absoluto de gobierno sobre el territorio, en la realización de actos de imperio protegidos del decisorio de tribunales locales.

No obstante, el argumento central resolutivo de la Corte Costituzionale es la ponderación de derechos y la aplicación del estándar de razonabilidad en la restricción del ejercicio de los derechos humanos. Por ello, agregó la Corte Costituzionale que, en un ordenamiento interno caracterizado por la centralidad y respeto de los derechos humanos, la denegación del acceso a la justicia y el derecho a la reparación por crímenes de guerra y lesa humanidad conllevan un sacrificio desproporcionado de dos derechos constitucionales fundamentales. De hecho, determinó que se pide su sacrificio para dar supremacía al principio de no injerencia en asuntos internos de otro Estado, cuándo se trata de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, en violación de derechos humanos, es decir actos cometidos por un Estado en exclusión del ejercicio legal de sus actos de gobierno.¹⁴⁵ Es decir, para el tribunal se trata de una contradicción.

Además, para la Corte Costituzionale, el estándar constitucional de protección de la tutela judicial requiere la efectividad. Para reforzar el argumento, utilizó como jurisprudencia aplicable un precedente del TEDH, que no versa sobre graves violaciones a los derechos humanos, sino que versa sobre la revisión de actos desarrollados por órganos de la ONU respecto de personas ingresadas en listas de presuntos terroristas y su consiguiente impacto en una regulación de la comunidad europea, toda vez que la ONU carecía de un mecanismo de revisión del respecto de los derechos fundamentales.¹⁴⁶

En consecuencia, la imposibilidad de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos al acceso a un recurso efectivo marca el contraste entre el derecho internacional consuetudinario definido por la CIJ y los derechos constitucionales-convencionales en materia de DDHH. Esencialmente, cuándo los actos de jure imperri violaron el DIDH y el DIH, y se trata de acciones por daños causados por graves violaciones a los derechos humanos, no puede operar el artículo 10 párrafo 1o. de la Constitución, que obligando a declarar el principio de inmunidad soberana de los Estados ante tribunales extranjeros.¹⁴⁷

En conclusión, para la Corte Costituzionale cuando la norma consuetudinaria con el alcance indicado entra en contradicción con normas constitucionales y convencionales de DDHH no puede "con ese alcance" ingresar al orden constitucional italiano. De este modo, el derecho a un recurso efectivo y a reparación por graves violaciones a los derechos humanos no encuentra razón de ser para verse sacrificado por aplicación de la norma procesal consuetudinaria.

B. El deber del Estado de no cumplir con las resoluciones de los órganos de la ONU cuando son incompatibles con obligaciones que surgen del DIDH

Para la Corte Costituzionale, el principio de ejecución de las decisiones de los órganos de la ONU tampoco puede ser oponible al principio de tutela judicial de los derechos humanos, principio supremo en el ordenamiento interno.¹⁴⁸

En su resolución, la Corte realizó un balance entre normas de derecho, en el ejercicio de su competencia material para determinar el ingreso de las normas convencionales al ordenamiento constitucional. De este modo, resolvió que el artículo 94 de la Carta de la ONU no puede incluir la sentencia de la CIJ de 2012, que interpreta que la inmunidad soberana de los Estados abarca la violación de derechos humanos cometidos como actos de jure imperii.

Igualmente, la Corte Costituzionale agregó otro interesante argumento de conflicto entre normas internacionales: la ejecución de la sentencia de la CIJ conllevaría a que Italia viole derechos humanos de las personas que presentan acciones judiciales para la tutela y reparación de sus derechos humanos con motive de crímenes de guerra y lesa humanidad.¹⁴⁹

En conclusión, para la Corte Costituzionale la imposibilidad de incorporar lo establecido por el artículo 94 de la Carta de la ONU respecto de la sentencia de la CIJ del 3 de febrero de 2012 resulta en la inconstitucionalidad del artículo 1o. de la Ley de Adaptación de la Carta de la ONU No. 848/1957, únicamente para este caso puntual, en tanto es contrario a derechos humanos fundamentales reconocidos constitucionalmente.¹⁵⁰ En otras palabras, la ejecución de la sentencia de la CIJ de 2012 hace inconstitucional el artículo 94 de la Carta de la ONU por aplicación interpretativa de las normas convencionales de DDHH que consagran el derecho humano a la tutela judicial en contexto de graves violaciones a los derechos humanos.