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Revista IUS

versión impresa ISSN 1870-2147

Rev. IUS vol.5 no.27 Puebla ene./jun. 2011

 

La acción de tutela en Colombia*

 

The Action of Guardianship in Colombia

 

Liliana Carrera Silva**

 

** Consultora en Latinoamérica de la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales. (carreraliliana@hotmail.com).

 

*Recibido: 20 de febrero de 2011.
Aceptado: 25 de abril de 2011.

 

Resumen

La acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es, sin duda, uno de los dispositivos jurídicos más revolucionarios dentro la trayectoria del llamado "nuevo constitucionalismo latinoamericano". Este artículo, además de reparar en el avance democrático que ha supuesto esta garantía constitucional en Colombia —al materializar la eficacia de los derechos constitucionales en el día a día de los ciudadanos—, se detiene en su marco jurídico y hace una breve descripción de algunas de sus características procesales.

Palabras Clave: Acción de tutela, garantía constitucional, marco legal, características, legitimación procesal.

 

Abstract

Guardianship action embodied in the Constitution of Colombia in 1991 is undoubtedly one of the most revolutionary legal devices in the path of the "New Latin American constitutionalism." This article, in addition to recognizing the democratic progress that has brought this constitutional guarantee in Colombia, to realize the effectiveness of the constitutional rights of everyday citizens, stopping in its legal framework to give a brief description of some of its procedural features.

Key words: Action of guardianship, constitutional guarantee, legal framework, characteristics, procedural legitimacy [locus standi].

 

Sumario

1. Introducción

2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia

3. Régimen constitucional y legal de la acción de tutela colombiana
A) Consagración constitucional
B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias No. 2591 del 19 de noviembre de 1991

4. Características de la acción de tutela
A) Subsidiaria
B) Especificifidad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela
C) Características de preferente, sumaria y eficaz de la acción de tutela

5. Legitimación activa y pasiva
A) Legitimación activa B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante acción de tutela

6. A manera de conclusión

 

1. Introducción

Aunque el objeto de este escrito fundamentalmente va dirigido a realizar una descripción puramente jurídica de la llamada acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991, nos resulta especialmente propicio —dentro del actual marco constitucional latinoamericano— contextualizar más profundamente la carta constitucional colombiana en la que viene enmarcada, justificando tal vez así su fuerza transformadora en este país.

A nuestro juicio, la Constitución colombiana de 1991 hace parte de un fenómeno más amplio al que se le viene identificando doctrinariamente como el "nuevo constitucionalismo latinoamericano",1 el cual suele ser definido como un proceso–"trayectoria", que desde la década de los noventa fue adquiriendo identidad propia en esta parte del continente y que supone un cambio de paradigma constitucional impregnado —de forma especialmente novedosa— de la legitimidad que le imprimieron las asambleas constituyentes que les dieron vida.

El nuevo constitucionalismo latinoamericano describe así el derrumbe del tradicional Estado de derecho para dar paso al surgimiento de un Estado constitucional o, en otras palabras, la sustitución del "principio de legalidad" por la prevalencia del "principio de constitucionalidad", lo que supone a su vez aceptar la activación, esta vez fortalecida, de todos los derechos que la Constitución consagra, su redefinición y la de sus garantías. Estamos pues hablando de un escenario donde la Constitución, sus principios, derechos y las garantías, lo "invaden" todo,2 arrogándose ahora el poder de exigir que toda expresión política, social, jurídica, pública o privada, se amolden necesariamente a ellos.3

Hace parte de esta transformación constitucional latinoamericana la incorporación de dispositivos jurídicos que garanticen el total sometimiento de las expresiones de poder —cualquiera que sea su origen, público o privado—, a la Constitución y puntualmente a los derechos en ellas incorporados. La acción de tutela consagrada en la Constitución colombiana de 1991 es un ejemplo claro de dichos dispositivos.

Por otra parte, y partiendo de que cuando hablamos del nuevo constitucionalismo latinoamericano damos por descontado que los cambios conceptuales vienen acompañados igualmente de transformaciones institucionales,4 la consagración de la acción de tutela como garantía procesal de los derechos fundamentales vino acompañada de la creación de la Corte Constitucional colombiana como un organismo constitucional adscrito a la rama judicial del poder público y encargado de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución. Su creación fue considerada necesaria por la Asamblea Nacional Constituyente, entre otras razones, porque un nuevo Estado constitucional exige la existencia de un juez especializado en la interpretación y garantía de la efectividad de los derechos constitucionales y, en general, de sus cláusulas.

Una vez realizada dicha precisión, pasemos a describir la estructura que va a seguir este escrito. Después de hacer una breve referencia al origen histórico y las repercusiones de la acción de tutela en Colombia, nos adentraremos ya en su texto constitucional con el fin de analizar su consagración en el artículo 86 de la carta. Desde el análisis de su Decreto reglamentario, nos detendremos en las características de la acción de tutela. A partir de ellas, desarrollaremos algunos aspectos sobre su procedencia (subsidiariedad) y sobre los derechos objeto de la misma (especificidad). Para finalizar, analizaremos la legitimación activa y pasiva de la acción, legitimación esta última desde la cual daremos un breve repaso a los actos impugnables a través de la misma.

 

2. Origen y repercusiones de la acción de tutela en Colombia

Tal vez el antecedente político más próximo a la promulgación de la Constitución colombiana de 1991 que da vida a la acción de tutela fue la fallida reforma constitucional en 1988 y el consiguiente surgimiento de un movimiento estudiantil que cambió el rumbo constitucional del país casi inesperadamente. La negativa a dicha reforma constitucional tiró por tierra la incorporación de la democracia participativa al texto constitucional de 1886 (entre otras cosas), lo que llevó al movimiento estudiantil universitario a proponer la convocatoria de una asamblea constituyente que renovara el consenso constitucional. El mecanismo utilizado fue la inclusión de la denominada "séptima papeleta"5 en las elecciones de 1990. Aunque la iniciativa no fue aceptada oficialmente por el Consejo Electoral colombiano, a la postre se contabilizó extraoficialmente dicha votación reconociendo finalmente la Corte Suprema de Justicia su validez, ante la clarísima mayoría que apoyó la convocatoria. Así, en diciembre de 1990 se eligieron democráticamente a los representantes de la Asamblea Nacional Constituyente, la cual promulgó la nueva Constitución en 1991.

Esta Constitución vino a remplazar a la carta fundamental de 1886. Aunque dicha texto fue objeto de varias reformas en su proceso de adaptación a las nuevas realidades económicas, políticas y sociales del país, lo cierto es que durante sus más de 100 años de vigencia —y desde una perspectiva comparada del derecho procesal y constitucional relativa a los derechos humanos— no se produjo en Colombia ningún acercamiento o aproximación real a las instituciones del derecho de amparo hasta 1991. Esto resulta especialmente contrastante si se compara con el desarrollo que dichas instituciones tuvieron en países como México, Venezuela, Brasil o Argentina, en donde la justicia constitucional y las instituciones de amparo —puntualmente con efectos interpartes— resultaban para aquel entonces ya un hecho.6

Hasta 1991 este incomprensible apego al formalismo jurídico tradicional y reaccionario colombiano, impregnó sistemáticamente de sospecha cualquier intento de reconocimiento de instrumentos procesales autónomos, específicos y directos de protección de los derechos constitucionales. Sin duda, desde su instauración en la Constitución de 1991 (y no obstante sus detractores, la resistencia política e incluso judicial a la misma), la acción de tutela se ha convertido en la más importante institución procesal de rango constitucional en la historia colombiana; ha supuesto una verdadera revolución judicial que ha traído aparejada el avance democrático más tangible en el país al materializar la eficacia de los derechos constitucionales en el día a día, en la cotidianidad más evidente de los colombianos. Ha permitido el desmontaje de privilegios, la promoción de una cultura democrática fundada en la persona y sus derechos, en los valores del Estado social al adoptar el camino de la fundamentalización de algunas manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos colectivos, bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las del mínimo vital que se han proyectado en materia de protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil. Ha ahondado en el abandono de la idea de subordinación del ciudadano al poder per se, ya sea público o privado. Después de casi 20 años de vida de la Constitución colombiana, la acción de tutela ha sido, sin duda, el mecanismo más importante consagrado por ella en materia de defensa de los derechos fundamentales y el más cercano a los ciudadanos tal y como puede extraerse de las estadísticas que en el 2010 dio a conocer el Consejo Superior de la Judicatura, mismas que señalan que desde la entrada en vigencia de la Constitución, cuatro millones de acciones de tutelas han sido instauradas en los distintos despachos judiciales del país, convirtiéndose así en la acción más utilizada por los colombianos. Tutelas sobre temas muy disímiles: situación de presos, homosexualismo, quejas de estudiantes, tragedia de los desplazados, peticiones de pensión y salud, derechos de los trabajadores, alcance de la libertad de información, etcétera, representan el día a día del ejercicio de este instrumento de amparo.

No obstante, el reconocer la importancia jurídica, social o histórica de la acción de tutela en Colombia no puede significar abstraerse tercamente de algunas de las duras realidades que su instauración ha supuesto en la práctica. La tutela, al ser intuida por los ciudadanos como una garantía eficaz, expedita y desprovista de formalidades, ha relegado e incluso deslegitimado el sistema de acciones ordinarias ya sean civiles o administrativas, por su lentitud, complejidad e ineficacia. A la congestión que esto ha supuesto, muchos le achacan también una preocupante desarticulación institucional y una grave inseguridad jurídica. Sin embargo, lo cierto es que, sin desmentir la realidad "traumática" en cierta medida que ha supuesto la instauración de la tutela y las competencias del Tribunal Constitucional, resultaría totalmente incierto culpabilizar a la tutela, sin reconocer que más bien ella se ha constituido en la a veces problemática solución a un sistema de justicia ineficaz.

 

3. Régimen constitucional y legal de la acción de tutela colombiana

A) Consagración constitucional

La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución colombiana de 1991.

Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.

La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

Partiendo del contenido de este artículo, podemos definir la acción de tutela como una "acción judicial subsidiaria, residual y autónoma, dirigida a permitir el control constitucional de las acciones u omisiones de todas las autoridades públicas y excepcionalmente de los particulares", pudiendo ser interpuesta "por cualquier persona para la defensa pronta y efectiva de los derechos fundamentales cuando ello resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable o cuando no exista otro medio de defensa judicial que sirva para tales efectos".7

La misma Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela es una institución procesal prevista para proteger los derechos fundamentales de las personas cuando sean o puedan ser vulnerados por parte de una autoridad pública y excepcionalmente, ciñéndose a ciertos supuestos, podrá también interponerse contra personas privadas (oponibilidad de los derechos fundamentales frente a particulares).

Igualmente, queda claro que el juez constitucional debe en estos casos administrar justicia de manera expedita en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, dictando las órdenes que considere pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las personas.

Respecto a la competencia para conocer de la acción de tutela, el artículo 241, numeral 9, de la Constitución, señala que:

A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:

9o. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.

 

B) Régimen del Decreto Extraordinario o de facultades extraordinarias

No. 2591 del 19 de noviembre de 1991

Este Decreto representa, en sentido material, la regulación del trámite de la acción de tutela. Hay varios temas relevantes que podrían mencionarse de forma extensa en este escrito, pero dadas las características y máxima extensión permitida para el mismo, resulta imposible hacerlo. Valga la pena, en todo caso, reseñar a grandes rasgos sólo algunos: sus principios y objeto; los derechos objeto de tutela; las reglas de interpretación de los derechos objeto de tutela; cuándo procede la acción y cuáles son sus causales generales de improcedencia; las reglas generales en materia de competencia y las condiciones de procedencia de la acción para activar su oponibilidad frente a particulares. Por otra parte y específicamente en el penúltimo artículo del Decreto, el 54, se ordena a las instituciones educativas el estudio de la acción de tutela, lo cual resulta especialmente importante, no sólo porque con ello se cumple directamente una disposición también constitucional (artículo 41), sino también porque la tutela así cumple su función de generación de cultura democrática.

Ampliando brevemente algunos de los contenidos del Decreto, podemos decir respecto al objeto, por ejemplo, que éste, siguiendo lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, es desarrollado en el artículo 1o. señalando que "toda persona tendrá derecho a la acción de tutela para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar", agregando a lo ya dispuesto constitucionalmente, que para interponerla "todos los días y horas son hábiles". El mismo artículo 1o. agrega un dato importante, más si se coloca en el contexto histórico político colombiano: "La acción de tutela procederá aún bajo estados de excepción". En este sentido, el mismo artículo aclara que "Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción" (las cursivas son nuestras).

Los artículos 2o. y 4o. del Decreto refieren a los derechos objeto de tutela y su interpretación, los cuales serán desarrollados de forma independiente y más ampliamente en el numeral 3.B de este escrito.

En cuanto a los principios a los que se debe ceñir el trámite de la acción de tutela, éstos vienen reflejados en el artículo 3o. del Reglamento en cuestión. Éste (el trámite), por tanto, "se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia".

En lo que se refiere a las causales generales de improcedencia, resultan una suerte de desarrollo de la característica de subsidiariedad de la misma. Se trata pues, según el artículo 6o. del Decreto, de concretar la exigencia de supeditación del ejercicio de la acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, regla o principio éste que encuentra sólo una excepción: que la acción busque evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Además de las 5 causales señaladas en este artículo, existe otra indicada en el artículo 38, que viene a decretar el rechazo de la acción "Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales".

Las reglas generales de competencia vienen señaladas en el artículo 37 del Decreto 2591. En él se señala que conocerán de la acción de tutela, a prevención y en primera instancia, los jueces con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza del derecho fundamental.

Como esta regla abrió la posibilidad de existencia de varios jueces competentes simultáneos en un solo lugar, se expidió el Decreto Reglamentario 306 de 1992, modificado luego por el Decreto 1382 de 2000, "mediante los cuales se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela", con el que se regulan las competencias de los jueces para recibir y tramitar las demandas de tutela.

Así pues, la Constitución —y los decretos reglamentarios que desarrollan el tema competencial de la acción— asignan a todos los jueces de la República8 la competencia para conocer acciones de tutela y asigna a la Corte Constitucional colombiana, en aras de garantizar la igualdad y seguridad jurídica, la función de unificar la jurisprudencia constitucional. Esto enmarca a la acción de tutela dentro de un sistema de control constitucional mixto, ciertamente complejo y algo abigarrado, pero que permite un amplio acceso a la justicia por parte de todos los ciudadanos en busca de garantizar los derechos constitucionales.

 

4. Características de la acción de tutela

Como antes señalamos, la acción de tutela posee ciertas características cuya descripción nos permitirá simultáneamente analizar sus aspectos procesales. La acción de tutela colombiana es subsidiaria o residual, específica, inmediata, sencilla o informal, eficaz, preferente y sumaria.

 

A) Subsidiaria

La subsidiariedad, además de ser una característica de la acción, constituye una causal de improcedencia de radical importancia. Desde esta perspectiva, se confirma que la finalidad de la acción de tutela no es la de sustituir medios judiciales existentes, sino por el contrario, garantizar su agotamiento. Por tanto, si el juez llegase a identificar la existencia de algún medio judicial pertinente para la protección del derecho, debe declarar la improcedibilidad de la acción de tutela. No obstante, se ha previsto una excepción a dicha regla que coloca en cabeza del juez competente el deber de analizar, caso por caso, no sólo la existencia o no de medios judiciales alternativos, sino además, su idoneidad y eficacia para proteger el derecho amenazado o vulnerado. Teniendo en cuenta que de lo que se trata es de proteger efectivamente los derechos fundamentales, si dicha idoneidad9 y eficacia quedan en entredicho, se activaría la excepción, siempre y cuando se cumpla otra condición: que el perjuicio sea irremediable. Si se cumpliesen estas dos premisas, el amparo constitucional resultaría procedente. En síntesis, podríamos decir que aun existiendo otro medio judicial alternativo, la acción de tutela puede utilizarse como mecanismo transitorio (artículo 8o. del Decreto 2591/91), siempre que aquél no resulte idóneo y eficaz para evitar un perjuicio calificado de irremediable. Esta irremediabilidad, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, sólo puede darse por existente cuando el perjuicio sea inminente, urgente, grave e impostergable.10

Valga la pena aclarar también, que cuando esta utilización excepcional de la acción de tutela es procedente —como mecanismo transitorio— y la solicitud de protección hecha por el demandante prospera, por una parte nace la obligación a cargo del mismo de instaurar dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela, la acción judicial ordinaria respectiva, de lo cual se deduce por otra, que el fallo del juez de tutela permanecerá vigente "sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado".11

 

B) Especificifidad de la acción de tutela y derechos objeto de tutela

De la misma forma que desde la descripción de la subsidiariedad como característica de la acción de tutela fue posible analizar algunas causales de improcedencia del trámite que la sustancia, de la descripción de la especificidad como característica de la misma, podremos analizar los derechos objeto de este amparo constitucional. Así pues, del hecho de que la acción de tutela sólo se oriente a la protección de una clase particular de derechos, se deduce su carácter específico.

La primera aproximación posible para conocer cuáles son los derechos "específicos" cuya protección persigue la acción de tutela, la encontramos nuevamente en lo establecido en la Constitución colombiana.

En su artículo 86, puntualmente en su inciso 1, indica que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces [...], la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales [...]" (las cursivas son nuestras).

Por su parte, en el artículo 85 se establecen cuáles son los derechos fundamentales que son de aplicación inmediata, remitiendo a los artículos 11 (derecho a la vida); 12 (integridad personal); 13 (derecho a la igualdad); 14 (reconocimiento de la personalidad jurídica); 15 (derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, habeas data); 16 (al libre desarrollo de la personalidad); 17 (derecho a la libertad en todas sus formas); 18 (a la libertad de conciencia); 19 (a la libertad de cultos); 20 (derecho de expresión y de información); 21 (a la honra y al buen nombre); 23 (derecho de petición); 24 (de libre circulación); 26 (a la libertad de escoger profesión y oficio); 27 (libertad de enseñanza, aprendizaje investigación y cátedra); 28 (derecho de libertad salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente); 29 (al debido proceso); 30 (habeas corpus); 31 (a apelación o consulta de las sentencias judiciales); 33 (a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil); 34 (a no ser sometido a las sanciones de destierro, prisión perpetua o confiscación); 37 (a las libertades de reunión y manifestación) y 40 (derechos políticos).

La Constitución igualmente hace referencia a los derechos objeto de tutela en su artículo 94. En él se establece que "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos" (las cursivas son nuestras). Se trata aquí de los llamados derechos fundamentales innominados, los cuales analizaremos más adelante.

Pasando al reglamento de la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 2o., disponía que "La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión de esta decisión".

Sin embargo, dicho artículo, al igual que los numerales 1, 2 y 9 del artículo 42 de este Decreto (que señalaban expresamente los derechos constitucionales que podían reclamarse por vía de tutela contra las actuaciones de los particulares) fueron declarados inexequibles por parte de la Corte Constitución mediante las sentencias C–018/93 y C–134–94.

En definitiva, puede afirmarse que a diferencia de otras Constituciones latinoamericanas como la venezolana (artículo 27), la ecuatoriana (artículo 88) y la boliviana (artículo 128) —también enmarcadas dentro del nuevo constitucionalismo latinoamericano— y que hacen objeto de sus instituciones de amparo la totalidad de los derecho constitucionales, la Constitución colombiana no resulta tan explícita respecto a cuáles son los derechos objeto de acción de tutela. En buena medida la labor de definir la fundamentalidad de los derechos para que puedan considerarse objeto de la tutela constitucional, le ha correspondido a la Corte Constitucional.

Remitiéndonos a una de las sentencias más emblemáticas de la Corte en este sentido, esta institución

[...] no ha dado una respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos fundamentales. Su postura ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona. Entre estos dos extremos se han presentado varias posturas teóricas. De la línea dogmática de la Corte Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso de derecho fundamental. Ello no quiere decir que esta línea deba ser abandonada, sino que exige su sistematización, pues la Constitución no define qué se entiende como derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales, derechos no positivizados. A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio de principios. Será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso (tópica).12

Partiendo, pues, de una interpretación histórica, sistemática y axiológica, la Corte Constitucional colombiana ha adoptado el criterio según el cual la carta constitucional colombiana estableció una suerte de "catálogo abierto de derechos fundamentales"13 en contraposición a un listado taxativo de derechos, el cual restringiría el ámbito de protección del amparo constitucional a los derechos contemplados expresamente en el capítulo 1 del título II que lleva por título De los derechos fundamentales, lo cual resultaría imposible al menos por 2 razones:

a) Por una parte, dicho capítulo contempla derechos que no obstante estar ubicados en él, dada su naturaleza, contenido y estructura, o no pueden calificarse como "fundamentales" en el sentido de su judiciabilidad a través de la tutela, o no pueden ser protegidos sin desarrollo normativo previo. Puntualmente, los artículos 22 (paz), 25 (trabajo), 32 (derecho de aprehender a un delincuente en situación de flagrancia), 35 (prohibición de extradición por delitos políticos o por hechos preconstitucionales), 36 (asilo), 38 (asociación) y 39 (sindicación), del capítulo 1 del título II (De los derechos fundamentales) no son de aplicación inmediata y por tanto aunque están dentro del capítulo de los derechos fundamentales no son automáticamente objeto de la acción de tutela. El caso más ejemplificante lo encontramos en el derecho a la paz consagrado en el artículo 22 de la Carta. Respecto a este derecho, la Corte, sin menospreciar la trascendentalidad de mismo dentro del ordenamiento constitucional colombiano, reconoce que al ser imposible individualizar su ejercicio o derivar del mismo derecho o deberes específicos por parte del juez de tutela "no se trata de un derecho fundamental, por lo cual no tiene reserva de ley estatutaria".14

b) La segunda razón fundamental que confirma que la Constitución colombiana establece un catalogo abierto de derechos tutelables y no un listado cerrado y restringido a los derechos recogidos en el capítulo 1 del título II, es que en el mismo texto constitucional —pero fuera del capítulo 1 del título II— se fundamentalizan otros derechos. Es el caso de los derechos consagrados en el artículo 44, colocados en cabeza específicamente de los niños y que sólo son fundamentales en la medida en que protegen a los mismos por expreso mandato constitucional. Así, se consideran fundamentales, por ejemplo, el derecho a "tener una familia y no ser separados de ella", al "cuidado" y al "amor".

A raíz de esto, nos parece pertinente, dadas las características de síntesis que exige este escrito, la selección que Catalina BOTERO MARINO realiza en su libro de 6 criterios de fundamentalidad de los derechos a partir del análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.15 Sin pretender involucrar en ellos todos los criterios posibles o la mixtura que proponen algunos derechos, respecto de los mismos la escritora propone los siguientes:

1) Derechos de aplicación inmediata, que son aquellos enunciados expresamente en el artículo 85 de la carta.

2) Derechos subjetivos contenidos en el capítulo 1 del título II de la carta, siempre y cuando su estructura y contenido permitan la aplicación de su inmediatez judicial (se exceptúa el derecho a la paz, como ya se dijo) o su contenido haya sido desarrollado de forma independiente a través de una ley destinada a ello (derecho de asilo, por ejemplo).

3) Derechos fundamentales por expreso mandato constitucional (es el caso de los derechos fundamentales de los niños).

4) Derechos que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu).

5) Derechos innominados.

6) Derechos fundamentales por conexidad.

Como ya hemos dejado referenciados los tres primeros sólo haremos referencia al 4o., 5o. y 6o. tipos de derechos fundamentales.

 

a. Los derechos fundamentales que integran el bloque de constitucionalidad (strictu sensu)

Las referencias al bloque de constitucionalidad, ya fuera en sentido estricto o amplio, no aparecen en la jurisprudencia de la Corte Constitucional hasta 1995. Fue sólo hasta entonces que la Corte empezó a legitimar ciertas normas y principios supranacionales (referidos a la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario) que por encontrarse incorporados en la carta de forma tácita o expresa servían como parámetros de control constitucional. Así, a partir de la interpretación de los artículos 9o., 53, 93, 94 y 214 de la Constitución,16 la Corte Constitucional empezó a construir dicho bloque, consolidándose finalmente en 1998 en la sentencia C–191/98.

El bloque de constitucionalidad en sentido estricto se refiere a aquellas normas y principios que aparezcan o no directamente en la Constitución, poseen su misma fuerza vinculante.17 Está compuesto entonces por los principios directamente establecidos en el texto constitucional, por las normas que consagran derechos que hacen parte de tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, que no pueden ser suspendidos en estados de excepción y las normas del derecho internacional humanitario.

El bloque de constitucionalidad lato sensu se refiere a normas de diversa jerarquía que por lo general no son susceptibles de amparo constitucional. Su utilidad viene dada por su labor interpretativa meramente instrumental para el análisis de disposiciones constitucionales y para desarrollar el control de constitucionalidad de las leyes. Al ser de jerarquía diversa no discuten la eficacia de las normas de rango constitucional ni consagran derechos fundamentales tutelables en principio. Un ejemplo claro de esta clase de normas son los tratados de límites fronterizos (CP, artículo 101) o las leyes orgánicas y estatutarias.

 

b. Derechos fundamentales innominados

En virtud del artículo 94 de la Constitución, la enunciación de los derechos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales no debe entenderse como negación de otros que, "siendo inherentes a la persona", no se encuentren expresamente contemplados.

Por su parte, el artículo 2o. del decreto 2591, ordena a la Corte Constitucional dar prelación a la revisión de sentencias de tutela referidas a derechos no señalados expresamente en la Constitución como fundamentales.

Se trata de derechos como la dignidad humana,18 el mínimo vital,19 la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios20 y la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional,21 todos ellos reconocidos por la Corte Constitucional en ejercicio de su función de intérprete supremo de la Constitución.

Estaríamos pues frente a derechos básicos e interdependientes, necesarios para garantizar las mínimas condiciones de respeto del derecho a la vida y como tales, "inherentes a la persona humana". Así, según la Corte, dicha naturaleza, junto a su relación con el derecho internacional de los derechos humanos, permite su amparo preferente.

 

c. Derechos fundamentales por conexidad

Nuevamente encontramos sustento para la viabilidad de la acción de tutela respecto a estos derechos, en los artículos 94 de la carta constitucional y 2o. del decreto 2591 de 1991.

La Corte Constitucional colombiana, con base en ellos, ha considerado que la acción de tutela también opera o es procedente –aunque de manera excepcional– para la protección de derechos constitucionales o legales que no ostenten el rango de fundamentales, siempre y cuando guarden una especial relación de conexidad y una dependencia directa con otro(s) de carácter fundamental. Así, aunque un derecho no ostente en sí mismo el carácter de fundamental, si de su vulneración un auténtico derecho fundamental se pudiera ver afectado, la oponibilidad de la tutela se activa.

Esto supone alcances realmente trascendentes para algunos derechos tradicionalmente vistos y catalogados como no judicializables. Los derechos económicos, sociales y culturales previstos en el capítulo 2 del título II de la carta, o los derechos colectivos consagrados en el capítulo 3 del título II de la Constitución (cuyo contenido prestacional no exige en principio del Estado, más que ser desarrollados de manera progresiva), empiezan a ser objeto de tutela constitucional, siempre y cuando se demuestre que su vulneración se encuentra en estrecha relación con la de un derecho fundamental.22

Puede decirse entonces, como lo señala Julio César ORTIZ,23 que en Colombia se ha dado un proceso de fundamentalización de los derechos sociales en el que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha protegido derechos sociales de rango constitucional, fundamentándose en su conexidad con los derechos fundamentales —sobre todo derechos innominados como la dignidad humana o el mínimo vital—, protegiendo a la postre de esta forma el contenido básico de algunos derechos económicos y sociales y creando un medio idóneo para el logro de la igualdad sustancial o "real y efectiva derechos". Derechos como la salud,24 la seguridad social o la remuneración mínima, vital y móvil y la efectividad de otros derechos fundamentales, como las libertades civiles y políticas, dan buena muestra de ello.

De igual forma, y siguiendo también las reglas de la conexidad, la Corte Constitucional también ha extendido por vía jurisprudencial los alcances de la acción de tutela a otros derechos constitucionales como los colectivos y del ambiente.25

 

d. Derechos más invocados a través de la acción de tutela

Según estudios de la Defensoría del Pueblo colombiana, para 2003 los derechos de petición, salud y vida, individualmente, registraron entre 51,000 y 53,000 tutelas presentadas. Esta tendencia fue variando a lo largo de los años subsiguientes convirtiéndose el derecho a la salud en el más invocado (superando a los de petición y a la vida). Para 2006 —por sí solo— la protección del derecho a la salud supuso la presentación de 99,229 acciones de tutela, cifra que se consolidó en 2007 y 2008, superando en 30,000 tutelas al de derecho de petición, lo que supone un incremento de 275% entre los años 2003 y 2008.

También los derechos al debido proceso y la defensa han experimentado un aumento significativo como objeto de acción de tutela, pasando de 23,920 en 2003, a 44,364 en 2008. Por su parte, los derechos económicos, sociales y culturales presentan igual tendencia al alza, pasando de 19,239 tutelas presentadas para su defensa en 2003, a 77,268 en 2008.26

 

C) Características de preferente, sumaria y eficaz de la acción de tutela

Hasta aquí hemos hablado de dos características de la acción de tutela, que a su vez nos han permitido desarrollar su procedibilidad (la acción de tutela es subsidiaria) y los derechos objeto de la misma (cuando hablamos de su especificidad). Ahora bien, la acción de tutela además de subsidiaria y específica es preferente, sumaria y eficaz. Preferente porque el juez debe tramitarla con prelación a cualquier otro asunto de su competencia y dentro de unos plazos perentorios e improrrogables. La excepción a esta regla sólo la encuentra el juez de tutela en la tramitación de la acción de habeas corpus. Es sumaria por la brevedad exigida en su procedimiento, y es eficaz porque indefectiblemente exige del juez un pronunciamiento de fondo, esto es, concediendo o denegando el amparo del derecho reclamado.

La regulación constitucional de estas características se localiza nuevamente en el artículo 86 de la Constitución colombiana, incisos 1 y 3. Inciso 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario", e inciso 3: "En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución".

Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 1o. refleja esta preferencia y sumariedad agregando en su artículo 3o. "el trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de economía, celeridad y eficacia".

Ahora bien, aunque el trámite deba ser breve, sumario e informal, esto no puede suponer para el juez —desde ningún punto de vista— la posibilidad de fallar sin recaudar primero material probatorio sobre el cual sostener su fallo. Si bien el artículo 22 del Decreto 2591 de 1991 prevé que tan pronto el juez "llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas", no se puede colegir de allí que se pueda "conceder o negar la protección pedida sin que medie prueba, por lo menos sumaria, de los hechos alegados o de aquellos que sean relevantes para fundar el fallo".27

 

5. Legitimación activa y pasiva

A) Legitimación activa

El artículo 86 de la Constitución señala que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces [...] la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales [...]" (las cursivas son nuestras).

A tenor de lo anterior, la acción de tutela da una legitimidad activa amplia reflejada a su vez en el Decreto 2591 de 1991en su artículo 10, aunque de forma más matizada.

Según este Decreto, la acción de tutela puede ser ejercida "por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante", agregando que en este evento específico "los poderes se presumirán auténticos". A continuación, el mismo artículo 10 indica que "También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa", para terminar señalando que cuando esta circunstancia ocurra deberá manifestarse así en la solicitud. Igualmente, en dicho artículo se les otorga legitimidad activa al defensor del pueblo y los personeros municipales (representantes de la Defensoría a nivel local).

En síntesis, la acción de tutela colombiana puede ser interpuesta por:

a) Cualquier persona natural ante la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. Se trata pues del ejercicio directo de la acción que no depende del cumplimiento de ninguna condición subjetiva (edad,28 formación, nacionalidad,29 origen raza).30

b) Personas jurídicas a través de representante legal.31 c) Abogado titulado en calidad de apoderado judicial (en tal caso debe adjuntar el poder correspondiente).32

d) Agente oficioso que actúe en nombre de una persona determinada que no esté en condiciones de promover su propia defensa, circunstancia que debe manifestarse en la solicitud y acreditarse procesalmente.33

e) Defensor del pueblo (como parte del Ministerio público colombiano) o los personeros municipales,34 en nombre de cualquier persona que se lo solicite, o en nombre de la persona que según su juicio se halle en condiciones de desamparo o de indefensión, sin perjuicio del derecho que le asiste a los interesados.

En este último caso, el defensor es, junto con el agraviado, la parte procesal de la demanda. El defensor tiene adicionalmente el deber de representar a los colombianos que residan en el exterior y cuyos derechos constitucionales fundamentales estén siendo violados o amenazadas por una autoridad pública de la República para interponer acción de tutela. El defensor del pueblo puede delegar expresamente en los personeros municipales (nivel local) la facultad de interponer las acciones de tutela pertinentes, o hacerse representar en dichas causas.

 

B) Legitimación pasiva y actos impugnables mediante acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución y su Decreto reglamentario (artículo 5o.), señalan con total claridad que toda persona que vea afectados sus derechos fundamentales —o de similar naturaleza— por la acción o la omisión de una autoridad pública35 o —en determinadas condiciones—, por la conducta de un particular o de una organización privada, podrá utilizar la acción de tutela. Por tanto, son las autoridades públicas y los particulares —excepcionalmente— los sujetos pasivos del amparo constitucional contemplado en la Constitución colombiana.

 

a. Autoridades públicas

La acción de tutela se concibe en la Constitución colombiana como el medio judicial por excelencia para proteger a los ciudadanos del uso arbitrario del poder público cuando dicho uso afecte sus derechos fundamentales.

Como ya señalamos, se puede dar por acciones del poder público o por omisiones del mismo. En el primer caso, la "orden" judicial de la que habla el artículo 86 será la de abstención, mientras que en el segundo se exigirá una actuación por parte de la autoridad correspondiente.

Igualmente y como ya lo indicamos, la acción de tutela no sólo opera ante una efectiva vulneración del derecho por parte de las autoridades públicas, sino que basta que las mismas generen una situación que configure una amenaza para el derecho.36

El Decreto 2591 de 1991 advierte también que la acción de tutela procede contra actos de carácter particular, personal y concreto de las autoridades públicas y no contra disposiciones de orden general, impersonal y Abstracto como las leyes (artículo 6o., numeral 5), ni contra los reglamentos administrativos de carácter general, pues contra ellos proceden las acciones de constitucionalidad y de nulidad. Tampoco procede la acción de tutela contra acciones u omisiones que hayan producido hechos o daños consumados37 y respecto de las cuales, la acción de tutela no pueda generar sus efectos inmediatos, cautelares y preventivos. La acción de tutela, en conclusión, no tiene naturaleza reparatoria, restaurativa o indemnizatoria.38

Es importante resaltar que no es necesario que acción u omisión vulneratoria del derecho y proveniente de la autoridad pública se haya manifestado en un acto jurídico de carácter escrito. Puede tratarse de manifestaciones u omisiones informales al no tener que venir revestidas de formalidad alguna.39

Igualmente —aunque de manera excepcional— el amparo procede contra providencias judiciales por vías de hecho de los funcionarios judiciales. La Corte reiteradamente lo ha señalado así, extendiendo las garantías del amparo constitucional a las vulneraciones que dichas providencias puedan generar sobre los derechos fundamentales de todas las personas cuando el juez o el tribunal y la Alta Corte correspondiente actúen por fuera de sus competencias o desconozcan el contenido sustancial de las disposiciones constitucionales relacionadas con los derechos fundamentales.40

 

b. Particulares

El artículo 86 de la Constitución colombiana y su Decreto reglamentario (artículo 42) dan procedencia también a la acción de tutela (aunque de forma excepcional) contra las acciones u omisiones ilegítimas de los particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo41 o respecto de quien el accionante se encuentre en situación de subordinación o indefensión.

La procedencia de la acción de tutela contra particulares representa uno de los avances más significativos de la Carta de 1991. La Corte Constitucional, en Sentencia T–251 de 1993 ya resaltó esta realidad concretando su sentido y razón de ser: controlar el ejercicio del poder privado a fin de prevenir que las supremacías privadas no se utilicen con el objeto de socavar los derechos fundamentales de las personas.42

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte podemos decir que los casos en los que procede la acción de tutela contra particulares son:43

1) Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de cualquier servicio público.44

2) Cuando la acción se dirija contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.

3) Cuando aquél contra quien se entabla la acción viole o amenace violar la prohibición a la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos.

4) Cuando la entidad privada sea aquélla contra la cual infructuosamente se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data.

5) Cuando se trate de un medio de comunicación al que se pida la rectificación de informaciones inexactas o erróneas no rectificadas o rectificadas de manera indebida.

6) Cuando el particular actúe en ejercicio de funciones públicas.

7) Cuando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción.45 La indefensión del menor se presume.

 

6. A manera de conclusión

La carta constitucional colombiana de 1991 y la consagración que la misma hiciera de la acción de tutela son referentes claros del nuevo constitucionalismo latinoamericano. A raíz de su expedición y de la aplicación de su amparo constitucional, se ha desarrollado en Colombia una doctrina y una práctica judicial que por primera vez en la historia de este país priorizan los derechos constitucionales con efectos directos y subjetivos. En efecto, y gracias al importantísimo papel que ha jugado la Corte Constitucional colombiana, se ha dando paso a una verdadera teoría sobre los derechos constitucionales (sus tipos, clases y categorías), así como a una doctrina jurídica que propone directrices claras (sustanciales y procesales) que han hecho de la Constitución Política y de su acción de tutela, ejemplo seguido por varias naciones en esta materia.

Sin duda, la acción de tutela es el mecanismo más importante consagrado por la Constitución de 1991 en materia de defensa de los derechos fundamentales. Esto resulta evidenciado al observar que, por ejemplo, desde su instauración se han interpuesto cuatro millones tutelas en los despachos judiciales del país. De la misma forma, se observa que dicha acción ha constituido entre un 20% y 25% de los ingresos totales de procesos durante los últimos años. Sin embargo, también hay que aceptar que, como suele ocurrir con todo cambio de paradigma fundamental en un sistema jurídico (el colombiano no es la excepción), esta transformación no ha sido pacífica, pero estos aspectos sería propicio desarrollarlos a fondo en otro documento destinado a exclusivamente a ello.

 

Notas

1 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. "El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Entre voces, No. 15, agosto–septiembre de 2008, pp. 67–71.         [ Links ]

2 GUASTINI, RICCARDO. Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 1999.         [ Links ]

3 MARTÍNEZ DALMAU, RUBÉN. "Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia", en Tendencia, No. 9, marzo abril de 2009, p. 37.         [ Links ]

4 GARGARELLA, ROBERTO. "El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes", en Revista Todavía, No. 21, mayo de 2009.         [ Links ]

5 Se denominó de esta manera porque era un voto (papeleta) adicional a las 6 existentes oficialmente para aquellas elecciones: Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, gobernador, Consejo Municipal y alcaldes.

6 ORTIZ GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. "La acción de tutela en la Carta Política de 1991", en Revista Jurisdictio, Bogotá, D.C., No. 1, año 1, segundo semestre de 2006.         [ Links ]

7 BOTERO MARINO, CATALINA. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla–Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, D.C., 2006, pp. 11 y 12.         [ Links ]

8 Sólo se exceptúan los jueces penales militares, la jurisdicción especial indígena y los jueces de paz.

9 Según jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, se entiendo por idóneos, los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Sentencias C–543/93; T–327/94; T–054/03.

10 En efecto, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha señalado que por perjuicio irremediable se entiende aquel que es inminente, urgente, grave e impostergable. Inminente es aquel "que amenaza o está por suceder prontamente". El perjuicio adquiere la calidad de urgente cuando por su naturaleza obliga al juez a dar una "respuesta proporcionada a la prontitud". Respecto a la gravedad del perjuicio, ésta se refiere a la "gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona". Finalmente, el perjuicio es impostergable cuando exige del juez dar una "respuesta adecuada, oportuna y eficaz para restablecer el derecho". Corte Constitucional, sentencias T–225/93; T–202/94; T–640/96; SU–039/97; T–173/97; T–269/97; T–504/00; T–859/03; T–222/04; T–401/04; T–827/04. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991, en su artículo 6o., numeral 1, inciso final, definía el perjuicio irremediable como aquel que sólo podía ser reparado mediante indemnización. Dicha disposición fue declarada inconstitucional por parte de la Corte Constitucional.

11 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. "La acción de tutela en Colombia", en Ius et Praxis, año 3, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Talca, Chile, 1997, pp. 165–174.         [ Links ] Véase también en este sentido sentencias de la Corte Constitucional C–543/93; T–327/94; T–054/03.

12 Sentencia T–227/2003. Magistrado ponente: Eduardo Montealegre. Véanse también sentencias T–002/92; T–406/92. Asimismo, consultar CHINCHILLA HERRERA, TULIO ELÍ. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, Temis, Bogotá, 1999, pp. 55 y 92.         [ Links ]

13 Sobre la diversas posturas constitucionales en cuanto a los catálogos de derechos fundamentales contemplados en ellas, véase ROLLA, GIANCARLO. Derechos fundamentales. Estado democrático y justicia constitucional, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002.         [ Links ]

14 Corte Constitucional, sentencias T–008/92, C–055/95 y C–339/98.         [ Links ]

15 BOTERO MERINO, CATALINA. op. cit., pp. 15 y ss.

16 El artículo 9o. reconoce que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto por la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. El artículo 53 declara que "los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna". El artículo 93, en su inciso primero, contiene el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, dando prevalencia cuando se declaran estados de excepción, a "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación" en el orden interno. En la segunda parte de dicho artículo, se deja expresado el bloque amplio constitucional cuando se señala que "Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia". El artículo 94 por su parte, establece que "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos". Finalmente, el artículo 214, que al regular los estados de excepción dice en su numeral 2: "No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario".

17 Arango Olaya, Mónica. "El bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana", Precedente, Anuario Jurídico 2004, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad Icesi, Calí, Colombia, 2008.         [ Links ]

18 Corte Constitucional, sentencias T–881/02; T–881/02; T–881/02.         [ Links ]

19 La Corte ha definido en sentencia T–011/98 el mínimo vital como "los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponde a las necesidades más elementales del ser humano". También véanse sentencias: T–426/92; T–263/97; T–1103/00; T–005/95; T–500/96; T–289/98; T–426/92; T–011/98.

20 Corte Constitucional, sentencia T–719/03.         [ Links ]

21 Corte Constitucional, sentencias C–470/97;         [ Links ] T–576/98; T–689/04; C–470/97; T–1328/01; T–203/04; T–792/04; T–519/03; T–689/04; T–530/05; C–470/97; T–925/04; T–519/03; T–469/04; T–934/05.

22 "Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos". Corte Constitucional, sentencia T–571/92.

23 ORTIZ GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR. "Los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional de Colombia. Una aproximación a la jurisprudencia de la corte constitucional", en Derecho constitucional para el siglo XXI. Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Aranzadi, España, 2006, p. 50.         [ Links ]

24 Corte Constitucional, sentencias T–344/99; T–457/01.         [ Links ]

25 Corte Constitucional, sentencias SU–1116/01;         [ Links ] T–771/01; T–123/99; SU–442/97; T–028/94; T–226/95; SU–1116/01.

26 POVEDA, XIMENA y RAMÍREZ, NÉSTOR. Principales derechos invocados en las acciones de tutela en Colombia: 2003 2008, Corporación Excelencia en la Justicia. Disponible en: http://www.cej.org.co/justiciometros/2189–principalesderechos–invocados–en–las–acciones–de–tutela–en–colombia–2003–2008.         [ Links ]

27 Corte Constitucional, auto 060/96.

28 Corte Constitucional, sentencias T–079/94 T–090/94; T–378/94.         [ Links ]

29 Corte Constitucional, sentencias T–380/98, T–269/08.         [ Links ]

30 Corte Constitucional, sentencia T–459/92.         [ Links ]

31 Corte Constitucional, sentencias T–445/94;         [ Links ] T–573/94; T–133/95; T–142/96; T–201/96; T–238/96; T–462/97.

32 Corte Constitucional, sentencias T–550/93,         [ Links ] T–572/93, A. 025/94, T–066/94, T–293/94, T–314/95.

33 Corte Constitucional, sentencias T–419/01,         [ Links ] T–271/06, T–679/07 T–647/08.

34 Corte Constitucional, sentencia T–420/97.         [ Links ]

35 Corte Constitucional, sentencia T–449/08.         [ Links ]

36 "Para que se configure la hipótesis jurídica de una amenaza a los derechos fundamentales se requiere la confluencia de elementos subjetivos –convicción íntima de la existencia de un riesgo o peligro– como objetivos –condiciones fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro–". Corte Constitucional, sentencia T–308/93. En este sentido, véanse también sentencias: T–349/93, T–096/94, T–125/94, T–403/94, T–460/96, T–1206/01.

37 Corte Constitucional, sentencias T–449/08,         [ Links ] T–449/08, T–612/08, T–170/09.

38 CIFUENTES MUÑOZ, EDUARDO. op. cit., pp. 166–169.

39 "La acción de tutela puede ser intentada por cualquier persona, con prescindencia de su edad, origen, raza, nivel económico, social o profesional y, por supuesto, sin que para tramitarla y decidirla sean indispensables los requisitos formales ni las fórmulas exactas y ni siquiera un escrito, por cuanto puede ser verbal". Corte Constitucional, sentencia T–501/92. En este sentido, véanse también sentencias T–523/92; T–548/92; T–603/92; T–605/92; T–609/92; A. 012/93; A. 013/93; A. 014/93; T–091/93; T–232/93; T–349/93; A. 011/94; A. 025/94; T–143/94; A. 003/95; T–049/95; T–080/95; T–383/95; A. 010/96; T–131/96; T–162/97; A. 029/98; A. 030/98; A. 031/98; A. 062/98; T–409/98; S.V. SU. 429/98; A. 058/99; T–544/00; T–815/00; A. 206/01; T–529/01; T–1170/01; A. 003/02; A. 082/02; T–961/02; T–1043/02; T–924/03; T–1020/03; A. 130/04; A. 018/05; T–379/05; A. 099/06; A. 251/06; A. 279/07; T–317/09.

40 En Colombia esta posibilidad no operó sino hasta 1993. Hasta entonces, la acción de tutela no procedería contra decisiones judiciales. Fue en seguimiento de la teoría de las vías de hecho que la jurisprudencia terminó aceptando la posibilidad de controvertir los pronunciamientos de los jueces vertidos en sentencias o en actos intermedios. Corte Constitucional, sentencias A. 010/93, A. 011/93, T–424/93, T–432/93, T–442/93, T–450/93, T–553/93, T–139/94, T–245/94, T–258/94, T–435/94, T–536/94, T–572/94, T–048/95, T–049/95, T–057/95, T–118/95, T–197/95, T–285/95, T–297A/95, T–386/95, T–416/95, T–494/95, T–086/97, T–1069/03, T–684/04.

41 Corte Constitucional, sentencia T–1095/97; T–411/99.

42 "Las relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos, tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los restantes miembros de la comunidad (C.P., artículo 86). La idea que inspira la tutela, que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los particulares que lo ejercen de manera arbitraria".

43 Corte Constitucional, sentencias T–009/92; T–013/92; T–015/92; T–412/92; T–418/92; T–450/92; T–488/92; T–492/92; T–493/92; T–547/92; T–593/92; T–604/92; T–605/92; T–609/92; T–110/93; T–130/93; T–161/93; T–179/93; T–251/93; T–303/93; T–304/93; T–365/93; T–507/93; T–003/94; T–028/94; T–082/94; T–126A/94; C–134/94; T–162/94; T–296/94; T–534/94; T–003/95; T–024/95; T–139/95; T–226/95; T–261/95; S.V. T–333/95; T–172/97; T–202/97; T–433/98; T–277/99; T–418/99; T–524/00; T–745/02; T–482/04.

44 Corte Constitucional, SU.157/99;         [ Links ] SU.167/99; T–1592/00; T–578/01.

45 Corte Constitucional, sentencia T–473/0.         [ Links ]

 

Información sobre la autora

Liliana Carrera Silva

Doctora en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; consultora en Latinoamérica de la Fundación Centro de Estudios Políticos y Sociales. Actualmente es directora del área de movilidad estudiantil y atención al estudiante, investigador y docente extranjero de la fundación pública española Universidad.es, perteneciente al Ministerio de Educación español.

^rND^sMARTÍNEZ DALMAU^nRUBÉN^rND^sMARTÍNEZ DALMAU^nRUBÉN^rND^sGARGARELLA^nROBERTO^rND^sORTIZ GUTIÉRREZ^nJULIO CÉSAR^rND^sCIFUENTES MUÑOZ^nEDUARDO^rND^sArango Olaya^nMónica^rND^sORTIZ GUTIÉRREZ^nJULIO CÉSAR^rND^1A01^nRamiro^sÁvila Santamaría^rND^1A01^nRamiro^sÁvila Santamaría^rND^1A01^nRamiro^sÁvila Santamaría

Del amparo a la acción de protección jurisdiccional*

 

From a Writ of Amparo to the Jurisdictional Protection of the Law

 

Ramiro Ávila Santamaría**

 

** Universidad Andina Simón Bolívar y Pontificia Universidad Católica del Ecuador (ravila67@gmail.com).

 

* Recibido: 28 de febrero 2011.
Aceptado: 4 de abril 2011.

 

Resumen

La Constitución del Ecuador de 2008 reconoce varios mecanismos para la garantía jurisdiccional de los derechos. Las garantías pretenden prevenir potenciales violaciones a los derechos y reparar aquellas que ya han ocurrido. Entre las garantías preventivas encontramos las normativas, las políticas públicas y las medidas cautelares. Entre las garantías reparadoras encontramos a la acción de protección de derechos. Este panorama "garantista" es completamente nuevo en el sistema jurídico ecuatoriano y, me atrevería a afirmar, al menos en términos constitucionales, en el derecho comparado. El presente artículo hace un estudio de estas instituciones.

Palabras Clave: Recurso de amparo, justicia constitucional, Constitución de Ecuador.

 

Abstract

The 2008 Constitution of Ecuador recognizes various mechanisms in order to guarantee the jurisdictional protection of the law. These guarantees attempt to prevent potential infringement of people's rights and restore those that have already occurred. Within preventive measures we find regulative norms, public policies and precautionary measures. Among the remedial actions of the law we also find the protective action of their rights. This view as a "guarantor" is new to the Ecuadorian legal system, I would dare say at least in constitutional terms, and in comparative law. This article is a study of these institutions.

Key words: Appeal of amparo in Ecuador, constitutional law of Ecuador.

 

Sumario

1. Introducción

2. Legitimación activa

3. Legitimación pasiva

4. El ámbito material del amparo

5. Argumentación jurídica

6. Reparación

7. Cumplimiento

8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones a derechos humanos

9. El papel del juzgador

10. Conclusiones

 

1. Introducción

La Constitución ecuatoriana establece mecanismos que comprenden a todos los poderes públicos y privados y a todos los derechos humanos. A las garantías de primer nivel se les llama normativas, y consisten en el deber que tienen todos los órganos con competencias regulatorias, en particular el Parlamento, para adecuar el sistema normativo a los derechos; a las garantías de segundo nivel se les denomina políticas, por las que todo órgano público, con capacidad de disponer de recursos públicos, tiene la obligación de desarrollar y promover el ejercicio de los derechos constitucionales; finalmente, las garantías jurisdiccionales, que son las que interesan en este breve ensayo, son aquellas que descansan en la intervención jurisdiccional cuando las políticas o las normas no cumplen con sus objetivos o violan derechos. La Constitución ecuatoriana ha reconocido múltiples garantías jurisdiccionales (hábeas data, hábeas corpus, acción de protección, medidas cautelares, acceso a la información pública, extraordinarias de protección), que no describiré por razones de espacio, sino solamente me referiré a la acción de protección, que es la acción más abarcativa de todas y la más novedosa.

Una breve nota introductoria sobre el diseño normativo y la práctica de las garantías, que tiene mucho que ver con el modelo de Estado. Un Estado liberal se sustenta en garantías que protegen con particular énfasis los derechos individuales de los propietarios y los derechos derivados de los contratos, en los que las personas tienen igualdad de condiciones; en este Estado, las garantías de los otros derechos, como los sociales o del buen vivir, son protegidos sólo cuando hay daños graves e inminentes. En cambio, en un Estado constitucional de derechos y justicia, las garantías protegen con particular énfasis los derechos de las personas más débiles de la sociedad, que se encuentran en situación de opresión, vulneración, subordinación, sumisión o discriminación. En este Estado se amplían tanto los derechos como las personas o grupos protegidos.

La Constitución ecuatoriana de 1998 instituyó el amparo, que era una garantía jurisdiccional de naturaleza cautelar que tenía como objetivo prevenir, cesar y restaurar las violaciones de derechos provenientes de acciones u omisiones de autoridad pública o de particulares que prestaban servicios públicos.1 La Constitución de 2008 amplió las posibilidades de la garantía jurisdiccional e introdujo la figura de la acción de protección, que es una acción de conocimiento que tiene como objetivo reparar integralmente la violación de derechos proveniente de autoridad plúbica o particulares (sin importar si prestan servicios públicos). El cambio normativo, entonces, no fue sólo de nombre.2 Existen muchas diferencias en el diseño normativo entre el amparo y la acción de protección, las cuales serán analizadas en este trabajo.3 Pero si se trata de semejanzas, una de ellas es que los mismos operadores de justicia que resolvían el amparo ahora están resolviendo la acción de protección, y muy posiblemente con los mismos criterios y la misma actitud con los que resolvían el amparo. El amparo es una garantía que tiene eco y resonancia en todo el derecho constitucional de la región, por ello conviene contrastar a esta institución con la recientemente creada acción de protección consagrada por la Constitución de 2008, que considero es un avance notable en el constitucionalismo contemporáneo.

Aún es prematuro hacer un balance de la práctica judicial de las garantías establecidas en la Constitución de 2008. Sin embargo, se puede presumir que el mero cambio normativo no ha significado una transformación de la práctica judicial en la resolución de las acciones constitucionales de protección. Por ello, puede ser útil revisar y recordar cuál ha sido la práctica del amparo para no reiterar los errores cometidos y para fortalecer los aciertos, si los hubiere. Este artículo, además, puede servir para encontrar justificaciones al cambio de modelo constitucional en cuanto a la garantía jurisdiccional y para evidenciar las diferencias entre el diseño normativo de 1998 y el de 2008.

Nos hemos puesto como objetivo analizar el diseño y la práctica judicial del amparo y demostrar que, en el marco de la Constitución de 1998, funcionó para proteger los derechos de las personas propietarias, y que la apuesta para la resolución definitiva sobre violación de derechos humanos en el sistema normativo ordinario fue inadecuado para proteger los derechos fundamentales de la gran mayoría de personas. El trabajo, en consecuencia, comenta y critica la realidad del sistema jurídico ecuatoriano y su funcionamiento en materia de protección de derechos. Aunque estudia una figura derogada por la Constitución vigente, sin duda muchas afirmaciones y hallazgos valen para la actual garantía jurisdiccional.

Para hacer este trabajo he recurrido a varias fuentes. En primer lugar, tomé dos registros de jurisprudencia constitucional oficiales. De un lado, la Gaceta Constitucional No. 1, de octubre de 2000, y de otro la Gaceta Constitucional No. 18, de marzo de 2005 (última publicada al momento de escribir este trabajo). El objetivo de tomar la primera y la última publicación oficial fue apreciar si se había producido algún cambio en las resoluciones del Tribunal Constitucional (ahora denominado Corte Constitucional). En segundo lugar, recurrí a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y a las estadísticas del Consejo Nacional de la Judicatura para determinar si la justicia ordinaria había receptado la competencia constitucional de forma adecuada. En un tercer y último lugar, hice entrevistas de percepción a operadores judiciales para tratar de conseguir datos de los que no existen registros, tales como el nivel de cumplimiento de las resoluciones de amparo o la cantidad de derechos sociales resueltos por jueces y juezas ordinarios.

Para analizar la eficacia del amparo constitucional y contrastarlo con la acción de protección de derechos tomé en cuenta algunos parámetros: 1) la titularidad del derecho para accionar, que se conoce en derecho procesal como la legitimación activa; 2) la legitimación pasiva, es decir, a quién se puede demandar; 3) el ámbito material del amparo y de la acción de protección; 4) la argumentación jurídica y fáctica; 5) la reparación; 6) el cumplimiento; 7) la competencia material de los jueces y juezas que conocen el amparo y la acción de protección, y 8) el rol de los juzgadores al conocer el amparo.

 

2. Legitimación activa

Si la legitimación activa es cerrada, es decir, admite sólo al titular del derecho (derecho subjetivo), estamos ante una acción propia de un Estado liberal–individual. Si la legitimación activa es abierta, actio popularis, lo que se reflejaría en la interposición por terceros o por cualquier persona, entonces estamos en un régimen garantista.

La Constitución de 1998 establece que "cualquier persona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, podrá proponer una acción de amparo [...]".4 Esta Constitución optó por una legitimación activa cerrada, por exigir al titular del derecho y la formalidad de un representante que demuestre ser tal en los colectivos, y si bien vía interpretación progresiva podían haberse ampliado las posibilidades procesales, la práctica judicial confirmó una interpretación literal de la Constitución.

Las cifras revelan que, después de cinco años, el peso del derecho subjetivo en la legitimación activa y el uso de la acción con carácter individual no varió. Parecería que, en este análisis comparativo, no hubo cambios en este aspecto, a pesar de que la Constitución de 1998 permitía la legitimación abierta en los derechos colectivos y difusos.

En contraste con esta visión restringida, que sólo permite presentar la acción al titular del derecho individual, el sistema interamericano de protección de derechos, y ahora la Constitución de 2008, establecen un modelo abierto, bajo la premisa de que las violaciones a los derechos humanos no pueden ser toleradas por la colectividad ni tampoco se puede esperar niveles de conocimiento de las víctimas para interponer el recurso. Más aún cuando en nuestro país las violaciones son masivas y no necesariamente vinculadas a grupos con identidades históricas, como los indígenas. Piénsese, por ejemplo, en el problema de la mortalidad infantil y la desnutrición crónica.

Por ello, la Constitución determina que "cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá presentar las acciones previstas en la Constitución".6 No se requiere, entonces, desde la lectura del texto constitucional, el ser titular del derecho o el comparecer con poder o representación. Sin embargo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, contraviniendo una norma expresa de la Constitución que determina que la ley no puede exigir más condiciones o requisitos para ejercer los derechos y las garantías,7 determina que cualquier persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá interponer las acciones de protección siempre que actúe por sí mismo o a través de representante o apoderado y por el Defensor del Pueblo.8 Es decir, el actio popularis que reconoció la Constitución se redujo a la concepción clásica del derecho subjetivo.

 

3. Legitimación pasiva

Dentro de la teoría de los derechos humanos correspondiente a un Estado clásico liberal, el único responsable de la violación de derechos humanos es el Estado y, excepcionalmente, por delegación o concesión, los particulares cuando prestan servicios públicos. En un régimen garantista, la protección constitucional es contra cualquier acto de poder, no importa si éste proviene del Estado o de un particular (que puede ejercer poder económico, político o físico). Cuando los particulares están en relación de igualdad, la vía adecuada debe ser la acción ordinaria.

La Constitución de 1998 determinó que los legitimados pasivos son dos: las autoridades públicas y los particulares. Estos últimos sólo en dos circunstancias: a) por personas que presten servicios públicos o actúen por delegación o concesión de una autoridad pública, y b) cuando la conducta de los particulares afecte grave y directamente un interés comunitario, colectivo o un derecho difuso.9 Como se puede apreciar, la Constitución avanzó hacia una apertura tímida a la responsabilización de los particulares como violadores de derechos humanos.

Las cifras revelan que, pese al paso de cinco años, siguió predominando la teoría clásica. El caso del año 2000 fue contra una petrolera por parte de una comunidad indígena y corresponde a derechos colectivos. El caso del 2005 negó el amparo por falta de legitimación activa (no abordó siquiera el tema de la legitimación pasiva). Llama la atención este dato en un país como Ecuador, donde las violaciones a los derechos humanos contra grupos humanos es evidente y más cuando existen movimientos sociales que las reivindican en sus luchas políticas.

La Constitución de 2008 avanza en la concepción garantista al determinar que la acción de protección se puede presentar contra cualquier acto u omisión de autoridad pública, que incluye las sentencias ejecutoriadas o autos que ponen fin a los procesos judiciales, e inclusive contra particulares en situaciones de indefensión, discriminación y subordinación. En este sentido, la Constitución de 2008 es más garantista que la de 1998. La Constitución determina que:

La acción de protección [...] podrá interponerse por actos y omisiones de cualquier autoridad pública no judicial —porque cabe la acción extraordinaria de protección—; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación procede de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.10

 

4. El ámbito material del amparo

El profesor Luigi FERRAJOLI distingue entre derechos fundamentales y patrimoniales.11 Los primeros tienen que ver con derechos reconocidos en la Constitución, que no pueden ser limitados, sino excepcionalmente, ni pueden ser transigidos. Estos derechos son primarios. Los derechos patrimoniales, en cambio, son derechos que por su naturaleza son limitables y transigibles; por ello FERRAJOLI los llama secundarios. A los derechos fundamentales o primarios les corresponden procedimientos constitucionales, y a los derechos patrimoniales, en cambio, procedimientos ordinarios.

La Constitución de 1998 determina que se puede invocar el amparo por "cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente",12 y excluía, expresamente, a las decisiones judiciales.13 Esto quiere decir que, normativamente, todos los derechos reconocidos (civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos) podrían ser invocados por el amparo. Entre los derechos reconocidos encontramos aquellos que FERRAJOLI denomina patrimoniales, y desde una perspectiva meramente formal, su distinción se torna irrelevante. Sin embargo, no sería razonable pensar que todos los conflictos normativos deban ser constitucionalizados, por dos razones. La primera es que la administración de justicia constitucional colapsaría, y la segunda es que los derechos patrimoniales tienen su protección en la vía ordinaria. De este modo, los derechos primarios, que no tienen vía ordinaria y cuyos titulares son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los usuarios y destinatarios de la acción. Luego, tiene ya sentido la distinción de FERRAJOLI y contribuiría a aclarar el uso del amparo.

En esta lógica, el Tribunal Constitucional debió —si es que se adscribía al análisis doctrinal realizado— conocer exclusivamente los conflictos relacionados con derechos fundamentales primarios, mientras que la justicia ordinaria debió conocer todos los conflictos patrimoniales. Esta afirmación se sustenta en el principio de subsidiariedad, desarrollado por el sistema de protección internacional de derechos humanos, según el cual los recursos judiciales deben ser adecuados y eficaces y, en su defecto, cabe la protección especial de derechos humanos. En este sentido, los derechos patrimoniales regulados por los códigos civiles tienen su vía adjetiva desarrollada por los códigos de procedimientos civiles, y los derechos fundamentales no tienen vía ordinaria sino constitucional, que vendría a ser el amparo.

Para efectos prácticos, consideremos como derechos patrimoniales todos aquellos relacionados con la propiedad y con la autonomía de la voluntad, que son, primordialmente, los casos relacionados con comercio y contratación (incluso en materia laboral).14 El resto de derechos, tales como los sociales y colectivos, serán considerados como fundamentales.

En 2000 el Tribunal Constitucional (en adelante TC) resolvió catorce casos de amparo. De ellos, hemos considerado once casos como de carácter patrimonial y tres como fundamentales. De los once casos patrimoniales, siete correspondían a conflictos laborales que tenían pretensión patrimonial, uno versó sobre contratación pública (empresa que impugnaba licitación), uno sobre propiedad intelectual, y dos sobre debido proceso. Podría pensarse que estos últimos deberían ser considerados fundamentales; sin embargo, uno de los casos fue interpuesto por una empresa en razón de no estar conforme con una resolución administrativa que consideraba que la afectaba, y el otro fue interpuesto por un comité de trabajadores de una telefónica que no estaba conforme con una resolución que asimismo les afectaba; en ambos casos se trataba de problemas de carácter patrimonial. En general se alega una violación del debido proceso mediante amparo en lugar de impugnar la resolución a través de las vías ordinarias existentes; es decir que la única razón por la que, en el fondo, se invoca el debido proceso corresponde a una inconformidad con la resolución administrativa (la vía adecuada, en estos casos, debería ser la contenciosa o administrativa).

En 2005, el TC resolvió once casos de amparo. De ellos, nueve casos fueron patrimoniales y dos fundamentales. De los nueve casos patrimoniales, dos eran de comercio, dos correspondieron a relaciones laborales individuales y cinco invocaron el debido proceso, por las razones ya mencionadas. De los dos casos de derechos fundamentales, uno era del derecho a la salud y el otro del derecho a un medio ambiente sano.

Predomina, entonces, la litigación ordinaria en sede constitucional. Los abogados y abogadas prefieren llevar sus casos vía el amparo por ser un medio rápido, preferente y sumario, en lugar de seguir los juicios por las vías ordinarias adecuadas. Desde la lógica de la parte interesada, esta utilización no es más que una estrategia para lograr satisfacer su interés en un conflicto jurídico. Lo que resulta inaceptable es que los jueces y juezas no hagan la distinción y permitan la litigación de derechos patrimoniales, que tienen sus propios mecanismos, por la vía de los derechos primarios o fundamentales.

La Constitución de 2008 tiene una disposición semejante a la de 1998, en el sentido de que puede interponerse por la violación de cualquier derecho: "La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales [...]".15 Para evitar cualquier discusión doctrinaria, se afirma que todo derecho es igualmente justiciable y que tienen igual jerarquía.16

Para evitar el uso inadecuado de la acción de protección, la ley secundaria, denominada Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, estableció el principio de subsidiariedad, por el cual todo derecho que ya tenía antes de la Constitución una vía procesal, no podría usar la vía constitucional.

Uno de los argumentos que más he escuchado para restringir las acciones constitucionales de protección de derechos es el abuso de los litigantes. Siempre me ha costado entender cómo se puede abusar de una acción si hay personas encargadas precisamente de evitar que eso suceda. Si se la invoca cuando hay violación de derechos, proceda de donde proceda, simplemente tiene que funcionar. Es más o menos como que se diga que los adolescentes abusan del alcohol o de las películas restringidas para su edad porque se les vende alcohol y se les permite entrar al cine. La culpa no es del adolescente, sino del expendedor de licores y de la persona que vende boletos en las salas de cine. No por esa falta de control se puede decir que ya no se comercialicen licores o se suspendan las funciones de cine para adultos. Igual sucede con las acciones de protección: todos los litigantes tienen derecho a presentar demandas por violación de derechos, cosa distinta es que las juezas y los jueces las admitan sin distinción. El problema está en que los jueces no lo hacen y se acaban resolviendo, por la vía constitucional, asuntos que no deberían. Parecería, entonces, que hay que desarrollar la regulación para que los vendedores de licores y de entradas de cine cumplan su labor adecuadamente. Esto, en lo que nos concierne, se reguló por medio del principio de subsidiariedad.

La subsidiariedad de la acción la encontramos en el capítulo de medidas cautelares y en el de la protección de derechos. En el primero se establece que no se pueden solicitar las medidas cuando: a) existen vías administrativas y ordinarias, y b) se interponga en la acción extraordinaria de derechos (ésta no es propiamente subsidiaria, sino una simple causal de improcedencia).17

En cuanto a la acción de protección de derechos, es subsidiaria cuando: a) el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se demuestre que la vía no fue adecuada ni eficaz;18 b) se trate de derechos patrimoniales y contractuales y no existan vías ordinarias adecuadas y eficaces,19 y c) la pretensión fuere la declaración de un derecho.20

Hay, sin duda, un ánimo exagerado en evitar la confusión derecho ordinario derecho constitucional. Bastaba con establecer una norma genérica que señalara que cuando existieren vías ordinarias eficaces y adecuadas no cabrá la acción de protección.

Lo subsidiario significa que procede la acción constitucional de protección sólo cuando no hay protección ordinaria o, existiendo ésta, no fuere adecuada ni eficaz. Veamos someramente los casos contemplados en la ley.

1) Los actos administrativos tienen procedimientos y tribunales propios, no conviene entonces constitucionalizar violaciones a derechos que tienen vía especial, de este modo se evita que la Corte Constitucional y la justicia constitucional resuelvan problemas que tienen base legal administrativa y no directa ni exclusivamente constitucional, como los problemas laborales entre la administración pública y los servidores públicos.

2) Los contratos y los derechos patrimoniales, que están minuciosa y detalladamente regulados en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil, deben ser tramitados por la vía expresamente creada para estos fines; la salvedad sería de conflictos que tienen que ver con la propiedad colectiva de un pueblo indígena o con los contratos en los que se puedan ver afectados derechos a la salud; piénsese, por ejemplo, en un contrato en el que se haya establecido la exclusividad de una medicina que, de no convertirse en genérica, cause miles de muertes en el país. En este último caso la discusión ya no es del derecho a la propiedad sino del derecho a la salud y a la vida y, por tanto, la vía sería la constitucional.

3) En la vía constitucional jamás se podría litigar para declarar la existencia de un derecho, puesto que la titularidad no se prueba ni se reconoce judicialmente, sino que se debe acudir a la vía ordinaria.

 

5. Argumentación jurídica

En el diseño del amparo de 1998, el juez o jueza, después de oír a las partes, debía resolver. No se preveía la posibilidad de prueba y se ha sostenido que no era necesaria. Sin embargo, como en cualquier otro procedimiento judicial, probar los hechos es una actividad imprescindible. La práctica judicial y la doctrina se encaminaron hacia una aplicación normativa meramente formal.

La administración de justicia formal se caracteriza por un razonamiento comúnmente llamado "subsunción", que consiste en la aplicación mecánica de un silogismo jurídico compuesto por tres premisas: una premisa mayor, que es el precepto normativo; una premisa media, que es el hecho, y una premisa conclusiva, a través de la cual el hecho de la premisa media se subsume en la hipótesis normativa de la premisa mayor. La conclusión corresponde a la decisión de la sentencia. Las premisas suelen ser supuestas y no demostradas de forma adecuada en el razonamiento judicial. En otras palabras, no hay argumentación jurídica ni fáctica. Este razonamiento simple da lugar a una gran arbitrariedad por parte de los jueces y juezas. Cuando ello sucede, se suele denominar a esta omisión como un "salto argumental".

En cambio, en una administración de justicia más técnica, las premisas del silogismo deben ser sometidas a verificabilidad (en el caso de la premisa mayor) y a verificación (en el caso de la premisa media o hechos). La verificabilidad y la verificación implican que el derecho y los hechos pueden ser sometidos a demostración y refutación.21 La premisa normativa requiere interpretación y la premisa fáctica requiere prueba. En este razonamiento judicial, que es propio de sistemas que exigen de los jueces y juezas motivación en sus resoluciones, encontramos argumentación jurídica y fáctica previa a la subsunción.

En la justicia constitucional el problema de la argumentación es más complicado por el tipo de normas que se debe aplicar. La justicia ordinaria suele aplicar normas que se denominan "hipotéticas" o simplemente "reglas", que son aquellas dadas por el legislador y que prevén en su estructura una hipótesis de hecho y una obligación como consecuencia. La justicia constitucional, en cambio, suele aplicar normas que la doctrina denomina "téticas"22 o principios que, en su estructura, carecen de hipótesis de hecho y de consecuencia; tal como se enuncian, por ejemplo, los derechos humanos.23 En las reglas, el juez o la jueza simplemente debe subsumir, y en los principios debe, previo a aplicar la norma, construir una regla o una norma hipotética. Para arrivar a la creación de una regla a partir de un principio, la jueza o el juez debe valerse de múltiples fuentes normativas, tales como los instrumentos internacionales de derechos humanos, la jurisprudencia nacional e internacional, y la doctrina. De ahí que se diga que en la justicia constitucional los jueces deben ser activos y creativos.

Para apreciar la diferencia entre un razonamiento formal simple y un razonamiento complejo, como exige la justicia constitucional, utilizaremos un parámetro sencillo (aunque harto incompleto), que es la invocación de fuentes, bajo la consideración de que la construcción de normas a partir de principios no se puede realizar sin el manejo de múltiples fuentes distintas a la ley. Si los jueces y juezas no recurren a múltiples fuentes presumiremos que siguen siendo pasivos; en estos casos, si la casilla del cuadro 4 corresponde a la palabra "no", denota no uso o no invocación a las fuentes. En cambio, si encontramos en las sentencias que los jueces y juezas recurren a múltiples fuentes, presumiremos que muy posiblemente el juez o jueza argumentó o intentó argumentar (y consta en la casilla "sí").

Los resultados del cuadro 4 son muy claros: el TC no argumenta y aplica las normas sobre derechos humanos como si fueran normas hipotéticas o reglas. El juez constitucional no está creando derecho y está renunciando a su poder de controlar y definir el alcance de los derechos en casos concretos.

La Constitución vigente, en cambio, explicita la multiplicidad de fuentes normativas que deben ser utilizadas por los jueces y juezas y, por otro lado, abre la posibilidad, de forma explícita, para la práctica de pruebas en procedimientos constitucionales de protección de derechos.

En cuanto a las fuentes, la Constitución determina que puede ser aplicada directamente sin necesidad de regulación secundaria. De este modo, los principios, cuando fuere necesario, pueden ser aplicados por los jueces.24 Los instrumentos internacionales de derechos humanos, que incluye convenciones y soft law, forman parte de la Constitución y pueden ser invocados para la protección e interpretación de derechos;25 la Corte Constitucional expide fallos que son vinculantes y que constituyen precedentes obligatorios.26 Como puede apreciarse, la Constitución hace una invitación a recurrir a varias fuentes del derecho y a interrelacionarlas en los casos concretos.

En relación con la posibilidad de practicar prueba en los procedimientos constitucionales, hay que tener en cuenta que la acción es de conocimiento y no cuatelar. El juez o la jueza, al tener que declarar la existencia de una violación de derecho a través de una sentencia, requiere tener información procesal que demuestre los hechos que se alegan violatorios de derechos constitucionales. La Constitución determina que, de ser necesario, en cualquier momento puede el juez o la jueza ordenar la práctica de pruebas y que, incluso, puede disponer la formación de comisiones para recabarlas.27 La prueba, entonces, debe entenderse que es informal y que tiene como objetivo el que el juez o la jueza se forme criterio. En consecuencia, los hechos, al igual que el derecho, deben ser fáctica y jurídicamente argumentados.

 

6. Reparación

En materia de derechos humanos, cuando se constata una violación de derechos, la forma de enmendarla es a través de lo que se denomina reparación integral. Este concepto es mucho más amplio que el concepto civilista de enmienda de un daño, que se restringe al lucro cesante y al daño emergente. La reparación debe considerar el restitutio in integrum, la garantía de no repetición, la satisfacción, la indemnización y la rehabilitación.28 En caso de que el juez o jueza no repare integralmente o simplemente no disponga medida alguna para afrontar la violación de derechos, éste o ésta asumiría el rol de "juez boca de ley" propio de la justicia ordinaria, y cuando repare integralmente será un juez o jueza garantista que toma medidas positivas para atender cada caso en su particularidad.

La Constitución de 1998 determinó que, constatando una violación de derechos, la jueza o juez debe adoptar "medidas urgentes destinadas a cesar, evitar la comisión o remediar inmediatamente las consecuencias de un acto u omisión ilegítimos".29 La Constitución no especifica las medidas y utiliza el concepto de remediar. Sin embargo, la Constitución determina que son medidas urgentes y, por lo mismo, no definitivas. Por tanto, no estaba claro que se podía reparar integralmente a través de una resolución que no declara violación de derechos.

De los amparos, en 2000 hubo seis aceptados y ocho negados. En 2005 hubo cinco amparos aceptados y seis negados.

De los aceptados, nos interesa saber si la resolución simplemente reiteró la fórmula "confirma la resolución del juez [...] y concede el recurso planteado",30 o si dispuso las medidas adecuadas para reparar el daño ocasionado por la violación de derechos.

Como muestra el cuadro 6, el TC adoptó la fórmula tradicional de aceptar el amparo sin extraer las consecuencias de esa aceptación en materia de reparación de derechos. Tuvimos dudas en un caso. En 2005, el TC ordenó tomar medidas: "RESUELVE: 1. Confirmar la resolución del Tribunal de Instancia que transcrita textualmente dice: se adopten de inmediato, las medidas conducentes a remediar los daños irrogados e impedir que sigan causándose [...] los ministerios demandados [...] ejecutarán las providencias tutelares y de reparación necesarias [...]".31

La pregunta es si este tipo de resolución es de las que ordenan medidas positivas. En definitiva, creemos que no. El juzgador constitucional no ha dispuesto medida alguna de reparación y existe una especie de remisión a las entidades que han violado los derechos por omisión para que, discrecionalmente, tomen las medidas que crean convenientes.

Conviene aclarar, aunque en la muestra no se manifestó otra forma de reparación, que el TC más de una vez ordenó el reintegro del servidor público (incluidos militares y policías) a su puesto de trabajo. Ésta quizá es la excepción a la regla de la aceptación mera y simple del amparo. De todos modos, las otras formas de reparación, como la de tomar medidas para evitar que el caso se repita o las disculpas públicas, no han sido tomadas en cuenta.

En consecuencia, debe concluirse que el TC no reparó adecuadamente mediante sus resoluciones la violación de derechos.

Para evitar cualquier duda, la Constitución de 2008 recoge la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la reparación integral:

La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.32

El desarrollo normativo de este precepto, con más claridad, recoge la doctrina desarrollada por el sistema interamericano de protección de derechos:

En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, prestación de servicios públicos, atención de la salud.

La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causados a la persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectación al proyecto de vida.

En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparación económica, que debe tramitarse de conformidad con el artículo siguiente.

La persona titular o titulares del derecho violado deberán ser necesariamente escuchadas para determinar la reparación, de ser posible en la misma audiencia. Si la jueza o juez considera pertinente podrá convocar a nueva audiencia para tratar exclusivamente sobre la reparación, que deberá realizarse dentro del término de ocho días.33

Sin duda, el sistema jurídico ecuatoriano está a la cabeza en adecuación normativa en cuanto a los estándares normativos del derecho internacional de los derechos humanos y a la superación de concepciones restrictivas en cuanto a la enmienda del daño. Se ha superado, al menos en cuanto al diseño formal, la concepción restrictiva de la reparación a la cuantificación monetaria y, además, al concepto de daños y perjuicios y al lucro cesante, instituciones propias del derecho civil.

 

7. Cumplimiento

Una vez que el TC resuelve un caso de amparo, como sucede con cualquier otro órgano jurisdiccional, lo decidido debe ejecutarse. Todo juez o jueza tiene mecanismos contemplados en la ley para que pueda cumplirse lo que la sentencia ordena. Si no fuese así, la garantía no tendría sentido.

La Constitución de 1998 incluía, en su texto, un amplio abanico de potestades para garantizar el cumplimiento de la resolución: la orden de ser ejecutada de inmediato; permitía la inclusión legal de sanciones de carácter normativo y administrativo; la adopción de cualquier medida que se considere pertinente, incluso el uso de la fuerza pública.34

No existen estadísticas, registro o alguna forma de control para saber cuántas resoluciones de amparo fueron cumplidas. Por esta razón hicimos una encuesta de percepción entre los asesores del TC, dado que ellos habían permanecido en tal función de forma estable, a pesar de que los integrantes de algunos tribunales constitucionales fueron cesados. De otro lado, creemos que los asesores son quienes más conocimiento tienen sobre los amparos que resuelve el TC. Diez asesores del TC fueron entrevistados.

Las preguntas fueron las siguientes:

1. ¿Cuáles son las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento de las resoluciones?

2. ¿De qué forma garantizan el cumplimiento de las resoluciones?

3. Según su percepción, ¿cuántas resoluciones del total de aceptadas (en el amparo) se han cumplido?

4. ¿Qué solución propone?

Acerca de las normas legales y constitucionales que regulan el cumplimiento de las resoluciones, tres de los asesores consideran que no hay normas y que el cumplimiento puede ser impuesto mediante lo regulado para el desacato (medio indirecto); otros siete dijeron que la norma que regula el amparo es suficiente. La normativa determinaba que para ejecutar el amparo se puede utilizar cualquier medio disponible.

Tres de los asesores sostuvieron que no existe garantía del cumplimiento de las resoluciones. Seis manifestaron que el tema compete a los jueces de primera instancia, y uno sostuvo que la norma que reconoce el amparo es suficiente y que el cumplimiento sólo depende del juez.

En cuanto al cumplimiento efectivo de los amparos aceptados, cinco asesores dijeron que no podían saber nada al respecto porque el asunto está fuera del alcance del TC. Los otros cinco arriesgaron porcentajes que fueron mayores al 60%.

En torno a las razones para explicar el incumplimiento del amparo, ocho de los asesores manifestaron razones diversas: la Ley de Control Constitucional no faculta al TC a tomar medida alguna para el cumplimiento; la falta de competencia profesional de los abogados y abogadas; la ley no establece sanciones claras, tales como la destitución; los jueces no se involucran con el sentido de garantía del amparo; los jueces tienen una percepción equivocada del amparo, y el juez no tiene conocimiento constitucional sobre el tema. Otros dos asesores admitieron no saber por qué no se cumplen las resoluciones.

Uno de los entrevistados sostuvo que deberían restringirse los derechos respecto de los cuales se podría interponer el amparo, y ofreció un ejemplo: si bien un narcotraficante tiene derecho a salir en libertad en razón de la caducidad de la prisión preventiva, él no le dejaría salir porque su hijo está intoxicándose y eso choca con sus creencias íntimas; concluyó sosteniendo que el único derecho por el que podría interponerse un amparo es el derecho a comer y no la libertad. En esta opinión encontramos un criterio lleno de prejuicios y, peor aún, de manifiesta resistencia a cumplir la Constitución. No parece razonable tener un asesor en amparos cuando duda de la imperatividad de las normas constitucionales.

La Constitución de 2008 y la ley secundaria que la regula recogen dos categorías importantes para garantizar el cumplimiento de las resoluciones del juez o jueza. La primera tiene relación con la toma de medidas contra las personas renuentes a ejecutar el fallo cuando tienen la obligación de hacerlo y, la segunda, con el control jurisdiccional hasta el efectivo cumplimiento de la sentencia.

En efecto, la Constitución determina que "si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo [...]",35 bajo la premisa de que quien no respeta los derechos no tiene calidad para ejercer un cargo público. Es de entender, de una lectura de las normas de la acción de protección, que la jueza o juez tienen la facultad de tomar cualquier medida que fuere necesaria, incluso el uso de la fuerza pública, para garantizar el cumplimiento de una sentencia.

Por otro lado, en la ley, además de reiterar la posibilidad de los jueces y juezas de tomar cualquier medida, se explicita que el caso no se cierra o archiva con la expedición de la sentencia ejecutoriada, sino que se debe cerrar el caso sólo cuando éste se ha cumplido a cabalidad.

La jueza o juez deberá emplear todos los medios que sean adecuados y pertinentes para que se ejecute la sentencia o el acuerdo reparatorio, incluso podrá disponer la intervención de la policía nacional.

Durante esta fase de cumplimiento, la jueza o juez podrá expedir autos para ejecutar integralmente la sentencia e incluso podrá evaluar el impacto de las medidas de reparación en las víctimas y sus familiares; de ser necesario, podrá modificar las medidas.

La jueza o juez podrá delegar el seguimiento del cumplimiento de la sentencia o acuerdo reparatorio a la Defensoría del Pueblo o a otra instancia estatal, nacional o local, de protección de derechos. Éstos podrán deducir las acciones que sean necesarias para cumplir la delegación. La Defensoría del Pueblo o la instancia estatal delegada deberá informar periódicamente a la jueza o juez sobre el cumplimiento de la sentencia o acuerdo reparatorio.

El caso se archivará sólo cuando se haya ejecutado integralmente la sentencia o el acuerdo reparatorio.36

 

8. La competencia material de los jueces y juezas que resuelven el fondo de las violaciones a derechos humanos

En el diseño constitucional de la carta de 1998, el amparo es una acción de naturaleza cautelar, esto es, resuelve el daño grave e inminente proveniente de una acción u omisión de los poderes públicos que violan o podrían violar un derecho humano. La medida cuatelar se manifestaba además por la naturaleza de la decisión, que era meramente resolutiva. Si el amparo es cautelar, esto significa que hay una remisión a los mecanismos ordinarios de resolución de conflictos para resolver el fondo de la violación del derecho humano, que incluye la emisión de una sentencia que declare la violación de un derecho, la determinación de la responsabilidad estatal y la reparación del daño causado.

La pregunta que se debe hacer es si los procedimientos ordinarios son adecuados para resolver violaciones de derechos humanos. Para responder a esta pregunta acudimos a dos fuentes de información: la ley y la jurisprudencia. La primera consistió en revisar la competencia material que las leyes ecuatorianas dan a los jueces y juezas de la justicia ordinaria. La segunda fue revisar, aleatoriamente en un año, el tipo de resoluciones que ha conocido la Corte Suprema de Justicia. Por estas dos vías llegamos a la conclusión de que la justicia ordinaria no está diseñada para resolver derechos humanos reconocidos en la Constitución, dado que en la práctica los jueces conocen exclusivamente derechos secundarios o patrimoniales.

Los jueces ordinarios normalmente tienen un ámbito de competencia definido en la ley.37 Cada juez o jueza tiene competencia directamente asociada con su denominación. Los derechos humanos no son materia de competencia explícita de los jueces, salvo cuando ejercen control constitucional en materia de amparo, que, recordemos, es cautelar. En definitiva, no existe juez alguno que tenga competencia para resolver los asuntos de fondo relativos a derechos humanos.38

La gran conclusión es que las vías civiles fueron diseñadas y están siendo utilizadas en el Ecuador para reclamar derechos relacionados con la propiedad y la autonomía de la voluntad. Por tanto, no son vías adecuadas para reparar los demás derechos humanos.

La Constitución de 2008 establece, para evitar estos problemas, una acción de conocimiento, que no hace remisión a la justicia ordinaria, y entonces el juez o jueza tiene la facultad de dictar sentencia, en la que declara la violación del derecho, la responsabilidad del Estado y las reparaciones.39

 

9. El papel del juzgador

En términos formales, todos los jueces y juezas, sin distinción, tienen competencia en Ecuador para resolver sobre derechos humanos en los casos que conocen,40 y algunos, en particular, resuelven casos específicos de violación de derechos.41 Desde esta perspectiva, tendríamos un aparato judicial garantista.

Para comprobar si lo estipulado en la norma se cumple en la práctica, conviene revisar algunos datos estadísticos e intentar responder a la pregunta: ¿la administración de justicia es una garantía ordinaria o constitucional?

Desde la Constitución de 1998, que provocó un cambio teórico inmenso en la administración de justicia al introducir una acción apta para conocer todas las violaciones de derechos, había que esperar una modificación de la estructura de la administración de justicia. Partimos del supuesto de que, antes de la Constitución de 1998, la garantía era exclusivamente liberal y que, después de 1998, la garantía es progresivamente social. Por lo tanto, esperábamos ver un antes y un después de 1998.

Para verificar si se produjo algún cambio en la administración de justicia, se tomó una muestra delimitada territorialmente a los jueces y tribunales de Pichincha y que temporalmente comparó tres momentos: 1) 1997, antes de que los jueces tuvieran el control difuso de la Constitución; 2) 1999, después de que la Constitución de 1998 entrara en vigencia, y 3) 2004–2007, cinco y diez años después de la entrada en vigor de la Constitución. Las variables de comparación fueron: el número de jueces y juezas, para determinar si al añadir una competencia más, ello significó un aumento en los servidores judiciales, y el número de causas, para determinar si los casos de amparo "competían" realmente con las causas ordinarias.

Como se puede apreciar, desde 1997, en el nivel de los juzgados de primera instancia se incrementó un juez de lo civil y uno de lo penal; se redujeron dos jueces de inquilinato. En la justicia ordinaria el número de jueces no cambió. En cuanto a niñez y adolescencia, por la expedición del Código de la Niñez y Adolescencia, se crearon cinco juzgados entre 2004 y 2007. En la Corte Superior, desde 2004, se incorporaron dos salas. En la Corte Suprema de Justicia se redujo una sala de lo laboral y se aumentó una sala penal.

Se hubiera podido suponer, en razón de la carga de trabajo que implicaba la incorporación del amparo, que la función judicial debería haber crecido sustancialmente, pero esto, en Pichincha, no sucedió.

Analicemos las cifras desde otra perspectiva cuantitativa. De todos los jueces que existen a nivel nacional, apreciemos cuántos de éstos tienen competencia exclusiva para resolver violaciones de derechos humanos vía amparo. Si la mayoría resuelve cuestiones ordinarias, no sería una administración de justicia garantista.

A nivel nacional, en 200445 existían 678 dependencias judiciales (incluidas salas, juzgados y oficinas auxiliares). Tres años después, en 2007, la cifra era la misma.46 La justicia constitucional estaba inserta en los juzgados civiles y los tribunales distritales de lo contencioso administrativo, que contaban con 254 jueces y tribunales. A primera vista, la justicia ordinaria predomina.

Algo más de la tercera parte de los jueces ordinarios (37,4%) ejercía competencia constitucional, combinando sus tareas con la competencia ordinaria. La justicia constitucional, dentro del esquema ordinario, no tiene jueces de apelación ni jueces en la Corte Suprema, puesto que es el Tribunal Constitucional el que conoce en apelación.

Preguntémonos, en términos también numéricos, cuál es el peso de la justicia constitucional dentro de la tarea de esos jueces ordinarios que representan 37,4% del total de jueces. La pregunta vendría a ser: ¿es el amparo un recurso excepcional en la judicatura ordinaria? Para responderla presentamos en el cuadro 8 el número de amparos conocidos por los juzgados de lo civil de Quito, dentro del total de causas correspondientes a 2006.

De cada cien causas que conocen los juzgados civiles en Pichincha, algo menos de tres son constitucionales. De 22,930 casos, 22,297 se refirieron a problemas de carácter civil–patrimonial y apenas 633 casos eran causas relacionadas con derechos humanos. Se pueden formular, entre otras, dos hipótesis: no se violan los derechos humanos en el Ecuador, o el sistema de amparos no funciona. La primera es improbable, y para demostrarlo basta ver las cifras de pobreza que reflejan violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos sociales. La otra hipótesis es la que confirman las cifras.

En los siete juzgados correspondientes a otros cantones de Pichincha, en 2006, aparecieron 114 amparos entre 4,143 causas, lo que arrojó el mismo porcentaje que en Quito: 2,76%.

Si comparamos el juez que más ha conocido amparos (cuadro 8, Juzgado Décimo Tercero), éste lo ha hecho en un 3,1%, y el que menos en 2,2% (Juzgado Noveno).

Las cifras evidencian que la competencia constitucional de los jueces civiles es apenas ejercida. Los jueces civiles se encargan, sobre todo, de aquellos asuntos que han conocido tradicionalmente y no de los conflictos sobre derechos constitucionales.

La situación se hace algo más dramática si consideramos los casos en que los abogados y abogadas utilizan el amparo para agilizar o entorpecer causas propias de la jurisdicción ordinaria; es decir, que las acciones de amparo no responden a violaciones de derechos primarios. Otro ribete dramático proviene de aquellos casos en que los jueces se han negado a admitir causas atinentes a derechos constitucionales por defectos de forma, y que ni siquiera constan en los registros del Consejo Nacional de la Judicatura. Si a esto sumamos los amparos rechazados, el número total de acciones de amparo que han cumplido su finalidad de proteger derechos disminuiría considerablemente.

A los datos cuantitativos acerca del limitado impacto del amparo, podemos sumar las percepciones de los jueces acerca de estas acciones: ¿cómo perciben los jueces su competencia constitucional al resolver las acciones de amparo?

En busca de las percepciones de los 15 jueces entrevistados50 que resolvieron ese 2,76% de las causas que ingresan, se les preguntó sobre el número de causas, el tiempo en el que resuelven, el número de casos que deniegan y el número de casos que aceptan, los relacionados con derechos sociales, cómo se sentían frente a los amparos y si tenían capacidad para resolver amparos.

Los jueces tienen percepciones distintas en cuanto al número de causas ingresadas. Tres jueces tenían una percepción correcta sobre el número de casos que conocen; nueve jueces afirmaron conocer tres veces más amparos de los que constan en el registro, y otros tres no tenían idea al respecto. La percepción sobredimensionada de las causas parecería reflejar una visión del amparo como carga de trabajo.

En cuanto al tiempo que utilizan semanalmente para resolver y tramitar las causas de amparo, cinco jueces consideraron que de cinco días útiles, uno lo dedican a resolver amparos; ocho jueces dijeron que dejan de un lado todo y a veces resolver un caso les toma una semana entera; dos jueces dijeron que depende de los casos y que no podrían precisar.

Los jueces que afirmaron que dedican al amparo la quinta parte de su tiempo, reconocen que el amparo es marginal, percepción que corresponde con el pequeño número de causas que conocen. Parecería que, en cambio, la mayoría de los jueces intentaron demostrar que para ellos el amparo era prioritario. De los otros dos jueces, podría pensarse que el tiempo que dedican a los amparos es tan corto que no les representa nada.

Preguntamos a los jueces su percepción en relación con los amparos concedidos y negados. Dos jueces dijeron desconocer el número de unos y otros. Un juez consideró que se admite la mitad de los amparos. Otro entrevistado consideró que 85% de los casos corresponde a aceptaciones del amparo. Pero once jueces sostuvieron que la mayoría de amparos son negados.51

Dado que el amparo implica la responsabilidad de controlar el ejercicio del poder del Estado, acaso sea más fácil y menos comprometedor negar amparos. Llama la atención que tres jueces sostuvieran que aceptan entre 1% y 2% de los amparos.

Dado que la Constitución de 1998 protege mediante el amparo todos los derechos humanos reconocidos nacional e internacionalmente, tanto los derechos civiles como los sociales, interesaba saber en qué cantidad llegaban a los jueces civiles casos sobre derechos sociales. De los quince jueces entrevistados, seis dijeron no recibir ni un caso de éstos; cuatro dieron datos inferiores a 3%; uno afirmó que 80% de los amparos tiene que ver con derechos laborales; otros dos dijeron que muy pocos, y tres jueces dijeron no saber.

Preguntamos a los jueces si consideraban la competencia constitucional como un reto, una carga, una función social, si les era indiferente, si se veían en ella como garantes de los derechos humanos o si la consideraban una atribución impertinente por la materia en que son especialistas.

Las respuestas fueron matizadas y algunos jueces escogieron más de una opción (de ahí la variedad de resultados). Si bien la mayoría se ve como garante, a muchos les parece inconveniente este encargo. No les parece que deben conocer los amparos por ser una materia muy especializada, por tener mucho trabajo en su competencia ordinaria y porque deben resolver los amparos en tiempos muy breves. Seis de los quince jueces no se veían como garantes ni de la Constitución ni de los derechos humanos. Estos seis jueces son los mismos que dijeron rechazar los amparos en un 99%; son jueces que simplemente no están cumpliendo con su función y, en términos jurídicos, probablemente están prevaricando al incumplir normas constitucionales. Puede afirmarse, en pocas palabras, que una parte de los jueces de lo civil trabaja "de mala gana" al resolver las acciones de amparo.

Finalmente, se preguntó a los jueces si estaban capacitados para resolver amparos y si habían recibido capacitación. Diez jueces sostuvieron que están capacitados, y que su especialidad para conocer asuntos civiles es suficiente para resolver amparos. Cuatro jueces contestaron que no se consideran adecuadamente capacitados, y un juez contestó que no podría responder. Algunos jueces reconocieron que la competencia constitucional es distinta a la civil, que requieren conocimientos especializados y que podrían equivocarse. Otros jueces, a pesar de reconocer haber sido capacitados, dijeron no tener idea alguna sobre ciertos temas constitucionales, como los derechos difusos. Otros afirmaron que ya tienen experiencia y que el tiempo les ha dado la técnica para resolver amparos, reconociendo que un juez civil que se inicia tendría serias dificultades. Un juez consideró "que se ha prostituido la acción de amparo porque interponen por todo". Otro juez afirmó que del derecho civil se derivan todas las ramas del derecho: "el derecho civil es derecho común del cual nacen las otras ramas del derecho, y si no se sabe derecho civil no se sabe nada".

Ocho jueces afirmaron haber recibido capacitación y siete que no la recibieron. La capacitación, según los jueces, correspondió en gran parte a una iniciativa particular y, en pocos casos, a iniciativa del Consejo Nacional de la Judicatura.

En la Asamblea Constituyente se discutió si, ante la realidad de jueces y juezas ordinarios que no asumieron la competencia constitucional de forma adecuada, convenía la creación de una jurisdicción especial constitucional. Por un lado se argumentaba que si los jueces y juezas no han resuelto ni los conflictos privados y contractuales de forma adecuada, peor lo harían si se le añade la competencia constitucional. También se dijo que tenían una excesiva carga de trabajo y que lo único que se hacía era aumentar el número de causas a resolver. Por otro lado, como la experiencia colombiana demostraba, la función judicial podía asumir un rol de protector de derechos y acercarse más a la conflictividad cotidiana de la gente al ser víctima de violaciones a sus derechos en todos los ámbitos de la vida. Pesaba, por último, un argumento práctico: presupuesto y distribución territorial. Conseguir jueces y juezas especializados significaba una erogación presupuestaria difícil de conseguir y, aún consiguiéndola, se hubiesen tenido jueces y juezas constitucionales sólo en los lugares más poblados; en cambio, si se les daba a los jueces y juezas la competencia constitucional se tenía ya una capacidad operativa instalada. Sin duda, la apuesta fue mala a corto plazo, pero a largo plazo, con adecuados programas de capacitación, se apostó por constitucionalizar la función judicial y darles la oportunidad de aplicar la Constitución en los conflictos jurídicos con relevancia constitucional.

La Constitución de 2008, entonces, reforzó la idea de que todo juez o jueza puede ser competente para conocer las acciones de protección: "será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos [...]".52

 

10. Conclusiones

1) El amparo de 1998 tenía deficiencias normativas en el diseño constitucional que no eran graves y que podían ser corregidas jurisprudencialmente, tales como la legitimación activa, sustentada en el concepto de derecho subjetivo, y la legitimación pasiva, concentrada en el Estado, que son formalmente corregidas por la Constitución de 2008.

2) La práctica jurisprudencial ecuatoriana no ha estado a la altura de los desarrollos doctrinarios para hacer que la acción de amparo cumpla con el objetivo de proteger derechos constitucionalmente reconocidos y que nunca antes tuvieron mecanismos judiciales. Actualmente, la Corte Constitucional, que sólo conoce las acciones de protección mediante selección y ya no por apelación, no ha desarrollado aún la jurisprudencia para determinar si están cumpliendo con los mandatos de garantía de derechos.

3) El amparo ha sido utilizado como un mecanismo para exigir derechos patrimoniales y contractuales. Por ello, la normativa desarrollada después de la Constitución de 2008 pretende corregir esa práctica al establecer el principio de subsidiariedad: los derechos que han tenido tradicionalmente vías ordinarias no podrán utilizar vías constitucionales.

4) La legitimación activa del amparo "por sus propios derechos" no es adecuada para reclamar derechos de personas que no tienen conocimiento de que están siendo violados sus derechos y fomenta sociedades no solidarias. La legitimación que trae la Constitución de 2008, actio popularis, es la más adecuada para corregir las prácticas y los actos violatorios de los derechos.

5) La legitimación pasiva del amparo de 1998 está asociada directamente con violaciones producidas por el Estado o por quien éste ha autorizado a prestar servicios públicos. Ésta es una forma restringida de considerar la protección de derechos, que no considera que los derechos humanos pueden ser vulnerados por cualquier actor con poder económico, político físico, aun si no es servidor o servidora público. La legitimación activa de la Constitución de 2008, en cambio, vincula a los derechos tanto a los particulares como a los funcionarios de Estado. Todo poder, político, económico o social, cuando viola derechos, puede ser objeto de una acción de protección de derechos.

6) La garantía debe funcionar para dar protección a las personas o grupos humanos que se encuentran en situación de violación de derechos. Conviene distinguir las acciones que tienen vías procesales ordinarias de aquellas que no la tienen, y que se conocen como derechos primarios o derechos contra poder, como hace la legislación desarrollada a partir de la Constitución de 2008.

7) Los jueces y juezas no argumentan fáctica ni jurídicamente sus resoluciones, lo que es una grave violación al principio de motivación. Los hechos deben ser probados y los derechos interpretados. La Constitución de 2008 y la ley que la desarrolla establecen parámetros para evitar la discrecionalidad y la arbitrariedad de los jueces y juezas.

8) La violación de un derecho genera la obligación de reparación. La reparación ha sido entendida de forma harto restrictiva. Los jueces y juezas no han establecido las medidas de reparación, y cuando lo han hecho se han limitado a la comprensión de los efectos patrimoniales de la violación. La Constitución de 2008 establece la concepción de reparación integral, de igual modo como ha sido desarrollada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

9) No se puede establecer la eficacia del amparo y no se tiene conocimiento oficial sobre el cumplimiento de las resoluciones de amparo. La Constitución de 2008 establece que un caso no se cierra con la expedición de la sentencia sino con la reparación cabal de la violación de derechos.

10) Los jueces y juezas tienen una formación civilista y formal, lo que hace que no valoren la importancia de las garantías de derechos y que, cuando las conocen, las resuelvan con los criterios propios del derecho privado.

11) La capacitación de los jueces y juezas resulta un imperativo en materias tales como teoría general de derechos humanos, interpretación constitucional y argumentación jurídica.

12) El amparo no ha cumplido con la finalidad fundamental de proteger todos los derechos y de todas las personas. Su uso y aplicación se ha restringido a los derechos patrimoniales y de personas privilegiadas. Esta distorsión debe ser corregida. La Constitución de 2008 tiene normas más explícitas, claras y amplias para proteger derechos, pero no deja de ser una norma que depende para su cumplimiento de los operadores de justicia y también de una ciudadanía activa.

13) El registro de ingreso de causas, procedimientos, resoluciones y cumplimiento no es unificado y es harto incompleto. Urgen, para poder apreciar el funcionamiento de la garantía jurisdiccional, sistemas de registros completos y accesibles al público.

14) Parecería que la reforma normativa es un elemento, y no el más importante, para resolver las acciones constitucionales. Es curioso constatar que la diferencia entre la Corte Constitucional de Colombia y el Tribunal Constitucional de Ecuador, en relación con la calidad de la jurisprudencia, teniendo diseños normativos similares, es enorme. ¿Qué es lo que hace que una Constitución o una acción de garantía sea efectiva en un lugar y no en otro? Sin duda, una de las respuestas la encontramos en la cultura jurídica. Nuestra cultura jurídica, basada en una educación formal–memorística, difundida por todas las universidades del país, lo único que hace es perpetuar una administración de justicia que tramita expedientes de forma burocrática y no resuelve conflictos sociales.53

Los funcionarios de Estado, y entre éstos en particular los jueces cuando ejercen competencias constitucionales, deben tener una "disposición política a materializar el proyecto de Estado social de derecho y de defensa de los derechos fundamentales".54 El Estado constitucional de derechos y justicia exige jueces que ejerzan el control constitucional, que sean activistas y creativos. Sin éstos, cualquier reforma normativa está condenada al fracaso, y la promesa de los derechos es una ilusión.

 

Notas

1 Constitución de 1998, artículo 95. A lo largo de este trabajo se analizarán con un poco más de detenimiento los 97 elementos del amparo.

2 El amparo constitucional no equivale a la acción de protección y se parece más bien a las medidas cautelares de la vigente Constitución (artículo 87).

3 Véase SILVA PORTERO, CAROLINA. "Las garantías de los derechos ¿invención o reconstrucción?", en ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO (ed.). Neoconstitucionalismo y sociedad, V & M Gráficas, Quito, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 1;         [ Links ] ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO, "Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de derechos. Avances conceptuales en la Constitución del 2008", en ÁVILA, RAMIRO et al. Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V & M Gráficas, 2008, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 2;         [ Links ] "Los retos de la exigibilidad de los derechos del buen vivir en el derecho ecuatoriano", en ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO y COURTIS, CHRISTIAN. La protección judicial de los derechos sociales, V & M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 12.         [ Links ]

4 Constitución de 1998, artículo 95.

5 Todos los cuadros han sido elaborados por el autor.

6 Constitución de 2008, artículo 86 (1).

7 Constitución, artículo 11 (3).

8 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 9o. (a) y (b).

9 Constitución de 1998, artículo 95.

10 Constitución de 2008, artículo 88.

11 Los derechos fundamentales son derechos "contra poder", que funcionan como límites y vínculos a los derechos secundarios, no se pueden transigir, disminuir y son universales; en cambio, los derechos patrimoniales son derechos "poder", que tienen que ser limitados y vinculados porque de lo contrario se acumulan al punto de violar los derechos de los más débiles; estos derechos son transigibles y particulares. Entre estos últimos, FERRAJOLI menciona a los derechos patrimoniales, a las libertades de comercio y los derechos de ciudadanía. Véase FERRAJOLI, LUIGI. "Derechos fundamentales y patrimoniales", en Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp. 29–35.         [ Links ]

12 Constitución de 1998, artículo 95. El artículo 88 de la Constitución vigente tiene una disposición semejante.

13 Resulta curioso que si el amparo es contra todo poder público, se excluya una de las manifestaciones de aquél. La Constitución de 2008 corrige este defecto e incorpora la figura de la acción extraordinaria de protección (artículo 94).

14 Si bien los derechos laborales se consideran como intangibles y no renunciables, los entendemos como derechos secundarios por tener una vía administrativa y jurisdiccional diseñada para su protección y por reducir las pretensiones a cuantificaciones económicas o patrimoniales (remuneración, indemnización, multa). Esto no obsta para considerar, en otras circunstancias, que el derecho al trabajo pueda tener dimensiones de derechos primarios, en casos tales como la discriminación laboral, la esclavitud, el trabajo forzado, el despido sin debido proceso y, en general, cuando las pretensiones fuesen no patrimoniales.

15 Constitución de 2008, artículo 88.

16 Constitución de 2008, artículo 11 (3), último inciso.

17 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 27.

18 Ibidem, artículo 42 (4).

19 Ibidem, artículo 42 (5).

20 Ibidem, artículo 42 (6).

21 Véase FERRAJOLI, LUIGI. "Cognotivismo o decisionismo", en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 7a. ed., Trotta, Madrid, 2005, pp. 33–70.         [ Links ]

22 FERRAJOLI, LUIGI. Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 34.

23 Véase, por ejemplo, el derecho al hábitat, artículo 30 de la Constitución vigente: "las personas tienen derecho a un hábitat seguro y saludable".

24 Constitución, artículo 11 (3).

25 Constitución, artículo 11 (8).

26 Constitución, artículo 436 (1) y (6).

27 Constitución, artículo 86 (3).

28 Doctrina y práctica sobre la novísima institución de la reparación en caso de violación de derechos humanos véase en MARTÍN BERINSTAIN, CARLOS. Diálogos sobre la reparación. Qué reparar en los casos de violaciones de derechos humanos, V & M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos No. 10.         [ Links ]

29 Constitución de 1998, artículo 95.

30 Gaceta Constitucional, No. 1, octubre de 2000, p. 65.

31 Gaceta Constitucional, No. 18, marzo de 2005, p. 114.

32 Constitución, artículo 86 (3).

33 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 18.

34 Constitución de 1998, artículo 95, último inciso.

35 Constitución de 2008, artículo 86 (4).

36 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 21.

37 Judicatura penal, Código de Procedimiento Penal, Registro Oficial Suplemento No. 360, 13 de enero de 2000,artículo 16; judicatura civil, Código de Procedimiento Civil, Codificación No. 11, Registro Oficial Suplemento No. 58, 12 de julio de 2005, artículo 59; judicatura de inquilinato, Ley de Inquilinato, Resolución Legislativa, Registro Oficial No. 196, 1o. de noviembre de 2000, artículo 42; judicatura laboral, Código del Trabajo, Codificación No. 17, Registro Oficial Suplemento No. 167, 16 de diciembre de 2005, artículo 568; judicatura de tránsito, Ley de Tránsito y Transporte Terrestre, Ley s/n, Registro Oficial No. 1002, 2 de agosto de 1996, artículo 92; judicatura tributaria, Código Tributario, Codificación No. 9, Registro Oficial Suplemento No. 38, 14 de junio de 2005; judicatura de niñez y adolescencia, Código de la Niñez y Adolescencia, Ley No. 100, Registro Oficial No. 737, 3 de enero de 2003, artículo 255; judicatura contencioso administrativa, Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 35, Registro Oficial No. 338, 18 de marzo de 1968, artículo 8o.

38 De ahí la necesidad de superar la noción de acción cautelar para pasar a una de conocimiento, como en efecto sucedió en 2008, cuando se determinó que en el juicio de protección se prueba y se declara la violación de derechos en sentencia: artículo 86 (3).

39 Constitución de 2008, artículo 86.

40 Constitución de 1998, artículo 272.

41 Constitución de 1998, artículo 95.

42 Los datos de 1997, 1998, 1999 y 2006 fueron obtenidos a través del Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, del documento Distributivo de sueldos 1997. No existe un registro ni estadística sobre el número de jueces y su distribución nacional.

43 Véase: http://www.funcionjudicial–pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007].

44 Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información.         [ Links ]

45 Consejo Nacional de la Judicatura, Estructura de la función judicial, 2004.         [ Links ]

46 Véase Consejo Nacional de la Judicatura, Dirección Nacional de Personal, Reporte de juzgados y tribunales, abril de 2007, obtenido mediante petición de acceso a la información, y en http://www.funcionjudicial–pichincha.gov.ec/corte/pichincha.php [visita: julio de 2007]         [ Links ].

47 En el diseño constitucional de 1998, las cortes superiores y supremas no tenían competencia para conocer causas de amparo; la apelación la conocía exclusivamente el Tribunal Constitucional. En cambio, en la Constitución de 2008, las cortes provinciales conocen las causas de protección por apelación y la Corte Constitucional discrecionalmente decide qué causas conocer.

48 Oficina de Sorteos y Casilleros Judiciales, Palacio de Justicia, lista de causas ingresadas por cada judicatura, del 2 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. Información obtenida mediante petición de acceso a la información.

49 Departamento de Informática del Consejo Nacional de la Judicatura, oficio No. DI–CNJ–DDP–2007–R151, del 17 de abril de 2007.

50 Entrevistas a quince de los dieciocho jueces de lo civil en el cantón Quito, entre mayo y julio de 2007.

51 La proporción de estos jueces fue aceptado/negado, respectivamente: 20/80, 25/75, 2/98, 1/99, 10/90, 10/90, 30/70, 10/90, 20/80, 1/99, 10/90.

52 Constitución de 2008, artículo 86 (2).

53 Sobre este tema véase ÁVILA SANTAMARÍA, RAMIRO. "Cultura jurídica, facultades de derecho y función judicial", en ANDRADE, SANTIAGO y ÁVILA, LUIS. La transformación de la justicia, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, V & M Gráficas, 2009, Serie Justicia y Derechos Humanos, t. 8.         [ Links ]

54 LÓPEZ MEDINA, DIEGO EDUARDO. Teoría impura del derecho, la transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Universidad de los Andes–Universidad Nacional de Colombia, Legis, Bogotá, 2004, p. 449.         [ Links ]

 

Información sobre el autor

Ramiro Ávila Santamaría

Máster en derecho (Human Righst Fellow) por Columbia University, Nueva York; doctor en Jurisprudencia por la Universidad Católica del Ecuador; profesor de Derecho constitucional y Derechos humanos en la Universidad Andina Simón Bolívar y en la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

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El amparo en El Salvador: finalidad y derechos protegibles*

 

The Amparo in El Salvador: its Aims and Rights Protected

 

Manuel Montecino Giralt**

 

** Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores (meme_montecino@hotmail.com).

 

* Recibido: 2 de marzo de 2011.
Aceptado: 15 de abril de 2011.

 

Resumen

El presente artículo aborda la temática de la finalidad del amparo, con el objeto de esclarecer que además de la tradicional dimensión subjetiva, existe otra de tipo objetivo que se caracteriza por trascender al caso concreto, pues los criterios que emanan de la interpretación de las disposiciones constitucionales que sirven para resolver éste, se convierten en criterio cierto que orienta la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los órganos del Estado. Asimismo, hace una aproximación a uno de los temas inacabados en materia de amparo: el relativo a los derechos protegibles por el mismo, lo cual es consecuencia de la amplia formulación contenida en el artículo 247 de la Constitución, que incluye a "los derechos que otorga la presente Constitución". En razón de eso, la Sala de lo Constitucional se ha visto en la necesidad de perfilar los contornos de dicha expresión y sistematizar el contenido de los derechos que han sido interpretados por ella.

Palabras Clave: Recurso de amparo en El Salvador, justicia constitucional, dimensiones del amparo.

 

Abstract

The aim of this article is to address in the first place the purpose of the Amparo, in order to clarify, that in addition to the traditional subjective dimension it pertains there is another object type, characterized by going beyond the particular case, due to the criteria that arises from the interpretation of the constitutional provisions which serve to overcome this, it has become a criterion that guides the interpretation and application of the fundamental rights by other state bodies. And, secondly, it is an approximation to one of the unfinished terms of Amparo, as it is related to the rights concerning the protected rights, which is a consequence of the broad formulation establish in Article 247 of the Constitution, which includes "the rights granted by this Constitution." Because of that, the Constitutional Chamber has been in the need to gradually shape the contours of the constitutional expression and systematize its content of rights that have been interpreted by it.

Key words: The amparo in El Salvador, constitutional justice, dimensions of amparo.

 

Sumario

1. Finalidad del amparo
A) Dimensión subjetiva del amparo
B) Dimensión objetiva del amparo
C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo

2. Derechos protegibles por el amparo
Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional

 

1. Finalidad del amparo

A) Dimensión subjetiva del amparo

La Constitución, en su artículo 247, y la Ley de Procedimientos Constitucionales, en los artículos 3o. y 12, establecen expresamente la finalidad del amparo al señalar que puede ser promovido por la "violación de los derechos que otorga la presente Constitución".1 De igual manera, las distintas Constituciones que lo han previsto y las leyes que han regulado el amparo han sido constantes en definirlo como un mecanismo que tiene la finalidad antes apuntada,2 la cual ha sido reiteradamente sostenida por la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y por la de los distintos tribunales que han sido competentes para conocer del amparo,3 al declarar que:

[...] el amparo es un mecanismo procesal constitucional [...] que tiene por objeto dar una protección reforzada de los derechos u otras categorías jurídicas subjetivas protegibles de rango constitucional consagrados a favor de los gobernados frente a los actos u omisiones de autoridades públicas o particulares que los violen, restrinjan u obstaculicen su ejercicio.4

Se trata, por tanto, de un mecanismo de protección con una evidente finalidad —o dimensión— subjetiva, dirigida a la protección de los derechos de la persona, que se proyecta, en el caso concreto, en la alegación por parte del actor de que un acto de autoridad o particular, según el caso, le genera un agravio que vulnera sus derechos o categorías jurídicas protegibles por el amparo,5 y no en la conservación de la pureza y correcta aplicación del sistema normativo.6

La incorporación de esta dimensión subjetiva en el diseño del amparo salvadoreño ha producido importantes consecuencias, especialmente al momento en el que el tribunal ha definido, vía jurisprudencia, los supuestos de procedencia de este mecanismo de protección.

En una primera dirección encontramos que la existencia de un agravio constituye uno de los elementos que determina la procedencia del amparo, pues, tal como lo expone el tribunal, "el amparo es un proceso que ha sido estructurado para la protección reforzada de los derechos constitucionalmente reconocidos, cuya promoción exige la existencia de un agravio",7 el cual debe ser actual o futuro inminente, no remoto, pues el amparo no protege "hechos inciertos, eventuales, y cuya producción —si llegara a ocurrir— caería dentro del área de lo incierto y sus efectos serían totalmente aproximados, ya que no posee ningún tipo de conexión íntima, ni sólida con el presente".8

En esta misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en el inciso 3o. del artículo 12, y la jurisprudencia constitucional han expresado constantemente que el amparo es un mecanismo de tutela que no pretende sustituir al proceso ordinario, que es una "vía supletoria o subsidiaria en la reclamación de un derecho [...] ante la imposibilidad de remediar o recomponer una situación por las vías ordinarias",9 es decir, "cuando fallan los mecanismos ordinarios de protección —jurisdiccionales o administrativos—, esto es, cuando éstos no cumplen con la finalidad de preservar los derechos o categorías reseñadas".10

En una segunda dirección, al sustentarse el amparo exclusivamente en la alegación por parte de una persona a la que se le ha vulnerado uno de los derechos o categorías protegibles mediante el mismo, queda excluido el denominado contra–amparo; es decir, aquel amparo promovido por quien invoque "que se ha reconocido el derecho que no se contiene en la norma",11 sin alegar un agravio o que se ha producido la afectación a sus derechos o categorías.12 Y es que al ser el elemento subjetivo esencial en el amparo, el actor sólo puede atacar, mediante el mismo, un acto que le ocasione un agravio constitucionalmente relevante, que afecte algún derecho o categoría protegida por este proceso constitucional; se trata, por tanto, de una alegación compleja que no puede ir dirigida únicamente a lograr que el tribunal determine el contenido de un derecho o categoría tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión de éste con un acto concreto —de autoridad o particulares, cuando proceda— que haya producido una afectación sobre el mismo.

Ello es así, porque el

Tribunal Constitucional no tiene, a través del proceso de amparo, el monopolio de la interpretación de los derechos fundamentales, pues el recurso de amparo no puede operar como un recurso "en interés del derecho de los derechos fundamentales" (contra–amparo). Antes bien, al Tribunal sólo corresponde [...] el "monopolio de la vulneración". Donde no hay violación de derechos no hay acción de amparo y, por ello mismo, cuando un derecho fundamental es incorrectamente interpretado pero no lesionado, el único "Tribunal Supremo" es el propio Tribunal Supremo mediante el recurso de casación [...]. La "supremacía" del Tribunal Constitucional en la jurisdicción de los derechos fundamentales queda constitucionalmente circunscrita al "monopolio declarativo de su vulneración.13

Por tanto, para que proceda el amparo en estos supuestos se vuelve indispensable, en primer lugar, la existencia de un acto o resolución que realice una lectura "extensiva" del contenido constitucional"14 de uno de los derechos o categorías tutelables por este cauce procesal, y, en segundo lugar, que dicho acto o resolución vulnere alguno de tales derechos o categorías a la contraparte. Precisamente, con la concurrencia de estos elementos se completa el binomio acto–lesión de derecho o categoría, indispensables para la procedencia del amparo.

B) Dimensión objetiva del amparo

Es evidente que los efectos de la decisión adoptada en un amparo no se restringen únicamente al ámbito subjetivo, es decir, a procurar la tutela de los derechos o categorías jurídicas protegibles que en el caso concreto se alegan como vulnerados, sino que el pronunciamiento trasciende al ámbito objetivo, particularmente porque para la realización de su dimensión subjetiva se vuelve necesaria la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso planteado, específicamente aquéllos en los que se regula el derecho o categoría jurídica protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en "criterio cierto para orientar la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los demás órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales".15

Se trata de una dimensión que determina y clarifica el contenido de las disposiciones constitucionales que utiliza la Sala para resolver el caso concreto, el cual servirá no sólo a los tribunales, sino también a las autoridades y funcionarios de los otros órganos del Estado para resolver los supuestos similares que se le planteen.16 Por lo anterior es que se afirma que la dimensión objetiva "trasciende a la simple vulneración de un derecho fundamental, o permite perfilar más la correcta interpretación de la norma constitucional que reconoce el derecho en cuestión".17

La perspectiva objetiva no se encuentra expresamente consignada en las Constituciones y leyes que han regulado el amparo en El Salvador, sino que ha sido la propia jurisprudencia constitucional la que ha destacado que "junto a este designio [refiriéndose a la dimensión subjetiva] aparece también el de la defensa objetiva de la Constitución".18

Dicha dimensión objetiva se ha ido definiendo, además, a través de las distintas resoluciones de la Sala de lo Constitucional.

En primer lugar, la jurisprudencia ha catalogado a la Sala de lo Constitucional como "intérprete supremo",19 "guardián" 20 y "garante"21 de la Constitución, es decir, que su función va más allá de la protección de los derechos o categorías que se discuten en el caso concreto, "trasciende de lo singular".22

En segundo lugar, la jurisprudencia ha hecho énfasis en el papel del Tribunal como "bastión fundamental en la defensa de la constitucionalidad, sirviendo a los jueces que también representan un papel como defensores de la Constitución, como herramienta para la interpretación de las normas".23

Y, en tercer lugar, para determinar la responsabilidad directa de los funcionarios, cuyos actos son lesivos de los derechos o categorías protegidos por el amparo,

[...] deberá procederse con más rigor cuando se trate de situaciones comunes o resueltas con anterioridad, pues siendo este Tribunal el que de modo definitivo desarrolla, amplía y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna autoridad puede dar una interpretación diferente a la que da esta Sala, pues hacerlo violaría la Constitución.24

Asimismo, de la estructura de nuestro sistema de protección de derechos se puede desprender también el ámbito objetivo del amparo, pues a pesar de que todos los jueces y magistrados están vinculados a la Constitución,25 y que además pueden inaplicar las disposiciones de los otros órganos del Estado que consideren inconstitucionales,26 existe un tribunal ubicado en la cúspide del órgano Judicial que tiene la "última palabra" en lo relativo a la interpretación de las normas constitucionales, las que constituyen el fundamento normativo de las decisiones pronunciadas por el mismo.27

No se trata, por tanto, de una condición singular del amparo, sino que es consecuencia de la posición superior de la Sala de lo Constitucional en el sistema salvadoreño de protección de los derechos, que de igual forma se puede apreciar en la "doctrina fijada en todos los recursos que operan como última y definitiva instancia en cualquier materia del ordenamiento jurídico, como es el caso, señaladamente, del recurso de casación".28

Sin embargo, es innegable la superioridad del amparo respecto de los procesos que se tramitan ante los tribunales ordinarios, lo cual se evidencia mediante dos mecanismos específicos que constituyen la síntesis de la dimensión objetiva del amparo, como lo son la eficacia correctora y eficacia persuasiva de la jurisprudencia constitucional.

La eficacia correctora del amparo se pone de manifiesto a través del denominado efecto restitutorio de la sentencia estimatoria, la cual, en los casos en que es posible, además de nulificar el acto reclamado, y los que son su consecuencia, obliga a la autoridad demandada a dictar un nuevo acto conforme al contenido del derecho declarado en la sentencia.29

La eficacia persuasiva, por su lado, deriva de la auctoritas que confiera a la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional su condición de máximo órgano jurisdiccional en materia de interpretación de la Constitución, y, en particular, en lo relativo a garantías constitucionales o derechos fundamentales.30

La confluencia de estos dos mecanismos produce, en la práctica, una tendencia al seguimiento, por todas las autoridades del Estado, de la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional,31 a pesar de que en el ordenamiento jurídico salvadoreño no hay disposición constitucional o legal expresa que establezca la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional, y donde la misma Sala se ha encargado de señalar el efecto vinculante de su labor interpretativa32 o "nomotético de las sentencias [...] o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional".33

Sin embargo, se vuelve indispensable fortalecer este aspecto de la dimensión objetiva del amparo en El Salvador, ya que si bien las decisiones del Tribunal –y en general su jurisprudencia– son acatadas, existen todavía círculos en los que hay alguna reticencia al respecto, fundadas especialmente en la falta de imparcialidad de la Sala frente a cuestiones vinculadas con aspectos de índole política.

 

C) Conexión entre la dimensión subjetiva y la objetiva del amparo

Encontramos así en el amparo dos dimensiones perfectamente distinguibles; por un lado, una dimensión restringida, que se reduce a dar protección jurisdiccional reforzada de los derechos o categorías, y cuyos efectos se limitan a las partes concretas que intervienen en el amparo, y, por otro, una amplia, derivada de la labor interpretativa de los preceptos constitucionales que realiza el tribunal, que trasciende a aquellos que no han intervenido en el amparo, y vincula a todos los órganos del Estado.

Es innegable la conexión que existe entre la dimensión subjetiva y objetiva del amparo, pues el "hecho de que puedan diferenciarse dos funciones [...] en el recurso de amparo, no significa que se traten de dos realidades absolutamente separadas, desconectadas entre sí y, menos aún, contrapuestas".34

Son dos dimensiones que coexisten sin que sea posible su separación, en la que cada una aporta notas que lo singularizan respecto a los procesos que se tramitan ante los tribunales ordinarios.

Justamente, no es posible hablar de la dimensión subjetiva del amparo sin tener presente que para su realización se vuelve indispensable interpretar, esclarecer, actualizar el contenido de las disposiciones constitucionales que reconocen los derechos o categorías objeto de tutela, lo cual sin duda alguna incide positivamente en la eficacia del sistema de protección de derechos en el ordenamiento jurídico en general, ya que el contenido de las disposiciones que han sido objeto de interpretación constituyen criterios de actuación no sólo de los tribunales ordinarios, sino del resto de poderes públicos.

De igual forma, la defensa de la Constitución sólo es concebible a partir de la defensa de los derechos reconocidos en la misma, es decir, frente a la posibilidad de reaccionar ante la vulneración de uno de los derechos o categorías protegidos por el amparo. Y es que, es la

[...] realidad, siempre casuística y más rica que la mejor construcción doctrinal, la que permite defender y actualizar la interpretación de la Constitución. Confiar en que la defensa objetiva se consigue mediante legitimaciones meramente objetivas es elevar el derecho casi a Ética; el "deber ser" que encarna la Constitución no puede definirse si no es a partir del "ser".35

Esta conexión se vuelve indispensable en un amparo como el salvadoreño, donde mediante la solución del caso concreto se ha ido potenciado la defensa objetiva de la Constitución. No cabe duda, pues, que la conexión

[...] más importante entre la dimensión objetiva y subjetiva de la garantía de la Constitución [...], es, pues, la necesidad de que la justicia constitucional esté abierta a las posibles vulneraciones, que en el día a día, puedan producirse en una determinada sociedad; por ello, la existencia del recurso de amparo y la amplia legitimación que para su interposición se prevé [...], es el mejor servicio que puede prestarse a la garantía objetiva de esos mismos derechos y libertades.36

Abandonar esta dirección del amparo por una potenciación de la dimensión objetiva, a consecuencia, en algún momento, del excesivo número de demandas, produciría efectos negativos en lo relativo a la protección de derechos en el ordenamiento salvadoreño, concretamente se produciría un recorte de éstos, ya que, si bien es cierto, el amparo no es el único mecanismo de tutela, constituye una alternativa ante la eventual ineficacia del proceso ordinario.

Además de lo anterior, la Sala de lo Constitucional estaría, en primer lugar, asumiendo un papel al que su estructura orgánica no responde, para el que no tiene la suficiente legitimación, ya que las "instancias en que tiene lugar el debate permanente y necesario sobre la mejora objetiva de los derechos fundamentales son, por esencia, los espacios democráticos de participación ciudadana".37 En segundo lugar, estaría utilizando una vía no idónea para realizar dicha función, pues el amparo está informado por principios de naturaleza procesal, que responden, esencialmente, a la solución del caso concreto.

Una problemática como la planteada conllevaría, en el caso salvadoreño, a soluciones de otra naturaleza, las cuales no serán analizadas en este trabajo debido a que excede los límites del mismo.

 

2. Derechos protegibles por el amparo

La Constitución salvadoreña de 1983, en su artículo 247, inciso 1o., determina los derechos protegible por el amparo al señalar que toda "persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución".

En la misma dirección, la Ley de Procedimientos Constitucionales, en sus artículos 3o. y 12, determina los derechos protegibles por el amparo, al reiterar que toda "persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por violación de los derechos que le otorga la Constitución".

Nos encontramos así ante una lista abierta38 de derechos protegibles a través del amparo, ya que a pesar de que existe una limitación de tipo formal —"los derechos que otorga la presente Constitución"—, la misma sólo arroja los elementos necesarios para establecer un mínimo, no así para elaborar una lista definitiva que comprenda todos los derechos susceptibles de tutela mediante este proceso constitucional, la cual se ha ido complementando a medida en que se determinan cuáles son los derechos que reconoce la Constitución, y además se fija el contenido de los mismos.

En virtud de las graves dificultades interpretativas que se presentan, una de las áreas del amparo que ha impedido elaborar una visión de conjunto o, si se prefiere, mantener inacabada su construcción teórica, es la concerniente a la determinación del ámbito de derechos protegidos, incluso en sistemas en los que existe una disposición constitucional que se encarga de acotar los derechos tutelables por el mismo.39

En virtud de eso, haremos un análisis de las resoluciones emanadas de la Sala de lo Constitucional que de alguna manera han contribuido a definir el ámbito de derechos protegibles por el amparo, así como de las vías utilizadas, en algunos casos, para ensancharlo.

 

Ámbito protegido por el amparo según la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional

a. Extensión del ámbito material protegido o bien litigioso vía jurisprudencia

Inicialmente, la jurisprudencia constitucional se limitó a reproducir el ámbito de derechos protegibles establecido en la Constitución y en la Ley de Procedimientos Constitucionales, al señalar reiteradamente "que mediante el proceso de amparo se persigue la protección, en sede constitucional, de los derechos que la Constitución otorga".40

Se trataba, por tanto, de una delimitación meramente formal del objeto de protección del amparo, ya que el criterio empleado se basaba en la calificación de "derecho" efectuada por la Constitución, es decir, en la simple denominación constitucional, la cual en algunos casos es impropia. En ese sentido, se puede afirmar, que era un criterio que hacía coincidir el objeto de protección con todas las situaciones jurídicas que formalmente fueran denominadas "derecho" en la Constitución. Sin embargo, a través de una sentencia pronunciada en febrero de 1996, la Sala de lo Constitucional empieza a delimitar los alcances de la expresión "derechos" contenida en los artículos 247 de la Constitución y 12 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, labor que realiza a partir del análisis de la "utilización de dicho término, no sólo en la disposición en cuestión, sino también en el resto del texto fundamental".41 A su vez, destaca que:

[...] las diversas realidades jurídicas que nuestra Constitución califica como "derecho" no coinciden con la misma, y es que los derechos subjetivos, en su contenido técnico común, configuran un campo limitado de acción; excluyendo de su ámbito una serie de situaciones o realidades jurídicas, las cuales, precisamente, han sido llamadas "derechos" por el legislador constituyente.

En virtud de lo anterior, señala la citada sentencia, la expresión "derecho" en nuestra Constitución "equivale a categorías subjetivas protegidas por el ordenamiento jurídico que no se limitan a derechos subjetivos. Dicho de otra forma, el vocablo 'derecho' en nuestra Constitución no sólo comprende la categoría técnico jurídica de derechos subjetivos, sino que agrupa a varias otras".

La sentencia concluye con que dichas categorías jurídicas constituyen "el ámbito mínimo de aplicación que la misma Constitución ordena del artículo 247. Por lo tanto, el instrumento procesal del amparo procede contra todo acto de autoridad que vulnere cualquiera de las categorías subjetivas protegidas por la Constitución [...]".

A consecuencia de la sentencia relacionada se produce un ensanchamiento del objeto de protección del amparo, en este caso mediante la interpretación de la disposición constitucional que lo fijaba formalmente, ya que partir de este momento son tutelables, mediante el amparo, tanto aquellos que verdaderamente constituyen derechos —y que así les llama la Constitución—, como las categorías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, independientemente de su denominación. Por lo que se pasa de un ámbito de protección integrado por verdaderos derechos y por categorías jurídicas, también denominadas derechos, a otro integrado por los verdaderos derechos y por todas las categorías jurídicas subjetivas reconocidas en la Constitución, incluso aquellas que no fueran designadas como tal por ésta.

Ahora bien, a pesar de que el ámbito de protección del amparo no se ha modificado formalmente, la jurisprudencia constitucional para referirse al mismo ya no utiliza la expresión "derechos que otorga la Constitución", sino que expresamente señala que el amparo "pretende brindar una protección reforzada de los derechos y categorías jurídico–subjetivas de relevancia constitucional consagradas a favor de los gobernados".42

 

b. Extensión del contenido de los derechos protegibles por el amparo

Una de las vías mediante la cual se ha ensanchado el ámbito de derechos protegibles por el amparo en El Salvador es la interpretación, por la Sala de lo Constitucional, de las disposiciones constitucionales que reconocen derechos protegibles por dicho proceso constitucional. A través de este medio, denominado también fuerza expansiva de algunos derechos fundamentales, "otros derechos ubicados "extramuros" del ámbito tutelado, pero inescindiblemente imbricados con ellos, se han considerado susceptibles de amparo constitucional".43

Precisamente, la disposición que reconoce el derecho de petición ha sido reiteradamente interpretada por la Sala de lo Constitucional, y a consecuencia de la misma se ha producido una ampliación o extensión del contenido de tal derecho.

Al respecto, el artículo 18 de la Constitución establece: "Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto".

A partir de la configuración constitucional de tal derecho, la Sala de lo Constitucional consideró incorporado dentro del mismo a otros derechos, los cuales a partir de ese momento podían ser invocables en un proceso de amparo. Así, en primer lugar, encontramos el derecho a que la respuesta sea motivada, ya que:

[...] ésta no puede limitarse a dar constancia de haberse recibido la petición y a rechazar o aceptar lo pedido sin precederle razonamiento o motivación, sino [...] [que] debe ser racionalmente motivada, esto es, deben de exponerse en ella ampliamente las razones justificativas de la misma; razones o fundamentos legales y objetivos que legitimen la decisión.

En segundo lugar, el derecho a que la respuesta sea congruente con la petición, "puesto que resulta igualmente violatorio del derecho constitucional de petición cuando la respuesta producida por la autoridad es incongruente respecto a lo requerido, y, en tercer lugar, el derecho a que la resolución se produzca "dentro de un plazo razonable".44

El derecho a la protección jurisdiccional también ha sido interpretado por la Sala de lo Constitucional, y, como resultado, el contenido de tal derecho se ha ensanchado, ya que han incorporado dentro del mismo, otros que a primera vista no serían tutelables a través del amparo.

Al respecto, el artículo 2o. de la Constitución establece: "Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos".

Este derecho ha sido denominado por la jurisprudencia constitucional como "derecho a la protección", la cual puede ser tanto jurisdiccional como no jurisdiccional.45 En relación con la protección jurisdiccional, la Sala de lo Constitucional ha señalado que la finalidad de tal derecho es darle efectividad a todas la categoría subjetivas integrantes de la esfera jurídica del individuo, al poder válidamente reclamar frente a actos de particulares y estatales que atenten contra la conservación, mantenimiento, defensa y titularidad de tales categorías, a través el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento.46

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que este derecho a la protección no se satisface con la mera tramitación de un proceso, sino que el mismo debe contener una serie de garantías mínimas, entre las que cabe mencionar que la resolución tiene que ser congruente y motivada, y el derecho a hacer uso de los recursos siempre y cuando estén legalmente previstos.47

En este apartado nos referiremos únicamente a la congruencia y motivación de las resoluciones, no así al derecho a hacer uso de los recursos legalmente previstos, el cual será analizado en la parte relativa a los derechos de configuración legal.

La incorporación de la congruencia y motivación de las resoluciones judiciales en el contenido del derecho a la protección jurisdiccional ha ensanchado el ámbito material de protección del amparo, ya que ha posibilitado que mediante el mismo se planteen pretensiones en las que se alegue violación a tal derecho, en razón de que una determinada resolución —pronunciada en un proceso, en cualquiera de sus instancias o grados de conocimiento—, no sea congruente o no esté motivada.48

Cabe señalar que el desarrollo jurisprudencial sobre este derecho es relativamente nuevo, ya que se inicia con claridad en 1999, lo cual no implica que algunas de las garantías que se consideran incorporadas dentro del mismo no hayan sido tuteladas con anterioridad mediante otro derecho.

Justamente, en el caso concreto de la congruencia y la motivación de las resoluciones judiciales, encontramos una gran variedad de amparos en los que se alegaba la violación de éstas a través del derecho de petición, sin embargo, a consecuencia de la jurisprudencia derivada de la interpretación del artículo 2o. de la Constitución, se han diferenciado dos supuestos. En primer lugar, en el que la infracción a la congruencia y motivación es provocada por una resolución administrativa, caso en el cual, la vía continúa siendo el derecho de petición, y, en segundo lugar, aquél en el que la violación la ocasiona una resolución judicial, hipótesis en la cual la vía será el derecho a la protección jurisdiccional.

 

c. Derechos de naturaleza instrumental

Los derechos de naturaleza instrumental constituyen otra de las vías para ampliar el ámbito de derechos protegibles por el amparo, ya que a partir de la relación de éstos con un derecho que no forma parte de dicho ámbito es posible la tutela de este último.

El derecho de audiencia es, en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, el derecho instrumental por excelencia, lo cual se ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones por la misma, al señalar que "es una categoría estrechamente vinculada con el resto de derechos tutelables a través del amparo".49

Al respecto, el artículo 11, inciso 1o., de la Constitución establece: "Ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes [...]".

A la jurisprudencia constitucional, en relación con este derecho, podemos calificarla de variada, e incluso en algunos momentos contradictoria, hasta el punto de que alguien lo consideró expresamente sinónimo de debido proceso,50 o en otros casos como categoría que englobaba algunos derechos como el de juez natural,51 o a hacer uso de los recursos legalmente previstos.52

No obstante eso, en la actualidad, muchos aspectos, un tanto discutibles, han sido superados, lo cual ha generado jurisprudencia bastante estable al respecto. De la cual podemos destacar aquella que señala que el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que para los efectos de un amparo se vuelve indispensable vincularlo con otro derecho o categoría jurídica material; en ese sentido, no es posible incoar un amparo dirigido únicamente a proteger las formas procesales, a mantener el respeto del procedimiento sin alegar la afectación a otro derecho, concretamente, el derecho que el actor considera le ha sido privado a consecuencia de la falta de audiencia o de los vicios del proceso o procedimiento. Así lo ha puesto de manifiesto la jurisprudencia constitucional al señalar que "el derecho de audiencia no es un derecho autónomo, ya que el mismo puede ser alegado —para fines del proceso de amparo— presuponiendo la existencia de otro derecho de rango constitucional o categoría jurídica subjetiva protegible susceptible de ser violada".53

En virtud de eso, la alegación de un derecho o categoría jurídica subjetiva protegible de naturaleza material, junto con el derecho de audiencia, se vuelve un requisito indispensable para admitir la demanda de amparo, el cual puede ser suplido por el tribunal en los casos en que se deduce de la relación de los hechos.54

Debido a la amplitud, por un lado, de la formulación constitucional del artículo 11, inciso 1o., concretamente en lo relativo a los derechos susceptibles de vincularse con el amparo —"ni de cualquier otro de sus derechos"—, y, por otro lado, de la interpretación de la expresión "derechos" que hizo la Sala de lo Constitucional, los derechos o categorías jurídicas materiales que en las demandas de amparo son susceptibles de ser vinculados con el derecho de audiencia son de todo tipo.

Encontramos que en algunas ocasiones se alegan derechos que expresamente se encuentran reconocidos en la Constitución, como, por ejemplo, los de propiedad, posesión y estabilidad laboral, y, en otras, derechos o categorías que si bien tienen su razón última en la Constitución, su reconocimiento y regulación la encontramos en la legislación secundaria, como son los derechos a la mera tenencia, libertad empresarial, a investigar la paternidad y a la educación policial.

Los derechos últimamente relacionados son casos en los que el objeto protegible no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución, pero que en virtud de que han sido alegados como vulnerados, a consecuencia de la falta de audiencia, la Sala de lo Constitucional ha admitido las demandas y se ha pronunciado sobre el objeto del proceso.55

 

d. Derechos de configuración legal

El ejercicio de algunos derechos protegibles por el amparo —derecho a la protección, por ejemplo— sólo puede ejercerse mediante los causes que el legislador establece. Se trata de derechos de configuración legal, que son producto "de la colaboración entre normas constitucionales e infraconstitucionales",56 son derechos que llevan una doble vida, es decir, son creados por la Constitución, pero ordenados también por la ley.57

En estos supuestos, es al legislador al que le corresponde dotar de contenido al derecho, en virtud de que éste no ha quedado totalmente perfilado en sede constitucional; sin embargo, no podrá establecer más límites que aquellos que, respetando el contenido esencial del derecho, estén encaminados a preservar otros derechos, bienes o fines constitucionalmente consagrados, y que guardan la adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida.58

El derecho a los medios impugnativo o derecho a recurrir es un típico ejemplo de un derecho de configuración legal, ya que si bien la jurisprudencia constitucional lo considera como parte integrante del derecho a la protección jurisdiccional, su ejercicio está sujeto a las previsiones que el legislador establezca al respecto.

En ese sentido, una vez establecido, en la leyes procesales, un sistema de recursos, el derecho a hacer uso de los mismos, a su utilización, forma parte del contenido del derecho a la protección, pues la

[...] negativa de acceder al mismo sin justificativo constitucional, cuando legalmente procede, deviene en una vulneración de tal. Y es que al estar legalmente consagrada la posibilidad de un segundo examen de la cuestión —otro grado de conocimiento—, negar la misma sin basamento constitucional supondría no observar derechos de rango constitucional.59

Por tanto, no se trata de un derecho a que los procesos o procedimientos se configuren de forma tal que dentro de los mismos exista un determinado sistema de recursos, más de una instancia, ya "que si la ley configura el proceso como de única instancia, la inexistencia legal de recurrir, en modo alguno vulneraría preceptos constitucionales".60

La protección de derechos de configuración legal es otro de los causes mediante los cuales la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional ha ampliado el ámbito material de derechos tutelables por el amparo, ya que por medio de esta vía, tal como anteriormente se expuso, se protege el ejercicio de un recurso que no está previsto en la Constitución, pero que, sin embargo, la ley que lo prevé constituye concreción de un derecho protegible por el amparo: el derecho a la protección.

Finalmente, es de mencionar que la jurisprudencia constitucional originariamente estimaba al derecho a hacer uso de los recursos legalmente establecidos como parte del contenido del derecho de audiencia, sin embargo, últimamente lo ha considerado integrado dentro del derecho a la protección.

 

Notas

1 En idéntico sentido, el considerando III de la Ley de Procedimientos Constitucionales, el cual, en relación con la finalidad del amparo, señala que "la acción de amparo constitucional, la cual tiene más de setenta años de proteger los derechos individuales en El Salvador, precisa ser mejorada [...] y pueda dar una mayor protección a los derechos que la Constitución otorga a la persona".

2 Para tal efecto, véanse los artículos 37, 57, 37, 222, y 221 de las Constituciones de 1886, 1939, 1945, 1950, y 1962, respectivamente, y el artículo 2o. en las Leyes de Amparo de 1886, 1939 y 1950.

3 Encontramos muchos ejemplos en la jurisprudencia de amparo de todos los tiempos, para tal efecto véanse, entre otras, las de 1908, 1941, 1947, 1952 y 1974 en CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia Constitucional, Publicaciones Especiales de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, No. 15, 1993, pp. 232, 344,         [ Links ] 370, 416 y 607, respectivamente.

4 Inadmisibilidad pronunciada en el amparo 114–2001, el 18 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia emitida en el amparo 500–98, el 23 de noviembre de 1998; la dictada en el amparo 81–99, el 1o. de febrero de 1999, y la proferida en el amparo 107–2000, el 28 de febrero de 2000.

5 Cfr. NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. "El amparo en la República de El Salvador", en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia–Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 239.         [ Links ] En similar sentido, BUSTOS GISBERT, RAFAEL. "¿Está agotado el modelo de recurso de amparo en la Constitución Española?, en Teoría y Realidad Constitucional, Universidad Nacional de Educación a Distancia–Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, No. 7, 2001, p. 275;         [ Links ] ESTEBAN, JORGE DE y GONZÁLEZ–TREVIJANO, PEDRO JOSÉ. Curso de derecho constitucional español II, Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho–Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 385;         [ Links ] CANO MATA, ANTONIO. Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Editorial Revista de Derecho Privado–Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1986, p. 228;         [ Links ] ALONSO MAS, MARÍA JOSÉ. "La extensión subjetiva de las sentencias estimatorias del recurso de amparo", en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública–Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 6, 1999, p. 89,         [ Links ] y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. "El recurso de amparo a revisión", en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados–Tribunal Constitucional–Universidad Complutense de Madrid–Fundación Ortega y Gasset–Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, pp. 1811–1813.         [ Links ]

6 Cfr. DÍEZ–PICAZO, LUIS MARÍA. "Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 40, 1994, p. 30.         [ Links ] En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Tribunal Constitucional, juez ordinario y una deuda pendiente del legislador", en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados–Tribunal Constitucional–Universidad Complutense de Madrid–Fundación Ortega y Gasset–Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1654,         [ Links ] y GÓMEZ AMIGO, LUIS. La sentencia estimatoria del recurso de amparo, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 63 y 64.         [ Links ]

7 Improcedencia pronunciada en el amparo 858–99, el 1o. de diciembre de 1999. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 321–99, el 18 de octubre de 2000.

8 Improcedencia pronunciada en el amparo 560–2000, el 20 de noviembre de 2000. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 819–99, el 14 de febrero de 2000. En semejante dirección, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Comentario al artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional", en Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional–Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2001, pp. 652 y 653.         [ Links ]

9 Improcedencia pronunciada en el amparo 706–99, el 29 de octubre de 1999. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 253–2000, el 26 de junio de 2000.

10 Improcedencia pronunciada en el amparo 108–2001, el 19 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 433–2000, el 9 de octubre de 2000.

11 CRUZ VILLALÓN, PEDRO. "Sobre el amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 41, 1994, p.14.         [ Links ]

12 Cfr. CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. "El recurso de amparo y la reforma peyorativa de derechos fundamentales: el denominado <<contra amparo>>", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 47, 1996, pp. 130 y 131.         [ Links ] Sobre la prohibición del contra–amparo o exceso de amparo, véase, también, DÍEZ–PICAZO GIMÉNEZ, IGNACIO. "Reflexiones sobre el contenido y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo", en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 20;         [ Links ] PÉREZ TREMPS, PABLO. "La Constitución como motivo de casación y la inexistencia de casación por infracción de la Constitución", en Cuadernos de Derecho Público, Instituto Nacional de Administración Pública–Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, No. 7, 1999, p. 149,         [ Links ] y PÉREZ TREMPS, PABLO. "Comentario al artículo 41 de la Ley...", cit., pp. 653 y 654.

13 CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, FRANCISCO. "El recurso de amparo...", cit., p. 147.

14 Ibidem, p. 146. En similar sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Recurso de amparo", en AGUIAR DE LUQUE, LUIS y PÉREZ TREMPS, PABLO. Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 59.         [ Links ]

15 CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilidades para una reforma de la regulación y práctica del recurso de amparo", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 63, 2001, p. 95.         [ Links ] En similar sentido, GARCÍA PELAYO, MANUEL. "El status del Tribunal Constitucional", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 1, p. 33, nota 39;         [ Links ] TOMÁS y VALIENTE, FRANCISCO. "Escritos sobre y desde el...", cit., p. 2132; PÉREZ TREMPS. "Elrecurso de amparo constitucional. II. Aspectos procesales", en Cuadernos y Debates 41, Los procesos constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 124, y ALBERTÍ ROVIRA, ENOCH. "El recurso de amparo...", en VARIOS AUTORES, cit., pp. 1812 y 1813. Xiol RÍOS señala que la dimensión objetiva es "una consecuencia indirecta de su alcance subjetivo". XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. "Algunas reflexiones al hilo de la ponencia de Ignacio Díez–Picazo <<Reflexiones sobre el contenido y efecto de las sentencias dictadas en procesos constitucionales de amparo>>", en Cuadernos y Debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 85.         [ Links ]

16 "Gracias a este mecanismo de recurso de amparo individual, la Corte está en capacidad de orientar la acción de los poderes Judicial, Ejecutivo y Legislativo sobre toda cuestión concerniente a los derechos fundamentales". LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables en el recurso de amparo", en Congreso Internacional de Derecho Público, Filosofía y Sociología Jurídicas: perspectivas para el próximo milenio, Universidad Externado de Colombia–Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 1996, p. 299,         [ Links ] o LÓPEZ GUERRA, LUIS, citado por CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables en el recurso de amparo", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Servicio Editorial Universidad del País Vasco, Bilbao, 1997, p. 54.         [ Links ]

17 LÓPEZ PIETSCH, PABLO. "Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, No. 53, 1998, p. 142.         [ Links ]

Señala CASCAJO que "la denominada jurisdicción constitucional de las libertades se nutre de una serie de principios y criterios que surgen más allá de los intereses singulares de los que traen causa, al ejercer con los efectos pertinentes la función de integración y aplicación de los derechos fundamentales". CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", cit., p. 299, o CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 54.

Sobre la dimensión objetiva del amparo véase NÚÑEZ RIVERO, CAYETANO y MONTECINO, MANUEL. "El amparo en la...", cit., p. 240; BUSTOS GISBERT, RAFAEL. "¿Está agotado el modelo de...", cit. p. 275; CANO MATA, ANTONIO. "Comentarios a la Ley...", cit., p. 228; REVENGA SÁNCHEZ, MIGUEL. "Las paradojas del recurso de amparo tras la primera década de jurisprudencias constitucional (1981–1991)", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 41, 1994, pp. 30–32, y ARAGÓN REYES, MANUEL. "Artículo 161. Competencias del Tribunal Constitucional", en ALZAGA VILLAAMIL, OSCAR (dir.), Comentarios a la Constitución española de 1978, Cortes Generales–Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1999, vol. XII, p. 210.

18 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 ac. 27–M–94, el 5 de febrero de 1996.

19 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 787–99, el 11 de julio de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 4–N–93, el 24 de noviembre de 1995. Sobre la función de intérprete supremo del tribunal a través del amparo, véase ARAGÓN REYES, MANUEL. "Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo", en VARIOS AUTORES, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados–Tribunal Constitucional–Universidad Complutense de Madrid–Fundación Ortega y Gasset–Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002, vol. II, p. 1824.

20 Improcedencia pronunciada en el amparo 264–2000, el 4 de julio de 2000. En igual sentido, entre otros, el sobre seimiento proveído en el amparo 451–97, el 10 de agosto de 1998. Sobre el papel de "guardián de la Constitución" de la jurisdicción constitucional, véase VEGA GARCÍA, PEDRO DE. "Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución", en Revista de Estudios Políticos, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, No. 7, 1979, pp. 108–111.         [ Links ]

21 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 240–97, el 29 de mayo de 1998. En igual sentido, entre otros, el sobreseimiento proveído en el amparo 18–A–93, el 11 de enero de 1995.

22 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 y acumulado 27–M–94, el 5 de febrero de 1996. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 4–N–93, el 24 de noviembre de 1995.

23 Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 546–97 y acum., el 9 de marzo de 1998.

24 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 366–99, el 3 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 250–97, el 23 de julio de 1998.

25 Artículo 172, inciso 3o., de la Constitución.

26 Artículo 185 de la Constitución.

27 "En nuestro país, dicho ente jurisdiccional encargado de pronunciar la "última palabra" [respecto de las pretensiones constitucionales deducidas ante los tribunales inferiores] es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y de ese modo garantiza dos principios superiores de orden constitucional, los cuales son la igualdad ante la jurisdicción y la seguridad jurídica. Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 7–Q–96, el 20 de septiembre de 1996. CASCAJO Y GIMENO califican al Tribunal Constitucional, como "intérprete definitivo de los derechos fundamentales, porque [...] irradia además una jurisprudencia que va delimitando los perfiles concretos de los derechos fundamentales y libertades públicas". CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS y GIMENO SENDRA, VICENTE. El recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1984, p. 58.

28 CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 112. En igual sentido, XIOL RÍOS, JUAN ANTONIO. "Algunas reflexiones al hilo de la ponencia de...", cit., p. 87.

29 Ejemplo de la eficacia correctora del amparo es la sentencia definitiva pronunciada en el amparo 139–2001, el 19 de abril de 2002, en la que la Sala de lo Constitucional, en la parte del efecto restitutorio de la sentencia, ordenó "invalidar la resolución dictada por la Cámara [...], debiendo entonces la Cámara mencionada emitir la resolución correspondiente, partiendo de las consideraciones realizadas en esta sentencia, para efectos de no menoscabar los derechos constitucionales de propiedad y seguridad jurídica del impetrante". Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 105.

30 Cfr. CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 105.

31 Ibidem, p. 105.

32 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 y acum., el 5 de febrero de 1996. Alguna doctrina califica a la labor interpretativa de la jurisprudencia constitucional como "pedagógica"; véase, para tal efecto, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. "Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales", en Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, No. 50, 1997, p. 251;         [ Links ] otra, en similar sentido, la califica como "educadora" y legitimadora. Cfr. ARAGÓN REYES, MANUEL. "Algunas consideraciones sobre...", cit. p. 1824.

33 Sentencia definitiva pronunciada en el hábeas corpus 7–Q–96, el 20 de septiembre de 1996. Sobre el tema, véase CARRASCO DURÁN, MANUEL. "El concepto constitucional...", cit., p. 105.

34 PÉREZ TREMPS, PABLO. "La naturaleza del recurso de amparo y su configuración procesal", en Revista Vasca de Administraciones Públicas, Instituto Vasco de Estudios de Administración Pública, Oñate, No. 39, 1994, p. 94. En igual sentido, PÉREZ TREMPS, PABLO. "Comentario al artículo 41 de la Ley...", cit., pp. 654 y 655, y PÉREZ TREMPS, PABLO. "Tribunal Constitucional, juez ordinario y...", en VARIOS AUTORES, cit., p. 1654.

35 PÉREZ TREMPS, PABLO. "La naturaleza del recurso de amparo y...", cit., p. 95.

36 Ibidem, p. 96.

37 OSUNA PATIÑO, NÉSTOR IVÁN. Tutela y amparo: derechos protegidos, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1998, p. 99.         [ Links ]

38 La jurisprudencia constitucional reiteradamente ha manifestado que la "Constitución [...], desde su artículo 2o. establece una serie de derechos consagrados a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos —abierto y no cerrado— como fundamentales para la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las personas. Ahora bien [...], es también imperioso el reconocimiento a nivel supremo de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En virtud de eso, nuestro constituyente dejó plasmado en el artículo 2o., inciso primero, el derecho a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas en favor de todo ciudadano, esto es, un derecho de protección en la conservación y defensa del catálogo de derechos descrito". Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 580–98, el 29 de marzo de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en la inconstitucionalidad 24–97, el 26 de septiembre de 2000.

39 Cfr. DÍEZ–PICAZO, LUIS MARÍA. "Dificultades prácticas...", cit., p. 19.

40 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 4–N–93, el 24 de noviembre de 1995. En igual sentido, la improcedencia proveída en el amparo 32–A–95, el 29 de enero de 1996.

41 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 22–A–94 y acumulado 27–M–94, el 5 de febrero de 1996.

42 Improcedencia pronunciada en el amparo 72–2001, el 4 de mayo de 2001. En igual sentido, entre otras, la improcedencia proveída en el amparo 96–2001, el 12 de marzo de 2001.

43 CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", cit., p. 308, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 60.

44 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 98–97, el 6 de abril de 1999. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 820–99, el 9 de febrero de 2001.

45 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 167–97, el 25 de mayo de 1999.

46 Cfr. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 431–98, el 25 de febrero de 2000.

47 Es interesante la postura sostenida por ALEXY, en relación con los derechos de protección, especialmente si se contrasta con la postura sostenida por la Sala de lo Constitución respecto al derecho en comento, ya que ésta no incluye dentro del contenido del derecho a la protección aspectos de tipo material, concretamente vinculados con el contenido de la decisión a adoptarse, y, el citado autor, por el contrario, sostiene que la mera tramitación del procedimiento no es suficiente para que se haya una efectiva protección jurídica, sino que es fundamental "que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos". En ese sentido, para que se cumplan los presupuestos básicos del contenido del derecho a la protección, la decisión a tomar debe adoptarse conforme al procedimiento, pero además debe ser justa. En virtud de lo anterior, la corrección del procedimiento no siempre conlleva la del resultado, aunque "aumenta la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental. Pero, es claro que el simple aumento de la probabilidad de un resultado conforme al derecho fundamental no puede ser nunca una razón para renunciar al examen judicial de la conciliabilidad material de los resultados con las normas iusfundamentales". ALEXY, ROBERT. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 472 y 473.         [ Links ]

48 En relación con la incorporación de la congruencia dentro del contenido al derecho a la protección, la Sala de lo Constitucional ha expresado que este derecho comprende, entre otros aspectos, el "obtener una resolución o sentencia debidamente fundamentada en Derecho que ponga fin al proceso. Si bien no implica necesariamente una contestación judicial expresa a todas y cada una de las alegaciones de las partes, sí es importante que exista ajuste entre el fallo y las peticiones de las partes, de manera que dicha decisión sea congruente". Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 627–2000, el 7 de mayo de 2002. En relación con la motivación de las resoluciones expuso, que el "derecho a la protección jurisdiccional se manifiesta a través de la garantía de obtener una resolución judicial debidamente motivada". Sentencia definitiva proveída en el amparo 604–2001, el 12 de agosto de 2002.

49 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 380–99, el 12 de febrero de 2001. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 211–98, el 24 de noviembre de 1999.

50 En la jurisprudencia de 1992 se puede apreciar cómo la Sala de lo Constitucional equipara la garantía de audiencia con debido proceso. Para tal efecto, véase CRIOLLO, JOSÉ ERNESTO y GIAMMATTEI, JORGE ANTONIO. Justicia..., cit., p. 709.

51 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 150–97, el 13 de octubre de 1998.

52 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 457–97, el 9 de diciembre de 1998.

53 Sobreseimiento pronunciado en el amparo 525–98, el 14 de marzo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 249–99, el 14 de abril de 2000.

54 En la sentencia definitiva pronunciada en el amparo 249–99, antes citada, la Sala de lo Constitucional hace referencia a la necesidad de cumplir este requisito, y además a la posibilidad de deducirlo de la relación de los hechos; al exponer "que el actor en su demanda no ha hecho mención específica de la categoría jurídica subjetiva que considera se le ha transgredido; sin embargo, de la relación de los hechos se concluye que se está refiriendo a lo que este Tribunal ha denominado derecho a la estabilidad laboral, pues manifiesta que se le ha privado de su empleo o cargo, sin haber sido previamente oído y vencido en juicio con arreglo a las leyes".

55 Sobre la violación a la mera tenencia, véanse las sentencias definitivas pronunciadas en los amparos 5–R–95 y 9–R–96, el 20 de mayo de 1997 y el 24 de septiembre de 1997, respectivamente. Sobre la violación a la libertad empresarial, véanse las sentencias definitivas proveídas en los amparos 157–98 y 13–L–95 acumulados 29–G–95 y 4–F–95, el 1o. de septiembre de 1999 y el 31 de julio de 1998, respectivamente. En relación con el derecho a investigar la paternidad, la sentencia definitiva dictada en el amparo 801–99, el 30 de marzo de 2001. Y, finalmente, respecto al derecho a la educación policial, las sentencias definitivas proferidas en los amparos 374–2000 y 376–2000.

56 BILBAO UBILLOS, JUAN MARÍA. "Algunas consideraciones sobre el significado y los límites funcionales del recurso de amparo constitucional", Escritos jurídicos en memoria de Luis Mateo Rodríguez, Universidad de Cantabria, Facultad de Derecho, Santander, 1993, vol. I, p. 143.         [ Links ]

57 Cfr. JIMÉNEZ CAMPO, JAVIER. citado en ibidem, p. 143.

58 Cfr. Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 458–98, el 15 de junio de 1999. Señala DÍEZ–PICAZO que los derechos fundamentales de configuración legal son aquéllos "cuyo concreto contenido no puede ser perfectamente determinado sin hacer referencia a la correspondiente legislación de desarrollo". Agrega, además, que tales derechos "no son tales frente al legislador, que es libre de modificar el referido desarrollo legal siempre que respete los límites fijados en el artículo 53.1 CE". DÍEZ–PICAZO, LUIS MARÍA. "Dificultades prácticas...", cit., pp. 20 y 21. Sobre los derechos de configuración legal, véase, también, REQUEJO PAGÉS, JUAN LUIS. "Derechos de configuración legal", en ARAGÓN REYES, MANUEL ET AL. Temas básicos de derecho constitucional, Civitas, Madrid, 2001, vol. III, pp. 134–136; GÓMEZ AMIGO, LUIS. La sentencia estimatoria..., cit., pp. 40 y 41, y CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS. "Los derechos invocables...", cit., p. 309, o, también, CASCAJO CASTRO, JOSÉ LUIS, "Los derechos invocables...", en GARCÍA HERRERA, MIGUEL ÁNGEL (coord.), cit., p. 61.

59 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 194–99, el 9 de mayo de 2000. En igual sentido, entre otras, la sentencia definitiva proveída en el amparo 238–99, el 1o. de junio de 2000.

60 Sentencia definitiva pronunciada en el amparo 194–99, el 9 de mayo de 2000.

 

Información sobre el autor

Manuel Montecino Giralt

Especialista en ciencia jurídica y derecho constitucional por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid; doctor en derecho por la UNED. Actualmente dirige el área de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores y coordina la maestría en derecho penal constitucional.

^rND^sNÚÑEZ RIVERO^nCAYETANO^rND^sMONTECINO^nMANUEL^rND^sBUSTOS GISBERT^nRAFAEL^rND^sALONSO MAS^nMARÍA JOSÉ^rND^sALBERTÍ ROVIRA^nENOCH^rND^sDÍEZ-PICAZO^nLUIS MARÍA^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sCRUZ VILLALÓN^nPEDRO^rND^sCAAMAÑO DOMÍNGUEZ^nFRANCISCO^rND^sDÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ^nIGNACIO^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sPÉREZ TREMPS^nPABLO^rND^sCARRASCO DURÁN^nMANUEL^rND^sGARCÍA PELAYO^nMANUEL^rND^sXIOL RÍOS^nJUAN ANTONIO^rND^sCASCAJO CASTRO^nJOSÉ LUIS^rND^sLÓPEZ PIETSCH^nPABLO^rND^sVEGA GARCÍA^nPEDRO DE^rND^sREQUEJO PAGÉS^nJUAN LUIS^rND^sBILBAO UBILLOS^nJUAN MARÍA^rND^1A01^nMauro Roderico^sChacón Corado^rND^1A01^nMauro Roderico^sChacón Corado^rND^1A01^nMauro Roderico^sChacón Corado

El amparo constitucional en Guatemala*

 

Constitutional Amparo in Guatemala

 

Mauro Roderico Chacón Corado**

 

** Magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad (mauroderico@gmail.com).

 

* Recibido: 10 de mayo de 2011.
Aceptado: 15 de junio de 2011.

 

Resumen

El presente artículo realiza primeramente algunas consideraciones teóricas sobre las garantías constitucionales a partir de las visiones que algunos autores importantes tienen del tema, para luego concentrarse en el tratamiento evolutivo de este recurso en el derecho constitucional de Guatemala en las Constituciones de 1921 (que lo introdujo), la de 1965 y la vigente Constitución de 1985 con la reforma de 1995.

Palabras Clave: Amparo en Guatemala, derecho procesal constitucional guatemalteco, Constitución de Guatemala.

 

Abstract

This article primarily provides some theoretical considerations on constitutional guarantees from the point of view that some important authors have on the subject, then it focuses on the evolutionary treatment of this resource in the constitutional laws of Guatemala from the Constitution of 1921 (that introduced it), then the 1965 and currently the 1985 Constitution with the reform of 1995 that contemplates it.

Key words: Amparo in Guatemala, Guatemalan constitutional procedural law, Constitution of Guatemala.

 

Sumario

1. Introducción
A) Derechos y garantías
B) Garantías constitucionales

2. El surgimiento del amparo en Guatemala
A) Descripción del amparo de 1921
B) El amparo de 1965
C) Evolución y situación actual del amparo

3. Objeto del amparo y sus presupuestos
A) La legitimación en el amparo
B) La legitimación activa
C) La legitimación pasiva

4. Los terceros en el amparo

5. Los llamados principios fundamentales en el amparo
A) Instancia de parte
B) Definitividad y carácter extraordinario del amparo
C) Existencia de agravio personal y directo
D) Plazo para pedir amparo

6. Efectos del amparo

 

1. Introducción

En las Constituciones modernas, no obstante su entorno ideológico, se conservan un catálogo de declaraciones y afirmación de derechos, libertades o deberes que se consideran fundamentales, que generalmente constituyen el marco dogmático de las mismas, que por supuesto emplean diferentes denominaciones, así podría hablarse de "principios, derechos y garantías"; "disposiciones generales"; "principios fundamentales"; "derechos fundamentales" o "derechos humanos", pero el contenido es similar en todas, ya que constituyen la serie de declaraciones que perfilan su ideología política que inspiran el ordenamiento jurídico que adoptan.1

De tal manera que al ser la Constitución la ley fundamental de cada Estado y encontrarse en cuanto al derecho interno en la cúspide del ordenamiento jurídico y, como bien señala el autor nacional SIERRA GONZÁLEZ,2 aparece integrada por diversos componentes, entre ellos el político, social, jurídico y axiológico, en la actualidad parece indiscutible su carácter normativo, su fuerza normativa. La Constitución, al ocupar el vértice jerárquico del ordenamiento jurídico, obliga a la totalidad de ciudadanos de una sociedad determinada y a los operadores jurídicos a su observancia, es vinculante para todos, incluso regula la forma y requisitos a observar para la creación de leyes y disposiciones legales infraconstitucionales. Ése es el carácter de la Constitución en sentido material, pues la Constitución, por su fuerza normativa, ordena conductas con carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas.

La Constitución Política de Guatemala se compone de una parte dogmática que regula los derechos humanos y sociales, los deberes y derechos cívicos y políticos; la limitación de los derechos constitucionales y el ideal político del Estado. La parte orgánica comprende la organización y regulación del funcionamiento de los poderes del Estado, las garantías constitucionales y la defensa del orden constitucional.

Es importante resaltar que en cada una de las Constituciones o cartas fundamentales que ha tenido Guatemala, a partir de la década de los cuarenta del siglo XX hasta la actual de 1985, se incorpora el capítulo, aunque con diferentes denominaciones, para regular los derechos fundamentales de las personas, así: "Garantías y derechos individuales y sociales" (Constitución de 1945); "Derechos humanos" (Constitución de 1956); "Garantías constitucionales" (Constitución de 1965); y nuevamente "Derechos humanos" en la actual de 1985 y en cuyo capítulo se desarrolla el catálogo de los "Derechos individuales y derechos sociales", que constituyen las diferentes clases o categorías de derechos y libertades (políticos, cívicos, económicos, sociales, culturales, ambientales), del género correspondiente a derechos humanos.

Debe señalarse que si bien en el derecho constitucional guatemalteco han existido desde el siglo pasado los medios técnico–jurídicos para la protección de los derechos fundamentales, contemplados en las diferentes Constituciones como garantías constitucionales, incluso la de 1965, es decir, que se ha contado con una "justicia constitucional" para el examen y resolución de peticiones y pretensiones apoyadas en normas de rango constitucional, como son el habeas corpus, el amparo y la inconstitucionalidad de las leyes, esta denominación de "garantías constitucionales" ha dado lugar a equívocos que se mantiene no sólo en algunos autores sino en la práctica forense con mayor incidencia. Por lo cual es necesario establecer los parámetros doctrinarios y legales para fijar y comprender sus diferencias.

Entender a la institución del amparo como derecho, como garantía o bien como un instrumento de protección constitucional, conlleva la afirmación más clara y categórica de la tutela judicial de los derechos individuales o fundamentales, contra las restricciones o violaciones de la autoridad o aun de particulares, a esos derechos. De donde se infiere que debe ser una protección eficaz que el ordenamiento constitucional brinda a los ciudadanos para el ejercicio y goce de los derechos fundamentales que les son reconocidos, tanto en la carta fundamental, en los tratados y convenios internacionales sobre derecho humanos y en las leyes ordinarias, como instrumento no sólo contra actos de las autoridades públicas, sino también contra los actos de los particulares violatorios de los derechos fundamentales.

 

A) Derechos y garantías

Es preciso, sin embargo, previo a desarrollar el tema principal, hacer la distinción entre derechos y garantías, puesto que el problema de la fundamentación de los derechos, aun general o teórico, tiene una especial significación práctica dada la naturaleza bifronte de los derechos y la posibilidad de su proyección normativa y social. Es por ello que los problemas de fundamentación de los derechos son una de las causas de la persistente debilidad estructural de los mismos, y es que pese al reconocimiento generalizado, así como al consenso respecto de la trascendencia de los derechos, persisten su debilidad estructural y los supuestos de vulneración, puntual o sistemática. La explicación de todas estas carencias la encontramos en la propia naturaleza dialéctica de los derechos como principios básicos del orden jurídico–político, a la vista del carácter social de su realización y de la inexistencia de una escala objetiva y absoluta de valores individuales y sociales que permita su jerarquización.

En este punto es donde se justifica y converge la necesidad de la comprensión de los derechos fundamentales para su debida observancia y protección. De tal manera que se precisa, como veremos, de las garantías que hagan viables dicha protección o reivindicación en caso de haberse producido la violación.

Sobre el particular dice LARREA HOLGUÍN: "Los derechos son principios abstractos o declaraciones generales, que se protegen mediante acciones de diversa índole o por medio de recursos o procedimientos para remover lo que amenaza o afecta a los derechos, para reparar o indemnizar por el daño producido".3

Es por ello que se puede afirmar que las Constituciones o cartas fundamentales de todos los Estados, dentro de los regímenes democráticos, reconocen expresamente los derechos de la persona y de la sociedad y su inclusión en el texto constitucional se identifica con el concepto "derechos fundamentales". Por lo cual, a su vez se requiere que se establezcan en los mismos textos constitucionales, determinadas garantías que aseguren la eficacia de los derechos, como ocurre con la regulación del amparo como instrumento de protección a las personas ante la amenaza de violación de derechos fundamentales; la exhibición personal o hábeas corpus para la protección contra las detenciones y limitaciones arbitrarias por parte del poder estatal y la inconstitucionalidad de las leyes, para impedir que alguna disposición legal o reglamentaria vulnere el orden constitucional.

De esa cuenta, los derechos fundamentales se consagran como valores, principios o facultades que cada persona tiene y que están reconocidos en la Constitución y por el orden jurídico nacional e internacional.

 

B) Garantías constitucionales

La noción de garantía es una palabra de significado amplio, por lo tanto da lugar a que se emplee en diversas manifestaciones y situaciones jurídicas, lo cual da lugar a que se utilice de manera equivocada, y su uso en vez de reflejar claridad genera interpretaciones contradictorias; razón por la cual es necesario realizar algunas acotaciones que permitan que su comprensión sea más fácil para la generalidad de las personas.

Así, vemos que el Diccionario de la Real Academia Española define Garantía: de garante.

1. f. Efecto de afianzar lo estipulado. 2. Fianza, prenda. 3. Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad. 4. Compromiso temporal del fabricante o vendedor, por el que se obliga a reparar gratuitamente la cosa vendida en caso de avería. 5. Documento que garantiza este compromiso. Garantías constitucionales. 1. Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.

También se dice que la expresión "garantía" proviene del anglosajón warranty que significa asegurar, proteger, defender o salvaguardar (to warrant) un derecho. De tal manera, como dice GOZAÍNI, "el concepto supone una actividad precisa para dar respaldo a los derechos de las personas, de modo tal que las garantías quedan asimiladas a procedimientos específicos que tienden a esos fines".4

Sin embargo, la idea de garantía es fácil de entender cuando se refiere al derecho de obligaciones, porque en ellas en realidad lo que se trata de ofrecer al acreedor es una seguridad para los efectos del pago, o como señalaba BIELSA, que "en derecho privado la garantía está precisamente configurada según la clase de obligación establecida ex presamente, ya sea en la ley (v. gr., garantía de evicción), ya sea en el contrato (garantía real de hipoteca, pren da, etcétera)".5

No ocurre lo mismo en otras ramas del derecho, principalmente el constitucional y el procesal, ámbitos en los que se ha utilizado la expresión para referirse a la regulación, respeto y observancia de los derechos fundamentales de los justiciables, en vista de que un derecho (individual, social o económico) no puede ser bifronte, es decir, ser al mismo tiempo un derecho y una "garantía", porque no puede autoprotegerse por sí mismo, sino que necesita de un instrumento adicional para su protección o defensa.

De acuerdo con lo que explica Borja,6 esta expresión empezó a usarse en el ámbito político a partir de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia en 1789, cuyo artículo 12 expresaba que "la garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública" y que ésta "se halla instituida en beneficio de todos y no para la particular utilidad de aquellos a quienes es confiada". Desde entonces, uno de los deberes del Estado, probablemente el más importante de todos, es el de salvaguardar los derechos de las personas y darles una protección eficaz, es decir, asegurar el cumplimiento de las garantías constitucionales. Las anteriores declaraciones de derechos fundamentales —las norteamericanas de Virginia del 12 de junio de 1776, de Pennsylvania del 28 de septiembre del mismo año, de Massachusetts del 2 de marzo de 1780 y de New Hampshire del 31 de octubre de 1783— proclamaron los derechos de las personas y su protección pero no utilizaron la palabra "garantías".

A las anteriores Declaraciones habrá que agregar lo que dispone la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en el artículo 16 establece con claridad meridiana: "toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada no tiene Constitución".

De esa cuenta, se sostiene que los derechos consisten en bienes del hombre o aspectos de su actividad tutelados jurídicamente frente al Estado y a los particulares.

Diferentes autores han identificado las garantías constitucionales con instrumentos jurídicos, a saber:

KELSEN sostiene que las garantías "son procedimientos o medios para asegurar el imperio de la ley fundamental frente a las normas jurídicas secundarias".

JELLINEK considera a las garantías constitucionales "como los mecanismos internos de defensa de los derechos tutelados".

Para FIX–ZAMUDIO, "Las garantías son instituciones adjetivas procesales y no de carácter sustantivo, ya que están conformadas para señalar el procedimiento que debe seguir el órgano de control constitucional para reprimir las violaciones de la ley suprema y reintegrar el orden fundamental infringido".7

De las definiciones anteriores, podemos determinar que cada autor le atribuye a las garantías constitucionales un carácter diferente y las consideran como: a) procedimientos; b) mecanismos internos de defensa de los derechos fundamentales; c) extensión de la jurisdicción común a especiales como la constitucional, y d) instituciones procesales que tienen como finalidad controlar las violaciones de la ley suprema y proteger el orden fundamental.

Por lo cual las garantías se constituyen en el conjunto de medios jurídicos destinados a proteger los derechos fundamentales–constitucionales.

De tal manera, habrá que considerar a las garantías constitucionales como instrumentos que el Estado instituye al servicio de los justiciables, para hacer eficaz la tutela jurídica que permita la defensa de sus derechos fundamentales.

Para GARCÍA LAGUARDIA las garantías constitucionales "son los instrumentos técnicos–jurídico establecidos para la protección de las disposiciones constitucionales, cuando éstas son infringidas, reintegrando el orden jurídico violado".8

Dice ROMERO que las garantías son "las seguridades jurídico–institucionales que la propia ley señala para posibilitar la vigencia de los derechos y libertades reconocidas u otorgadas [...] Si ellas no tienen efectiva realización, los derechos y libertades constituyen meras declaraciones teóricas o simples tiras de papel". 9

Por ello afirma ROMERO que lo cierto es que hoy "admitido el Estado de derecho como signo de civilización política y desideratum de toda evolución jurídica, la totalidad de los poderes que en él se ejercen sólo adquieren legitimidad si son conforme a la ley. La idea de derecho es la característica dominante y a su luz se explica toda suerte de sanción o garantía".10

Sobre el particular, expresó GEORGES BURDEAU:

En la práctica la sumisión del Estado al derecho no puede ser obtenida sino en la medida en que los gobernantes estén subordinados a la idea de derecho, de donde procede el poder que ejercen. Es contra su arbitrariedad que los ciudadanos acuerdan protegerse. Esta protección se asegura en derecho por el estatuto (ley) de los gobernantes, que reposa esencialmente sobre la idea que las voluntades de los individuos competentes para decidir a nombre el Estado, no tienen valor jurídico si no son conforme con procedimientos previstos y según las exigencias del contenido de la idea de derecho.11

Podemos concluir indicando que las garantías constitucionales

[...] son mecanismos procesales de índole constitucional, a través de las cuales el Estado por medio de los órganos jurisdiccionales, garantiza a las personas la protección de sus derechos individuales, jurídicos, políticos y sociales, a efecto de evitar la violación de los mismos o su reparación, en caso de haberse producido la violación y preservar, con ello, el orden jurídico constitucional.

Por mandato constitucional, los derechos determinados en la carta magna en su parte dogmática y las garantías orgánica, respectivamente, así como los instrumentos internacionales vigentes, son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez o tribunal competente. Es por ello que destaca la importancia que tiene la función judicial en este campo, pues son ellos quienes, a través de sus actuaciones, dotan de contenido práctico a los derechos protegidos por la Constitución, para la acción de amparo.

Esta sistemática es más fácil distinguirla así porque el eje central de toda la actividad estatal tiene como objetivo fundamental el respeto a los derechos fundamentales.

La Constitución de Guatemala, vigente a partir del 14 de enero de 1986, desarrolla en su título II al que denomina Derechos humanos, el capítulo 1, Derechos individuales, el capítulo II, Los derechos sociales y en su título VI Las garantías constitucionales y defensa del orden constitucional, a saber: la exhibición personal, el amparo y la inconstitucional de las leyes.

De manera comparativa vemos que la Constitución de Ecuador sancionada el 20 de junio de 1992, regula en el título II, De los derechos, deberes y de las garantías; en lo referente a los derechos fundamentales individuales, los contempla en 48 artículos bastante desarrollados, diferente a otras Constituciones, incluyendo la guatemalteca, pues en su capítulo XII contiene las garantías constitucionales, y así las define en el artículo 131: De las garantías. "Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitución, se establecen las garantías contenidas en este capítulo, las cuales serán reglamentadas por la ley" (de la inconstitucionalidad, del hábeas corpus, del amparo y del hábeas data).

Sin embargo, la relación propiamente con el amparo, hace tiempo que se debate en la doctrina para establecer de qué se trata en realidad: si el amparo es una acción, una pretensión, un proceso, un procedimiento, un medio de impugnación especial o bien de un recurso.

Como también señala GOZAÍNI:

La doctrina ha polemizado sobre los alcances que pueden darse al nombre que identifica el concepto de amparo. Desde la técnica se la definió como recurso, remedio, petición, acción, juicio, pretensión o proceso. En otra vereda, el saber identifica antes que el medio procedimental, el derecho o garantía que enraíza y sus proyecciones como dato tuitivo. En lo primero hasta la fecha no existe esclarecimiento sobre el nomen juris, ¿es esto importante? Creemos que sí.12

Por su parte, la Corte de Constitucionalidad sostuvo en sentencia del 14 de julio de 1986 (partiendo del precepto constitucional artículo 265 y artículo 8o. de la Ley de Amparo): "El amparo es un instrumento que la Constitución Política de la República pone en manos de los habitantes para que reclamen la transgresión de un derecho constitucional, ya sea ante el caso de una amenaza de violación de sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación se hubiere consumado [...]".

Es sabido que el amparo aparece instituido prácticamente en todos los países de Latinoamérica, aunque en algunos con denominaciones distintas como acontece con Colombia, en donde se instituyó como "acción de tutela", o en Chile como "recurso de protección", pero que en su contenido y esencia configuran los mismos principios y presupuestos, pues ambos también tienden a proteger al justiciable en sus derechos fundamentales frente al poder o actos de autoridad.

 

2. El surgimiento del amparo en Guatemala

Afirma AGUIRRE GODOY que la introducción del amparo en el derecho constitucional guatemalteco se origina con la reforma decretada el 11 de marzo de 1921 por la Asamblea Constituyente en el periodo del presidente don Carlos Herrera, que modificaba la Constitución de 1879, reformando el artículo 34 de dicho cuerpo legal, reconociendo así el derecho de amparo y disponiendo que una ley constitucional regulara esa garantía.13 En su artículo 34, decía: "La Constitución reconoce el derecho de amparo. Una ley constitucional anexa desarrollará esta garantía". A partir de entonces se mantiene como garantía constitucional dentro de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, se recoge en las diferentes Constituciones que se han promulgado como resultado de consecutivos golpes de Estado.

Señala VÁSQUEZ MARTÍNEZ14 que a raíz del golpe de estado del 5 de diciembre de 1921, la Ley de Amparo de ese mismo año se vio afectada, puesto que fueron derogadas las reformas constitucionales que le habían dado origen; razón por la cual, la Asamblea Legislativa emitió una nueva Ley de Amparo el 12 de mayo de 1928 como corolario de las reformas constitucionales de 1927. Resulta oportuno señalar que esta ley estuvo vigente durante treinta y siete años, hasta 1965 (que fue derogada por el golpe de Estado producido por el ejército) y conservó su vigencia y eficacia a través de cambios políticos que implicaron dos reformas a la Constitución de 1879, su derogatoria total y substitución por la Constitución de 1945 y luego la vigencia de cuatro Constituciones más.

Sin embargo, un sector de la doctrina señala que esta institución de garantía aparece ya contemplada por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, al prever el derecho que tiene toda persona a disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen en su perjuicio alguno de sus derechos fundamentales. Disposición que también recoge la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 8o., aunque si bien como señala ALBÁNESE, no específica el alcance de esta garantía, "al omitir enunciar la protección sólo de los actos emanados de la autoridad, permite una interpretación acorde con la expansión interpretativa desarrollada con posterioridad".15

Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, extendió su aplicación a los países signatarios del mismo al establecer:

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que lo ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales [...].

Circunstancia que confirmó la Corte Interamericana al pronunciarse sobre la opinión consultiva No. 6 formulada por la República Oriental de Uruguay, en donde dijo que la acción de amparo, así como el hábeas corpus, efectivamente son los "recursos sencillos y rápidos" a que alude la Convención.

En la historia contemporánea del amparo guatemalteco, dice AGUIRRE GODOY16 que, a raíz de la entrada en vigor de la Constitución de 1965 durante el gobierno militar de Enrique Peralta Azurdia, volvió a regularse el amparo, y con él, el Decreto No. 8 de la Asamblea Nacional Constituyente, o sea la Ley de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, que al igual que la Constitución de ese año cobraron vigencia a partir del 5 de mayo de 1966.

La regulación del actual amparo tiene connotaciones distintas que le apartan del modelo mexicano que utilizara en sus inicios, aunque buena parte de la jurisprudencia doctrinaria que sostiene la Corte de Constitucionalidad, se apoya básicamente en la información que proporciona tanto la doctrina mexicana como en la española y colombiana, pero busca adquirir fisonomía propia, aunque en su desarrollo ha influido el amparo español.

 

A) Descripción del amparo de 1921

En cuanto a la Ley de Amparo de 1921, la cual contó con un procedimiento específico, se trataba de una ley desarrollada en cuarenta artículos repartidos en seis capítulos, que diferenciaban el amparo de la exhibición personal. Destacaban características especiales, tales como la estructuración de un procedimiento para el trámite del amparo, breve, antiformalista, impulsado de oficio, de instancia única. Con la admisión para su trámite al momento de ser presentado, el juez pedía los antecedentes o informe dentro de veinticuatro horas; se daba vista al recurrente y al Ministerio Público por el mismo plazo, se decretaba si era procedente el amparo provisional; se podía dictar resolución final o bien decretar la apertura a prueba por 8 días y la sentencia dentro de veinticuatro horas de concluido el periodo probatorio. La prueba debía practicarse de oficio y la autoridad impugnada podía intervenir en cualquier estado del procedimiento; siempre estaban a cargo de la autoridad recurrida, las costas procesales.17

 

B) El amparo de 1965

La Constitución Política de 1965, en su artículo 80, estableció expresamente los casos a los que estaba limitada la procedencia del amparo:

Toda persona tiene derecho a pedir amparo en los casos siguientes: 1o. Para que se le mantenga o restituya en el goce de los derechos y garantías que la Constitución establece. 2o. Para que se declare en casos concretos que una ley, un reglamento, o una resolución o acto de autoridad no obliga al recurrente, por contravenir o restringir cualesquiera de los derechos garantizados por la Constitución. 3o. Para que en casos concretos se declare que una disposición o resolución no meramente legislativa del Congreso de la República, no le es aplicable al recurrente por violar un derecho constitucional. 4o. En los demás casos que expresamente establece la Constitución. En materia administrativa procederá el amparo cuando, ilegalmente o por abuso de poder, la autoridad dicte reglamento, acuerdo, resolución o medida que cause agravio o se tenga justo temor de sufrirlo, o se exijan al peticionario requisitos no razonables, siempre que contra el reglamento o acto impugnado no haya recurso administrativo con efecto suspensivo o que el agravio no sea reparable por otro medio legal de defensa.

En su artículo 81, esa Constitución estableció los casos de improcedencia del amparo:

1o. En asuntos de orden judicial, respecto a las partes y personas que intervinieren en ellos. Sin embargo, cuando no se haya dictado sentencia, podrá recurrirse de amparo contra la infracción al procedimiento en que incurra la Corte Suprema de Justicia, en los asuntos sometidos a su conocimiento. 2o. Contra las resoluciones dictadas en los recursos de amparo. 3o. Contra los actos consentidos por el agraviado. 4o. Contra las medidas sanitarias y las que se dicten con el objeto de prevenir o conjurar calamidades públicas.

Por medio del Decreto No. 8, la Asamblea Constituyente de la República de Guatemala de ese entonces emitió Ley Constitucional de Amparo, Habeas Corpus y de Constitucionalidad, la cual regulaba los procedimientos, facultades y funciones para el desarrollo de esas garantías. Una ley de 118 artículos distribuidos en doce capítulos. El procedimiento de amparo era de similares características a las del amparo de 1921 y el actual, rigiendo el impulso oficioso y la celeridad en su trámite, con plazos de cuarenta y ocho horas para las audiencias y de 8 días para el periodo probatorio.

 

C) Evolución y situación actual del amparo

En la actual Constitución Política de 1985 aparece regulado en el título VI, denominado correctamente —según lo anotado— "Garantías constitucionales y defensa del orden constitucional", y en su capítulo II, el artículo 265 prescribe: Procedencia del amparo.

Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo, y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

La Ley que lo regula denominada "Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad" contenida en el Decreto No. 1–86 de la Asamblea Nacional Constituyente (LAEPYC en adelante), lo contempla en similares términos. El artículo 8o. define el objeto del amparo, el cual protege a las personas contra amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Estas disposiciones constitucionales permiten el ejercicio de esta garantía tuteladora de derechos fundamentales, no sólo para proteger los derechos establecidos en la Constitución Política, sino también de aquéllos contemplados en tratados internacionales o en leyes comunes.

Como vemos en el desarrollo de este trabajo, la actual carta magna ha innovado sustancialmente la naturaleza del amparo como garantía o tutela protectora de los derechos fundamentales y, por lo tanto, sólo se puede acudir a ella cuando los recursos y procedimientos ordinarios son ineficaces o inoperantes para restablecer el derecho lesionado, criterio que ha venido sosteniendo desde sus inicios la Corte de Constitucionalidad, aun cuando el artículo 265 constitucional indica que "procederá siempre [...]" , lo que permite comprender que con ello no lo califica como subsidiario, sino como directo y principal, a diferencia por ejemplo del artículo 43 de la Constitución de Argentina (producto de la reforma constitucional de 1994), que prevé: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que, en forma actual o inminente lesiones, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un Tratado o una ley [...]" (las cursivas no aparecen en el texto), como se puede ver, esta norma es más desarrollada que la guatemalteca. No obstante, es la Ley de Amparo la que indica en artículo 19 impone agotar los recursos ordinarios, judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso.

En consecuencia, para la tutela de los derechos fundamentales, la vía judicial constitucional idónea es el amparo, el cual, como dice Adolfo RIVAS, sólo puede ser desplazado por vías procesales que hacen a la función jurisdiccional proteccional, pero nunca por las vías procesales que hacen a la función jurisdiccional dirimente.

El citado autor considera al amparo como

[...] una forma o un medio de poner en ejercicio la garantía de la protección judicial de los derechos, cuando los mismos se ven afectados por hechos u omisiones, provenientes del poder público o de particulares, irrefutable o manifiestamente ilegales o arbitrarios, estando tales derechos y/o garantías, establecidos por la Constitución. De esta manera, bajo el concepto de amparo se encuentran incluidos por un lado, determinados medios procesales que reciben esa denominación específica, pero por otro, toda una gama de modalidades de protección que participan de la misma finalidad y de similares características que las descriptas en el párrafo anterior.18

Nos parece que la definición de RIVAS es acertada al indicar:

No dudamos en definir el amparo como una modalidad del hacer jurisdiccional; ni proceso, ni recurso [...] nada de sujeciones a las formas que a veces sirven para ceñir en demasía las esencias y no para vestirlas con soltura. Las formas vendrán por añadidura y como se podrá ver, y si no se controla su manejo, desnaturalizando o deformando los contenidos.19

 

3. Objeto del amparo y sus presupuestos

En el proceso civil, conforme a nuestro criterio, el objeto del proceso es siempre una pretensión20 entendida en términos carneluttianos, como la exigencia de subordinación de un interés de otro a un interés propio, integrándola en el concepto más amplio de litigio, como conflicto de interés caracterizado por la pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro. Además se trata de una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de la vida.

Por el contrario, de acuerdo con la Constitución y Ley de Amparo, el objeto del amparo es proteger a las personas, para la preservación o restauración de los derechos individuales, amenazados o violados por actos, decisiones o resoluciones de autoridad e incluso de personas jurídicas privadas.

Como bien señala SAGÜÉS, el amparo existe para subsanar una grosera turbación de los derechos humanos constitucionales, y si tal lesión no es clara, explícita, palmaria (fáctica y legalmente), la acción de amparo —remedio excepcional y residual, rápido y sumario—, no es la vía correcta para resolver el problema.21

El artículo 8o. de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y el artículo 265 constitucional establecen: el amparo protege a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o restaura el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Esta amplitud, tanto de la norma constitucional como de la Ley, ha sido aplicada en numerosos fallos por parte de la Corte de Constitucionalidad, desde los primeros fallos a partir de su funcionamiento en 1986, inclusive, en contra de los criterios de la Corte Suprema de Justicia.

 

A) La legitimación en el amparo

Una de las particularidades para la petición del amparo, por su propia naturaleza protectora, es la referente a la legitimación para promoverlo, que se manifiesta en nuestro medio por el interés jurídico, equiparado a derecho subjetivo.

De tal suerte que el interés jurídico considerado como un derecho reconocido por la ley, se constituye en lo que la doctrina conoce como derecho subjetivo, es decir, como facultad o potestad de exigencia, cuya institución consigna una norma jurídica objetiva.

En el amparo la legitimación activa es concebida como la situación habilitante para pedir la protección constitucional de derechos fundamentales amenazados o conculcados por un acto de autoridad considerado arbitraria. De ahí que se considere como un presupuesto procesal necesario de validez y viabilidad que debe observarse en la interposición del amparo.

En el caso de la Constitución Española de 1978 introdujo en el artículo 162.1,b) una regulación enunciativa de las personas habilitadas para deducir amparo constitucional, otorgando esa posibilidad a toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como al defensor del pueblo y al Ministerio Fiscal.

La Ley de Amparo y la doctrina de la Corte de Constitucionalidad han delimitado con claridad quiénes tienen legitimación activa para promover la tutela del amparo, sean personas físicas o jurídicas, de entidades privadas o públicas y contra qué actos, decisiones y resoluciones procede así como las personas o instituciones que cuentan con legitimación pasiva.

Como el amparo no pertenece al derecho procesal común que resuelve conflictos intersubjetivos de interés privado, sino a una nueva rama que es el derecho procesal constitucional, cuyos ámbitos de estudio son los procesos constitucionales, la magistratura constitucional y la justicia constitucional, para la efectiva protección de los derechos fundamentales, sus horizontes son diferentes y diferenciables; no obstante, en el amparo, como en todos los procesos no penales, la regla general de la legitimación es la de la afirmación de titularidad del derecho subjetivo público.

En consecuencia, es menester la simple existencia de las dos clases de legitimación conocidas, la activa y la pasiva, para la promoción de esta garantía constitucional, es decir, la que comprende a un sujeto que promueve la actividad jurisdiccional y otro que la integra una persona (ente o gente, natural o jurídica) que en ejercicio de autoridad o de su imperium para el caso del Estado y su gama de dependencias que lo integran y que es la señalada como responsable del agravio sufrido por el primero de los sujetos.

 

B) La legitimación activa

La tutela del amparo se da en favor de toda persona física o jurídica cuyos derechos fundamentales han sido violados o amenacen de serlo, por actos, resoluciones, disposiciones o leyes de cualquier naturaleza, sean de autoridad pública en el amplio contexto de la palabra o de entidades privadas. Por ende, el promovente puede serlo el sujeto físico o una entidad jurídica, la víctima de cualquier contravención a los derechos que la Constitución y demás leyes garantizan, cometida por cualquier autoridad.

En lo referente a esta legitimación el artículo 10 regula que toda persona (y no parte) tiene derecho a pedir amparo, en los casos que enumera este mismo artículo.

La Corte de Constitucionalidad, en observancia de la norma citada, ha dicho:

[...] De ahí la facultad de las personas de acudir a este instituto, que habrá de utilizarse conforme su naturaleza y la ubicación que tiene en nuestro ordenamiento jurídico, a efecto de obtener la protección que con él se pretenda. Así, para promover amparo, como medio extraordinario de protección de aquellos derechos, debe darse cumplimiento a requisitos esenciales que determinan su procedencia y hacen viable la reparación del agravio causado, como lo son: a) la legitimación de los sujetos activo y pasivo; b) el de oportunidad en el plazo, pues deben interponerse dentro del fijado por la ley específica que lo regula, salvo los casos de excepción que contempla; y c) la definitividad, porque previamente a acudir al mismo ha debido procurarse la tutela ordinaria de tales derechos en la jurisdicción correspondiente, y por los procedimientos y recursos idóneos establecidos en las leyes. La ausencia de cualquiera de tales elementos imposibilita otorgar la protección solicitada, siendo imperativo para el Tribunal de Amparo, examinar la concurrencia de los mismos así como de los requisitos formales del caso, como materia que debe someterse a análisis [...] (Gaceta No. 11, expediente No. 360–88, p. 190, sentencia del 15 de marzo de 1989).

Ha reiterado constantemente en relación a la legitimación procesal, que "el sujeto activo se legitima, salvo las excepciones que la ley de la materia contempla, por la coincidencia entre la persona que sufre el agravio y quien pide el amparo, pues consecuentemente tiene interés en el asunto [...]" (v. gr., sentencia del 10 de mayo de 1989, expediente No. 51–89).

Es por ello que el amparo es, en principio, un instrumento procesal con sustantividad propia, para cuya utilización sólo están legitimadas las personas directamente afectadas, entendiendo por tales aquellas que sean titulares del derecho subjetivo presuntamente vulnerado.

En consecuencia, no habilita la defensa de un derecho fundamental a quien no es su titular, pues la acción es de carácter personalísimo y no puede ser ejercida por persona diversa a la de su originario titular, único legitimado para impetrar la protección del propio derecho. La regla general de la legitimación en el amparo es la de que está legitimado quien afirma la titularidad del derecho.

Cuando se trate de personas notoriamente pobres o ignorantes, menores o incapacitados, que no pudieren actuar con auxilio profesional, pueden comparecer ante los tribunales en solicitud verbal de amparo, en cuyo caso se levanta acta acerca de los agravios denunciados, debiendo remitir de inmediato copia al procurador de los Derechos Humanos, para que aconseje, o bien, patrocine al interesado (artículo 26).

 

C) La legitimación pasiva

En cuanto a la legitimación pasiva, la ley reglamentaria determina un abanico de instituciones contra las que puede promoverse amparo, que en términos concretos, son todas las autoridades de cualquier fuero o clase y entidades particulares (cuando actúan ejerciendo autoridad), y son señaladas como autoras del acto lesivo.

El artículo 9o., al desarrollar lo relacionado con esta clase de legitimación, establece que puede solicitarse amparo contra el Poder Público, incluyendo entidades descentralizadas o autónomas, las sostenidas con fondos del Estado creadas por ley o concesión o las que actúen por delegación del Estado, en virtud de contrato, concesión o conforme a otro régimen semejantes. Asimismo podrá solicitarse contra entidades a las que debe ingresarse por mandato legal y otras reconocidas por la ley, como son los partidos políticos, asociaciones, sociedades, sindicatos, cooperativas y otras semejantes. Además, el amparo procederá contra las entidades a que se refiere dicho artículo cuando concurrieren las situaciones previstas en el artículo 10 (que regula la procedencia del amparo), o se trate de prevenir o evitar que se causen daños patrimoniales, profesionales o de cualquier naturaleza.

Esta acción constitucional puede ser iniciada ante el juez o tribunal competente por cualquier persona natural o jurídica, bien directamente o mediante representante, bajo la dirección y procuración de abogado colegiado activo. Para tal efecto serán hábiles todos los días y horas, dentro del plazo de los 30 días siguientes al de la última notificación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica. Sin embargo, durante el proceso electoral y únicamente en lo concerniente a esta materia, el plazo será de 5 días.

Este plazo no rige cuando el amparo se promueva en contra del riesgo de aplicación de leyes o reglamentos inconstitucionales a casos concretos; así como la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo (artículo 20).

 

4. Los terceros en el amparo

Por lo regular el proceso surge como consecuencia de un conflicto de intereses respecto de una relación jurídica material y los titulares de esa relación se convertirán en partes en el proceso, lo que supone que las partes materiales (las de la relación jurídica material) serán las partes procesales (los que asuman la condición de parte en el proceso). Sin embargo, esto no tiene porque ser siempre así, pues el proceso tiene que iniciarse simplemente porque ante un órgano jurisdiccional se interpone una pretensión.

Desde el punto de vista del proceso, en el amparo lo que importa es quién lo promueve, quién está en él, y tanto es así que la condición de parte material no interesa. Parte procesal (en realidad parte, simplemente) es la persona que interpone la petición (pretensión) ante el órgano jurisdiccional competente (persona particular o jurídica) y la persona frente a la que se interpone (autoridad pública o privada).

Es por ello que el artículo 34 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, regula el interés de terceros en el amparo, pues en caso que la autoridad, persona impugnada o el solicitante de amparo tuviesen conocimiento de que alguna persona tiene interés directo en la subsistencia o suspensión del acto, resolución o procedimiento, ya sea por ser parte en las diligencias o por tener alguna otra relación jurídica con la situación planteada están obligadas a hacerlo saber al tribunal, indicando su nombre y dirección y, en forma sucinta, la relación de tal interés. En este caso, el Tribunal de Amparo dará audiencia a dicha persona en la misma forma que al Ministerio Público teniéndosela como parte.

Esta atribución de legitimación al Ministerio Público es un supuesto de legitimación extraordinaria, esto es, sin afirmar su titularidad de un derecho fundamental y también sin invocar un interés legítimo propio, y responde a lo que podríamos llamar interés público.

 

5. Los llamados principios fundamentales en el amparo

Enseña BRISEÑO SIERRA que cuando se fija la atención en los llamados principios se está buscando la orientación de una normatividad. No se trata de los fundamentos de cierta regulación, porque se ha visto que en lo referente al proceso es el dinamismo lo que significa, mientras que los supuestos principios pueden ser absolutos o relativos, unívocos o contrapuestos. Se usa la voz "principios" siempre que se establecen directrices, como cuando en lo procesal se habla de la oralidad y la escritura, de la imparcialidad o de la transitoriedad.22

Resulta obvio que también en el amparo, como en todo proceso judicial, es menester que se encuentre revestido de una serie de presupuestos, requisitos,principios, reglas técnicas, etcétera, a fin de garantizar su efectividad y dotar a quien lo invoca (el sujeto o persona agraviada), la protección a sus derechos fundamentales que le permitan mantener la certeza jurídica necesaria en resguardo de los mismos, protegiendo de esa manera su derecho de acceso a la jurisdicción con seguridad jurídica y, si bien el amparo es el medio idóneo para reparar las violaciones a los derechos fundamentales, debe evitarse que sea un sustituto de los procedimientos y medios de impugnación ordinarios (sean recursos o remedios procesales), pues también la eficacia de las normas constitucionales y los derechos públicos subjetivos

Sobre este punto dice BURGOA,23 el amparo se funda y vive en una serie de principios esenciales que constituyen no sólo su característica definitiva de los demás sistemas de preservación constitucional, sino con sus ventajas respecto de éstos. Estos principios en forma general son los siguientes: a) de instancia de parte; b) de definitividad; c) de existencia de agravio personal y directo; d) el plazo para pedir amparo.

 

A) Instancia de parte

La actividad jurisdiccional sólo puede iniciarse ante petición de par te (principio dispositivo). En el amparo, como ocurre con el resto de procesos de la jurisdicción ordinaria o común, la actuación del juez o tribunal constitucional debe ser instada ya que no actúa de oficio. Así lo establece con claridad el artículo 6o. de la LAEPYC, al indicar que en todo proceso relativo a la justicia constitucional sólo la iniciación del trámite es rogada. Todas las diligencias posteriores se impulsarán de oficio bajo la responsabilidad del tribunal respectivo, quien mandará se corrijan por quien corresponda, las deficiencias de presentación y trámite que aparezcan en los procesos.

Además el artículo 21 indica que se pedirá por escrito, llenando los requisitos que enumera incluyendo el patrocinio de abogado, aunque por supuesto, como ya se señaló, admite (artículo 26) la solicitud verbal para la persona notoriamente pobre o ignorante, el menor y el incapacitado, que no podrán contar con auxilio profesional, quienes podrán comparecer ante los tribunales a instar acerca de los agravios sufridos, con el patrocinio del procurador de los Derechos Humanos.

Igualmente, el tribunal puede abrir a prueba si lo pide el solicitante (artículo 35). Por supuesto, distinta es la pesquisa de oficio (actuación inquisitiva) que por su especial naturaleza regula el artículo 36, que prevé que si hubieren hechos controvertidos, el tribunal los pesquisará de oficio, practicando cuanta diligencia sea necesaria para agotar la investigación. Ninguna persona o autoridad puede negarse a acudir al llamado de un tribunal de amparo ni resistirse a cumplir con sus providencias, salvo caso de fuerza mayor que comprobará el mismo tribunal.

 

B) Definitividad y carácter extraordinario del amparo

Enseña el tratadista mexicano IGNACIO BURGOA:

[...] el principio de definitividad del juicio de amparo supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea modificándolo, confirmándolo o revocándolo, de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente. El principio mencionado se fundamenta en la naturaleza misma del amparo. En efecto, como advertimos en otra oportunidad, éste es un medio extraordinario, sui géneris, como ya lo ha hecho notar la Suprema Corte, de invalidar los actos de las autoridades, en las distintas hipótesis de su procedencia, lo cual significa que sólo prospera en casos excepcionales, cuando ya se hayan recorrido todas las jurisdicciones y competencias, en virtud del ejercicio de los recursos ordinarios.24

Esta idea la recoge el artículo 19 de la Ley de Amparo, al establecer: "Para pedir amparo, salvo casos establecidos en esta ley, deben previamente agotarse los recursos ordinarios judiciales y administrativos, por cuyo medio se ventilan adecuadamente los asuntos de conformidad con el principio del debido proceso". En igual forma lo regula el inciso h del artículo 10.

Dicho principio lo ha aplicado la Corte de Constitucionalidad en innumerables fallos. Así, entre otras, desde la sentencia del 16 de julio de 1987 (expediente No. 135–87), dijo:

Ha sido repetida la jurisprudencia de esta Corte relativa al carácter extraordinario del amparo, dado que el supuesto normal es que las personas promuevan la protección jurídica de sus intereses a través del acceso a la jurisdicción judicial o administrativa, según el caso, en donde, por mandato constitucional, debe resolverse acerca de las proposiciones de las partes. Solamente cuando, agotada, la vía correspondiente, subsiste la amenaza, restricción o violación de un derecho, puede acudirse a la de amparo. Esto no ha ocurrido en el caso examinado, ya que el postulante tenía abierto el recurso de casación para plantear las violaciones que ha denunciado y sobre las cuales podía reclamar un pronunciamiento fundado en la ley. El no haber acudido al recurso legalmente establecido denota que no ha cumplido con el principio de definitividad establecido en el artículo 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad [...].

Ha insistido el Tribunal Constitucional que por tratarse el amparo de una garantía extraordinaria que

[...] opera cuando habiéndose agotado los recursos y procedimientos idóneos, subsiste la lesión de derechos que se reclama. De ahí que cuando una persona ha tenido acceso a dicha tutela y ha contado con las oportunidades de hacer valer sus derechos, la sola circunstancia de haber obtenido una resolución desfavorable a sus intereses no constituye agravio que le justifique acudir al amparo, además de que en este último no es dable resolver sobre las pretensiones materiales de las partes en un proceso judicial, en asunto que ya fue discutido en las dos instancias que como máximo permite la Constitución Política de la República (véanse, entre otras, sentencias del 5 de octubre de 1989, expediente 172–89; del 14 de marzo de 1994, expediente 420–93; del 13 de abril de 1994, expediente 433–93).

Ha reiterado el tribunal constitucional que no procede el amparo: contra el auto que declara con lugar cuestión prejudicial (sobreseimiento), pues cabe recurso de casación (sentencias del 5 de diciembre de 2008, expediente 3450–2008 y del 7 de mayo de 2010, expediente 2354–2009).

Cuando se reclama contra lanzamiento que no observó el debido proceso, el postulante debe instar nulidad previamente a acudir al amparo, por haber sido parte, como tercero, en el juicio sumario (sentencia del 9 de enero de 2009, expediente 2677–2008).

Contra la resolución que rechaza liminarmente una nulidad cabe apelación de conformidad con el artículo 66, inciso c, del Decreto 2–89, la que no fue interpuesta (sentencia del 27 de septiembre de 2010, expediente 2233–2009).

 

C) Existencia de agravio personal y directo

Para obtener la tutela del amparo, se requiere que la persona que la reclama sea la directamente afectada, que pueda ser perjudicada por una ley, acto, resolución o disposición, que emane de la esfera de los poderes públicos y aún de las entidades particulares, que lleven implícitos una violación de los derechos que la Constitución y las leyes garantizan, por la misma naturaleza del amparo que no concede acción popular para su promoción. Por ello la existencia del agravio es esencial para la procedencia del amparo. Múltiples han sido los fallos dictados en este sentido por la Corte de Constitucionalidad.

Dice BURGOA que

[...] la presencia del daño o perjuicio constituye el elemento material del agravio, pero no basta que exista dicho elemento para que haya un agravio desde el punto de vista jurídico, sino que es menester que sea causado o producido en determinada forma. Es necesario que el daño o perjuicio sean ocasionados por una autoridad al violar una garantía individual. Ahora bien, el agravio, agrega, para que pueda ser causa generadora del juicio de amparo, necesita ser personal, es decir, que recaiga precisamente en una persona determinada, bien sea física o moral. Además de la personal determinación del agravio, éste debe ser directo, de realización presente, pasada o inminentemente futura. En consecuencia, aquellas posibilidades o eventualidades en el sentido de que cualquier autoridad estatal cause a una persona determinada un daño o un perjuicio, sin que la producción de éste sea inminente o pronta a suceder, no pueden reputarse como integrantes del concepto de agravio, tal como lo hemos expuesto, para hacer procedente el juicio de amparo. Por esta razón, los llamados "derechos reflejos", o sean aquellos que no engendran para el hombre ningún provecho inmediato, no pueden ser objeto o materia de afectación por un acto autoritario generador del amparo.25

BRISEÑO SIERRA opta por referirse a la lesividad, indicando que no debe entenderse como el perjuicio civil, "o sea, como la privación de cualquiera ganancia lícita, que pudiere haberse obtenido o como el menoscabo en el patrimonio, sino como sinónimo de ofensa que se hace a los derechos intereses de una persona". Se trata, en realidad, de un concepto relativo, porque no siempre es posible inferir de la demanda si los actos afectan o no a los intereses del promovente, de ahí que se haya establecido la regla de no desecharla in límine sino permitir que en el curso del procedimiento se demuestre el perjuicio.26

Naturalmente, dice, el perjuicio debe provenir de autoridad (o de sujeto a ella asimilado legalmente) y ser lesivo de derechos injustificadamente, porque de existir lesividad en cumplimiento de algún precepto vigente no impugnado de inconstitucionalidad, el acto será cierto, pero no base del amparo.

Al respecto, la Corte de Constitucionalidad —al referirse a la naturaleza del agravio— ha considerado en numerosas sentencias: "En el amparo es necesario demostrar la existencia de un agravio personal y directo, dado que la legitimación activa corresponde al que tiene interés en el asunto o al que demuestre ostentar la representación o defensa de intereses de carácter general o corporativo, siempre que la disposición impugnada afectare directamente a los mismos. El requisito puede deducirse interpretando la dicción legal contenida en los artículos 8o., 20, 23, 34 y 49, inciso a, de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad, en los que figuran los conceptos de "sus derechos", "afectado", "hecho que le perjudica", "derechos del sujeto activo", "interés directo", "ser parte", o tener "relación jurídica con la situación planteada". Estas expresiones son reveladoras, en congruencia con la doctrina sobre amparo, de que en el mismo no existe acción popular, sino es necesario hacer valer un derecho propio (entre otros, fallos del 11 de septiembre de 1986, expediente 64–86; del 20 de abril de 1993, expediente 28–23; del 28 de febrero de 1993, expediente 31–71, etcétera).

En sentencia del 21 de diciembre de 1987 (expediente 212–87), la Corte de Constitucionalidad consideró:

Tal y como esta Corte ha expresado en fallos anteriores, se aprecia que un elemento esencial para la procedencia del amparo es la existencia del agravio que se causa al peticionario. Continuando ese orden de estudio, se advierte asimismo que tal agravio debe ser consecuencia del acto u omisión que se reclama y, consecuentemente, imputable al sujeto pasivo del amparo. Así, de conformidad con la Ley Constitucional que desarrolla este instituto, corresponde al interponente fijar desde su escrito inicial estos dos elementos de la acción: la especificación del sujeto pasivo y de los hechos que motivan el amparo [...].

En conclusión, podemos decir que para la viabilidad del amparo se precisa la existencia de un agravio real en el interponente, lo que significa el señalamiento concreto del acto causante del mismo.

Por ello se requiere, además de la oportuna promoción de la acción de amparo (antes de que transcurra el plazo preclusivo), especificar con claridad y precisión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto provisional como definitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión o perjuicio se transforme en irreparable.

 

D) Plazo para pedir amparo

De conformidad con la ley de la materia el plazo para la petición de amparo debe hacerse dentro del plazo de los 30 días siguientes al de la última notificación al afecto o de conocido por éste el hecho que a su juicio, le perjudica. Sin embargo, durante el proceso electoral y únicamente en lo concerniente a esta materia, el plazo será de 5 días (artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad).

Acerca de este plazo son reiterados los fallos de la Corte de Constitucional al indicar que

[...] el amparo está sujeto para su procedencia a determinados requisitos procesales, entre los que se encuentra el de temporalidad, que consiste en la oportunidad que el agraviado tiene para promoverlo, y que de conformidad con el artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad es de treinta días siguientes al de la última notificación al afectado o de conocido por éste el hecho que a su juicio le perjudica (véase sentencias del 20 de abril de 1993, expediente 54–93, y del 11 de mayo de 1993, expediente 477–92).

En un caso interesante, en el cual se planteó amparo en el orden judicial contra un juez de primera instancia, en virtud que se negaba a dictar sentencia dentro de un juicio ejecutivo promovido por un banco extranjero contra una sociedad anónima en liquidación y contra el Estado de Guatemala, argumentando el juez impugnado que el objetivo de los procesos de ejecución, a diferencia de los de cognición, es el de obtener el pago de la acreeduría respectiva mediante la disposición de los bienes embargados al ejecutado, ya sea directamente si se tratare de dinero en efectivo o, promoviendo en su caso, la venta de los mismos; y en el proceso no constaba que se hubiera hecho efectivo embargo sobre los bienes de los ejecutados, en razón que por disposición legal los bienes del Estado son inembargables. El fallo de primer grado fue desfavorable al peticionante por lo cual no le otorgó el amparo pretendido.

Sin embargo, en sentencia del 9 de abril de 1987 de la Corte de Constitucionalidad (expediente 5–87), razonó así:

No obstante lo establecido en el primer párrafo del artículo 20 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, el propio artículo en su segundo párrafo atempera los efectos de la preclusión por no pedir el amparo dentro del plazo de treinta días establecido, cuando dice: "El plazo anterior no rige [...] ante la posibilidad manifiesta de que ocurran actos violatorios a los derechos del sujeto activo". Esta disposición legal se desprende de la doctrina que acepta que, excepcionalmente, el amparo puede ser admitido en relación a actos (judiciales o administrativos), respecto de los cuales se establezca que "de sus efectos futuros pueda resultar daño de difícil o incierta reparación". En este caso concreto, hay una actitud negativa del juez a dictar sentencia; negativa que por no ser vinculatoria ni para el Juez ni las partes, crea una situación incierta que aún persiste, por lo que el agravio reclamado, aún ahora, sigue teniendo vigencia y la tendrá en tanto no se dicte sentencia. Esa negativa lesiona también normas fundamentales, inclusive la constitucional del derecho a la jurisdicción y a la seguridad jurídica, pues aunque el amparo no es el medio idóneo para reparar todas las violaciones de las disposiciones de nuestra legislación y debe evitarse que sea un sustituto de los recursos procesales ordinarios, sí garantiza la eficacia de las normas constitucionales y los derechos públicos subjetivos, si con su inaplicación se causa un agravio personal; ya que el principal objeto de la jurisdicción de esta Corte es el de garantizar y desarrollar la normativa constitucional [...].

 

6. Efectos del amparo

De lo esbozado hasta aquí, puede concluirse que —para la viabilidad del amparo— se precisa de la existencia de un agravio real y directo en la esfera jurídica del interponente, lo que implica el señalamiento concreto del acto causante del mismo.

Para ello se requiere de la oportuna promoción de la acción de amparo (antes que transcurra el plazo preclusivo), especificar con claridad y precisión el acto, resolución o disposición causante del agravio, con el objeto de que el Tribunal se encuentre en posibilidad jurídica de decidir y ordenar la suspensión tanto provisional como definitiva de la decisión que se impugna y evitar que la lesión o perjuicio se transforme en irreparable.

De acuerdo con lo expuesto, habrá que insistir diciendo que el amparo como garantía constitucional, no se instituyó como "el remedio ideal o curalotodo" para resolver los males que aquejan a los justiciables, cuando se cuentan con recursos idóneos y apropiados para impugnar las decisiones que resulten contrarias a sus intereses, salvo que persista la violación o amenaza de los derechos que la Constitución y demás leyes regulan.

La filosofía impregnada al texto constitucional de 1985 estaba orientada a lograr una estructura de protección de los derechos humanos y el efectivo progreso de las garantías constitucionales. De esa cuenta, el constituyente otorga gran amplitud a la institución del amparo y su procedencia, al parecerl para que se extendiera su procedencia en forma total y dejar su desarrollo a una jurisprudencia avanzada, la cual se encomendaba desarrollar a la naciente justicia constitucional, con carácter de permanente y especializada. De ahí que el artículo 265 constitucional establezca:

Se instituye el amparo con el fin de proteger a las personas contra las amenazas de violaciones a sus derechos o para restaurar el imperio de los mismos cuando la violación hubiere ocurrido. No hay ámbito que no sea susceptible de amparo y procederá siempre que los actos, resoluciones, disposiciones, o leyes de autoridad lleven implícitos una amenaza, restricción o violación a los derechos que la Constitución y las leyes garantizan.

Luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos aportados al procedimiento, las pruebas rendidas y las alegaciones pertinentes, el órgano jurisdiccional debe emitir la sentencia que declare la procedencia o improcedencia de la protección de los derechos fundamentales invocados por el interponente de esta garantía. Según el artículo 42 de la LAEPYC, el tribunal debe dictar la sentencia respectiva con base en el examen mencionado y su propio análisis doctrinal y jurisprudencial, interpretando siempre en forma extensiva la Constitución, con el objeto de brindar la máxima protección en esta materia.

Regularmente los tribunales de amparo deniegan la protección constitucional pretendida, por considerar que el agravio denunciado es inexistente, no hay materia constitucional sobre la cual deba pronunciarse, la pretensión fue promovida por quien no estaba legitimado o contra quien no causó agravio alguno, el amparo fue interpuesto sin cumplir con la definitividad o no se observó el plazo para accionar la justicia constitucional, entre otros casos. En caso de emitirse una sentencia con efectos negativos para el interponente, el artículo 47 de la LAEPYC impone condenar en costas al amparista y sancionar con multa al abogado cuando se estime que el amparo fue promovido en forma frívola o es notoriamente improcedente.

Cuando el tribunal de amparo determine la existencia de un agravio al postulante y, con base en esa consideración, decide otorgar la protección constitucional solicitada, los efectos de la sentencia pueden ser regularmente: a) restablecer al afectado en la situación jurídica en la que él se encontraba antes de que la violación ocurriera; b) mantener al postulante en el goce de sus derechos fundamentales que se consideras amenazados, de manera cierta e inminente, de violación, o c) ordenar la realización de una conducta omitida, cuando sea esa omisión la que causó agravio al postulante del amparo.

El artículo 49 de la LAEPYC señala los efectos que las sentencias de amparo deben poseer si se declara su procedencia:

a) dejar en suspenso, en cuanto al reclamante, la ley, el reglamento, resolución o acto impugnados y, en su caso, el restablecimiento de la situación jurídica afectada o el cese de la medida; b) fijar un término razonable para que cese la demora, si el caso fuere de mero retardo en resolver, practicar alguna diligencia o ejecutar algún acto ordenado de antemano; y c) cuando el amparo hubiese sido interpuesto por omisión de la autoridad en la emisión de la reglamentación de la ley, el Tribunal de Amparo resolverá fijando las bases o elementos de aplicación de ésta al caso concreto, según los principios generales del derecho, la costumbre, los precedentes para otros casos, la analogía de otros reglamentos y la equidad, siguiendo el orden que el tribunal decida.

Además, debe establecerse la conminatoria y apercibimiento al obligado a cumplir con la sentencia, y decretar las medidas para la debida ejecución de lo resuelto, con base en los artículos 52, 53 y 55 de la referida ley.

Ya sea que se estime o se desestime el amparo, los artículos 44 y 47 de la LAEPYC señalan el deber del tribunal de decidir sobre las costas y la imposición de multas y sanciones que resulten de la tramitación del amparo; sin embargo, ha sido criterio de la Corte de Constitucionalidad que no puede condenarse en costas cuando no exista sujeto legitimado para su cobro, ni puede imponerse multa a los abogados que auxilien en defensa de los intereses del Estado.

 

Notas

1 ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. Derecho constitucional, Víctor de Zavalía Editor, Buenos Aires, 1976, t. II, p. 10.         [ Links ]

2 SIERRA GONZÁLEZ, JOSÉ ARTURO. Derecho constitucional guatemalteco, Editorial Piedra Santa, Guatemala, 2000, p. 23.         [ Links ]

3 LARREA HOLGUÍN, JUAN. Derecho constitucional ecuatoriano, Universidad Técnica Particular de Loja, noviembre de 1998, vol. I, p. 325.         [ Links ]

4 Cfr. GOZAÍNI, OSVALDO A. Derecho procesal constitucional, Editorial de Belgrano, Argentina, 1999, t. I, p. 93.         [ Links ]

5 BIELSA, RAFAEL, El recurso de amparo, Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 42.         [ Links ]

6 BORJA, RODRIGO. Diccionario de la política, 2a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1997, pp. 462 y 463.         [ Links ]

7 FIX–ZAMUDIO, HÉCTOR. "El debido proceso legal en el derecho constitucional e internacional (Resumen)", versión mecanográfica proporcionada al autor de este trabajo y citado en CHACÓN CORADO, MAURO, "Garantías constitucionales en el proceso guatemalteco", en Ciencia Jurídica de la Universidad de Occidente, t. II, año 5, No. 9, México, julio diciembre de 1986, pp. 203 y ss.

8 Véase GARCÍA LAGUARDIA, JORGE MARIO. "Las garantías jurisdiccionales para la tutela de los derechos humanos en Guatemala, Hábeas Corpus y Amparo", en FIX–ZAMUDIO, HÉCTOR y FERRER MACGREGOR, EDUARDO (coords.), El derecho de amparo en el mundo, Porrúa, México, 2006, p. 381.         [ Links ]

9 ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. Derecho constitucional, cit., p. 13.

10 Ibidem, p. 15.

11 Citado por ROMERO, CÉSAR ENRIQUE. op. cit., p. 15.

12 Cfr. GOZAÍNI, OSVALDO ALFREDO. "Tutela judicial y derecho de amparo. Informe Internacional presentado en las XV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal", publicada en el libro de ponencias respectivo, por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, 1996, p. 60.

13 AGUIRRE GODOY, MARIO. Derecho procesal civil, Editorial Universitaria, 1989, t. II, vol. 1, p. 481.         [ Links ]

14 VÁSQUEZ MARTÍNEZ, EDMUNDO. El proceso de amparo en Guatemala, Editorial Universitaria de Guatemala, Guatemala, pp. 73 y 74.         [ Links ]

15 ALBÁNESE, SUSANA. Garantías judiciales, algunos requisitos del debido proceso legal en el derecho internacional de los derechos humanos.         [ Links ]

16 AGUIRRE GODOY. op. cit., p. 465.

17 Véase VÁSQUEZ MARTÍNEZ. op. cit., pp. 75 y 76.

18 RIVAS, ADOLFO ARMANDO. El amparo, Buenos Aires, Ediciones La Roca, 1987, p. 36.         [ Links ]

19 Ibidem, p. XXXII.

20 ADOLFO ALVARADO VELLOSO disiente de este criterio, pues él considera que el objeto del proceso es la sentencia.

21 Cfr. SAGÜÉS, NÉSTOR PEDRO, Ley de Amparo, comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 192.         [ Links ]

22 Cfr. BRISEÑO SIERRA, HUMBERTO. Estudios de derecho procesal, Editorial Cárdenas, México, 1980, vol. I, p. 15.         [ Links ]

23 BURGOA, IGNACIO. Diccionario de derecho constitucional, garantías y amparo, Porrúa, México, 1984, p. 41.         [ Links ]

24 BURGOA, IGNACIO. El juicio de amparo, 22a. ed., Porrúa, México, p. 282.         [ Links ]

25 BURGOA. op. cit., pp. 270 y 271.

26 Véase BRISEÑO SIERRA. op. cit., p. 526.

 

Información sobre el autor

Mauro Roderico Chacón Corado

Abogado graduado por la Universidad de San Carlos de Guatemala; magistrado titular de la Corte de Constitucionalidad; miembro titular de los institutos Iberoamericano y Panamericano de Derecho Procesal; profesor de Derecho procesal; miembro honorario de la Orden de los Abogados del Colegio de Abogados de la Libertad, de Trujillo, Perú. Es autor de numerosos trabajos publicados en revistas especializadas de derecho procesal en varios países latinoamericanos.

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El juicio de amparo: historia y futuro de la protección constitucional en México*

 

The Trial of Amparo: its History and the Future of this Constitutional Protection in Mexico [A Constitutional Protection Peculiar to Mexico]

 

Vicente Fernández Fernández** Nitza Samaniego Behar***

 

** Profesor–investigador en el Instituto Tecnológico de Monterrey, campus Ciudad de México (vff@itesm.mx).

*** Asistente de investigación en el TEC de Monterrey, campus Ciudad de México (nitza.samaniego@gmail.com).

 

* Recibido: 3 de marzo de 2011.
Aceptado: 14 de mayo de 2011.

 

Resumen

El juicio de amparo ha sido —y sigue siendo— el medio más eficaz que tiene el gobernado para defenderse de la actuación de la autoridad. En este artículo se hace un repaso histórico en el que se muestra la evolución de este medio de control de la constitucionalidad de los actos del Estado mexicano, hasta llegar a lo que tenemos hoy en día, describiéndose las reglas de procedencia, principios y efectos de las sentencias de amparo. Finalmente, se analizan los cambios que en el pasado reciente se han dado en busca de un nuevo juicio de amparo que subsane o corrija los vicios acumulados, tratando de hacerlo más eficaz y extender su alcance a los gobernados que por un exceso de formalismos quedan muchas veces en estado de indefensión. Así, se analiza la reforma constitucional de diciembre de 2010 y la propuesta de nueva ley de amparo presentada a inicios de 2011 en el Congreso de la Unión.

Palabras Clave: Historia del juicio de amparo, amparo en México, nuevo juicio de amparo mexicano.

 

Abstract

The Amparo Trial has been —and continues to be— the most efficient way that the people have to defend themselves from government acts. In this paper we will conduct a historical review that shows the evolution of this type of control of the constitutionality of the acting of the Mexican State, until we reach present day, describing the rules of procedure, principles and the effects of the sentences from the Amparo Trial. Finally, the changes that have recently happened are analyzed, pursuing a new form of Amparo Trial in which the accumulated mistakes are corrected, trying to increase its efficiency and extent its protection to the governed people, that due to a great number of formalities, are sometimes left without protection. In this way, we analyze the constitutional amendment from December 2010 and the new Amparo Law proposed and presented to the National Congress in 2011.

Key words: History of the amparo trial, amparo trial in Mexico, new Mexican amparo trial.

 

Sumario

1. Antecedentes del juicio de amparo

2. El amparo en la Constitución de 1917

3. Características del juicio de amparo en la actualidad
A) Contra actos de autoridad
B) Principios rectores
C) Suspensión del acto reclamado
D) Las sentencias de amparo

4. Futuro del amparo en México
A) Amparo contra actos, omisiones, normas generales
B) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitución y tratados internacionales
C) Interés jurídico vs. interés legítimo
D) Efectos generales contra normas generales
E) Violaciones procesales en amparo directo
F) Amparo directo adhesivo
G) Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés social
H) Los Plenos de Circuito
I) Cumplimiento de ejecutorias y suspensión
J) Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal

5. Conclusiones

 

1. Antecedentes del juicio de amparo

El juicio de amparo en México se ha venido desarrollando de manera paulatina en la historia constitucional, hasta llegar a ser el principal medio de defensa con el que contamos los gobernados frente al poder público, si bien ya también es necesario que se ajusten algunas de sus figuras e instituciones con el afán de que se actualice a la realidad de nuestra sociedad en el inicio ya de la segunda década del siglo XXI.

Aun cuando el nacimiento del amparo en México se ha situado siempre en la Constitución de Yucatán de 1841, en las Constituciones federales previas se vislumbraban intentos de establecer una figura similar a lo que conocemos hoy en día como los medios de control constitucional o de la constitucionalidad de los actos de las autoridades.

Como escribiera en su momento don Juventino V. CASTRO, si bien

[...] la Constitución Federal de 1824 no consignaba un concreto instrumento jurídico para proteger las garantías individuales que, en cierta forma, establecía su propio texto, puesto que el artículo 137, fracción V, inciso sexto, otorgaba a la Corte Suprema de Justicia la facultad de conocer de las infracciones a la Constitución y a las leyes generales, esta misma Constitución, en su artículo 24, ordena la primacía del pacto federal sobre las Constituciones de los estados.1

En efecto, el citado precepto constitucional disponía que: "Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, son las siguientes: [...] V. [...] Conocer [...] 6. De las causas del almirantazgo [...] y de las infracciones de la Constitución y leyes generales, según prevenga la ley".

No obstante que nunca se creó la ley reglamentaria que marcara las pautas que debía seguir la entonces Corte Suprema de Justicia para ejercer el control a las violaciones constitucionales, "durante la vigencia de la Constitución de 1824 —escribe Alfonso NORIEGA— se plantearon temas esenciales respecto del control de la constitucionalidad, que definieron, más tarde, la fisonomía jurídica de nuestro juicio de amparo".2

De cualquier manera, la Constitución de 1824 tuvo escasa vigencia al expedirse la Constitución de 1836, denominada Siete Leyes Constitucionales.

Las Siete Leyes Constitucionales del año de 1836 cambian el régimen federal por el centralista, manteniendo la separación de poderes. La característica de este cuerpo normativo, que tuvo una vigencia efímera, es la creación de un súperpoder [...] llamado "El Supremo Poder Conservador" [...] Estaba este organismo integrado por cinco miembros, cuyas facultades eran desmedidas, hasta tal punto de constituir una verdadera oligarquía. Bien es cierto que, como se lee en las fracciones I, II y III del artículo 12 de la Segunda Ley, su primordial función consistía en velar por la conservación del régimen constitucional, mas su ejercicio dista mucho de asemejarse al desplegado por el Poder Judicial de la Federación en las Constituciones de 1857 y vigente. En efecto, el control constitucional ejercido por el denominado "Poder Supremo Conservador" no era, como lo es el que ejercen los tribunales de la Federación, de índole jurisdiccional, sino meramente político, y cuyas resoluciones tenían validez erga omnes.3

A decir de Alfonso NORIEGA, las atribuciones de este Supremo Poder eran las siguientes:

I. Declarar la nulidad de una ley o decreto dentro de dos meses siguientes después de su sanción, cuando sean contrarios a artículo expreso de la Constitución y le exijan dicha declaración o el Supremo Poder Ejecutivo o la alta Corte de Justicia o parte de los miembros del Poder Legislativo en representación que firmen dieciocho por lo menos.

II. Declarar excitado por el Poder Legislativo o por la Suprema Corte de Justicia, la nulidad de los actos del Poder Ejecutivo, cuando sean contrarios a la Constitución o a las leyes, haciendo esta declaración dentro de cuatro meses contados desde que se comuniquen esos actos a las autoridades respectivas.

III. Declarar en el mismo término la nulidad de los actos de la Suprema Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes y sólo en el caso de usurpación de facultades. Si la declaración fuere afirmativa, se mandarán los datos al tribunal respectivo para que sin necesidad de otro requisito, proceda a la formación de causa, y al fallo que hubiere lugar.

IV. Declarar por excitación del Congreso General, la incapacidad física o moral del presidente de la República, cuando le sobrevenga.

V. Suspender a la Alta Corte de Justicia, excitado por alguno de los otros dos poderes supremos, cuando desconozca alguno de ellos, o trate de trastornar el orden público.

VI. Suspender hasta por dos meses (a lo más) las sesiones del Congreso general o resolver se llame a ellas a los suplentes por igual término, cuando convenga al bien público y lo excite para ello el Supremo Poder Ejecutivo.

VII. Restablecer constitucionalmente a cualquiera de dichos tres poderes, o a los tres, cuando hayan sido disueltos revolucionariamente.

VIII. Declarar excitado por el Poder Legislativo, previa iniciativa de alguno de los otros dos poderes, cuál es la voluntad de la nación, en cualquiera caso extraordinario en que sea conveniente conocerla.

IX. Declarar excitado por la mayoría de las juntas departamentales, cuándo está el presidente de la República en el caso de renovar todo el ministerio por el bien de la nación.

X. Dar o negar la sanción a las reformas de la Constitución que acordare el Congreso, previas las iniciativas y en el modo y forma que establece la ley constitucional respectiva.

XI. Calificar las elecciones de los senadores.

XII. Nombrar el día primero de cada año, dieciocho letrados entre los que no ejercen jurisdicción ninguna, para juzgar a los ministros de la Alta Corte de Justicia y de la marcial, en el caso y previos los requisitos constitucionales, para esas causas.4

Es importante señalar que el Supremo Poder Conservador nunca podía actuar a petición de algún individuo interesado, sino que eran las autoridades las únicas facultadas para exhortar al mencionado Poder a actuar, y aunque vemos un órgano con poderes desmedidos, "la vida del Supremo Poder Conservador fue efímera como lo fue la propia Constitución de 1836, y en verdad la actuación de este organismo no fue muy importante, ya que ni tan siquiera pudo actuar de acuerdo a las normas que lo crearon".5

Antes que la Federación, fue una entidad la que tuvo en sus normas la previsión de lo que hoy ha venido a ser el juicio de amparo. "En el año de 1840, el estado de Yucatán tomó determinadas medidas de carácter muy independiente —debido a su aislamiento del resto de la República, y al hecho de que ésta continuamente tenía problemas políticos y luchas por el poder—, y que hizo pensar en que deseaba dicho estado separarse de la Federación".6

El principal impulsor de este proyecto fue el ilustre jurista don Manuel Crescencio Rejón.

Rejón —comenta BURGOA ORIHUELA— juzgó conveniente y hasta indispensable la inserción en su carta política de varios preceptos que instituyeran diversas garantías individuales, consignando por primera vez en México como tal la libertad religiosa, y reglamentando los derechos y prerrogativas que el aprehendido debe tener, en forma análoga a lo que preceptúan las disposiciones de los artículos 16, 19 y 20 de la Constitución vigente.7

El artículo 7o. de la citada Constitución contenía las denominadas garantías individuales, las que —se decía— eran "derechos de todo habitante del Estado, sea nacional o extranjero", dando posteriormente un listado de doce derechos fundamentales. Asimismo, en su artículo 8o. se preveía que "los jueces de primera instancia ampararán en el goce de los derechos garantidos por el artículo anterior, a los que les pidan su protección contra cualquier funcionario que no correspondan al orden judicial, decidiendo breve y sumariamente las cuestiones que se susciten sobre los asuntos indicados [sic]".8

En su artículo 9o. plasmaba la defensa de las violaciones a las garantías individuales por parte de los funcionarios del orden judicial, ordenando que: "De los atentados cometidos por los jueces contra los citados derechos, conocerán sus respectivos superiores con la misma preferencia de que se ha hablado en el artículo precedente, remediando desde luego el mal que se les reclame, y enjuiciando inmediatamente al conculcador de las mencionadas garantías".9

Mas lo que verdaderamente constituyó un progreso en el derecho público mexicano fue la creación del medio controlador o conservador del régimen constitucional o amparo, como [Rejón] lo llamó, ejercido o desempeñado por el Poder Judicial, con la ventaja de que dicho control se hacía extensivo a todo acto (lato sensu) anti constitucional. Los lineamientos generales esenciales del juicio de amparo establecidos por las Constituciones de 1857 y 1917 se encuentran en la obra de Rejón, quien lo hacía procedente contra cualquier violación a cualquier precepto constitucional, siempre y cuando representara un agravio personal. Daba Rejón competencia a la Suprema Corte para conocer de todo juicio de amparo contra actos del gobernador del Estado (Poder Ejecutivo) o leyes de la Legislatura (Poder Legislativo) que entrañaran una violación al código fundamental. A los jueces de primera instancia también Rejón los reputaba como órganos de control, pero sólo por actos de autoridades distintas del gobernador y de las legislaturas que violaran las garantías individuales, siendo los superiores jerárquicos de los propios jueces quienes conocían de los amparos interpuestos contra sus actos por análogas violaciones constitucionales.10

Como puede observarse —escribe Juventino V. CASTRO—, este primer sistema consistía en un verdadero control difuso de la constitucionalidad, que hasta la fecha existe en los tribunales de los Estados Unidos de América, pero con la modalidad en Yucatán de que no se llevaba a cabo en el momento en que se fallaran los juicios ordinarios, sino de plano ordenando que esos jueces de primera instancia sus superiores actuaran como jueces de amparo.11

Además del control difuso, en la fracción I del artículo 62 de la propia Constitución se otorgaba la atribución a la Corte Suprema de Justicia del Estado para:

Amparar en el goce de sus derechos a los que pidan su protección contra las leyes y decretos de la legislatura que sean contrarias al texto literal de la Constitución, o contra las providencias del gobernador, cuando en ellas se hubiese infringido el código fundamental en los términos expresados, limitándose en ambos casos, a reparar el agravio en la parte en que la Constitución hubiese sido violada.12

Es claro cómo, además de prever de manera muy precisa la procedencia del amparo contra leyes, en su concepto amplio —dado que no solamente se permitía la impugnación de los actos formal y materialmente legislativos— cabía la posibilidad de impugnar "las providencias del gobernador", las cuales pueden ser entendidas como las normas que emitiera en una especie de facultad reglamentaria y también los actos administrativos en estricto sentido, lo que le daba al amparo una naturaleza muy amplia para cuestionar los actos de los poderes del Estado.

Mientras surgía el amparo en Yucatán, a nivel federal se estaba formando una comisión en 1842 para reformar la Constitución centralista de 1836, en donde la discusión principal se canalizó sobre la permanencia del centralismo o si se optaba por federalizar la Constitución y al país mismo. Si bien la mayoría optó por lo primero, hubo una minoría integrada por Espinosa de los Monteros, Muñoz Ledo y Mariano Otero, quienes impulsaban el federalismo.

En el proyecto de la minoría se preveía en su artículo 4o. reconocer los derechos del hombre como base y objeto de las instituciones sociales, y que toda ley y acto debería garantizar estos derechos. En el artículo siguiente se enumeraban las garantías individuales de las que gozaba toda persona.

Asimismo, destacaba por su relevancia el artículo 81, que preveía lo siguiente:

Artículo 81. Para conservar el equilibrio de los poderes públicos, y precaver los atentados que se dirijan a destruir su independencia o confundir sus facultades, la Constitución adopta las siguientes medidas:

I. Todo acto de los poderes Legislativo o Ejecutivo, de alguno de los estados que se dirijan a privar a una persona determinada de alguna de las garantías que otorga esta Constitución, puede ser reclamado por el ofendido ante la Suprema Corte de Justicia, la que deliberando a mayoría absoluta de votos, decidirá definitivamente del reclamo. Interpuesto el recurso, pueden suspender la ejecución los tribunales superiores respectivos. En el caso anterior, el reclamo deberá hacerse dentro de los quince días siguientes a la publicación de la ley u orden, en el lugar de la residencia del ofendido.

II. Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso General fuere reclamada como anticonstitucional o por el presidente de acuerdo con su consejo o por dieciocho diputados o seis senadores, o tres legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, mandará la ley a la revisión de las legislaturas, las que dentro de tres meses darán su voto, diciendo simplemente si es o no inconstitucional.

III. Si el Congreso General, en uso de su primera atribución, declarare anticonstitucional alguna ley de la legislatura de un estado, éste obedecerá salvo el recurso de que habla la disposición segunda.

El sistema que propugnaba la Comisión minoritaria de 1842 —opinaba don Juventino V. CASTRO— tenía un carácter mixto bien claro, toda vez que mientras que en la fracción I del artículo 81, sometía a la consideración de la H. Suprema Corte de Justicia —autoridad jurisdiccional— los reclamos que se hicieran valer por cualquier persona a quien los poderes Legislativo y Ejecutivo hubieran privado de alguna de sus garantías individuales, en la fracción II del mismo artículo, en lo que se refiere al control de la constitucionalidad de las leyes, confiaba al Congreso Federal los reclamos que se hicieran valer en contra de las leyes expedidas por las legislaturas, y a la mayoría de las legislaturas la revisión de las leyes inconstitucionales expedidas por el Congreso General.13

El grupo promotor del centralismo sufrió un revés cuando "el 18 de mayo de 1847 se promulgó el Acta de Reformas que vino a restaurar la vigencia de la Constitución Federal de 1824. Su expedición tuvo como origen el Plan de la Ciudadela de 4 de agosto de 1846, en el que se desconoció el régimen central dentro del que se había organizado teóricamente el país desde 1836, propugnando el restablecimiento del sistema federal y la formación de un nuevo congreso constituyente, el cual quedó instalado el 6 de diciembre del mismo año".14 A decir de Alfonso NORIEGA, el juicio de amparo tiene su nacimiento formal en el derecho positivo, precisamente con el Acta de Reformas de 1847, en razón de que en Yucatán quedó solamente como un proyecto que, si bien es el precedente más claro de esta institución, no pasó de ser eso, un proyecto novedoso y reformador del sistema jurídico.15

Quien realmente fue el impulsor de la inclusión de la figura del amparo fue don Mariano Otero, quien conformaba la Comisión de Constitución y cuyas aportaciones están impresas de manera clara y contundente en lo que se conoce como el voto particular del 5 de abril de 1847, que en Resumen establecía lo siguiente:

1. La conservación del sistema federal con el establecimiento de los principios liberales y filosóficos propios del siglo XIX, inspirándose en las Constituciones de la Francia revolucionaria, las instituciones inglesas y la Constitución norteamericana.

La primera reforma debía ser en sentido de arreglar el ejercicio de los derechos del ciudadano determinados en la ley fundamental como facultad directa del gobierno federal y no de leyes secundarias.

El artículo 2o. propuesto por Otero establecía que el derecho de ciudadanía traía consigo el de votar en elecciones populares, el de ejercer el de petición, el de reunirse para discutir los negocios públicos y, finalmente, el de pertenecer a la Guardia Nacional. De las tres últimas prerrogativas no se hacía mención en ninguna de las anteriores Constituciones, no obstante su gran importancia.

2. En la Constitución de "24" se había establecido el principio de proteger por leyes sabias y justas los derechos del ciudadano, pero varias disposiciones que la contenían eran verdaderamente filosóficas. Consecuentemente, la nueva Constitución debería establecer las garantías individuales para todos los habitantes del territorio de la República, y sin distinción de nacionales y extranjeros, proponía que la Constitución fijara los derechos individuales y su inviolabilidad, dejando a una ley posterior, general y de carácter muy elevado, el detallarlos. También se debiera fijar el único caso en que pudieran suspenderse las garantías.

3. [...]

4. En cuanto a la formación de leyes se requería el voto de dos tercios de la cámara iniciadora, unido al de poco más de un tercio de la revisora. En todas formas se exigía para toda la ley la aprobación de la mayoría en una y otra cámaras.

5. En relación con el Ejecutivo, debiera suprimirse el cargo de vicepresidente que establecía la Constitución de 1824 [...].

6. Como gran novedad, proponía Otero la facultad del Congreso de la Unión de declarar nulas las leyes de los estados que implicasen una violación al pacto federal, o fueran contrarias a las leyes generales. También, en defensa de las entidades federativas, el determinar, por la mayoría de estas legislaturas, si las resoluciones del Congreso General fueran o no anticonstitucionales.

Finalmente, la mayor aportación de Otero: el amparo. En efecto, los tribunales de la Federación ampararían a cualquier habitante de la República en el ejercicio y conservación de los derechos concedidos por la Constitución y las leyes constitucionales contra todo ataque de los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre el que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare.16

Es en la Constitución de 1857 donde se consolida el amparo en nuestro orden constitucional.

En el proyecto respectivo —escribe Ignacio BURGOA—, la Comisión del Congreso Constituyente de 1856–57 que lo elaboró y de la que formó parte don Ponciano Arriaga, enfoca una justificada y severa crítica contra el régimen político de tutela constitucional implantado en la citada Acta, pugnando, en cambio, porque fuese la autoridad judicial la que proveyese a la protección de la ley fundamental en los casos concretos en que se denunciase por cualquier particular alguna violación a sus mandamientos y mediante la instauración de un verdadero juicio, en que los fallos no tuvieran efectos declarativos generales.17

En la Constitución Federal de 1857 —nos relata don Juventino V. CASTRO— el juicio de amparo se plasma totalmente en los artículos 101 y 102. Para ello, Melchor Ocampo, recogiendo la fórmula de Otero, propuso que los juicios los conocieran exclusivamente los tribunales federales, pero ante la resistencia del Constituyente de que los procedimientos fueran del conocimiento técnico de tales tribunales, Ignacio Ramírez propuso —y logró arrastrar a los asambleístas— que el juicio fuera del conocimiento de un jurado compuesto de vecinos del distrito jurisdiccional, o sea un control de la constitucionalidad por medio de la opinión pública.18

Así pues —concluye Alfonso NORIEGA—, es incuestionable que fue el Constituyente de 1856–1857 el que dio a nuestro juicio de amparo su fisonomía propia y, al mismo tiempo, fijó su extensión y naturaleza jurídica. Pero el amparo tal y como salió de manos de dicho Constituyente, adquirió bien pronto un carácter diferente que vino a ampliar la extensión protectora de la institución y a modificar los conceptos esenciales forjados por Rejón, Otero y los hombres de 1857, provocando al mismo tiempo [...] la crisis fundamental de nuestro juicio de garantías.19

 

2. El amparo en la Constitución de 1917

El juicio de amparo se consolidó en los artículos 103 y 107 de la "Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la de 5 de febrero de 1857", como se le llamó en su publicación en el Diario Oficial del 5 de febrero de 1917.

En el citado artículo 103 se dejó clara la procedencia del amparo, al determinar que los tribunales federales resolverán las controversias que se susciten "por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales", conforme a las reglas previstas en el artículo 107 de la misma Constitución, que son por demás exhaustivas y que no debieran estar en el texto constitucional, sino dejarse para las leyes secundarias. Dichas reglas de las doce fracciones que contiene el artículo 107 las podemos resumir de la siguiente manera:

1) El juicio se seguirá a instancia de parte agraviada.

2) Las sentencias no tendrán efectos generales.

3) En los juicios civiles o penales el amparo procederá contra las sentencias definitivas.

4) Se podrá suplir la deficiencia de la queja en los juicios penales.

5) En los juicios civiles o penales sólo procederá el amparo contra la violación de las leyes del procedimiento, cuando se afecten las partes sustanciales de él y de manera que su infracción deje sin defensa al quejoso.

6) En los juicios penales, la ejecución de la sentencia definitiva contra la que se pide amparo, se suspenderá por la autoridad responsable.

7) En los juicios civiles, la ejecución de la sentencia definitiva sólo se suspenderá si el quejoso da fianza de pagar los daños y perjuicios que la suspensión ocasione.

8) Cuando se trate de actos de autoridad distinta de la judicial, o de actos de ésta ejecutados fuera de juicio o después de concluido, o de actos en el juicio cuya ejecución sea de imposible reparación o que afecte a personas extrañas al juicio, el amparo se pedirá ante el juez de distrito.

9) La autoridad responsable será consignada a la autoridad correspondiente cuando no suspenda el acto reclamado, debiendo hacerlo, y cuando admita fianza que resultare ilusoria o insuficiente, siendo en estos dos últimos casos solidaria la responsabilidad penal y civil de la autoridad, con el que ofreciere la fianza y el que la prestare.

10) Si después de concedido el amparo, la autoridad responsable insistiere en la repetición del acto reclamado o tratare de eludir la sentencia de la autoridad federal, será inmediatamente separada de su cargo y consignada ante el juez de distrito que corresponda, para que la juzgue.

El referido artículo 107 constitucional ha sido reformado en trece ocasiones, siendo la primera en 1951 y la más reciente en 1999.20 De las trece reformas podemos decir que en tres de ellas se rehizo prácticamente el artículo 107 constitucional: la del 19 de febrero de 1951, la de 25 de octubre de 1965 y la publicada el 31 de diciembre de 1994. En dicha evolución constitucional se han ido afinando y redefiniendo las reglas generales y específicas del juicio de amparo, dependiendo de si se impugnan leyes, actos administrativos o jurisdiccionales; reglas de competencia y de la sustanciación misma del juicio y de la suspensión, así como el tema de los recursos y la ejecución de las sentencias, buscando mecanismos eficaces para hacer efectivas las ejecutorias tanto en materia de suspensión como las concesorias del amparo mismo.

Si bien las bases siempre han emanado directamente del texto constitucional, ha sido relevante observar cómo también se ha ido evolucionado a través de las leyes secundarias en materia de amparo. Al respecto, la primera ley que se ha ocupado del amparo —claro, aún incipiente— es la Ley de los Tribunales de Circuito y Juzgados de Circuito del 22 de mayo de 1834, y de ahí hasta 1861 con la Ley Orgánica de Procedimientos de los Tribunales de la Federación, de fecha 30 de noviembre de dicho año.

La primera ley que hizo referencia explícita al amparo fue la Ley Orgánica Constitucional sobre el Recurso de Amparo, del 20 de enero de 1869, y posteriormente la Ley Orgánica de los Artículos 101 y 102 de la Constitución Federal de 5 de febrero de 1857, de fecha 14 de diciembre de 1882.

No obstante tener ya los antecedentes específicos de un ley especial en la materia, en 1897 se aplicó a los juicios de garantías el Código de Procedimientos Federales del 6 de octubre de 1897, y luego el Código Federal de Procedimientos Civiles del 26 de diciembre de 1908.

Ya con la Constitución de 1917, el 18 de octubre de 1919 se expide la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 104 de la Constitución, derogada posteriormente por la Ley Orgánica de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 10 de enero de 1936, rigiendo de manera especial y privativa al juicio de amparo, y que en 1968 cambia de nombre a Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que rige al día de hoy, desde luego con reformas y actualizaciones de acuerdo con las modificaciones constitucionales.

 

3. Características del juicio de amparo en la actualidad21

A) Contra actos de autoridad

Después de haber realizado un repaso histórico del surgimiento y evolución del juicio de garantías en México, enseguida se describirán las características que tiene la institución hoy en día, conforme a la regulación constitucional actual, la Ley de Amparo vigente y la jurisprudencia que se ha creado e incidido sobre el tema.

El juicio de amparo se ha consolidado como uno de los medios jurisdiccionales de control de la constitucionalidad de mayor importancia y trascendencia para el sistema jurídico mexicano, junto con las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. El punto de partida es que el amparo procede contra actos de las autoridades que vulneren las garantías individuales, teniendo sus resoluciones efectos restitutorios al buscar como finalidad el precisamente restituir al quejoso en el goce de la garantía individual violada, es decir, dejarlo como estaba antes del acto lesivo de la autoridad.

Ya con esto se deja ver un primer problema: quiénes pueden ser consideradas como autoridades para efectos del juicio de amparo. Normalmente se ha pensado en las entidades estatales como aquellas susceptibles de ser demandadas por su actos; sin embargo, tal concepción ha venido evolucionando de tal manera, sobre todo en la jurisprudencia, que existen casos de sujetos que no se encuentran ubicados dentro de la estructura estatal y cuyas actuaciones sí se pueden controvertir en amparo. Por ejemplo, las universidades, como la UNAM, cuyos actos son considerados de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo. Así, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió un criterio en el que expone de manera muy clara cuáles son los criterios distintivos para determinar en cada caso concreto si se está o no ante una autoridad. Dichos criterios consisten en

a) la existencia de un ente de hecho o de derecho que establece una relación de supra a subordinación con un particular; b) que esa relación tenga su nacimiento en la ley, lo que dota al ente de una facultad administrativa, cuyo ejercicio es irrenunciable, al ser de naturaleza pública la fuente de esa potestad; c) que con motivo de esa relación emita actos unilaterales a través de los cuales cree, modifique o extinga por sí o ante sí, situaciones jurídicas que afecten la esfera legal del particular, y d) que para emitir esos actos no requiera de acudir a los órganos judiciales ni precise del consenso de la voluntad del afectado.22

La naturaleza de la autoridad responsable, es decir, la que emitió el acto, puede ser de diversa índole. En el amparo judicial, se dice que el amparo procede contra los actos que emanan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo, es decir, que sean órganos jurisdiccionales, sin importar la naturaleza de sus actos; por otro lado, en el amparo administrativo tenemos que, por exclusión, todos los actos de las autoridades que no son tribunales judiciales, administrativos o del trabajo también son impugnables sin importar su naturaleza. Finalmente está el llamado amparo contra leyes, en el que cabe la posibilidad de impugnar cualquier norma general sin importar de dónde emanó, sino precisamente que su naturaleza jurídica es la de ser una norma jurídica, ya sean leyes en estricto sentido o bien reglamentos o disposiciones generales que emanan de la administración pública.

Como se muestra, la primera característica consiste en que el amparo procede contra cualquier acto de autoridad, sea ésta de naturaleza administrativa, legislativa o jurisdiccional.

 

B) Principios rectores

a. Instancia de parte

El juicio de amparo, como todo proceso, no puede iniciarse de manera oficiosa, es decir, que el propio órgano jurisdiccional ordene el inicio de un juicio. Para ello se requiere necesariamente el ejercicio de la acción, entendida ésta como un derecho subjetivo de carácter procesal, por lo que cualquier persona puede ejercitar esa acción, sin demostrar en ese momento la titularidad de un derecho sustantivo, ya que eso será necesario para acceder a una sentencia favorable.

Así pues, el juicio de amparo lo puede iniciar aquel que estime que ha habido un acto de una autoridad que le ha violado alguna garantía individual, por lo que si se habla del principio de instancia de parte, debemos tener claro que el único que puede iniciarlo será el quejoso y nunca cualquiera otra de las partes, como la autoridad responsable o el tercero perjudicado.

 

b. Agravio personal y directo

El agravio es una afectación en la esfera jurídica del gobernado causada por un acto de autoridad. Cuando se dice que la afectación es en la esfera jurídica del gobernado, debe entenderse como el menoscabo de un derecho reconocido por una norma; de ahí que este principio va ligado al interés jurídico que debe acreditar el quejoso para que, en su caso, le sea concedida la protección solicitada, lo que ha sido uno de los grandes obstáculos para la verdadera y completa defensa de los derechos de los gobernados, al exigirse al quejoso acreditar dicho interés jurídico y no bastando un interés legítimo.

El agravio personal y directo tendrá las características requeridas cuando se den los siguientes elementos:

a) La afectación debe ser real y no solamente subjetiva; no es que el quejoso "crea" o "sienta" que se le está afectando, sino que el agravio debe existir en la realidad.

b) El agravio debe recaer en persona determinada, no ser Abstracto o genérico.

c) Debe ser de realización pasada, presente o inminente. La existencia del agravio va en función de que el daño se haya actualizado ya o se esté realizando en el momento, pero también que vaya a ocurrir irremediablemente en el futuro; la inminencia del agravio tiene que ver entonces con que el acto se verificará necesariamente porque así lo ordena la ley o la norma, no porque el quejoso crea que el acto se va a realizar, caso en el cual se trata de actos probables o futuros de realización incierta que no engendran agravio alguno.

En esos términos se pronunció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia 1ª./J. 168/2007,23 en la que se dice que:

El artículo 4o. de la Ley de Amparo contempla, para la procedencia del juicio de garantías, que el acto reclamado cause un perjuicio a la persona física o moral que se estime afectada, lo que ocurre cuando ese acto lesiona sus intereses jurídicos, en su persona o en su patrimonio, y que de manera concomitante es lo que provoca la génesis de la acción constitucional. Así, como la tutela del derecho sólo comprende a bienes jurídicos reales y objetivos, las afectaciones deben igualmente ser susceptibles de apreciarse en forma objetiva para que puedan constituir un perjuicio, teniendo en cuenta que el interés jurídico debe acreditarse en forma fehaciente y no inferirse con base en presunciones; de modo que la naturaleza intrínseca de ese acto o ley reclamados es la que determina el perjuicio o afectación en la esfera normativa del particular, sin que pueda hablarse entonces de agravio cuando los daños o perjuicios que una persona puede sufrir, no afecten real y efectivamente sus bienes jurídicamente amparados.

 

c. Principio de definitividad

Al ser el juicio de amparo un medio de impugnación extraordinario, implica que se llegue a dicho juicio como una última oportunidad que tiene el gobernado de pedir justicia contra el acto de autoridad; de ahí la necesidad de agotar previamente todos los medios de impugnación ordinarios existentes o posibles, de conformidad con la regulación que en cada caso exista, presentándose al respecto varios supuestos de excepción, es decir que aun existiendo el recurso ordinario obligatorio, el quejoso no está obligado a agotarlo antes de acudir al juicio de amparo, ello atendiendo sobre todo a la naturaleza de los actos reclamados, como por ejemplo:

a) Cuando los actos reclamados importen peligro de privación de la vida, deportación o destierro. Tanto estos supuestos como los siguientes van a estar presentes en todo momento como excepciones a las reglas generales del juicio de amparo, dada la naturaleza y relevancia de los actos reclamados.

b) Cuando se trate de actos prohibidos por el artículo 22 constitucional (mutilación, infamia, marca, azotes, palos, tormento, multa excesiva, confiscación de bienes y otras penas inusitadas y trascendentales). Vale la pena detenerse un momento para tener clara la naturaleza de este tipo de actos. Por lo que hace a la mutilación, infamia, marca, azotes, palos y tormento, la excepción surge desde luego cuando el acto reclamado sea de esa naturaleza, es decir, que la autoridad los imponga como sanción y no como conductas ilícitas, dado que actualmente todas ellas están proscritas como sanciones, mas no —desgraciadamente— como formas de tortura.

La multa excesiva, en términos de la jurisprudencia 9/1995,24 emanada del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es aquella que resulta "a) desproporcionada a las posibilidades económicas del infractor en relación a la gravedad del ilícito; b) Cuando se propasa, va más adelante de lo lícito y lo razonable, y c) Una multa puede ser excesiva para unos, moderada para otros y leve para muchos", de ahí que las leyes que las prevén deben permitir y ordenar a la autoridad sancionadora que individualice la multa, para lo cual será necesario que considere los siguientes elementos: "la gravedad de la infracción, la capacidad económica del infractor, la reincidencia, en su caso, de éste en la comisión del hecho que la motiva, o cualquier otro elemento del que pueda inferirse la gravedad o levedad del hecho infractor, para así determinar individualizadamente la multa que corresponda". Con base en lo anterior, el máximo tribunal emitió la jurisprudencia 10/1995,25 en la que se califican de inconstitucionales las multas fijas, precisamente porque no se permite a la autoridad individualizarlas en cada caso concreto, sino que de manera genérica se impone la misma cantidad a cualquier infractor de la norma.

La pena inusitada, también a criterio del máximo tribunal, es aquella "que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante y excesiva o porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad", tal y como se lee en la jurisprudencia 126/2001,26 emanada de la contradicción de tesis 11/2001. De esta misma ejecutoria es interesante el criterio asumido en relación con la prisión vitalicia, porque con una votación de mayoría simple de seis votos se concluyó que es una pena inusitada, porque "si en la legislación mexicana no se encuentra prevista y sancionada como pena la cadena perpetua o prisión vitalicia, porque contraviene el fin último de la pena, que consiste en readaptar al delincuente para incorporarlo a la sociedad, es evidente que se trata de una pena inusitada, por tanto, es inconstitucional".27 Este criterio, aun cuando fue tomado por seis votos de los ministros presentes, constituyó jurisprudencia al emanar de una contradicción de tesis.

Posteriormente, el mismo Pleno de la Corte, al resolver la acción de inconstitucionalidad 20/2003,28 por mayoría de seis votos llegó a la conclusión de que la prisión vitalicia no es una pena inusitada, pero dada la votación y el procedimiento del cual emanó, no interrumpió y mucho menos modificó la jurisprudencia antes citada. Ante esta situación, los ministros Mariano Azuela Güitrón (presidente de la Corte en ese momento), Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Sergio A. Valls Hernández promovieron la solicitud de modificación de jurisprudencia 2/2005,29 misma que fue votada a favor por los mismos seis ministros, solamente que ahora, dada la naturaleza de esta figura y conforme al criterio de los mismos seis ministros, bastó esa mayoría simple para tener por modificada la jurisprudencia en comento y quedar entonces en el sentido de que la prisión vitalicia no constituye una pena inusitada de las prohibidas por el artículo 22 constitucional, "toda vez que el Constituyente no estableció que la de prisión tuviera como única y necesaria consecuencia la readaptación social del sentenciado, ni que ese efecto tendría que alcanzarse con la aplicación de toda pena, pues de haber sido esa su intención lo habría plasmado expresamente".

c) Cuando se impugne el auto de formal prisión.

d) Que el amparo se promueva contra la falta de emplazamiento o por haberse realizado éste de manera ilegal.

e) Que el quejoso sea un tercero extraño al juicio, ya sea natural o por equiparación, siendo el primero de ellos aquel que no fue señalado como parte demandada en el proceso y el acto le afectó en su esfera jurídica, y en el segundo caso, el que siendo señalado como parte demandada no fue debidamente emplazado al proceso.

f) Si el acto reclamado carece de fundamentación. No se debe confundir con el supuesto en el cual se dio una deficiente o incorrecta fundamentación, ya que la excepción solamente existe cuando la autoridad responsable no asentó dispositivo jurídico alguno como fundamento del acto.

g) Si con el recurso no se suspende la ejecución del acto o pide mayores requisitos que los que impone la Ley de Amparo (actos que no sean de tribunales). La Segunda Sala de la Suprema Corte, al resolver la contradicción de tesis 102/2002,30 determinó que "si el artículo 208–Bis del Código Fiscal de la Federación no exige mayores requisitos para conceder la suspensión contra resoluciones administrativas impugnables ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, que los que establece la Ley Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 constitucionales, debe concluirse que el juicio de amparo indirecto resulta improcedente contra esa clase de resoluciones cuando no se ha agotado, previamente, el juicio de nulidad", pero con la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que entró en vigor el 1o. de enero de 2006, cuya regulación sobre la suspensión en el artículo 28 es muy parecida a la referida del Código Fiscal de la Federación, ya existe jurisprudencia de la Segunda Sala del máximo tribunal, emanada de la resolución de la contradicción de tesis 39/2007,31 en el sentido de que

[...] el artículo 28 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo establece mayores requisitos para conceder la suspensión del acto reclamado que la Ley de Amparo, a saber: 1) circunscribe la posibilidad de solicitar la medida cautelar a los supuestos en que la autoridad ejecutora niegue la suspensión, rechace la garantía ofrecida o reinicie la ejecución; 2) obliga al solicitante a ofrecer, en su caso, las pruebas documentales relativas al ofrecimiento de la garantía, a la solicitud de suspensión presentada ante la autoridad ejecutora y, si la hubiere, la documentación en que conste la negativa de la suspensión, el rechazo de la garantía o el reinicio de la ejecución; 3) obliga a ofrecer garantía mediante billete de depósito o póliza de fianza, para reparar los daños o indemnizar por los perjuicios que pudieran causarse a la demandada o terceros con la suspensión si no se obtiene sentencia favorable en el juicio —debiendo expedir dichos documentos a favor de las partes demandadas—; 4) constriñe a exponer en el escrito de solicitud de suspensión, las razones por las cuales se considera que se debe otorgar la medida cautelar y los perjuicios que se causarían en caso de la ejecución de los actos cuya suspensión se solicite; 5) condiciona el otorgamiento de la suspensión a que, sin entrar al fondo del asunto, se advierta claramente la ilegalidad manifiesta del acto impugnado; y, 6) establece que se otorgará la suspensión si la solicitud es promovida por la autoridad demandada por haberse concedido indebidamente.

h) Si se impugna la ley en la que se funda el acto de autoridad.

 

d. Principio de estricto derecho

Este principio tiene como característica que el juzgador de amparo deberá resolver el juicio conforme a los planteamientos que realice el quejoso en sus conceptos de violación o en los agravios hechos valer al interponer algún recurso, sin poder suplir la deficiencia en la que incurran las partes en el proceso, salvo los casos de excepción previstos en el artículo 76 bis de la Ley de Amparo, como en cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia; en materia penal, la suplencia operará aun ante la ausencia de conceptos de violación o de agravios del reo; en materia agraria, en donde la suplencia es total a favor de núcleos de población ejidal o comunal y a los ejidatarios y comuneros en sus derechos agrarios; en materia laboral en favor del trabajador; en favor de los menores de edad o incapaces y, finalmente, en las materias civil y administrativa cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violación manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa.

 

e. Principio de relatividad

En el primer párrafo de la fracción II del artículo 107 constitucional se impuso la restricción consistente en que en los juicios de amparo "la sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer declaración general respecto de la ley o acto que la motivare", lo que más o menos se repite en el artículo 76 de la Ley de Amparo, en el que se precisa que "las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los individuos particulares o de las personas morales, privadas u oficiales que lo hubiesen solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en el caso especial sobre el que verse la demanda, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto que la motivare".

Las anteriores prescripciones entrañan lo que se conoce como "fórmula Otero" y "principio de relatividad de las sentencias de amparo", consistente precisamente en los efectos de la cosa juzgada, que seguirán la línea general del derecho procesal, dado que por regla general solamente podrá surtir efectos entre quienes fueron parte del proceso; para el caso del juicio de amparo se hace hincapié en que la sentencia que ampara única y exclusivamente surtirá efectos o beneficiará al que pidió el amparo y no a terceras personas, aun tratándose del amparo contra leyes, es decir, la prohibición de darle efectos generales a las sentencias, por más que hayan sido emitidas por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que ésta haya establecido jurisprudencia declarando inconstitucional una ley.

 

C) Suspensión del acto reclamado

La figura de la suspensión en el juicio de amparo tiene la naturaleza de las medidas cautelares en el derecho procesal: es una medida cautelar. Tales medios cautelares o precautorios tienen una razón de ser: garantizar que se cumpla con el cometido final de la función jurisdiccional, del proceso y de la acción, esto es, que se cumpla la sentencia que se llegue a dictar en el juicio, ya que, de no ser así, no serviría de nada todo el proceso mismo si una vez dictada la sentencia ésta ya no se pudiera ejecutar. Así, existe, por ejemplo, el embargo precautorio, que como medida cautelar garantiza que de obtener el actor una sentencia favorable en la que se haya condenado al demandado al cumplimiento de una obligación pecuniaria, sea posible su ejecución, consistente en rematar los bienes ya embargados para con su producto hacer pago al acreedor, que, de otra manera, si se hubiera permitido que el deudor dilapidara o enajenara sus bienes, ya no habría sobre qué trabar embargo y la sentencia quedaría sin poder ejecutarse.

En el caso de la suspensión del acto reclamado, permite que si al final del proceso se dicta sentencia en la que se conceda al quejoso el amparo y protección de la justicia federal, haya posibilidad de restituirle en el goce de la garantía individual violada, pudiendo restablecer las cosas al estado en el que se encontraban antes de la violación, como lo ordena el artículo 80 de la Ley de Amparo. De nada serviría una sentencia concesoria del amparo si el acto reclamado ya se ejecutó de manera totalmente irreparable (tanto jurídica como físicamente), por lo que con la suspensión se pretende que las cosas se mantengan en el estado en el que se encontraban al momento de admitirse la demanda y mantener viva la materia del amparo.

Desde luego que la institución de la suspensión tiene diversas reglas y requisitos, tanto para su procedencia como para su efectividad y, asimismo, dependerá del tipo de juicio y el acto que se reclame para que en cada caso concreto se determine si es susceptible de suspenderse o no, y si se cumplen todos y cada uno de los requisitos de procedencia de la suspensión, como el que de concederse la suspensión no se afecte el interés social ni se vulneren o contravengan disposiciones de orden público.

En efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción de tesis 31/2007–PL,32 determinó que:

[...] basta la comprobación de la apariencia del buen derecho invocado por el quejoso, de modo que sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado, lo que deberá sopesarse con el perjuicio que pueda ocasionarse al interés social o al orden público con la concesión de la medida, esto es, si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso. Conforme a lo anterior, el juzgador debe realizar un estudio simultáneo de la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora con la posible afectación que pueda ocasionarse al orden público o al interés social con la suspensión del acto reclamado, supuesto contemplado en la fracción II del referido artículo 124, estudio que debe ser concomitante al no ser posible considerar aisladamente que un acto pudiera tener un vicio de inconstitucionalidad sin compararlo de manera inmediata con el orden público que pueda verse afectado con su paralización, y sin haberse satisfecho previamente los demás requisitos legales para el otorgamiento de la medida.

 

D) Las sentencias de amparo

Una atribución y característica fundamental de las sentencias de amparo es el efecto restitutorio de las mismas; cuando se determina que el acto de la autoridad vulneró las garantías individuales del gobernado, la consecuencia es ordenarle a la autoridad responsable que deje insubsistente su acto, de tal manera que lo deje como estaba antes de la emisión del acto impugnado. En el caso de que en un juicio de amparo se declare inconstitucional una ley, los efectos además son hacia el futuro, es decir, que no solamente es para que se destruya el acto de aplicación, sino que en lo subsecuente ninguna autoridad podrá jamás aplicarle dicha ley al quejoso que obtuvo la sentencia favorable.

Una vez que el quejoso cuenta con una sentencia protectora, es decir, se determinó que el acto reclamado es violatorio de garantías, y dicha ejecutoria ha causado estado, lo siguiente es exigir el cumplimiento de dicha resolución a fin de restituir al quejoso en el goce de la garantía individual conculcada, en términos de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley de Amparo. Ahora bien, si la autoridad responsable o aquella que deba dar cumplimiento a la ejecutoria se abstiene de hacerlo, o bien realiza actos que solamente pretenden evadir el cumplimiento o actos que no constituyen el núcleo esencial de la prestación en la cual se traduce la garantía que se estimó violada en aquella resolución, es decir, se limita a desarrollar actos intrascendentes, preliminares o secundarios que crean la apariencia de estar cumpliendo el fallo, entonces el quejoso afectado por dicho incumplimiento estará en posibilidad de interponer un incidente de inejecución, lo que no podrá hacer si existe principio de ejecución de la sentencia de amparo por surtirse los supuestos de procedencia del recurso de queja. En ese sentido, habrá principio de ejecución cuando se advierta que la autoridad responsable ha realizado, por lo menos en parte, aquella prestación que es la esencial para restituir al quejoso en el goce de la garantía violada, considerando la naturaleza del bien fundamentalmente protegido o resguardado en dicha ejecutoria, el tipo de actos u omisiones de las autoridades necesarias para restaurar ese bien protegido y su sana intención de acatar el fallo.33

Como el incidente de inejecución busca que la Suprema Corte de Justicia de la Nación cumpla con el mandato previsto en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, consistente en separar "inmediatamente" de su cargo a la autoridad contumaz y consignarla al juez de distrito que corresponda, es necesario que el órgano jurisdiccional de amparo, previo a remitir los autos para la imposición de tal sanción, agote el procedimiento establecido en la Ley de Amparo, esto es, requerir el cumplimiento a la autoridad responsable y, en su caso, a su superior jerárquico, así como recabar los documentos públicos u otras pruebas que pongan de manifiesto, sin lugar a dudas, quién es la persona física que en su carácter de autoridad incurrió en desacato a las órdenes de cumplir con la ejecutoria que concedió la protección constitucional, pues será ésta la que se haga acreedora a las medidas citadas. Asimismo, debe considerarse que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al recibir los autos del juicio de amparo, sólo debe ocuparse de analizar si se acredita el incumplimiento y si éste es inexcusable, para poder así "inmediatamente" separar del cargo a la autoridad y consignarla al juez de distrito que corresponda, sin perjuicio de que la misma Corte pueda en todo momento emitir determinaciones encaminadas a conseguir el cumplimiento pleno de las resoluciones jurisdiccionales, que es lo que en última instancia debe buscarse.34

Asimismo, dada la naturaleza y trascendencia del incidente de inejecución de sentencia, en los casos en los cuales el "funcionario que en virtud de un cambio de titular asuma el cargo de la autoridad responsable en el juicio, cuando no haya tenido presencia en el procedimiento de ejecución de una sentencia de amparo, deberá requerírsele del cumplimiento respectivo una vez asumida su función o encargo", para que entonces sí, de no dar cumplimiento, pueda hacérsele responsable y se le impongan las sanciones previstas en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, tal y como concluyó la Primera Sala de la Suprema Corte en la tesis jurisprudencial por reiteración número 29/2007.35

 

4. Futuro del amparo en México

Después de varios intentos por que el Congreso de la Unión lleve a cabo una reforma trascendental que adecue el juicio de amparo a las necesidades actuales de la sociedad mexicana para cumplir de manera cabal con la encomienda de tener un medio de defensa eficaz y completo por parte del gobernado para defenderse de los actos del poder público, finalmente pareciera verse la luz al final del túnel.

El pasado 10 de diciembre de 2009, el Pleno de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión aprobó por unanimidad la iniciativa de reformas a los artículos 94, 100, 103, 104 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pasando a estudio en la Cámara de Diputados, y aprobándose también en diciembre, pero de 2010; está pendiente su aprobación en las legislaturas locales.

La reforma de mérito tocó varios puntos torales del juicio de amparo, que a nuestro parecer vienen a mejorar dicho medio de control, si bien quedan todavía algunos pendientes por resolver. Veamos en qué consisten los cambios aprobados por el Congreso de la Unión.

 

A) Amparo contra actos, omisiones, normas generales

Actualmente, en el artículo 103, fracción I, constitucional se dice que los tribunales federales conocerán las controversias que se susciten "por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales", y con la reforma se busca darle mayor precisión al quedar: "por normas generales, actos u omisiones de la autoridad [...]", es decir, si bien en la ley secundaria y en la jurisprudencia se tiene claro que cuando la Constitución habla de impugnar "leyes" se está aludiendo al criterio amplio de cualquier norma general, y que también la palabra "actos" abarca las acciones y las omisiones; con la reforma se pretende dar la certeza total de que así es.

 

B) Protección a los derechos humanos previstos en la Constitución y tratados internacionales

La misma fracción I del artículo 103 constitucional, comentada en el párrafo que precede, habla de la impugnación de leyes y actos que vulneren las garantías individuales, de tal manera que la reforma busca que se adopte un concepto de mayor amplitud, que es precisamente el de los derechos humanos, y además dejar claro que éstos están previstos y tutelados no solamente en la propia Constitución sino, además, en los tratados internacionales, lo que todavía al día de hoy causa problemas en los tribunales para determinar su tutela efectiva, por lo que es un avance y un logro que se incorpore tal expresión en el texto constitucional.

 

C) Interés jurídico vs. interés legítimo

Aun cuando la actual fracción I del artículo 107 constitucional prescribe que "el juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada", ha sido la interpretación la que ha concluido que dicho agravio va íntimamente ligado al interés jurídico, entendido como un derecho subjetivo, es decir, que solamente se puede afectar a quien es titular de un derecho, puesto que de no ser así no hay nada que se pueda afectar. Es ante esta situación que la reforma busca dar un giro de gran trascendencia y que prácticamente es la reforma más importante al amparo desde que fue instituido. El texto propuesto para dicha fracción I es el siguiente: "El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho o de un interés legítimo individual o colectivo, siempre que alegue que el acto reclamado viola los derechos reconocidos por esta Constitución y con ello se afecte su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico".

El cambio consiste en pasar de exigir un interés jurídico a bastar un interés legítimo, que, además, puede ser colectivo, lo que se relaciona con otra reforma aprobada por el Congreso junto con la que nos ocupa, en este caso al artículo 17 constitucional, para permitir las acciones colectivas, redundando en la posibilidad de promover también el amparo colectivo cuando se tiene un interés legítimo.

 

D) Efectos generales contra normas generales

Otro tema no menos importante son los efectos de las sentencias de amparo que, como se ha dicho anteriormente, conforme al llamado principio de relatividad, no producen efectos generales ni siquiera cuando la Suprema Corte de Justicia de la Nación declara inconstitucional una ley. Sobre el tema podemos destacar la reforma que pretende que en ciertos casos llegue a tener esos efectos generales. El sistema propuesto y aprobado en el Congreso de la Unión es el siguiente:

Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90 días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.

Esto que de inicio pareciera ser revolucionario, al cambiar el principio de relatividad, pierde todo su interés con lo que dice el párrafo que le sigue: "Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en materia tributaria".

Decimos que se pierde todo el efecto positivo que la reforma plantea porque son precisamente las leyes tributarias las que engendran el mayor problema y, en consecuencia, beneficio de darse los efectos generales a las declaratorias de inconstitucionalidad, de tal manera que al excluirlas el legislador, se pierde todo lo bueno que dicha reforma buscaba dar al principio de relatividad de las sentencias de amparo.

 

E) Violaciones procesales en amparo directo

Hoy en día, uno de los aspectos criticables del amparo directo es que al proceder contra las sentencias definitivas dictadas en un juicio y hacerse valer violaciones cometidas durante el procedimiento, continuamente se conceden amparos para que se repongan esos procedimientos, de tal manera que al dictarse una nueva sentencia venga un nuevo juicio de amparo, provocando que, en muchos casos, de un mismo juicio sobrevengan tres o cuatro amparos directos, lo que ocasiona que dicho proceso se prolongue en demasía y en detrimento de la impartición de justicia.

A este respecto, la reforma aprobada ordena que el tribunal colegiado de circuito que resuelva el juicio de amparo directo analice en dicho amparo todas las violaciones procesales, de tal manera que se aminore la posibilidad de ver una serie interminable de amparos, lo cual indudablemente redundará en la celeridad de los procedimientos.

 

F) Amparo directo adhesivo

Muy ligado al tema anterior está el hecho de que además de que el tribunal de amparo analice todas las violaciones procesales hechas valer, también quepa la posibilidad de que "la parte que haya obtenido sentencia favorable y la que tenga interés jurídico en que subsista el acto reclamado, podrá presentar amparo en forma adhesiva al que promueva cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio del que emana el acto reclamado", para que en un solo juicio de amparo sean analizados todos los argumentos de las partes y no queden algunos en estado de indefensión.

 

G) Suspensión: apariencia del buen derecho vs. interés social

En la actualidad, la jurisprudencia se ha encargado de precisar que los jueces de amparo para decidir sobre la suspensión del acto reclamado, además de atender al interés social y al orden público, analicen y consideren el peligro en la demora y la llamada apariencia del buen derecho, por lo que ahora simplemente se acoge esto con el afán de dejarlo asentado en el texto constitucional.

 

H) Los Plenos de Circuito

Se faculta a la Suprema Corte de Justicia de la Nación a establecer mediante acuerdos generales (como ya sucede en otros temas) órganos intermedios entre los tribunales colegiados de circuito y la propia Corte, con la intención de que esos nuevos órganos (Plenos de Circuito) resuelvan algunos asuntos que hoy en día le corresponden a la Suprema Corte, como sucede con las contradicciones de tesis entre tribunales colegiados de circuito, lo cual desahogará aún más la carga excesiva del máximo tribunal y perseguirá que los asuntos que éste conozca sean de un verdadero tribunal constitucional.

 

I) Cumplimiento de ejecutorias y suspensión

Aun cuando ya existe un procedimiento previsto para lograr que se cumplan de manera eficaz las sentencias que conceden el amparo u otorgan una suspensión, la reforma pretende dejar asentado con claridad dicho procedimiento y consecuencias, destacándose al respecto las sanciones para dicho incumplimiento, que será la destitución del cargo y la consignación al juez de distrito, buscando en todo momento que las sentencias de amparo se cumplan realmente y en un plazo no tan largo como suele ocurrir hoy en día, en donde los procedimientos diversos para lograr el cumplimiento de una ejecutoria se pueden prolongar en ocasiones por años.

 

J) Inatacabilidad de las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal

La propuesta busca que las resoluciones del Consejo de la Judicatura Federal que afecten a personas ajenas al Poder Judicial, e incluso las que afecten los derechos laborales de sus trabajadores, puedan ser impugnadas, dado que actualmente en la Constitución se dice que son inatacables, por lo que en esos casos el gobernado no tiene ningún medio de defensa posible.

 

5. Conclusiones

El juicio de amparo es el medio de defensa más importante que tiene el gobernado para combatir los actos autoritarios del poder público; sin embargo, en los últimos años se ha visto como un mecanismo en extremo formal y cerrado que dificulta en ciertos casos hacer efectivos los derechos y, en otros, los abusos del propio gobernado, distorsionando la esencia de este medio de defensa constitucional.

Lo anterior se debe en gran medida a que prácticamente en los últimos veinte años la legislación no se ha modificado ni ajustado a los cambios que la misma dinámica social exige, de ahí que la reforma constitucional de diciembre de 2010 y su consecuente Nueva Ley de Amparo (en discusión en el Congreso de la Unión) vienen a darle aire fresco y a hacerlo más asequible para el gobernado.

De las modificaciones realizadas podemos destacar tres de ellas, dada la importancia que revisten: primero, el cambio de exigencia del interés jurídico (concepto cerrado y estricto para la procedencia del amparo) por el del interés legítimo (más flexible y que posibilita la defensa de derechos que hoy en día es difícil tutelar, por lo menos en esta vía); segundo, trastocar un principio rector del juicio de amparo que parecía inmutable: la relatividad de las sentencias de amparo; ahora, bajo ciertas condiciones y requisitos, será posible que haya una declaratoria general de inconstitucionalidad de una ley, si bien con la restricción de no poder hacerlo en tratándose de leyes tributarias. Finalmente, podemos destacar el hecho de que ahora se precise que el juicio de amparo es un mecanismo de defensa para hacer exigibles frente a la autoridad no solamente los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional (garantías individuales) sino, además, aquellos que están conferidos en un tratado internacional, lo que hace y propicia que se le dé la relevancia que tienen los tratados internacionales de derechos humanos, como complemento a los que consagra y otorga el texto constitucional.

 

Notas

1 CASTRO, JUVENTINO V. Garantías y amparo, 14a. ed., Porrúa, México, 2006, p. 341.         [ Links ]

2 NORIEGA, ALFONSO. Lecciones de amparo, 9a. ed., Porrúa, México, 2009, p. 674.         [ Links ]

3 BURGOA, IGNACIO. El juicio de amparo, 42a. ed., Porrúa, México, 2008, pp. 106 y 107.         [ Links ]

4 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., pp. 90 y 91.

5 Ibidem, p. 91.

6 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 342.

7 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 111.

8 Constitución yucateca de 1841 [En Línea]. [Consultado el 21 de marzo de 2010], disponible en: http://www.scjn.gob.mx/SiteCollectionDocuments/PortalSCJN/RecJur/BibliotecaDigitalSCJN/NuevasObras/HomenajeAdonManuelCrescencioRejon/Homenaje%20a%20don%20Manuel%20Crescencio%20Rejón%20(3).pdf.

9 Idem.

10 BURGOA, IGNACIO. op. cit., pp. 111 y 112.

11 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., p. 343.

12 Idem.

13 Ibidem, p. 97.

14 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 117.

15 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 86.

16 RABASA, EMILIO. Historia de las Constituciones mexicanas, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, pp. 56–58, [en línea] disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/234/6.pdf.

17 BURGOA, IGNACIO. op. cit., p. 121.

18 CASTRO, JUVENTINO V. op. cit., pp. 344 y 345.

19 NORIEGA, ALFONSO. op. cit., p. 110.

20 No se pasa por alto la reforma aprobada en diciembre de 2010, que al momento en lo que esto se escribe se encuentra pendiente de aprobación en las legislaturas de los estados de la Federación.

21 Véase FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, VICENTE. El juicio de amparo en la jurisprudencia, Porrúa, México, 2008, p. 315.         [ Links ]

22 Tesis 2a. CCIV/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, noviembre de 2001, t. XIV, p. 39, rubro: "AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO. NOTAS DISTINTIVAS".

23 Tesis 1a./J. 168/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2008, t. XXVII, p. 225, rubro: "INTERÉS JURÍDICO EN EL AMPARO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS".

24 Tesis P./J. 9/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 5, rubro: "MULTA EXCESIVA. CONCEPTO DE".

25 Tesis P./J. 10/95, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, julio de 1995, t. II, p. 19, rubro: "MULTAS FIJAS. LAS LEYES QUE LAS ESTABLECEN SON INCONSTITUCIONALES".

26 Tesis P./J. 126/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 14, rubro: "PENA INUSITADA. SU ACEPCIÓN CONSTITUCIONAL".

27 Tesis P./J. 127/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octubre de 2001, t. XIV, p. 15, rubro: "PRISIÓN VITALICIA. CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 CONSTITUCIONAL".

28 Tesis P. XIX/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 1178, rubro: "PRISIÓN VITALICIA. NO ES UNA PENA INUSITADA Y TRASCENDENTAL, POR LO QUE NO VIOLA LA CONSTITUCIÓN FEDERAL".

29 Tesis P./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2006, t. XXIII, p. 6, rubro: "PRISIÓN VITALICIA. NO CONSTITUYE UNA PENA INUSITADA DE LAS PROHIBIDAS POR EL ARTÍCULO 22 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS".

30 Tesis 2a./J. 155/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, enero de 2003, t. XVII, p. 576, rubro: "RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES ANTE EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. EL JUICIO CORRESPONDIENTE DEBE AGOTARSE, PREVIAMENTE AL AMPARO, AL NO PREVER LA LEY DEL ACTO MAYORES REQUISITOS PARA CONCEDER LA SUSPENSIÓN QUE LOS PREVISTOS EN LA LEY QUE RIGE EL JUICIO DE GARANTÍAS".

31 Al momento en que esto se escribe aún no se publicaba dicha tesis, la cual fue consultada en la página de internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la liga correspondiente a "seguimiento de expedientes", el 14 de junio de 2007.

32 Tesis 2a./J. 204/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2009, t. XXX, p. 315, rubro:"SUSPENSIÓN. PARA DECIDIR SOBRE SU OTORGAMIENTO EL JUZGADOR DEBE PONDERAR SIMULTÁNEAMENTE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO CON EL PERJUICIO AL INTERÉS SOCIAL O AL ORDEN PÚBLICO".

33 Tesis 1a./J. 8/2003, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, febrero de 2003, t. XVII, p. 144, rubro: "INCIDENTES DE INEJECUCIÓN E INCONFORMIDAD. PARA ESTIMAR QUE EXISTE PRINCIPIO DE EJECUCIÓN QUE HAGA PROCEDENTE LA QUEJA, NO BASTAN LOS ACTOS PRELIMINARES O PREPARATORIOS, SINO QUE ES NECESARIA LA REALIZACIÓN DE AQUELLOS QUE TRASCIENDEN AL NÚCLEO ESENCIAL DE LA OBLIGACIÓN EXIGIDA, CON LA CLARA INTENCIÓN DE AGOTAR EL CUMPLIMIENTO".

34 Tesis 1a. XCVI/2001, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, diciembre de 2001, t. XIV, p. 193, rubro: "INCIDENTE DE INEJECUCIÓN. PROCEDIMIENTO QUE DEBE AGOTAR EL ÓRGANO JURISDICCIONAL DE AMPARO, PREVIO A REMITIR LOS AUTOS A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, PARA LOS EFECTOS DE LA FRACCIÓN XVI DEL ARTÍCULO 107 CONSTITUCIONAL".

35 Tesis 1a./J. 29/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, marzo de 2007, t. XXV, p. 80, rubro: "INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA. EL CAMBIO DE TITULAR DE LA AUTORIDAD RESPONSABLE HACE NECESARIO UN NUEVO REQUERIMIENTO".

 

Información sobre los autores

Vicente Fernández Fernández

Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México; profesor e investigador en el Instituto Tecnológico de Monterrey; investigador nacional; colaborador externo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

Nitza Samaniego Behar

Licenciada en derecho por el Instituto Tecnológico de Monterrey; asistente de investigación en la misma institución.

Editorial

La andadura en el proceso de globalización en la que estamos inmersos ha generado ya unas primeras consecuencias que podemos claramente constatar. Algunas de ellas podrían afirmarse positivas, otras negativas; lo cierto es que nuestro mundo está cambiando con una rapidez inusitada, a tal punto que nos impide con facilidad predecir con alguna certeza, incluso el futuro inmediato.

En este proceso, la integración económica está desempeñando un papel fundamental. Jean Monnet y Robert Schuman, ideólogos del proceso de integración europea, insistieron con acierto —como los hechos han constatado— que el proceso de unificación entre naciones con fuertes diferencias históricas y culturales, como es el caso europeo, debía realizarse en una primera etapa a partir de su integración económica. Si las naciones logran conciliar sus intereses económicos para cooperar, se ha allanado en gran medida la aspiración hacia una unificación política.

Aparte de cualquier intencionalidad política, lo cierto es que la propia dinámica económica del capitalismo contemporáneo está exigiendo a las economías nacionales la búsqueda de alianzas, con la finalidad de ampliar los mercados y su competitividad, en ámbitos cada vez más selectivos y exigentes.

Nuestro entorno iberoamericano no es ajeno a estos fenómenos y desafíos. Consecuencia de ello es la importante dinámica de nuestros países, siguiendo esta tendencia, que puede constatarse en el creciente número de tratados y convenios de integración económica de distintos tipos y niveles que se han venido realizado, tanto a nivel regional como con países y bloques económicos distantes.

En este esquema, el derecho es, sin duda alguna, elemento fundamental en la construcción de este objetivo integracionista, en la medida en que constituye el instrumento idóneo para la construcción y mantenimiento de entornos económicos unificados.

El Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, y la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Colombia, conscientes de la importancia de esta temática, convocaron a la comunidad académica de Iberoamérica con la finalidad de estudiar y reflexionar sobre esta problemática desde diversas perspectivas. Fruto de esta convocatoria y de los proyectos de investigación que actualmente se desarrollan, son los artículos que presentamos en este número, que sin duda servirán de insumo para el necesario debate académico, así como base para la elaboración de nuevos aportes.

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Los tratados de libre comercio y los derechos de propiedad intelectual: una política de integración comercial en Colombia*

 

Free trade agreements and intellectual property rights: a policy of trade integration in Colombia

 

Raquel Ceballos Molano**

 

** Editora general de la Revista Cuadernos de Administración de la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali, Colombia (raquel.ceballos@correounivalle.edu.co).

 

* Recibido: 8 de marzo de 2013.
Aceptado: 25 de mayo de 2013.

 

Resumen

Este artículo presenta un análisis crítico de la evolución de los derechos de propiedad intelectual en acuerdos y tratados vigentes en Colombia y de las cláusulas insertas en los tratados de integración y de libre comercio suscritos entre 1960 y 2012. Si bien Colombia ha adherido a diversos tratados sobre propiedad intelectual en cumplimiento de obligaciones derivadas de los numerosos tratados comerciales con los que el gobierno busca promover la innovación y la competitividad del sector empresarial para participar en el comercio internacional, no favorece la productividad interna poco desarrollada en productos industriales, pero rica en diversidad biológica, lo que obliga a enmarcar esta política bajo los lineamientos constitucionales y el derecho andino prevalentes en materia de propiedad intelectual.

Palabras clave: Derechos de propiedad intelectual, propiedad industrial, derechos de autor, política comercial, tratados de integración, tratados de libre comercio.

 

Abstract

This article presents a critical analysis of the evolution of intellectual property rights in agreements and treaties in force in Colombia, and the clauses inserted in the integration and free trade treaties signed between 1960 and 2012. We used a descriptive methodology which allowed us to identify that Colombia, although it has acceded to various specific intellectual property treaties in accordance with obligations arising from numerous agreements with which the government hopes to promote the innovation and the competitiveness of the business sector to participate in international trade, does not favor internal productivity little developed in industrial products, but rich in biological diversity, forcing framing this policy under the constitutional guidelines and the Andean law prevalent in the field of intellectual property.

Key words: Intellectual property rights, industrial property, copyright, commercial policy, integration agreements, free trade agreements.

 

Sumario

1. Introducción

2. Metodología

3. Resultados y discusión

a) Los procesos de integración

b) El derecho comunitario

c) Los tratados de libre comercio

d) Los tratados internacionales y los derechos de propiedad intelectual

4. Consideraciones finales

 

1. Introducción

Constituye un problema el deficiente conocimiento y divulgación sobre los tratados de integración suscritos por Colombia. El tratado de ALALC, luego ALADI y el Pacto Andino son los antecedentes, hasta su ingreso en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio (GATT), la más grande negociación comercial de los países, que en su última Ronda de Uruguay dio origen a la Organización Mundial del Comercio (OMC) que estableció políticas internacionales de armonización de las legislaciones, eliminar o disminuir los aranceles y procurar el respeto de los derechos de propiedad intelectual de los bienes que entran en circulación, obligando a los Estados al inicio de negociaciones de acuerdos y tratados de libre comercio entre los diversos Estados.

Al GATT (1947) y OMC (1994), Colombia se adhirió mediante la Ley 49 del 7 de julio de 1981; este Acuerdo multilateral tuvo como objetivo la creación de la Organización Mundial del Comercio para que sirviera de foro y mediador en las relaciones comerciales entre sus miembros. A través de las relaciones comerciales y económicas se busca mejorar la calidad de vida de sus habitantes a niveles más altos, con el aumento del ingreso real y la demanda efectiva, generando un aumento en su producción interna y el intercambio de productos. Los derechos de propiedad intelectual se consagran sólo en las cláusulas de excepciones generales contemplados en el artículo XX del GATT de 1947, con protección para las patentes, marcas de fábrica, derechos de autor y de reproducción, que constituyen medidas excepcionales que puede aplicar un país contratante. El Acuerdo suscrito el 15 de abril de 1994 entró en vigencia el 1° de enero de 1995, aprobado en Colombia mediante la Ley 170 de 1994. Al Acuerdo por el que se establece la OMC, suscrito en Marrakech (Marruecos) el 15 de abril de 1994, sus acuerdos multilaterales anexos, se adhiere Colombia el 7 de agosto de 2009. En este acuerdo las cláusulas de propiedad intelectual están pactadas en el Anexo 1c; se crea un consejo sobre temas de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Consejo de los ADPIC), el cual tendrá como objetivo regular el funcionamiento del Acuerdo de los ADPIC.1

Así, el trabajo realizado obedeció a la ausencia de estudios que sistematicen y analicen la evolución de los procesos de integración y tratados de libre comercio ratificados por el gobierno nacional y sus cláusulas de derechos de propiedad intelectual, para identificar si estamos ante a una política pública de liberalización comercial y debida protección a los derechos de propiedad intelectual. La investigación realizada giró alrededor de preguntas como: ¿Qué es un acuerdo de integración? ¿Qué es el derecho comunitario? ¿Qué se entiende por tratado de libre comercio? La suscripción de acuerdos y tratados ¿es, en efecto, una política de liberalización del comercio? ¿Cómo se conciben los derechos de propiedad intelectual en estos acuerdos y tratados? De estas preguntas se desprendieron los objetivos del estudio realizado. Por tanto, en este artículo nos limitaremos a mostrar algunos de los resultados sobre los alcances del proceso evolutivo de los tratados y convenios vigentes en Colombia, con especial referencia a las cláusulas de propiedad intelectual y sus impactos frente al derecho comunitario andino.

 

2. Metodología

Como metodología general del trabajo se utilizó el análisis cualitativo-descriptivo, el cual usa como herramienta el análisis documental, que comprende un estudio histórico-evolutivo de los tratados de integración y de libre comercio; sistematizados por periodos y analizados respecto a las cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual, para de esta forma comprender cuál ha sido la evolución de la política comercial en el contexto nacional e internacional.

La investigación estuvo centrada en una primera fuente de datos correspondiente a los tratados de integración, de libre comercio y de propiedad intelectual, analizados a la luz de los textos constitucionales y, como segunda fuente, los aportes de los principales autores en temas de integración y derechos de propiedad intelectual.

 

3. Resultados y discusión

a) Los procesos de integración

En Colombia sólo hasta finales de los años sesenta se empezó a postular la idea de integración regional.2 Aunque, desde mediados del siglo XVIII, Bolívar propendía por un espíritu integrador, es a mediados del siglo XIX que se ha identificado más claramente la voluntad de "integración" continental de América Latina, dando lugar a numerosas instituciones de "integración" que, como lo señalan algunos autores (como es el caso de Martínez, Ramírez, Sáchica y Rosas) se pueden identificar cronológicamente a partir del Congreso Anfictiónico de Panamá en 1823; luego la Declaración Roosevelt de la Unión Panamericana en 1890, medio siglo después la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1948; el Mercado Común Centroamericano (MCCA) en 1960; la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) en 1962; el Pacto Andino en 1969, tratado marco del proceso de integración andino que dio lugar dos décadas después a la Comunidad Andina de Naciones (CAN), 1990;3 el Grupo de Contadora4 en 1983; su sucesor, el Grupo de Río5 en 1987; la Comunidad Económica del Caribe (CARICOM) en 1973; el Sistema Económico Latinoamericano (SELA) en 1975; la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI) en 1980, que reemplazó a la ALALC, seguida actualmente por el Mercado Común del Sur (Mercosur)6 en 1991; la Declaración de Miami en 1994, y la Asociación de Estados del Caribe (AEC) en el mismo año, en los cuales ya se vislumbraba el interés de incluir cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual para la circulación del comercio, como se observa en la siguiente tabla.

De esta forma, Colombia y los países latinoamericanos afrontaron procesos integracionistas, marcados por el fenómeno de la globalización y la internacionalización, centrados en aspectos comerciales, como lo menciona Martínez, con débiles procesos de integración económica pero acompañados de iniciativas de cooperación política con desregulación y, finalmente, con apertura económica sin tener una base comercial fuerte.7 Colombia en el periodo 1960 a 1986 suscribió numerosos acuerdos comerciales, como se observa en la tabla 2.

Luego, mediante la aprobación de los protocolos de Trujillo y Sucre en 1997 se daría inicio a la denominada Comunidad Andina de Naciones. Con un nuevo ente integrador tendría como objetivo principal alcanzar un desarrollo integral más equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, sudamericana y latinoamericana. Con este nuevo organismo regional los países miembros querían dar un paso adelante de la zona de libre comercio creada en el Pacto Andino, y conformar una unión aduanera y mercado común, que al final logrará la integración total de los países andinos. En este contexto, Colombia cede parte de sus competencias soberanas al Sistema Andino de Integración —SAI—, por la cual adopta en su ordenamiento interno las normas y regulaciones emanadas del Parlamento Andino y se somete, al igual que sus nacionales, a las decisiones del Tribunal Andino de Justicia, especialmente en asuntos comerciales, y empieza a suscribir acuerdos.

Sólo hasta la proclamación de la Constitución de 19918 decide impulsar la integración con otros países latinoamericanos9 y del Caribe, e iniciar un proceso de liberalización del comercio con otros Estados, por fuera del contexto de la CAN, suscribiendo tratados de libre comercio. Todo lo anterior desarrolla dos clases de derecho, que parecieran iguales pero que tienen características que los diferencian: el "derecho comunitario" y el "derecho de integración".

Para algunos autores, el derecho comunitario y el derecho de la integración10 son lo mismo,11 por escapar a las regulaciones del derecho internacional, pero lo diferencian del derecho derivado de los tratados de libre comercio. Así, el "derecho de la integración" será un derecho que surge para determinados Estados involucrados en alguna de las etapas de un proceso integracionista,12 que es común a las partes y, por tanto, dictado para proteger y desarrollar sus intereses, el cual generalmente inicia como producto de un proceso económico (Villamizar. 2000: p. 19). Los estadios de la integración, como una teoría general que se debe seguir por todo proceso integracionista, fijan los siguientes niveles: a) constitución de una zona de libre comercio;13 b) una unión aduanera; c) un mercado común; d) la unión económica, y finalmente e) la anhelada unión política.

En tal virtud, no se le puede dar al derecho de integración el mismo tratamiento que se le da al derecho extranjero (llámese derecho de los tratados o derecho internacional), ya que su fin último es la conformación de una unión político-económica de donde surgirá una organización supranacional, como las ya citadas supra.

 

b) El derecho comunitario

En palabras de Giammattei, el derecho comunitario:

[...] es el derivado de los tratados de integración que han creado instituciones, organismos comunes o comunitarios, supranacionales, con vida propia y facultad de emitir y normativa a la que tendrán que sujetarse tanto los estados miembros como los ciudadanos de los mismos y los propios órganos y organismos; y cuyas disposiciones deberán ser interpretadas por autoridades judiciales y administrativas creadas para tal efecto; así como la doctrina derivada de esta legítima interpretación de los textos.14

Pero, tanto el derecho de integración como el derecho comunitario tienen en común que provienen de las relaciones que surgen entre Estados, lo cual genera ordenamientos jurídicos propios y especializados para regular relaciones económicas y políticas asimilables a los tratados de libre comercio, toda vez que de ambos derechos pueden surgir tratados de libre comercio. Sin embargo, para algunos autores, el derecho de integración subsume al derecho comunitario, por lo que pueden ser considerados como género y especie, aun cuando el primero sea posterior. Así, en los derechos de integración como en el derecho económico, como lo sostiene Rodrik, hay principios básicos o de "primer orden" para lograr el desarrollo de un país, entre los cuales encontramos: "Habilidad para integrarse con la economía global a través del comercio y la inversión";15 lo que sugiere que la administración pública deberá enfrentase a los retos de la globalización (Alburquerque. 1 997),16 generándole al Estado posibles cesiones de parte de su soberanía en diversos temas, lo que conlleva a la adecuación de la legislación nacional con el objeto de cumplir los acuerdos que surjan de los tratados suscritos y de sus necesidades de adaptación, entre los que podría incluirse, en algunos casos, a los tratados de libre comercio de tercera generación, que propenden no sólo por una integración para el comercio, sino que incluyen cláusulas de carácter político, con verdaderas políticas laborales y de respeto a los derechos humanos o a los derechos de propiedad intelectual, por ejemplo, como se observa en las disposiciones de la CAN desde 1995 a la fecha (tabla 3), que se recepcionan directamente en nuestro ordenamiento, aunque se expida una ley de adopción por el Congreso de la República.

 

c) Los tratados de libre comercio

Desde la perspectiva jurídico-política, los tratados17 de libre comercio (en adelante TLC) son acuerdos o convenios con fines de integración económica que tienen como objetivo, para los Estados parte, integrar mercados e imponer obligaciones de reducción o eliminación de barreras arancelarias para impulsar el comercio y fomentar la inversión extranjera, aunque algunos se enmarcan en un "ámbito de liberación comercial sobre la base de un comercio compensado para que los Estados prosigan en su desarrollo económico y social".

La doctrina de la Corte Constitucional (sentencia C-031 de 2009) considera que un tratado de libre comercio:

[...] no puede llevar al vaciamiento o desconocimiento de las competencias de los órganos judiciales que propenden por la defensa de los derechos fundamentales. De hecho, no se puede olvidar que un tratado internacional de libre comercio no es más que una ley, y por ende, debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la Constitución.

En ese orden de ideas, retomando la relación de los TLC con el derecho de integración y comunitario, en los TLC las partes tienen un interés específico y restringido en la materia regulada por el tratado, de allí la imposibilidad de que otros sujetos puedan tener interés en ser parte de ellos, por eso casi siempre son de carácter bilateral. De ahí que gran parte de la doctrina los considere como no integracionistas, y por el contrario devienen en una amenaza a la negociación en bloque regional, considerados, estos sí, verdaderos procesos de integración bajo las teorías de Monnet. Mientras que los tratados plurilaterales o multilaterales, dada la naturaleza misma, debido a la pluralidad de los Estados que lo suscriben, permiten la aparición de marcos normativos más amplios al pretender intereses colectivos en aras de diversos fines nacionales.

Desde el punto de vista del comercio internacional, los tratados de liberalización del comercio son instrumentos jurídicos necesarios, pues como lo expresan autores especializados:

[...] es deseable puesto que evita que los países incurran en las pérdidas de eficiencia asociadas a la protección, pues la imposición de un arancel causa una pérdida neta para la economía ya que distorsiona los incentivos económicos, tanto a productores como a consumidores. El libre comercio elimina estas distorsiones y aumenta el bienestar.18

En sentido opuesto, Gudynas fundamenta una crítica a los TLC que se han celebrado y/o celebran con las potencias del norte, enfocándose básicamente a EEUU; en segundo lugar, se refiere a lo que él mismo denomina "TLC convencionales", distinguiéndolos de otras propuestas de vinculación entre países. Como el mismo autor los caracteriza al señalar que:

Estos poseen una serie de características básicas entre las que se destacan el mantenimiento de asimetrías comerciales y productivas, liberalización de los flujos de capital, impiden el establecimiento de coordinaciones productivas, avanzan sustancialmente en temas no-comerciales tales como las capacidades de regulación estatal, medidas de migración, etc. Es más, a pesar de presentarse como acuerdos comerciales, las cuestiones "meta-comerciales" pasan a ocupar la médula de esos convenios y generan medidas vinculantes que erosionan las capacidades del Estado-nación. Estos y otros atributos hacen que esos "TLC convencionales" mantengan y en algunos casos refuercen la competencia comercial que enfrenta a los países Latinoamericanos entre sí, y aumentan la subordinación hemisférica.19

No puede desconocerse entonces que muchas de las recientes negociaciones de TLC van más allá de una simple liberalización comercial y, de manera tácita o expresa, han empezado a profundizar en aspectos distintos a los meramente económicos, para tocar la esfera social del Estado. En otras palabras, "los TLC y la integración son ideas distintas" debido a que "los primeros son esencialmente contratos comerciales donde se ofrecen aperturas y ventajas recíprocas; los segundos son procesos con contenido político".20 A pesar de ello, consideramos que permiten iniciar la armonización de las legislaciones internas de los Estados que los suscriben, introduciendo a éstos en una dimensión política que facilita prepararlos para el primer nivel de la integración,21 por lo que se constituyen en el medio para profundizar estos procesos aunque no sea parte del mismo.

Aunque, con lo ya expresado, no es del todo claro que un tratado de libre comercio que cumpla con características específicas, como el caso de la multilateralidad y los rasgos de un tratado ley o normativo, pueda catalogarse dentro de la escala del proceso integracionista, consideramos que éstos permiten armonizar las legislaciones de los países negociadores y pertenecer al primer nivel de integración, con un carácter económico, pero se espera a futuro que el Estado colombiano suscriba no sólo TLC, sino tratados de cuarta generación que vinculen no sólo bienes y capitales, sino también la libre circulación de las personas, para su desarrollo cultural y social, como el Tratado de la Unión Europea.

Desde otra perspectiva, encontramos los tratados normativos o tratados leyes y los tratados contratos; dicha clasificación resulta interesante por cuanto indica algunas nociones que permiten identificar si los TLC son o no una expresión de la integración.22 Es reconocido por la doctrina nacional e internacional que los tratados de libre comercio no son todos iguales, varían en cobertura y profundidad, y aunque tienen entre sus propósitos más importante la integración económica con eliminación o "rebaja de aranceles", para los bienes y servicios que se comercialicen entre los países que los suscriben se analizó si realmente hacen parte del proceso integracionista, pues a primera prevención podrían ubicarse en el primer nivel de la integración, ya que constituyen la creación de "áreas de libre comercio".23

En Colombia, sólo a partir de mayo de 2004, los TLC24 han adquirido relevancia, aunque no son considerados procesos integracionistas, sí son acuerdos de carácter económico y comercial. A su vez, Colombia ha negociado otros acuerdos regionales, entre estos el G-3,25 CARICOM,26 el Acuerdo de Complementación Económica No. 59, que entró en vigor el 1° de febrero de 2005 con Argentina, Brasil y Uruguay, y el 19 de abril de 2005 con Paraguay27 como se observa en la siguiente tabla.

Recientemente han firmado TLC con los países centroamericanos Honduras, Guatemala y El Salvador, llamados países del triángulo norte de Centro América; así como un TLC con Chile y Panamá, y especial relevancia tienen las negociaciones realizadas con los Estados Unidos de América, Canadá28 Unión Europea y países de la Asociación Europea de Libre Comercio (Suiza, Noruega, Islandia y Liechtenstein), y los que se encuentra negociando con Corea del Sur, Turquía y Japón nuevos TLC, como se ilustra en la tabla 4. De igual forma, se empieza a percibir el impacto por el rápido crecimiento de países como China, Brasil, Rusia e India, las cuatro economías más grandes del mundo en desarrollo, conocidas como los BRIC29 con los cuales también se ha intentado establecer relaciones bilaterales.

Con base en lo anterior se han recopilado los tratados de libre comercio suscritos por Colombia desde 1960 a 2012 (tabla 5) donde se incluye en los tratados existentes cuáles han pactado cláusulas de propiedad intelectual:

De esta forma, el proceso de liberalización iniciado en la década de los ochenta se ha consolidado en procesos de apertura de la economía local para estimular el comercio internacional,30 y regular la protección de derechos de propiedad intelectual, remitiendo casi siempre a las normas del ADPIC y demás tratados internacionales de propiedad intelectual vigentes desde la Convención de París de 1886, dando como resultado la suscripción de numerosos tratados de libre comercio, con un alto número de exclusiones y largos plazos de desgravación con países desarrollados que se considera no contribuyen a una real apertura comercial, sino que responden más a decisiones de política exterior en desarrollo de la norma constitucional que propugna por la integración latinoamericana consagrada en el artículo 9, pero que no excluye tratados con otros países, incluso los más desarrollados con los cuales se compite asimétricamente, por la diferencia de sus economías, generando a nuestro país más desventajas que beneficios.

En nuestro contexto, la productividad económica perseguida en los TLC se encuentra íntimamente ligada a la exportación de bienes con valor agregado, contrario a la vocación colombiana con exportaciones destinadas mayoritaria-mente a productos tradicionales, materias primas, de ahí la importancia de que las cláusulas de propiedad intelectual concilien el desarrollo económico procurando también a la tutela pública del medio ambiente31 y la implementación de políticas públicas32 para el desarrollo de una economía sostenible.

Igualmente, las regulaciones de los tratados involucran temas que pretenden favorecer el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos de los países suscriptores, por eso se ha adoptado recientemente una directriz presidencial en la que se señalan las actividades que Colombia debe realizar con miras a la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, las cuales se resumen en tres grandes áreas: a) Implementación normativa; b) Adecuación institucional, y c) Aprovechamiento comercial (Colombia: Directiva presidencial 00001, 16 de febrero de 2012). Por eso, estos tratados, como se ha expresado a lo largo del proyecto de investigación, para el desarrollo del comercio nacional, determinan cláusulas de protección de derechos de propiedad intelectual para el aprovechamiento comercial, buscando favorecer la innovación como factor de riqueza de los países.

Con lo anterior se demuestra que dentro de las diferentes agendas de negociación bien sea de tratados de integración o de libre comercio es tema obligado la propiedad intelectual, institución que cobra relevancia en el mundo del comercio, como transferencia de conocimientos y la vigencia que cobra la propiedad inmaterial, pero la cual es una ventaja competitiva en estos tiempos entre los Estados, los cuales por medio de estos tratados tratan de insertar cláusulas de protección que en sus normatividades internas no se encuentran estipuladas.33

 

d) Los tratados internacionales y los derechos de propiedad intelectual

La ampliación de los bienes protegidos por la propiedad intelectual y la internacionalización de los mercados produce que los Estados consideren a la propiedad intelectual como un elemento fundamental de la política económica no sólo en el contexto interno de los países sino internacionalmente, como lo plantea Bercovitz,34 ya que es un tema obligado en las negociaciones comerciales, las creaciones intelectuales, la valoración del conocimiento y todas las producciones que se derivan son tan antiguas como el hombre mismo y, por ende, son objeto de un tratamiento equivalente al que se da a la propiedad privada de bienes materiales. Es así como el derecho a la propiedad se ha extendido desde los bienes materiales e inmateriales, y es lo que se conoce como la propiedad intelectual.35

Dentro de los diferentes conceptos de propiedad intelectual36 se habla de creaciones intelectuales, es decir, actos producidos por el espíritu humano,37 por eso, en el ordenamiento jurídico colombiano, solamente puede ser autor o inventor la persona humana, a diferencia, por ejemplo, del ordenamiento norteamericano, que acepta las creaciones de personas jurídicas con el copyright.

La institución de la propiedad intelectual comprende el derecho de autor,38 los derechos conexos39y la propiedad industrial (derechos patrimoniales y morales). Sin embargo, éste es un tema que en sus orígenes mundiales era protegido de manera independiente por cada Estado que ejercía su propio derecho de protección40 y, actualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, es muy amplio el sustrato normativo internacional y comunitario que vincula legislación nacional con tratados de integración y de libre comercio, a partir de la Constitución Política, las decisiones andinas, las leyes de adopción de tratados y convenios, decretos y resoluciones expedidas por órganos administrativos e institutos reguladores de la materia. Como se observa, la protección de la propiedad intelectual41 dejó de ser un tema local para ser el protagónico en las negociaciones internacionales. Esta protección ha evolucionado históricamente con base en los requerimientos de las naciones más desarrolladas, a partir del Convenio de París42 para protección de la propiedad industrial (1883), que entró en vigor en 1884, en 14 Estados; el Convenio de Berna43 para protección de obras literarias y artísticas (1886), hasta llegar a los Acuerdos de los ADPIC (Acuerdos sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio); regulación que impuso una nueva filosofía, y los derechos de propiedad intelectual dejaron de ser considerados asuntos de política interna para convertirse en aplicación obligatoria, cuyo cumplimiento se condiciona al acceso de los mercados y la concesión de preferencias comerciales44 siempre que esté vinculado a la OMC.

El Convenio de París, en 1883, es el primer instrumento internacional de protección a la propiedad industrial que rigió para 14 Estados; es el primer tratado internacional destinado a facilitar que los nacionales de un país obtengan la protección de sus obras en otros países mediante derechos de propiedad intelectual (patentes, invenciones, marcas, dibujos) y, como los sostiene Castro García (2009), constituye el punto de partida del derecho de la propiedad industrial. En esta protección siguió el Convenio de Berna45 de 1886, para la protección de las obras literarias y artísticas, cuyo objetivo era contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección frente a otros países respecto a su derecho de controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por el uso que de ellas se hiciera. Este convenio se hizo aplicable a obras representadas en novelas, poemas, obras de teatro, canciones, opera, revistas musicales, sonatas, dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas.

En 1970 se establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI),46 que se convirtió en un organismo especializado de las Naciones Unidas tras la entrada en vigor del Convenio. Según la OMPI, encargada de administrar los convenios o acuerdos de protección de la propiedad intelectual, que suman veinticuatro (24) en total, de los cuales Colombia sólo ha incorporado diez convenios internamente, lo cual provoca que el ordenamiento jurídico colombiano esté en desventaja en relación con el resto del concierto internacional en la materia, y no está totalmente preparada para afrontar los TLC con sus cláusulas de propiedad intelectual que buscan favorecer los interés de los Estados parte. Los TLC contienen importantes obligaciones que —en un cambio sin precedentes— fortalecen los derechos de propiedad intelectual, incluidas la observancia y la protección legal de las MTP, aspectos que por sí solos abarcan el 50% de los capítulos sobre el tema. Algunas de estas reformas van más allá de lo establecido en recientes convenios multilaterales como el ADPIC y los tratados de la OMPI, pero los TLC también contienen criterios, vacíos y ambigüedades que permiten aplicarlos de manera bastante flexible.47 Sin embargo, la mayoría de países del mundo crea una legislación muy acorde con su propia evolución al respecto para proteger la institución de la propiedad intelectual, pero Colombia, al igual que países del contexto latinoamericano, no tiene su legislación debidamente desarrollada, como se evidencia por autores como Pabón, al decir que: "así la historia del derecho de autor en Europa o en algún país europeo no puede pensarse como el desarrollo que vivió en paralelo y de forma idéntica Latinoamérica o cada país latinoamericano".48

No obstante, como se ha sostenido, de la propiedad intelectual se deriva la protección específica de la propiedad industrial, y muchos de los tratados complementan y protegen diversas formas pertenecientes a los desarrollos industriales, que hacen parte de los activos de las empresas, como se observa en la siguiente tabla:

Es complejo para la legislación colombiana estar acorde con las necesidades que imperan en el comercio y la defensa de la propiedad intelectual en Colombia, si se tiene en cuenta el número de acuerdos ratificados recientemente por nuestro país, que se inicia a partir de 1996. Como se observa en la tabla 7,49 se colige que Colombia, a 2011, se ha adherido a diez (10) tratados de los administrados por la OMPI, no obstante, aunque nuestro ordenamiento jurídico no ha incorporado el Arreglo de Niza de 1957 y el Arreglo de Locarno de 1968, los utiliza de manera oficiosa.

La clasificación internacional de productos y servicios para el registro de marcas del Arreglo de Niza de 1957 es utilizada para facilitar el trámite del registro marcario y su búsqueda a nivel internacional con base en lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 Comunidad Andina de Naciones, en su artículo 151,50 y el Arreglo de Locarno (1968) que trata sobre clasificación internacional de diseños y modelos industriales, cuenta con una clasificación internacional para este tema, la cual es de gran utilidad para el registro de diseños industriales; Colombia tampoco forma parte de este tratado pero también lo utiliza con base en lo dispuesto en la Decisión 486 de 2000 Comunidad Andina de Naciones, artículo 127,51 normativa comunitaria que constituye el marco de protección de las creaciones o invenciones intelectuales que prevalece ante cualquier otra legislación, sea interna o derivada de tratados y acuerdos.

No obstante, surge la inquietud si dichos convenios han sido adoptados conforme a lo estipulado en la Constitución Política y si verdaderamente protegen los intereses de la producción intelectual colombiana en el ámbito internacional. Pues se cuestiona que estos tratados imponen dinámicas que sólo favorecen a los países desarrollados, al asignar obligaciones de vigilancia en fronteras para garantizar el ingreso de productos vinculados al comercio que detentan derechos de propiedad intelectual, grandes marcas, generalmente de empresas multinacionales, obligando a emplear recursos del Estado para la vigilancia de no violación de estos derechos, adoptando endurecimiento de las leyes nacionales para perseguir la piratería, el uso no honrado por parte de sus ciudadanos, quedando por ello el país en desventaja.

Para finalizar, se muestra como el Estado colombiano en el marco de la 252 suscripción del TLC —Colombia/EEUU— quedó obligado a efectuar reformas normativas en el contexto interno para que el TLC con Norteamérica entrara en funcionamiento, entre las cuales cabe citar las reformas a las leyes de derechos de autor y otras, efectuadas durante 2012:

— La Ley 1520 de 201 2.52 "Por medio de la cual se implementan compromisos adquiridos por virtud del acuerdo de promoción comercial suscrito entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América y su protocolo modificatorio, en el marco de la política de comercio exterior e integración económica". Ley, más conocida como de derecho de autor, denominada por la crítica como el resurgimiento de la "Ley Lleras", que pretendió regular los temas de Internet, y en los artículos 13 y 14 prohíbe la transmisión de señales de televisión por red sin permiso del autor, con lo cual se atenta contra la posibilidad de compartir archivos e intercambiar material a través de la red. Tal es el caso que la referida ley no tiene una claridad sobre los conceptos, lo cual dará lugar a diferentes interpretaciones, como el concepto de lucro (lo define como ganancia o provecho que se saca de algo), así sea por fines pedagógicos si se retransmite un programa podría verse afectado legalmente por tratar de lucrarse con ello, de igual manera las autoridades administrativas, en un caso determinado para resolver los procesos de infracción en materia de propiedad intelectual, estarían facultadas para ordenarle al infractor que proporcione cualquier información que posea respecto de cualquier persona involucrada en la infracción. Lo cual vulnera el derecho a la intimidad, pero esta ley se quedó sin vigencia, por inexequibilidad de los artículos 13 y 14 de la Ley 1520 de 2012, más conocida como la "Ley Lleras", al considerar que se presentaron vicios de trámite y de fondo en su aprobación en el Congreso de la República.

— La Ley 1518 del 23 de abril de 2012. "Por medio del cual se aprueba el Convenio Internacional para la protección de las Obtenciones Vegetales, UPOV 1991". Fue otro de los compromisos adquiridos por Colombia para la suscripción del TLC con Norteamérica. Con esto se amplía el alcance de protección de las semillas, toda vez que permitirá la privatización y monopolio de las semillas en lo referente a las mejoras de las mismas,53 tema bastante complejo para nuestro país, toda vez que desprotege las semillas nativas, lo cual es delicado en un país como el nuestro con una amplia biodiversidad en lo que respecta al tema de las semillas. No obstante, esto de entregar el control sobre las semillas no es nuevo en el ordenamiento jurídico colombiano, toda vez que dicha dinámica se practica desde 2006, con normas como la Ley 1032 de 2006, que modifica el artículo 306 del Código Penal, sobre la usurpación de los derechos de obtentores vegetales, penalizando el uso de semillas protegidas legalmente y las "similarmente confundibles" con una protegida. También el ICA aprobó la Resolución 970 de 2010, que regula y controla la producción, uso y comercialización de todas las semillas en el país. Estas normas son los instrumentos para quitarle a los agricultores el control de sus semillas y obligarlos a que sólo utilicen las semillas patentadas de las empresas. Igualmente penaliza y criminaliza la producción de semillas criollas. Este saqueo y entrega del control total del sistema de semillas en manos de las transnacionales se viabiliza a través del compromiso que gobiernos de los países del sur han suscrito mediante el convenio UPOV 91, el cual fue aprobado en el Congreso colombiano por medio de la Ley 1518 de 2012.54

— Con la Ley 1519 de 2012 se aprobó el "Convenio sobre la distribución de señales portadoras de programas transmitidas por satélite", hecho en Bruselas el 21 de mayo de 1974, el cual obligará al país a perfeccionar y atemperarse a conceptos discutidos en la negociación del TLC con EEUU, toda vez que con esto se debe tener claridad entre los conceptos de emisión, transmisión y retransmisión. Ya que el artículo 13 de la Ley 1520 de 2012 restringe la retransmisión a través de Internet de señales de televisión, sean terrestres, por cable o por satélite, sin que medie la autorización de los titulares tanto del contenido como de la señal propiamente dicha. Y uno de los puntos más polémicos es el relacionado con la televisión nacional, donde la producción a nivel nacional bajó para los fines de semana de un 50% a un 30%, así como los festivos en la franja de diez de la mañana a doce de la noche, con esto se desestimula la producción nacional y da lugar para comprar televisión extranjera conocida comúnmente como "enlatados".

 

4. Consideraciones finales

Concluimos que Colombia, desde su incorporación al proyecto de integración económica regional latinoamericana en la década de los sesenta (ALALC y ALADI), ha vivido un proceso de apertura de mercados e integración comercial con diferentes países de todo el mundo. Este proceso se ha sustentado en una serie de políticas comerciales en cada uno de los diferentes gobiernos que desde 1960 han visto en el comercio internacional la manera de lograr un mayor desarrollo económico y, por ende, la calidad de vida de la sociedad. Pero es tan sólo a partir de 1991 cuando se consagra formalmente en la Constitución Política de Colombia la apertura económica como modelo de desarrollo, y se constituye ésta en una política de Estado, la cual generó todo un andamiaje institucional para su permanencia en el tiempo. No obstante, es a partir de finales de la década de 1990 en donde el enfoque de libre comercio pasó de centrarse en la integración económica con los países de la región a centrarse en un enfoque orientado hacia la integración con las economías más desarrolladas del primer mundo (EEUU, Unión Europea, Canadá, Corea, entre otros) mediante la firma de tratados de libre comercio bilaterales.

El contexto económico de la integración de finales del siglo XX se traduce en una economía mundial donde se han acentuado los procesos de integración a través de bloques regionales y económicos de los países desarrollados, a los que confluyen también países en vías de desarrollo, por lo que Colombia busca integrar su economía, tanto con países desarrollados como en vías de desarrollo, a pesar de las asimetrías de su mercado, formulando una verdadera política de liberalización de su mercado, sólo a partir de la década de los noventa, con la nueva Constitución Política que enmarca la suscripción de acuerdos o tratados.

Por el derecho de la integración se constituyen procesos que requiere la armonización de los distintos ordenamientos, con la incorporación de nuevas normas, las directivas comunitarias de la CAN, lo cual hace referencia a una integración jurídica y política, y no meramente económica, para alcanzar los niveles de desarrollo de los sectores productivos.

Los procesos de integración comportan cesión de soberanía y delegación de competencias, especialmente en materia comercial; repercuten en la legislación interna y manejo de temas tan relevantes en la actualidad como es la propiedad intelectual. Diversos autores identifican cuatro estadios de integración, lo que podría considerarse el género, y el derecho comunitario como la especie a) constitución de una zona de libre comercio;55 b) una unión aduanera; c) un mercado común; d) la unión económica, y finalmente e) la anhelada unión política. En la región un claro ejemplo de integración es la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Los TLC pueden provenir de los tratados de integración y del mismo derecho comunitario; en el caso colombiano, los TLC suscritos por el país son de gran importancia no sólo por la eliminación de aranceles, sino también porque los Estados intervinientes tratan de incorporar un tratamiento especial para las cláusulas de "propiedad intelectual" que repercuten en el entorno empresarial por estar ligadas a bienes vinculados al comercio, resultado de la innovación y gestión del conocimiento, que constituyen nuevas fuentes de riqueza de los países.

Finalmente, se evidenciaron los esfuerzos realizados por los diferentes gobiernos del país en la construcción de una política comercial solida a través del tiempo, los cuales no han sido en vano y han favorecido significativamente que varios de los tratados comerciales suscritos por Colombia generen un incremento de los flujos comerciales tanto hacia dentro como fuera del país; el Estado colombiano, a la par de pactar nuevos TLC, debe ampliar el ámbito de protección de bienes y servicios, así como suscribir a nivel internacional la totalidad de acuerdos y tratados de propiedad intelectual que protejan los procesos de innovación en su industria interna, procurando el desarrollo de una verdadera política de liberalización del comercio y no de meros tratados convencionales para impulsar la economía dentro de los marcos constitucionales, siempre respetando la prevalencia del derecho comunitario andino.

 

Notas

Coinvestigadores: Isabel Crsitina García Velasco, Mildred Eliana Arias Ceballos y Marvin Fabio Mendoza.

1 El 6 de diciembre de 2005, los miembros de la OMC aprobaron modificaciones del Acuerdo sobre propiedad intelectual (ADPIC) que dan carácter permanente a una decisión sobre patentes y salud pública adoptada inicialmente en 2003. Según la decisión se prorrogará nuevamente hasta el 31 de diciembre de 2013 o una fecha posterior que pueda decidir la Conferencia Ministerial.

2 Ramírez Cleves, Gonzalo A. "El TLC con Estados Unidos y la crisis de los procesos de integración en Latinoamérica", en Crisis y Perspectiva Comparada de los Procesos de Integración. Segunda Jornada Cátedra Jean Monnet en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2008, p. 188.         [ Links ]

3 El Pacto Andino tuvo como contexto a la entonces Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), hoy Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), actualizado y ampliado sucesivamente con la reforma constitucional del Protocolo de Trujillo (1996) y su conversión a la Comunidad Andina (1997), la cual está integrada actualmente por Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia, provista de una Constitución, un Parlamento y un Tribunal de Justicia Andino.

4 Conformado por Colombia, Venezuela, México y Panamá, que luego se conoció como el Grupo de los Ocho.

5 Grupo de Río creado inicialmente con Brasil, Colombia, Venezuela, Perú, Chile, Ecuador, México, Panamá, Paraguay, Uruguay y Bolivia. Con diecinueve miembros latinoamericanos actualmente.

6 El Mercosur conformado por Brasil, Argentina, Paraguay, Uruguay, Bolivia, Venezuela y Chile como asociados.

7 Martínez Dalmau, Rubén. "La integración en el nuevo constitucionalismo latinoamericano", en Crisis y Perspectiva Comparada de los Procesos de Integración. Segunda Jornada Cátedra Jean Monnet en Colombia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 76.         [ Links ]

8 La Constitución de 1991 (proclamada el 4 de julio en Santa Fe de Bogotá) desde su preámbulo denota una fuerte vocación integracionista. De igual manera, el artículo 9°, referente a los principios que deben orientar la política exterior colombiana, señala que ésta debe orientarse "hacia la integración latinoamericana y del Caribe". En igual sentido, el artículo 227 constitucional refiere que "El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones" (Corte Constitucional, Sentencia C-0608 de 2010).

9 Recogiendo diversos autores, la integración latinoamericana o latinoamericanismo se fundamentó en las propuestas de Simón Bolívar "de unir esfuerzos para contar con mayores márgenes de maniobras frente a un mundo hostil y desafiante sin la concurrencia de potencia extranjera alguna como lo era EE.UU. y Canadá" (Rosas, María Cristina. "El nuevo regionalismo y los desafíos de la Organización Mundial del Comercio", en Revista Indexada, No. 68, octubre-diciembre de 1995, p. 19).         [ Links ]

10 Desde la Conquista española y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados, con la que diversos teólogos y juristas, tales como Francisco de Vitoria en el siglo XVI y su auctoritastotiusorbis, Baltasar de Ayala y Francisco Suarez, se anticiparon a las elaboraciones de Hugo Grocio, relativas a las teorías fundantes del derecho internacional, como fundamento del derecho de integración. Ferrajoli, Ljigi. "La Conquista de América y la doctrina de la soberanía exterior de los Estados", en Soberanía: un principio que se derrumba, Paidós, Barcelona, 1996, p. 145.         [ Links ]

11 Sáchica, Luis Carlos. Introducción al derecho comunitario andino, Temis, Bogotá, 1990, p. 7.         [ Links ]

12 Inspirado en Jean Monnet, el proceso europeo de integración económica con otro líder francés, Robert Schuman, redactores del Tratado de Roma, son considerados los "padres fundadores" de la Comunidad Económica Europea, actual UE.

13 En cuanto a esta clasificación zonas de libre comercio, las áreas específicas con preferencias arancelarias, las uniones aduaneras y los mercados comunes, entre otros (al respecto véase Cubillos Garzón, Camilo. "El problema de la integración económica en el campo societario: la experiencia europea", en Revista Emercatoria, vol. 5, No. 1, 2006).         [ Links ]

14 Citado por Guerrero Mayorga, Orlando. "El derecho comunitario: concepto, naturaleza y caracteres", 2005, pp. 759 y 760,         [ Links ] tomado de Giammattei Avilés, Jorge A. Guía concentrada de la integración centroamericana, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Managua, San Salvador, 1999, p. 20.         [ Links ]

15 Rodrik, Dani, One Economics, Many Recipes: Globalization, Institutions, and Economic Growth, Princeton University Press, Nueva Jersey, 2007, pp. 195 y ss.         [ Links ]

16 Por tanto, como lo cita Alburquerque, una estrategia de desarrollo económico local habrá de busca mejorar las condiciones de respuesta organizada de la sociedad civil local, ante las mayores exigencias del contexto más globalizado del mundo actual, consciente de que los retos principales están precisamente en los cambios de las formas de producción y gestión empresarial.

17 La suscripción de tratados internacionales está regulada por la Convención de Viena de los Tratados de 1989 y hacen parte de éstos la integridad del texto, es decir, los anexos, pies de página, al igual que cualquier comunicación entre las Partes encaminada a acordarle algún sentido o alcance a los compromisos asumidos. Sobre el particular, es preciso recordar la definición que de tratado trae la Convención de Viena, en su artículo 2°: "se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular".

18 Toro, Jorge. El impacto del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en la balanza de pagos hasta 2010, Banco de la República, Bogotá, 2010.         [ Links ]

19 Gudynas, Eduardo. "Dos caminos distintos: tratados de libre comercio y procesos de integración", en TLC. Más que un tratado de libre comercio, ILDIS-FLACSO, Quito, 2005 p. 43.         [ Links ]

20 Idem.

21 Referida en la teoría Jean Monnet de integración tratada supra. Véase http://europa.eu/about-eu/eu-history/founding-fathers/pdf/jean_monnet_es.pdf, consultado el 3 de marzo de 2013.

22 Hernández Villalobos, Larys Leiba. "Los tratados internacionales como base de la diplomacia mundial", Revista de Derecho, Universidad del Norte, Barranquilla, 2004, p. 8.         [ Links ]

23 Las áreas de libre comercio facilitan el acceso al mercado, aun cuando constituyen el primer nivel de los procesos de integración, y se define como la capacidad para acceder con productos al mercado de cada país, de acuerdo con las restricciones arancelarias o no arancelarias vigentes en cada Estado, conforme a su normativa nacional, regional o multilateral que restringe el ingreso de productos importados a ese mercado nacional.

24 Los textos de los tratados incluyen disposiciones iniciales y definiciones generales; de trato nacional y acceso a mercados de mercancías; reglas de origen; procedimientos de origen y facilitación del comercio; medidas sanitarias y fitosanitarias; obstáculos técnicos al comercio; medidas de salvaguardia y defensa comercial; comercio transfronterizo de servicios; inversión; telecomunicaciones; servicios financieros; propiedad intelectual; entrada temporal de personas de negocios; política de competencia, monopolios y empresas del Estado; contratación pública; comercio electrónico; asuntos laborales; medio ambiente; cooperación relacionada con comercio; transparencia; administración del acuerdo; solución de controversias; excepciones y disposiciones finales.

25 El Grupo de los Tres aparece en 1989 como una versión remozada del Grupo de Contadora, concertada por Colombia, México y Venezuela; es un acuerdo de complementación económica, disponible en: www.mincomex.gov.co, recuperado el 3 de marzo de 2013. También tenía por objetivo evitar la generalización del conflicto armado en Centroamérica en la década de los ochenta con objetivos políticos, económicos y de vecindad, dirigidas a una integración más realista y efectiva en un escenario trilateral del que se excluyó Panamá y posteriormente Venezuela. En la sentencia C-923 de 2007, referente al control de constitucionalidad sobre el Acuerdo de Complementación Económica No. 33 o Tratado de Libre Comercio entre México, Venezuela y Colombia, la Corte indicó lo siguiente en relación con el postulado de la integración: "Los propósitos implícitos en las disposiciones del Acuerdo constitutivo del Sexto Protocolo Adicional, se enmarcan dentro de la Carta Fundamental al perseguir fortalecer y profundizar el proceso de integración latinoamericana y ampliar el ámbito de liberación comercial sobre la base de un comercio compensado para que los Estados prosigan en su desarrollo económico y social, que consulta el inciso final del artículo 9 de la Constitución, al disponer que "la política exterior de Colombia se orientará hacia la integración latinoamericana y del Caribe"".

26 Comunidad Económica del Caribe, creada en 1973 mediante el Tratado de Charanaguas. El Acuerdo CARICOM de Colombia nace con el Acuerdo de Alcance Parcial (AAP) No. 31, firmado en la ciudad de Cartagena en 1994 sobre comercio y cooperación económica y técnica, contenido en el artículo 25 de la ALADI. Consultada el 25 de abril de 2011. Disponible en: http//www.sice.oas.org/trade/ccms/crb-c1_s.asp; Caribbean Comunitay. http//www.caricom.org/.

27 Toro, Jorge. El impacto del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en la balanza de pagos hasta 2010, cit., p.7

28 Acuerdo de Libre Comercio entre Canadá y la República de Colombia, hecho en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008, sobre este acuerdo se profirió una importante sentencia de constitucionalidad C-608 de 2010, de la cual se resalta la competencia constitucional para revisar estos instrumentos de orden internacional. Señalamos lo siguiente: "[...], en materia de control previo de constitucionalidad, la decisión que se toma respecto al tratado sea "a priori", por cuanto su efectiva adecuación con la Constitución se verificará en la práctica. De allí que, sea dable afirmar la existencia de varias interpretaciones, opiniones y valoraciones sobre la equidad y conveniencia del tratado, así como distintas alternativas hipotéticas de interpretación que llevan a reconocer la presunción de validez y de constitucionalidad del tratado, con base en el principio "in dubio pro legislatoris". De igual manera, las futuras ejecuciones legislativas y administrativas del instrumento internacional deben ser conformes con la Constitución. En efecto, es usual que ciertas disposiciones consagradas en tratados internacionales tengan carácter, en términos de la doctrina americana y seguida por la europea, de normas "non-self-executing", esto es, que para poder desplegar todos sus efectos en el ordenamiento interno de un Estado requieran del correspondiente desarrollo normativo, a diferencia de aquellas que son self-executing o autoejecutables. Así pues, aquellas disposiciones con rango legal o reglamentario que permitan la debida ejecución interna de un tratado internacional de libre comercio, deberán ser sometidas a los correspondientes controles judiciales. Quiere ello decir, en los términos de la sentencia C-031 de 2009, que la Corte se reserva su competencia para examinar toda ley que desarrolle las cláusulas contenidas en un Acuerdo de Libre Comercio, sin que se pueda alegar la operancia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional".

29 Se considera que en menos de cuarenta años estas cuatro economías serán mayores en tamaño que las de los seis primeros países que hoy se encuentran en esa lista (en su orden, Estados Unidos, Japón, Reino Unido, Alemania, Francia e Italia). Véase Wilson, Dominic y Pjrjshothaman, Roopa. "Dreaming with BRICS: the Path to 2050", en Global Economics Paper, No. 99, Goldman & Sachs, octubre de 2003,         [ Links ] nota al final tomada del Capítulo 2, Documento Visión Colombia 2019, p. 118.

30 Recomendaciones del Consenso de Washington. Torres González, Jaime. Influencia de la política neoliberal en la sociedad colombiana y el fortalecimiento del autoritarismo, p. 206.         [ Links ] Freie Universitat Berlin Otto Suhr Instituí für Politikwissenschaft Fachbereich Politik und Sozialwissenschaften http://www.diss.fuberlin.de/diss/servlets/MCRFileNodeServlet/FUDISS_derivate_000000007119/diss_torres_gonzales.pdf?hosts=.         [ Links ]

31 Lo ambiental está íntimamente ligado con el derecho a la vida, la salud, que son presupuestos para el disfrute de los demás derechos y garantías sociales, al respecto, véase Erena Rota, D. Los derechos al medio ambiente adecuado y a su protección, Madrid, Civitas-Ivap, 1996. pp. 25-39.         [ Links ]

32 Las políticas públicas se presentan bajo la forma de un programa de acción, propio de una o varias autoridades públicas o gubernamentales. Así, la institucionalidad, el gobierno debe propender, junto con otras entidades, a direccionar la política del Estado.

33 Perdieron eficacia las normas y regulaciones de la propiedad intelectual creadas para el mundo del papel y para la época de la Revolución Industrial. Por esta razón, los países avanzados —particularmente Estados Unidos— han desarrollado, desde hace ya dos décadas, una campaña orientada a ampliar el alcance de los dpi hacia nuevas áreas, tales como las patentes de genes, plantas y animales, software y métodos de negocios. Al mismo tiempo han fortalecido el conjunto de procedimientos administrativos, civiles y penales cuyo objetivo es proteger estos derechos, sobre todo en Internet y en los dispositivos digitales. Sin embargo, en Estados Unidos y Europa hay un intenso debate sobre los excesos de la nueva legislación sobre propiedad intelectual. En este contexto, el criterio adoptado por la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos, vale decir, el organismo gubernamental encargado de negociar los TLC, no fue exportar el equilibrio existente en el país, sino representar directamente los intereses de las industrias intensivas en el uso de la propiedad intelectual. Díaz, Álvaro. América Latina y el Caribe: la propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Santiago de Chile, 2008, pp. 3-21.         [ Links ]

34 Bercovitz, Alberto. Tendencias actuales en la propiedad intelectual, consultada el 25 de mayo de 2011, disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1376/6.pdf.         [ Links ]

35 Algunos intérpretes del derecho consideran como sinónimos los conceptos de propiedad intelectual y el derecho de autor y derechos conexos, ya que el concepto de propiedad intelectual alguna vez sirvió para referirse exclusivamente al derecho de autor. Zea Fernández, Guillermo. Derechos de autor y derechos conexos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 17.         [ Links ]

36 No obstante, autores como Zea (2009) manifiestan que definir la propiedad intelectual sólo tiene relevancia académica y no tendrían secuelas en lo jurídico ni en lo práctico.

37 En tal virtud "[...] no puede ser realizada por los animales, la naturaleza o simplemente, por un aparato de cualquier tipo", Vargas Mendoza, Marcelo. "Las providencias judiciales y su protección en el régimen comunitario andino de derechos de autor y en el ordenamiento jurídico de los países miembros de la Comunidad Andina", en Derechos intelectuales, Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 108.         [ Links ]

38 El derecho de autor es un término jurídico que describe los derechos concedidos a los creadores por sus obras literarias y artísticas. Definición de la OMPI. Consultada el 28 de febrero 2012, disponible en: http://www.wipo.int/about-ip/es/copyright.html.         [ Links ]

39 Por derechos conexos se entienden los derechos que se conceden a los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión en relación con sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y radiodifusiones. Definición de la OMPI. Consultada el 28 de febrero 2012, disponible en: http://www.wipo.int/about-ip/es/copyright.html.         [ Links ]

40 Chaparro Beltrán, Fabio et al. Manual sobre la propiedad industrial, Universidad Nacional de Colombia y Colciencias, Bogotá, 1997, p. 28.         [ Links ]

41 La propiedad intelectual es una institución relativamente nueva, tratada muy someramente por el derecho romano en las instituciones de Justiniano, libro II, título Ii, 34.

42 El Convenio de París destinado a facilitar que los nacionales de un país obtengan protección en otros países para sus creaciones intelectuales mediante derechos de propiedad intelectual, a saber: las patentes (invenciones); las marcas; los diseños industriales. Página web de la OMPI.

43 Convenio de Berna, cuyo objetivo era contribuir a que los nacionales de los Estados contratantes obtuvieran protección internacional para su derecho a controlar el uso de sus obras creativas y a recibir un pago por ese uso, aplicable a novelas, cuentos, poemas obras de teatro; canciones, óperas, revistas musicales, sonatas y dibujos, pinturas, esculturas, obras arquitectónicas. Página web de la OMPI.

44 Chaparro Beltrán, Fabio et al. op. cit., pp. 13, 27-29.

45 Los países miembros de la Comunidad Andina son parte del Convenio de Berna y sus disposiciones son perfectamente aplicables; para Bolivia entró en vigor el 4 de noviembre de 1993, para Colombia el 7 de marzo de 1988, para Ecuador el 7 de octubre de 1991 y para el Perú el 20 de agosto de 1988. Tomado de nota a pie de página de Vargas Mendoza, Marcelo. "Las providencias judiciales y su protección en el régimen comunitario andino de derechos de autor y en el ordenamiento jurídico de los países miembros de la Comunidad Andina", op. cit., p. 110.

46 La OMPI está integrada por más de 185 Estados; es administradora de los diversos convenios o tratados en materia de propiedad intelectual; entre sus funciones está armonizar las legislaciones y procedimientos nacionales en materia de propiedad intelectual, facilitar la solución de controversias, promover el intercambio de información, prestar servicios de tramitación para solicitudes internacionales de derechos de propiedad intelectual y fomentar el uso de tecnologías para el almacenamiento. Acceso y utilización de la propiedad intelectual. Igualmente, a manera de anécdota, los orígenes de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual se remontan a 1883, año en que Johannes Brahms componía su tercera sinfonía; Robert Louis Stevenson escribía La isla del tesoro, y John y Emily Roebling finalizaban la construcción del puente de Brooklyn en Nueva York. La necesidad de protección internacional de la propiedad intelectual se hizo patente en 1873, con ocasión de la Exposición Internacional de Invenciones de Viena, a la que se negaron a asistir algunos expositores extranjeros por miedo a que les robaran las ideas para explotarlas comercialmente en otros países. Como en el caso del Convenio de París, para el Convenio de Berna se creó una Oficina Internacional encargada de llevar a cabo tareas administrativas, diez años más tarde, y tras la entrada en vigor del Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, la OMPI. Recuperado el 15 de febrero de 2012, disponible en: http://www.wipo.int/treaties/es/general/.         [ Links ]

47 Díaz, Álvaro. América Latina y el Caribe: la propiedad intelectual después de los tratados de libre comercio, cit., pp. 3, 21.

48 Pabón Cadavid, Jhonny Antonio. De los privilegios a la propiedad intelectual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, p. 23.         [ Links ]

49 Esta tabla tiene como fuente inicial el artículo "Política comercial de Colombia ante la OMC", consultado el 15 de febrero de 2012, disponible en: http://portal.araujoibarra.com/biblioteca-y-articulos/informes-estudios-y-libros/colombia-presento-examen-de-sus-politicas-comerciales-en-ginebra-ante-la-omc-en-noviembre-de-2006.         [ Links ]

50 Artículo 151. Para clasificar los productos y los servicios a los cuales se aplican las marcas, los Países Miembros utilizarán la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, establecida por el Arreglo de Niza del 15 de junio de 1957, con sus modificaciones vigentes.

51 Artículo 127. Para el orden y clasificación de los diseños industriales, los Países Miembros utilizarán la Clasificación Internacional para los Dibujos y Modelos Industriales establecida por el Arreglo de Locarno del 8 de octubre de 1968, con sus modificaciones vigentes.

52 Se aprobó como ley de la república el Proyecto de Ley 201 de 2012.

53 Si bien las semillas son un patrimonio de la humanidad, toda vez que nadie puede abrogarse el derecho de su titularidad, lo que sí puede ser objeto de protección son las mejoras que se les realicen a las semillas, como puede ser su calidad, fortaleza para crecer en un suelo y clima determinado, cruces por nombrar algunos y eso es lo que se pretende salvaguardar con esta norma impuesta en el marco de negociación del TLC con EEUU. Toda vez que para tener acceso a esa clase de semillas los agricultores deben pagar regalías a los centros de investigación o compañías productoras de las mismas.

54 Disponible en: http://www.semillas.org.co/sitio.shtml?apc=I1----&x=20157957, consultado: octubre 6 de 2012.

55 En cuanto a esta clasificación zonas de libre comercio, las áreas específicas con preferencias arancelarias, las uniones aduaneras y los mercados comunes, entre otros (al respecto, véase Cubillos Garzón, Camilo. "El problema de la integración económica en el campo societario: la experiencia europea", op. cit.).

 

Información sobre la autora

Raquel Ceballos Molano

Doctora en Derecho General de Responsabilidad Civil y Seguros por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Especialista en Negociación y Contratación Nacional por la Universidad del Valle. Docente de carrera en la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali (Colombia). Directora del Grupo de Investigación "Derecho, Sociedad y Estado". Editora de la revista Cuadernos de Administración de la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, Cali (Colombia).

^rND^sRamírez Cleves^nGonzalo A.^rND^sMartínez Dalmau^nRubén^rND^sRosas^nMaría Cristina^rND^sFerrajoli^nLjigi^rND^sCubillos Garzón^nCamilo^rND^sGudynas^nEduardo^rND^sHernández Villalobos^nLarys Leiba^rND^sWilson^nDominic^rND^nPjrjshothaman^sRoopa^rND^sVargas Mendoza^nMarcelo^rND^1A02^nPaulino Ernesto^sArellanes Jiménez^rND^1A02^nPaulino Ernesto^sArellanes Jiménez^rND^1A02^nPaulino Ernesto^sArellanes Jiménez

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte: antes, durante y después, afectaciones jurídicas en México*

 

The North American Free Trade Agreement: before, during and after. Legal effects in Mexico

 

Paulino Ernesto Arellanes Jiménez**

 

** Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla, México (parellanes3@hotmail.com)

 

Recibido: 1 de abril de 2013.
Aceptado: 15 de mayo de 2013.

 

Resumen

Actualmente se celebran veinte años de la puesta en vigor del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), y en pocos foros oficiales y académicos se han realizado evaluaciones tanto desde el punto de vista económico como jurídico; este artículo no pretende hacer una evaluación, tarea basta ardua, pero sí analizar algunos puntos centrales del antes, durante y después, es decir, qué significado tiene un tratado de libre comercio, las condiciones económicas en las que se ubicaba México en la década de los noventa, los nuevos conceptos y tipos jurídicos que se incubaron en el Tratado, particularmente en el capítulo XI de inversiones extranjeras con el trato nacional y el derecho de expropiación y, finalmente, algunas afectaciones jurídicas que persisten en el después.

Palabras clave: Tratado de Libre Comercio de América del Norte, conceptos y tipos jurídicos, trato nacional, inversiones extranjeras y afectaciones jurídicas.

 

Abstract

Currently the Free Trade Agreement (NAFTA) celebrates 20 years old and few official and academic forums have been made assessments from an economic and legal perspective. This article is not aimed at evaluating but analyzing some key points before, during and after, that is, the meaning of a Free Trade Agreement, economic conditions in Mexico in the nineties, the new concepts and legal types included in the Treaty particularly in Chapter 11 on foreign investments with the National Treatment and the right to expropriate, and finally some legal effects that persist later.

Key words: North American Free Trade Agreement, concepts and legal types, national treatment, foreign investment and legal effects.

 

Sumario

1. Introducción

2. Lo que define un tratado de libre comercio

3. Lo que se negoció

4. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN

5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras

6. Las afectaciones jurídicas

7. Conclusiones

 

1. Introducción

Estados Unidos y México registraron en 1993, un año antes del acuerdo comercial, una balanza comercial de 81.4 mil millones de dólares, con un superávit favorable a la economía estadunidense por 1.6 mil millones de dólares.

En 1993, apenas 1.0% del comercio bilateral México-Estados Unidos se movía por ferrocarril. Actualmente la proporción es del 17%.

Para 2013, luego de dos décadas del TLCAN, y a pesar de algunos altibajos, los dos países alcanzaron una nueva marca histórica en su comercio de más de 506 mil millones de dólares, con un superávit por 54.3 millones de dólares a favor de México.1

¿Cómo estaba la situación económica del país en el momento de la puesta en vigor del TLCAN? La economía mexicana, con datos de 1994, era prácticamente de la magnitud de la española y superaba a la hindú en 50%. Diez años después, la situación se invirtió: no sólo la economía de la India era más grande que la de México, sino que la de España era mayor 50% y aun la china triplicaba en tamaño a la mexicana, en tanto que al inicio del periodo solamente le aventajaba en 50%. En suma, durante la mayor parte del neoliberalismo, México resultó rebasado en tasa de crecimiento económico por India, España, Rusia y también por Corea del Sur.2

258 En la primera página de Economic Report of the President de febrero de 1990, el presidente Bush se congratulaba de que, en 1989, Estados Unidos recuperó su posición como el primer exportador del mundo. Lo que llama la atención más que el hecho de que Estados Unidos haya sido el primer país exportador en 1989 es que no lo fue para 1986, 1987 y 1988. Después de haber dominado el comercio mundial ininterrumpidamente desde el fin de la Segunda Guerra Mundial; Estados Unidos en el lapso mencionado perdió su supremacía exportadora a Alemania, y el hecho de haberla recuperado en 1989 no es garantía de que la pueda mantener de ahora en adelante. Los informes del FMI demuestran incluso que, para el primer trimestre de 1990, Alemania tiene una leve ventaja. En realidad, la posición comercial de Estados Unidos se ha deteriorado marcadamente. Después de aportar alrededor del 20% de las exportaciones mundiales en las primeras épocas de la posguerra, las ventas de Estados Unidos al resto del mundo en los años más recientes significan sólo el 11% o 12 % del comercio mundial. También se manifiesta una disminución en términos relativos de la aportación estadounidense a la producción mundial.

En 1994, Estados Unidos, por primera vez en varias décadas, estaba buscando, como muchos otros países, apuntalar su crecimiento económico interno con base en el incremento de sus exportaciones. Por otra parte, el enorme y persistente déficit comercial que había sostenido el país a lo largo de la década de los ochenta, aunado a su falta de voluntad o capacidad para limitar las crecientes importaciones, exigen el contrapeso de una mayor exportación.3

Pese a la relativa facilidad para modificar las disposiciones constitucionales en México, el presidente Salinas de Gortari ofreció a mediados de abril de 1990, aun antes de reconocer la intención de su gobierno para negociar un tratado de libre comercio con los Estados Unidos, que una de las premisas básicas de su gobierno, para conducir las negociaciones comerciales de México con el mundo, sería el respeto absoluto a nuestra Constitución. Por eso entonces se iniciaban los trabajos del Foro Nacional de Consulta sobre las relaciones de México con el mundo, realizado por el Senado de la República, a sugerencia, del propio Salinas de Gortari.4

Dentro de la estrategia del implante autoritario del neoliberalismo, el TLCAN constituye la piedra de toque: será, a decir del propio Salinas, el candado para impedir a posteriores gobiernos revertir el proceso de apertura económica, privatización y desregulación jurídica; a menos de que tales gobiernos quisieran y pudieran entrar en conflicto de intereses con los Estados Unidos. Es decir, a través del Tratado se pretende garantizar la vigencia de las políticas neoliberales, al margen de la situación y necesidades que enfrente el país en el futuro. En ese sentido, el salinismo ejemplifica a la perfección lo que Carlos Fuentes denominó fundamentalismo neoliberal.5 Hoy a los veinte años del TLCAN los efectos jurídicos y económicos son evidentes.6

El acuerdo prometía impulsar el crecimiento de México y generar nuevos puestos de trabajo, pero no estuvo a la altura de las expectativas, indicó el Center for Economic and Policy Research (CEPR), con sede en Washington.

El Tratado "fue un terrible error" considerando "cualquier indicador económico y social, e incluso comparado con el pasado mismo de México", dijo el codirector de CEPR, Mark Weisbrot, quien condujo el estudio7 titulado "¿Ayudó el TLCAN a México?"; el informe de veintiún páginas, basado en estadísticas oficiales, deja caer sombras sobre la economía de México, desde que ese país firmó el acuerdo con Estados Unidos y Canadá en 1994.

En este artículo se analizarán los siguientes puntos: 1. Lo que define un tratado de libre comercio y su estructura; 2. Lo que se negoció; 3. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN; 4. Los tipos jurídicos con que se establecieron los compromisos; 5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras, y 6. Las afectaciones jurídicas.

 

2. Lo que define un tratado de libre comercio

Bela Balassa (1928-1991, economista húngaro), en su obra clásica Teoría de la integración económica (1964), define la integración económica como un proceso y como una situación de actividades económicas.

Como un proceso, ya que se encuentra acompañada de medidas para abolir la discriminación entre unidades económicas pertenecientes a diferentes naciones. Como una situación de los negocios, ya que se caracteriza por la ausencia de varias formas de discriminación entre economías nacionales.

Debemos distinguir claramente entre integración y cooperación; esta diferencia es tanto de carácter cualitativo como cuantitativo.

En un área de libre comercio, las tarifas (y las restricciones cuantitativas) entre los países participantes son abolidas, pero cada país mantiene sus propias tarifas frente a los países no pertenecientes al área.8

El contexto de libre comercio es tan amplio que en él se emplea terminología de áreas muy diversas: reglas de origen, administración de aduanas, patentes y marcas, medidas sanitarias y fitosanitarias, industria automotriz, textiles, salvaguardas, normas técnicas, aranceles, comercio transfronterizo de productos y servicios, transporte terrestre, telecomunicaciones, servicios financieros, compras del sector público, inversiones extranjeras, propiedad intelectual y solución de controversias, entre otras. Si bien se ha publicado un gran número de obras lexicográficas y terminologías inglés-español relacionadas con estas áreas, es difícil encontrar reunida en un solo volumen la terminología básica de las mismas.9

En síntesis, un tratado de libre comercio, como el trilateral pactado entre Canadá, Estados Unidos y México (TLCAN) solamente significa libre tránsito de mercancía y capitales entre los socios; aunque a decir de la realidad, lo supranacional de la institucionalidad de las normatividades de cada uno de los 22 capítulos que lo conforman va más allá de esos factores de la producción.

En palabras del asesor de Salinas de Gortari, se puede resumir el momento económico-jurídico de lo que se negoció:

Efectivamente —dice Córdova— el primer contacto fue en Davos y después de la firma del acuerdo sobre la deuda en México, en febrero de 1990, empezaron las conversaciones [H]abíamos resuelto el problema de la deuda, queríamos desarrollo económico, el acuerdo podía ser algo pequeño o grande, decidimos hacerlos en grande.10

Con ello se acrecentó el temor igualmente fundado de que en la negociación existiera también un doble discurso por parte del gobierno salinista; por un lado, prometiendo un estricto respeto a la Constitución en el proceso de negociación y, por otra parte, un desapego real por nuestro orden fundamental. Tales dudas propiciaron reiteradas declaraciones por parte del propio Salinas de Gortari y del equipo negociador del Tratado; en el sentido contrario del 5 de febrero de 1991, Salinas señaló: "no será nuestra Constitución la que se vaya a adecuar al tratado; todo lo que se dialogue y se negocie tendrá plena congruencia con su texto y estará fundado en lo que establece nuestra Constitución".11

 

3. Lo que se negoció

El secretario de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI),12 Jaime Serra Puche, repetirá en forma incansable la cita anterior, y la incluirá en casi todos los documentos que elaboró SECOFI, para venderle la idea del Tratado a los mexicanos. El folletín denominado ABC del TLC, elaborado para difundir masivamente la información básica en ocho páginas y apenas catorce párrafos sobre el Tratado se va todavía más lejos, afirma: "el Tratado respetará íntegramente el texto de nuestra Constitución y nuestras leyes"

A pesar de que para el secretario de Comercio era clara la necesidad de modificar diversas disposiciones normativas mexicanas, incluido un par de artículos constitucionales, según puede constatarse en el llamado programa de la SECOFI ante el TLCAN:

La unidad negociadora mexicana del Tratado de Libre Comercio de la Comisión de la Cámara de Diputados, así como organizaciones financieras de nuestro país revelaban que, por lo menos, cerca de 30 leyes tendrían que ser reformadas, incluyendo dos artículos constitucionales, y nueve más se crearán con el objeto de preparar el terreno para la llegada de las inversiones extranjeras.13

Ya en 1991 existía la sospecha de que por lo menos los tiempos, si no es que el propio contenido de la reforma al artículo 27, pilar del revolucionario Estado social de derecho de corte nacionalista, habían sido determinados por la inminencia del Tratado. Por lo menos entonces se informó de la existencia de un memorándum técnico del gobierno mexicano dirigido al Banco Mundial, en el sentido de continuar con el proceso de liberalización en congruencia con las negociaciones del país en el ámbito multilateral (GATT) y bilateral (TLCAN).

Posteriormente, el 14 de agosto de 1992, concluida la negociación del Tratado, en su primera fase, se atribuyeron declaraciones de Jaime Serra Puche, en el sentido de que: "la posición de México en la negociación del TLCAN se fortaleció mucho con la explicación de las reformas al artículo 27 de la Constitución,14 declaración de la cual renegó el secretario de Comercio en ocasión de su comparecencia ante las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados.15

Independientemente de que Serra Puche lo haya explicado o no a nuestros socios comerciales, es inconcluso que la reforma al artículo 27 constitucional allanó el camino para el libre comercio con Estados Unidos: por un lado, al establecer las bases jurídicas para privatizar el ejido y, por otra parte, al permitir la apertura a la inversión extranjera en la actividad agropecuaria por medio de sociedades mercantiles. De esa manera se establecían en México las condiciones mínimas que requiere el libre comercio para operar, de otro modo, la tierra como factor de la producción quedaría al margen del comercio y la inversión.16

El Tratado reconoce, en los plazos de desgravación, las diferencias que existen en el grado de desarrollo de las tres economías. A partir del 1° de enero de 1994, Estados Unidos eliminaría los impuestos con que gravaría el 80% de las exportaciones mexicanas y eliminaría las cuotas existentes para numerosos productos. Gracias a ello México podría exportar de inmediato, sin cuotas y sin impuestos, textiles, automóviles, estufas de gas, ganado, fresas y otros productos. También de inmediato podríamos exportar, a Canadá, cerveza, equipo de cómputo, partes de televisores, entre otros bienes.

México, a su vez, abriría sus fronteras, de inmediato, a solamente el 40% de los productos que importábamos, la mayoría de los cuales no se producían en México, como son fotocopiadoras, videocaseteras, maquinaria, equipo electrónico e instrumentos de precisión.

Esta diferencia en los plazos de desgravación constituye un reconocimiento, en los hechos, a la asimetría existente en las economías de los tres países, y proporcionaría a los empresarios mexicanos un plazo adicional para adaptarse a las nuevas circunstancias del Tratado. Este Tratado formaría parte de otros que México había suscrito con diversos países y regiones, y de los que firmaremos, en un futuro próximo, con Centroamérica, por una parte, y con Colombia y Venezuela, por otra. Todos ellos integrarían la estrategia mexicana para ampliar y diversificar sus vínculos comerciales y económicos. Con ello se perfeccionaba el proceso de apertura de la economía y se preparaba el proceso de apertura de las economías, y preparaba el ingreso de México al siglo XXI sobre las bases sólidas que nos permitan un mejor crecimiento con justicia social,17 esto es lo que reconocía el texto oficial del TLCAN.

La justificación para sostener la negociación y la forma de TLCAN la encontramos en lo siguiente: si México quiere pertenecer al mundo occidental debe participar en todos sus ámbitos, aunque con las modalidades y los matices que el país adopte, tal y como hicieron otras tantas naciones. En segundo lugar, y mucho más importante, una vez formado y ratificado el Tratado, éste va a implicar límites no sólo para México sino también para Estados Unidos. Ése es precisamente el propósito del Tratado: las dos partes acuerdan limitar su libertad de interferir o afectar al otro.18

La posibilidad de incluir en el Tratado la posesión y la explotación de recursos naturales como el petróleo fue sin duda uno de los temas que generó mayor debate y polémica entre diversos sectores de la sociedad mexicana. [...] El lineamiento establecido por el gobierno sobre este tema —en el sentido de que el Tratado de Libre Comercio tendría que apegarse a la Constitución y no la Constitución al Tratado— constituía un principio irrevocable en las negociaciones y, como ocurrió, el tema del petróleo quedó fuera del Tratado al que se llegó. Sin embargo, el debate en torno a si el petróleo debería de entrar o no en la negociación comercial escondía un hecho mucho más importante y trascendental, que es el de la necesidad de modernizar y volver mucho más eficiente a Pemex. De hecho, desde la expropiación petrolera esta industria se había constituido en uno de los pilares fundamentales del viejo nacionalismo mexicano, y si bien el petróleo fue una pieza fundamental para el crecimiento económico hacia finales de la década de los setenta, una mala estrategia económica en el aprovechamiento de este recurso también se convirtió en la fuente de muchos problemas que México enfrentaría durante los años ochenta.19

Los opositores del Tratado buscaron que éste incorporara cuestiones de política interna como una mayor democratización de las instituciones políticas y de los procesos electorales, además de la alternancia de partidos en el gobierno. También discutieron la posibilidad de reformar la Constitución para que el Congreso de la Unión, y en particular la Cámara de Diputados, pudiera asegurar su participación a lo largo de los procesos de deliberación y negociación de los tratados de libre comercio que México llegara a celebrar.20

Sin duda alguna, una mayor claridad en las reglas electorales, además de la aplicación de mecanismos democráticos que se tradujeran en una mayor competencia política y en un sistema de pesos y contrapesos más eficaz entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial sería muy deseable para darle salida a las nuevas formas de expresión y pluralismo que se han gestado en la sociedad mexicana. Sin embargo, tal y como los tres países habían establecido desde el inicio de las negociaciones, "un tratado comercial sólo debería contemplar los aspectos económicos y comerciales y cada país tendría que resolver internamente sus problemas políticos".21

 

4. Conceptos jurídicos que forman el contenido del TLCAN

La estrategia legislativa se dio en dos modalidades, instrumentadas en distintos momentos: primero se enviaron al Congreso, a lo largo de las negociaciones del Tratado, varias iniciativas de leyes o reformas que establecían las bases para la implementación del TLCAN, pero sin que el Congreso conociera los términos en que se estaba negociando dicho Tratado; por lo cual tales iniciativas se discutieron y desahogaron como si no tuvieran relación directa con el Tratado. Entre las iniciativas de ley para su aprobación, en este primer momento que se enviaron por parte del Ejecutivo, se cuentan: Ley Federal de Competencia Económica, que viene a representar una antítesis de la rectoría económica del Estado y la planeación estatal de la economía, especialmente lo que tiene que ver con los artículos 25 y 26 de la Constitución mexicana; Ley Federal de Correduría Pública; reformas y adiciones a la Ley de Sociedades de Inversión, según dictamen de la Cámara de Diputados; Ley de Metrología y Normalización; Ley de Fomento y Protección a la Propiedad Industrial, para adecuarla a los criterios de mayor protección en la materia; reformas y adiciones al Código de Comercio para incluir un capítulo sobre arbitraje comercial, y desde luego una nueva Ley de Comercio Exterior.

En el segundo momento, en diciembre de 1993, Salinas de Gortari envió otras iniciativas de nuevas leyes, así como múltiples reformas y adiciones ya existentes expresamente relacionadas con el Tratado, a fin de que fueran aprobadas al vapor unos cuantos días antes de que el TLCAN entrara en vigor; como son la Ley del Banco de México; Ley de Mercado Valores; Ley de Sociedades de Inversión; Ley de Inversiones Extranjeras; reformas y adiciones a diversas disposiciones fiscales relacionadas con el comercio y las transacciones internacionales, que incluían modificaciones a la Ley del Valor Agregado (IVA); la Ley Aduanera; la Ley Federal de Derechos; la Ley de Coordinación Fiscal y al Código Fiscal de la Federación; Ley de Adquisiciones y Obras Públicas; Reglamento de la Ley de Comercio Exterior; reformas y adiciones a la Ley de Comercio Exterior; Ley de Aduanas; Ley de Profesiones del Distrito Federal; Ley de Expropiación; Ley Orgánica de Pemex; Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica; Ley de Derechos de Autor, y otras reformas al Código Fiscal de la Federación.

Con todas esas nuevas leyes, adiciones y reformas a las ya existentes se comprobaba que la Constitución y las leyes reglamentarias se estaban adaptando al Tratado de Libre Comercio de América del Norte y no lo contrario, como se propalaba en las negociaciones por parte de los actores involucrados, como ya se mencionó.

Toda estos cambios legislativos de una rapidez inusitada se debieron a dos factores: a) el autoritarismo existente en el presidencialismo mexicano que no tenía contrapesos en el órgano legislativo, y b) la falta de pluralismo y una auténtica democracia en México, de manera que todos los órganos estaba supeditados al poder presidencial tanto a nivel federal como a nivel estatal. A esto habría que añadir los intereses creados alrededor del TLCAN por parte de los gobiernos de Norteamérica, especialmente de Estados Unidos, apoyado por las empresas trasnacionales e inversionistas estadounidenses.

 

5. Análisis jurídico-político del capítulo XI sobre inversiones extranjeras

En el aspecto jurídico internacional, que venía justificándose a través del tiempo, aparece un tipo jurídico nuevo: "el trato nacional", que era el resultado de la imposición de las empresas trasnacionales en el frustrado Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), el cual no prosperó, pero su espíritu se conservó, de manera que en la creación de la Organización Mundial del Comercio (OMC) volvió a la realidad y se hizo efectiva de una manera concreta en el TLCAN, en el capítulo de Inversiones Extranjeras, y llegó para quedarse en todos los TLC que de ahí en adelante México firmaría con otros países, o que éstos también lo realizaran. De todas maneras, el trato nacional constituye la esencia de los procesos de integración, cualquiera que sea el caso. En el TLCAN se destaca el artículo 102 como uno de los principios básicos para lograr los objetivos del Tratado, el otro es el trato de nación más favorecida.

Hay que mencionar y hacer énfasis en el trato nacional, ya que dicho principio norma y es un inédito compromiso internacional adquirido por parte de los integrantes del TLCAN, específicamente por México, el cual se incluye en los siguientes rubros de los 22 capítulos del TLCAN: acceso de bienes al mercado en el capítulo III, artículo 301; Inversiones en el capítulo XI, artículo 1102; Compras del sector público en el capítulo X, artículo 1003; Comercio transfronterizo de servicios en el capítulo XVII, artículo 1703. En todos los casos se establece, con una redacción idéntica, que cada una de las partes otorgará a los nacionales de las otras dos un "trato no menos favorable del que conceda a sus propios nacionales".22

Este concepto jurídico de "trato no menos favorable" constituye el núcleo del trato nacional23 dentro del TLCAN y, por lo tanto, es también la esencia del propio Tratado. En consecuencia, los efectos dicho principio en la práctica a través del tiempo, es decir, después de 20 años de la puesta en vigor de dicho TLCAN, han tenido secuelas legales, ya que aunque de entrada significaría igualdad jurídica para extranjeros y nacionales en el TLCAN, sin embargo, en los hechos deja en situación menos favorable al mexicano frente a los extranjeros, pues no se "garantiza la igualdad jurídica para los mexicanos".

Como bien expresamos líneas arriba, un capítulo digno de analizar jurídicamente es el XI —de Inversiones—, ya que en él se ve con claridad el alcance y los límites del trato nacional y otros principios convertidos en normas del TLCAN.

Para poder profundizar en el análisis de esos alcances y límites, es necesario tomar en cuenta cuál era la situación macroeconómica con respecto al tema: la estrategia de apertura y liberalización comercial y de inversiones que emprendió México en contra de la opinión pública y las voces más autorizadas con lo cual se iniciaba un periodo ominoso, preñado de incertidumbre, con amenazas de depresión en el ámbito de su principal socio comercial y en medio de tendencias proteccionistas y de creación de bloques irreconciliables por su propia naturaleza competitiva, nos referimos al TLCAN como Bloque y el Bloque europeo, especialmente entre Estados Unidos y la potencial Unión Europea.24

Además de lo anterior habría que tomar en cuenta los siguientes puntos:

1) Atonía económica y un crecimiento económico inestable de México.

2) Diez años de estancamiento productivo en México, gracias al dogmatismo fondomonetarismo, es decir, el ajuste estructural y el Consenso de Washington.

3) Desindustrialización y agudización de los desequilibrios estructurales, en parte por la fuga de capitales, en parte por la política de apertura indiscriminada que ha hecho desaparecer a millones de pequeñas y medianas empresas.

4) Concentración de la riqueza sin precedentes, con el consiguiente abatimiento del mercado interno producido a su vez por la caída del salario real mayoritario, el desempleo y el subempleo, situaciones que a veinte años todavía continúan a pesar de lo "exitoso" del TLCAN en cuanto a exportaciones y a inversiones, especialmente de Estados Unidos.

5) Reanudación del proceso de endeudamiento externo a fin de ser capaces de enfrentar los descensos de excedentes disponibles para inversión y gasto social.

6) Reavivamiento del impulso inflacionario cuyos rescoldos son atizados por las presiones empresariales y de los organismos financieros internacionales para liberar y regularizar los precios rezagados, menos el de la fuerza de trabajo como demostraban los pactos cupulares.

Además, en aquel entonces existía ya un grupo dominante más interesado en alianzas transnacionales y los beneficios que éstas les traerían que en la solución de los ingentes problemas y necesidades sociales, en la "agenda secreta", que al parecer ha regido los acuerdos binacionales con los estadounidenses.25

No se debe olvidar que la privatización de las empresas públicas se convirtió en escenario favorable para la inversión de las empresas trasnacionales, como el dato reportado en los informes presidenciales respecto a la desestatización de alrededor de 770 empresas "públicas" entre 1982 y 1989, muchas de ellas con participación extranjera y liquidación en26condiciones sumamente ventajosas para los compradoras.

Así también debe mencionarse la tendencia de terciarización de los capitales extranjeros que se venía agudizando, primero por los swaps de la deuda externa y posteriormente como un acto consumado en el turismo, en los capitales y los servicios financieros.27

Por último, cabe mencionar que cuando se firmó el TLCAN y entró en vigor, las empresas transnacionales grandes y otras medianas y pequeñas firmas extranjeras dominaban la economía nacional entre el 50% y 55% de la producción industrial, el 35% al 40% del comercio, y desde luego algunas ramas estratégicas como la químico-farmacéutica, la procesadora de alimentos, la fabricación de maquinaria, etcétera, y que manifestaban la virtual ausencia de empresas nacionales; de manera que con toda esa ventaja económica en favor de los socios del TLCAN, más todo el marco jurídico creado, reformado, adicionado —ya mencionado— fue concesionado en favor del TLCAN.28

Así pues, en el artículo 1102 de trato nacional se expresa en lo siguiente:

1) Cada una de las Partes brindará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

2) Cada una de las Partes brindará a las inversiones de inversionistas de otra Parte, trato no menos favorable que el otorga, en circunstancias similares, a las inversiones de sus propios inversionistas en el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones.

3) El trato otorgado por una Parte, de conformidad con los párrafos 1 y 2, significa, en relación con cualquier Estado o provincia, un trato no menos favorable, que el más favorable otorgado por ese Estado o provincia, en circunstancias similares, a los inversionistas e inversiones de la Parte de la que forman parte integrante.

4) Para mayor certeza, ninguna Parte podrá:

a) Imponer a un inversionista de otra Parte un requisito de que un nivel mínimo de participación accionaria en una empresa establecida en territorio de la Parte esté en manos de sus nacionales, salvo que se trate de acciones nominativas para directivos o miembros fundadores de sociedades, o

b) Requerir que un inversionista de otra Parte, por razón de su nacionalidad, venda o disponga de cualquier otra manera de una inversión en territorio de una Parte.29

Hoy en día se puede afirmar que:

Todo contrato que México haga con empresas extranjeras que de alguna manera estén incorporadas en cualquier lugar de Estados Unidos, México o Canadá —hasta podría ser una firma europea que tenga una subsidiaria en territorio estadunidense— incluye una serie de derechos conforme al TLCAN superiores a los que gozan las industrias mexicanas que estén negociando un contrato por el mismo petróleo o gas [explicó la abogada Lori Wallach, encargada de proyectos sobre comercio internacional de Public Citizen, organización nacional con sede en Washington dedicada a la defensa de derechos ciudadanos y del consumidor].30

 

6. Las afectaciones jurídicas

Varias de las disposiciones relacionadas con el TLCAN dejan a los mexicanos en situación menos favorable en relación con circunstancias similares de extranjeros provenientes de alguno de los dos socios comerciales, esto es Canadá y Estados Unidos.

Ejemplo de ello es la materia de expropiación, ya que en el TLCAN se establecen, en su artículo 1110, los requisitos para que proceda una expropiación, a saber, que dicha expropiación sea:

a) Por causa de utilidad pública.

b) Sobre bases no discriminatorias.

c) Con apego al principio de legalidad y al artículo 1105 (1).

d) Mediante indemnización conforme a los párrafos 2 a 6 de acuerdo con el inciso d, la indemnización deberá ser:

— Equivalente al valor justo del mercado;

— No reflejar ninguna afectación en el caso de que el precio haya variado al conocerse la expropiación;

— El pago se hará sin demora y en forma liquidable;

— El pago deberá ser en alguna moneda del Grupo de los Siete (en aquel momento se consideraban a siete los países potencia), o en su equivalente, incluyendo intereses a una tasa comercial razonable;

— Libre transferencia de la indemnización fuera del país.

En un análisis jurídico, ¿cuáles son las implicaciones de los requisitos para realizar una expropiación?

La potestad estatal para realizar una expropiación se ve severamente restringida, al quedar obligado el Estado a pagar sin demora, en forma liquidable y a precios de mercado. En tales circunstancias se trata más bien de una venta forzosa, impuesta al particular en favor del Estado; pero cuando el Estado carezca de recursos para pagar la indemnización en esos términos, entonces prevalecerá el interés particular del propietario del bien en cuestión sobre cualquier criterio de utilidad pública; máxime que el pago de la indemnización deberá realizarse en una moneda del Grupo de los Siete, que para el caso mexicano, al cual se alude por exclusión, pues tanto Canadá como Estados Unidos pertenecen al Grupo de los Siete, implica contar con divisas extranjeras, y, como es lógico, restringe todavía más la capacidad del Estado para decidir respecto a una expropiación conforme a la utilidad pública y no conforme a las reservas monetarias del país.

Cuando se habla de que la expropiación debe ser sobre bases no discriminatorias, es, en términos del trato nacional, mediante un trato no menos favorable al de los nacionales; lo cual no impide sino más bien propicia un trato más favorable del que gozan los mexicanos.

La Ley de Expropiación para el Distrito Federal en materia común, en su artículo 21, y de alcance nacional y federal, establece que su aplicación será "sin perjuicio de los dispuesto por tratados internacionales de que México sea parte, y en su caso, en los acuerdos bilaterales que se celebren".

En las condiciones establecidas en el TLCAN, capítulo XI, no son extensivas a los mexicanos de acuerdo con ese artículo mexicano, tales como el pago de la indemnización en una divisa extranjera del Grupo de los Siete, o su equivalente, más el pago de intereses a una tasa comercial razonable desde el momento de la declaración de la expropiación hasta la fecha de pago total.

El artículo 20 de la citada Ley de Expropiación establece que podrá convenirse el pago de la indemnización en especie, lo cual, como es lógico, sólo será aplicable a los mexicanos, acentuando aún más su desventaja con respecto a los extranjeros provenientes de Canadá y Estados Unidos. Esto es más claro si se toma en cuenta que este mismo artículo establece un plazo de un año para cubrir la indemnización; mientras conforme al TLCAN el pago es sin demora y, como ya se mencionó, se deben cubrir los intereses correspondientes.31

Profundizando aún más en cuanto a los requisitos de expropiación que establece el TLCAN, encontramos una serie de contradicciones con varias de las disposiciones constitucionales mexicanas, aun a posteriori, por ejemplo, se mencionan las siguientes:

1) Garantía de igualdad jurídica con respecto a los artículos 12 y 13 constitucionales, ya que el TLCAN deja a los mexicanos en situación menos favorable respecto a los extranjeros.

2) Garantía de seguridad jurídica, tutelada por los artículos 14 y 16 constitucionales en cuanto que el Ejecutivo nacional no se sujetó, durante la negociación del TLCAN, a lo establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de expropiación

3) En los artículos 25 y 28 constitucionales se hablaba de la rectoría económica del Estado, pero en tanto se sustituye la nacionalización y la expropiación por la venta forzosa, se limitaron las posibilidades reales de que el Estado pudiera disponer de empresas que puedan ser estratégicas, y hoy cobre mayor fuerza esta contradicción con la reforma de dichos artículos.32

4) El artículo 32 de la Constitución nos habla de la igualdad jurídica de los mexicanos frente a los extranjeros, lo que implica "un trato más favorable a los mexicanos y no al contrario"

5) La propiedad originaria de la nación sobre la tierra y aguas que se encuentran en su territorio y por lo tanto el derecho de expropiación es regulado por el segundo párrafo de la fracción vi del artículo 27 constitucional.

 

7. Conclusiones

Como podemos observar a través de este artículo, antes (negociación), durante, (la firma) y después, es decir, a posteriori (desde la puesta en vigor), el Tratado de Libre Comercio de América del Norte responde a los interese estratégicos de Estados Unidos;33 en un primer momento frente al integración financiera de la ahora Unión Europea, y hoy, veinte años después, a los intereses estratégicos frente a la potencialidad de China y a otros polos de poder económico del mundo, todo ello responde también a la globalización corporativa, donde los centrales intereses son los de las empresas transnacionales y globales que restringen la injerencia del 272 poder público con el afán de que sea el mercado el que se encargue de distribuir costos y beneficios; los costos para la sociedad, en este caso para la sociedad de menor peso en el desarrollo, México, y los beneficios para los países grandes y fuertes del TLCAN, por la necesidad de su acumulación mediante la ganancia; más cuando la institucionalidad depende de una relación asimétrica y solamente de libre comercio.

Las normas jurídicas derivadas del TLCAN son obligatorias para las Partes y crean institucionalidades que con el paso del tiempo al aplicarlas, y mientras la asimetría continúe, como de hecho ha sucedido en los 20 años de la entrada en vigor del Tratado, implica que los beneficios no sean tan evidentes para los mexicanos; por lo que esas normas jurídicas a través de las cuales se instituyen los procesos de integración, en este caso el TLCAN, traducen las posibilidades de mayor o menor beneficio para las partes contratantes de dicho proceso entre el TLCAN y el derecho interno, por mucho que este derecho haya sido modificado, como quedó asentado. Así, por ejemplo, la cláusula o principio que se convierte en norma del trato nacional del TLCAN, junto con las disposiciones ordinarias establecidas en México rompieron y siguen rompiendo con el orden constitucional, a partir de que es la Constitución la que se ha adaptado al Tratado, y no éste a la Constitución, como las voces oficiales del momento 1992-1994 propalaron.

Por todo lo anterior, además de la nueva formulación que se le otorgó al artículo 133 de la Constitución mexicana con respecto a los tratados internacionales, en donde éstos están al nivel de las leyes federales pero debajo de la Constitución, es necesario e impostergable, ya que se siguen negociando y aceptando nuevos compromisos internacionales con los nuevos tratados: Alianza para el Pacífico y Tratado Transpacífico, y otros de libre comercio; conferirle al Congreso de la Unión, y no sólo a la Cámara de Senadores, la facultad desde un punto de vista técnico jurídico y político de sancionar los tratados y convenios internacionales que celebre el Poder Ejecutivo, restringiendo de este modo un presidencialismo excesivo, lo que significaría democratizar las instituciones políticas en una verdadera división y equilibrio de poderes, que pasa por la reforma del Estado tan esperada, y no la que se reformó constitucionalmente en febrero de 2014.34

Pero mientras esto se concluye en este artículo, en el derecho a la información a la que los mexicanos tienen derecho se toma una decisión contraria y violadora:

Organizaciones no gubernamentales denunciaron la negativa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) para proporcionar información pública relacionada con el Comité de Servicios Financieros instituido en el artículo 1412 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), bajo el argumento de "poner en peligro y menoscabar las relaciones con los Estados Unidos y Canadá e incluso con el mundo".35

La SHCP aduce daño presente, ya que sostiene:

[...] toda vez que las leyes de Estados Unidos y Canadá prevén que la información cuya difusión pudiera menoscabar la conducción de los asuntos internacionales tienen el carácter de confidencial, la divulgación por parte de México de tal información dañaría sensiblemente las relaciones trilaterales con sus socios comerciales en el seno del TLCAN.

Daño probable, ya que en caso de otorgar acceso a la información entregada con motivo del Comité de Servicios Financieros,

[... ] la posición en México en el plano internacional y la percepción de potenciales socios comerciales de México podría verse afectada si México no actúa de forma recíproca, en el sentido de que no toma las precauciones para no divulgar información a la que sus homólogos o contrapartes otorgan el carácter de clasificarla, y que entregan con dicho carácter al gobierno mexicano [...] la percepción de México se podría ver afectada en sus actuales negociaciones internacionales en las que se comparte información confidencial [...] las actuales relaciones comerciales de México con otros países, también podrían verse afectadas.36

Todo indica que el TLCAN continuará como simple libre comercio, ya que así conviene a las "Partes", pero más a Canadá y a Estados Unidos: "No creo que tengamos que reabrir el NAFTA para lograr lo que estamos tratando de lograr", dijo el secretario de Estado estadunidense, John Kerry, tras celebrar una reunión trilateral con sus pares de México, José Antonio Meade, y el ministro del Exterior canadiense, John Baird, en Washington.37

 

Notas

1 Notimex. Acuerdo Transpacífico, prioridad de Obama en su visita a México: funcionarios de EU. Llegan EU, Canadá y México a reunión Cumbre con récords comerciales, 16 de febrero de 2014.         [ Links ]

2 Salinas de Gortari, Carlos. La década perdida. 1995-2006. Neoliberalismo y populismo en México, Debate, México, 2008, p. 35.         [ Links ]

3 Elaine, Levine. "El Tratado de Libre Comercio México-Estados Unidos, en la problemática económica y social estadounidense", en Bernal Sahagún, Víctor M. et al. La integración comercial de México a Estados Unidos y Canadá ¿alternativa o destino?, Editorial Siglo XXI editores, México, pp. 27 y 28.         [ Links ]

4 Contreras, Marco Antonio. "Gobalización, derecho de la integración y Tratado de Libre Comercio", en Dos años del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, ¡seguimos cambiando oro por espejos?, editorial Editores Mexicanos Unidos, 1996, p. 24.         [ Links ]

5 La Jornada, 26 de noviembre de 1995, citado por ibidem, pp. 24 y 25.         [ Links ]

6 En las dos décadas del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el resultado para el campo es devastador: se perdieron 4.9 millones de empleos en la agricultura familiar, 6 millones de habitantes del sector rural migraron, el fib agropecuario pasó de 5% a 1.5%, y México se convirtió en el tercer importador mundial de alimentos, destacan evaluaciones de 15 agrupaciones nacionales y de Estados Unidos y Canadá.

En el documento Mitos del TLCAN después de 20 años, las agrupaciones —entre ellas Red de Comercio Justo, Fronteras Comunes, Alianza Justicia Global, Red Mexicana de Afectados por la Minería (Rema), Asociación Nacional de Empresas Comercializadoras de Productores del Campo y Red Mexicana de Acción Frente al Libre Comercio—         [ Links ] destacaron que subieron los precios de los alimentos al consumidor y paralelamente aumentó el consumo de comida chatarra. Pérez U., Matilde. "Denuncian que el TLCAN devastó el agro mexicano", en La Jornada, 20 de febrero de 2014.         [ Links ]

7 AFP. "Pobreza y salarios estancados en México a 20 años del TLCAN: estudio", en La Jornada, 12 de febrero de 2014.         [ Links ]

8 Enrique Romero-Pérez, Jorge. Tratado de Libre Comercio. Análisis desde la perspectiva ideológica y del derecho económico, Universidad de Costa Rica, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Facultad de Derecho, 2006, pp. 2007 y 2008.         [ Links ]

9 Diccionario básico de libre comercio, SECOFI, México, 1993, pp. 7 y 8.         [ Links ]

10 El Financiero, 6 de julio de 1994.         [ Links ]

11 Contreras, Marco Antonio. "Globalización, derecho de la integración y Tratado de Libre Comercio", op. cit., p. 27.

12 Hay que tomar en cuenta que la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) fue cambiada por la Secretaría de Economía Federal, a la cual se le añadió una subsecretaría de negociaciones internacionales, que sería de ahí en adelante la encargada de negociar todos los tratados comerciales de los cuales México es parte. Hay que señalar que a la Secretaría de Relaciones Exteriores se le restaron ciertas facultades.

13 SECOFI. Programa legislativo de la SECOFI ante el TLC.

14 La Jornada, 14 de agosto de 1992;         [ Links ] citado por Contreras, Marco Antonio. "Globalización, derecho de la integración y tratado de libre comercio", op. cit., p. 28.

15 Contreras, Marco Antonio. Ibidem.

16 Ibidem, p. 28.

17 Tratado de Libre Comercio de América del Norte, SECOFI, Los Pinos, texto oficial, 8 de diciembre de 1993, pp. IX-XII.         [ Links ]

18 Rubio, Luis (con la colaboración de Remes, Alain). ¿Cómo va afectar a México el Tratado de Libre Comercio?, Fondo de Cultura Económica, México, 1992, p. 101.         [ Links ]

19 Ibidem, pp. 103 y 104.

20 Rubio, Luis. "El TLC y el Congreso mexicano", en La Jornada, México, 19 de mayo de 1991.         [ Links ]

21 Rubio, Luis. ¿Cómo va afectar a México..., op. cit., pp. 108 y 109. El énfasis es nuestro.

22 Cfr. Rosas, María Cristina et al. Dos años del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. ¿Seguimos cambiando oro por espejos?, Editores Mexicanos Unidos, México, 1996, p. 34.         [ Links ] El énfasis es nuestro.

23 Hoy en día se hace más clara la aplicación de este principio-norma llamado "trato nacional": "existe una agenda de negocios privados enfocada al establecimiento de facilidades que reclaman las petroleras y mineras estadounidenses y canadienses para conseguir ventajas competitivas al reclamar trato de nación más favorecida en el marco de un acuerdo de integración energética", advierten organizaciones no gubernamentales". Pérez Silva, Ciro. "Petroleras y mineras de EU y Canadá buscan ventaja en Cumbre del TLC: ONG", en La Jornada, febrero de 2014.         [ Links ]

24 Cfr. Bernal Sahagún, Víctor M. "La inversión extranjera en el TLC: la integración dentro de la integración", en Bernal Sahagún, Víctor M. et al. La Integración comercial de México a Estados Unidos y Canadá. ¿Alternativa o destino?, Siglo XXI Editores, México, 1991.         [ Links ]

25 Ibidem, p. 195.

26 Ibidem, p. 199.

27 Cfr. Ibidem, p. 197.

28 Véase con notas recientes a raíz de los 20 años del TLCAN: "El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) como un "experimento peligroso" de las empresas trasnacionales, que nutrió una desigualdad económica sin precedente en este país, y además destruyó sectores laborales y agrarios tanto en México como en Estados Unidos". Brooks, David (corresponsal). "El TLCAN, experimento peligroso de trasnacionales, dice ONG", en La Jornada, 3 de enero de 2014.         [ Links ]

29 "Capítulo XI. Inversión", Tratado de Libre Comercio de América del Norte, t. I, SECOFI, México, 1993, p. 223.         [ Links ]

30 Brooks, David (corresponsal). "Blinda el TLCAN inversión foránea en energéticos", en La Jornada, 2 de enero de 2014.         [ Links ] Véase también: Pese a que funcionarios y empresarios pregonan que México es "una potencia exportadora", también reconocen que esto no ha servido para abatir los bajos salarios y la desigualdad social ya que los beneficios siguen concentrados en 500 empresas trasnacionales "y no en el bolsillo de los mexicanos". González, Susana. "Desafortunado, ofrecer mano de obra competitiva o barata: Bancomext", en La Jornada, 24 de noviembre de 2013.         [ Links ]

31 Véanse artículos 20 y 21 de la Ley mexicana de Expropiación para el Distrito Federal en materia común.

32 Véase la reforma de los artículos 25 y 28 constitucionales en la Ley de Reforma Energética de enero de 2014. Cámara de Diputados.

33 Brooks, David (corresponsal). "Rebelión en al impidió que los TLC llegaran a segunda fase", en La Jornada, Washington, 4 de enero de 2014.         [ Links ] El Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se concibió como primer paso de una estrategia hemisférica que culminaría en el Acuerdo de Libre Comercio de las Américas (ALCA), pero esa visión fue descarrilada por un nuevo bloque latinoamericano progresista en lo que fue una de las mayores derrotas de la agenda del capital internacional y la política económica de Washington en tiempos recientes.

34 Véase Reforma Política, Cámara de Diputados, febrero de 2014.

35 Pérez, Ciro. "Denuncian ong negativa de Hacienda para dar información financiera del TLCAN", en La Jornada, 4 de febrero de 2014.         [ Links ]

36 Idem.

37 Dpa. "Descartan EU, México y Canadá reabrir el Tratado de Libre Comercio", en La Jornada, 17 de enero de 2014.         [ Links ]

 

Información sobre el autor

Paulino Ernesto Arellanes Jiménez

Licenciado, maestro y doctor en Relaciones Internacionales por la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), casa que lo distinguió con la medalla Gabino Barreda por su mérito académico; asimismo, realizó estudios de Filosofía y Letras Clásicas por el CERESURE y una especialidad en Economía Mundial por parte de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (BUAP), México. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI), nivel II. Actualmente es profesor-investigador de tiempo completo titular "C" en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla. Es autor de 14 libros individuales, ha colaborado con más de 40 capítulos en obras colectivas, coordinador de varias obras y autor de más de 150 artículos para revistas académicas. Su libro más reciente es La IED en México 1982-2010. La dependencia capitalista de México y proyecto de largo aliento de las empresas transnacionales (Plaza y Valdés, 2012).

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Balance de la asociación entre América Latina y el Caribe y la Unión Europea. La nueva agenda*

 

Assessment of the alliance between Latin America and the European Union. The new agenda

 

Lourdes García Rodríguez**, Fernando Jiménez Valderrama***

 

** Profesora de Geopolítica en la facultades de Relaciones Internacionales y de Ciencia Política y Gobierno de la Universidad del Rosario, Colombia (garciarod.maria@urosario.edu.co).

*** Jefe del Área de Derecho Privado y de la Empresa en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana, Colombia (fernando.jimenez@unisabana.edu.co).

 

* Recibido: 11 de febrero de 2013.
Aceptado: 25 de marzo de 2013.

 

Resumen

La Primera Cumbre ALC-UE, realizada en Río de Janeiro en 1999, fue el comienzo de una alianza estratégica entre América Latina y el Caribe y la Unión Europea. A pesar de las dificultades, esta asociación ha sido útil para ambas partes. En este artículo estudiamos la evolución de estas relaciones birregionales analizando su futuro inmediato. También presentamos las siete cumbres birregionales entre 1999 y 2013, los progresos obtenidos de ellas, los desafíos que la alianza estratégica debe enfrentar, el debate del futuro de las relaciones birregionales y las nuevas estrategias que la asociación ALC-UE debe seguir para alcanzar sus objetivos. Finalmente, proponemos una nueva agenda y temas para consolidar la cooperación regional.

Palabras clave: Alianza Estratégica América Latina y el Caribe-Unión Europea, relaciones birregionales ALC-UE, acuerdo de asociación, tratados de libre comercio, cooperación, integración económica.

 

Abstract

The First IAC-EU Summit, carried out in Rio de Janeiro in 1999, was the beginning of a strategic alliance between Latin America and the European Union. Despite the difficulties, this association has been useful for both parties. In this article, we study the evolution of these bi-regional relationships analyzing its immediate future. We also present the 7 bi-regional summits from 1999 until 2013, the progress made by them, the challenges that this strategic alliance has to face, the debate of the future of bi-regional relationships and the new strategies that the IAC-EU association must follow to achieve its objectives. Finally we propose a new agenda and issues to consolidate the regional cooperation.

Key words: Strategic Alliance between European Union and Latin America, IAC-EU bi-regional relationships, association agreement, free trade agreement, cooperation, economic integration.

 

Sumario

1. Introducción

2. La Alianza Estratégica de ALC y la UE

a) Las cumbres birregionales

b) Balance de la de Asociación Estratégica entre ALC-UE

3. Retos que enfrenta la Alianza Estratégica entre ALC-UE

a) Un contexto internacional cambiante

b) La nueva dinámica económica y comercial de América Latina y el Caribe

c) Las dinámicas internas de integración europea y latinoamericana

4. Nuevos temas en la agenda de la asociación de la CELAC y la UE

5. Conclusiones

 

1. Introducción

A pesar de los altibajos que las relaciones entre América Latina y el Caribe (ALC) y la Unión Europea (UE) han mantenido en las dos últimas décadas, puede decirse que, por expreso deseo de ambas partes, éstas continúan avanzando a diferentes velocidades dependiendo de los países, como veremos a lo largo del artículo. La dinámica creada en las relaciones entre ALC y UE ha permitido abrir las vías de una Alianza Estratégica entre dos regiones que, a pesar de ser muy dispares en lo socioeconómico, tienen vínculos históricos y culturales muy fuertes que, de hecho, han hecho posible llegar a posiciones y acciones conjuntas en asuntos de interés para ambas partes, tanto a nivel birregional como multilateral.

A lo largo de este artículo trataremos de mostrar los logros y las sombras del marco de asociación creado entre ambas regiones, a partir de la Alianza Estratégica establecida en la i Cumbre Birregional ALC-UE celebrada en Río de Janeiro (Brasil) en 1999. En primer lugar nos centraremos en analizar la evolución y balance de esta Alianza hasta el momento actual, a través de sus diferentes etapas, destacando el papel de cada una de las cumbres celebradas, para después hacer 8 un balance de los avances y acuerdos conseguidos en los últimos catorce años. Nuestro objetivo es mostrar que, a pesar de las dificultades, la asociación ha sido fructífera y útil para ambas partes.

En segundo lugar pretendemos mostrar los retos y desafíos a los que se enfrenta la Alianza Estratégica entre ALC y la UE en la coyuntura actual, protagonizada, por un lado, por la crisis financiera iniciada en Estados Unidos y los importantes efectos negativos en la economía y finanzas de la UE, y por otro lado, por el reposicionamiento de países y regiones a nivel mundial (caso de Asia y ALC, regiones especialmente atractivas por su crecimiento económico, el dinamismo de las inversiones y el aumento de sus flujos comerciales). Ello nos permitirá abordar el debate acerca del futuro de las relaciones birregionales y las estrategias o reequilibrios de fuerzas que deben permitir avanzar en la asociación de ALC y la UE.

En tercer y último lugar analizaremos, desde una perspectiva pragmática, la nueva agenda y los temas que la deben protagonizar. Se trata de ampliar y consolidar la cooperación entre ambas regiones en áreas que marcarán el futuro no sólo de las relaciones birregionales, sino de las economías y las sociedades de sus respectivos países, así como su posición en el mundo. En este sentido, la complementariedad y la horizontalidad (el equilibrio entre ambas regiones) parecen ser las claves que deberían marcar el futuro de las relaciones entre ALC y la UE.

 

2. La Alianza Estratégica de ALC y la UE

La primera cumbre entre la ALC y la UE se celebró en 1999 en Río de Janeiro (Brasil) y estableció como objetivo prioritario el inicio de un proceso que permitiría alcanzar una Asociación Estratégica Birregional basada en tres pilares: el diálogo político, la cooperación y el libre comercio.1

Desde entonces, y haciendo un primer y rápido avance, podríamos decir que la relación birregional entre ALC y la UE sigue un camino lento pero útil. Las relaciones subregionales han tenido un desigual y lento caminar durante este periodo, especialmente en las negociaciones con el Mercosur y la Comunidad Andina de Naciones (CAN), y se han consolidado con la firma de diferentes acuerdos de asociación y tratados de libre comercio.

En el caso concreto de México, la relación bilateral con la UE es estrecha, fluida y altamente institucionalizada, que se inicia con la firma, en 1997, del Acuerdo de asociación económica, concertación política y cooperación (TLCUEM, primer acuerdo de este tipo firmado por la UE con un país latinoamericano)2 y consolidada, desde 2008, con la firma de un Acuerdo de Asociación Estratégica3 y un Plan Ejecutivo Conjunto, México y la UE,4 que han permitido estrechar, entre ambas partes, lazos de confianza, diálogo fluido y profundizar en diferentes ámbitos de cooperación.5

Antes de abordar el debate que pretende redefinir las actuales relaciones birregionales debemos hacer un recorrido sobre las principales aportaciones de las cumbres celebradas en la última década, con la finalidad de tener una visión de conjunto que permita hacer un balance real sobre la evolución de la Alianza Estratégica suscrita entre ambas regiones.6

 

A) Las cumbres birregionales

La celebración de las cumbres birregionales ha servido para estrechar las relaciones entre los países de ALC y la UE sobre la base de unos valores compartidos (la democracia y la defensa del multilateralismo en las relaciones internacionales, el Estado de derecho y la seguridad jurídica), así como para construir una asociación estratégica que privilegia la cooperación entre ambas regiones. En este sentido, la diplomacia de las cumbres se ha transformado en un elemento clave de las estrategias políticas y económicas de los países de ambas regiones, especialmente en un contexto en el que hay gran interés por encontrar socios estratégicos con los cuales avanzar en el escenario mundial y multilateral. Analicemos a continuación las diferentes etapas de la Alianza Estratégica ALC-UE y los resultados de cada una de las cumbres birregionales celebradas.

a) Primera etapa (1999-2004). Cumbres de Río, Madrid y Guadalajara: grandes expectativas y pocos resultados concretos

Los años finales de la década de los noventa del siglo pasado se caracterizaron por el auge de los procesos de integración regional, protagonizados, en el ámbito latinoamericano, por un Mercosur que por entonces se mostraba como el modelo más ambicioso de integración regional en ALC, los avances andinos y centroamericanos, y, en el ámbito europeo, por la firma de los Tratados de Maastricht y Ámsterdam, así como la entrada en vigor de la Unión Monetaria y el nacimiento de una moneda común, el Euro.

Éste pareció ser el contexto idóneo para que dos regiones (que decían compartir los mismos valores de democracia y economía social del mercado, además de raíces históricas y culturales marcadas) quisieran protagonizar el primer modelo de relación birregional del mundo; proclamando, en la Cumbre de Río de 1999, un nuevo birregionalismo bajo el modelo de una Asociación Estratégica entre ALC y la UE.

En las siguientes dos Cumbres (Madrid y Guadalajara) los resultados fueron desiguales. Mientras que la Declaración de Madrid7 (2002) sólo contenía palabras de compromiso para, entre otros asuntos, aumentar los esfuerzos en cooperación birregional y promover el crecimiento económico entre ambas regiones; en la Declaración de Guadalajara8 (2004) se definieron tres temas como ejes de la Cumbre (multilateralismo, cohesión social y relación birregional), y se consiguió concretar un proyecto propiamente birregional con la adopción del programa EUROSOCIAL, cuyo objetivo era promover intercambios de experiencias, conocimiento especializado y buenas prácticas en el campo social entre las dos regiones, especialmente en educación y salud, fundamentales para aumentar la cohesión social9 en ambas regiones.

b) Segunda etapa (2006-2008). La transición: las Cumbres de Viena y Lima

Esta etapa estuvo protagonizada por las dificultades y cambios que se produjeron durante estos años, tanto en el entorno de la UE como en ALC, y que modificaron el panorama birregional. Hace parte del contexto fáctico en esta etapa:

1) Los problemas surgidos en las economías europeas como consecuencia de los efectos de la crisis financiera de los Estados Unidos;

2) La consolidación de un nuevo proyecto de integración latinoamericana liderado por Cuba y Venezuela (la llamada Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América-Tratado de Comercio de los Pueblos, ALBA-TCP),10 que logró la paulatina adhesión de diferentes países del entorno latinoamericano y caribeño como Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Antigua y Barbados, entre otros;

3) La cada vez mayor dificultad para fijar, entre los propios países latinoamericanos, estrategias económicas y comerciales conjuntas, y

4) Los escasos avances en las negociaciones de la UE con la CAN y el Mercosur.

En este cambiante contexto se celebraron las Cumbres de Viena y de Lima, con aportaciones de interés que conviene considerar. En la Declaración de Viena11(2006), además de reafirmarse la intención de intensificar los esfuerzos para definir posiciones comunes y acciones concertadas entre ambas regiones, se ampliaron los ejes básicos de discusión —incluyendo temas como terrorismo, medio ambiente, drogas y delincuencia organizada, energía, crecimiento y empleo, cooperación para el desarrollo, migración, acuerdos de asociación, integración regional, comercio, conectividad, entre otros—, y se apoyaron las propuestas para crear la Asamblea Euro-Latinoamericana12 y la Secretaría General Iberoamericana (SEGIB).13

Dos años más tarde, en la Cumbre de Lima14 (2008), las deliberaciones se centraron principalmente en la promoción de acciones a nivel nacional, regional e internacional para abordar puntos claves para ambas regiones: la pobreza, la desigualdad y la necesidad de sociedades más inclusivas (tema prioritario para los países de ALC), y el desarrollo sostenible, el medio ambiente, el cambio climático y la energía (prioritario para la UE). También se consolidó el compromiso de fortalecer la infraestructura de comunicaciones y reducir la brecha digital, al amparo de programas como @lis,15 y la ampliación de la interconexión entre las redes Clara,16 Géant17 y CKLN,18 con una importante proyección en los ámbitos académico y tecnológico.

Además, se acordó la puesta en marcha de un segundo proyecto de carácter birregional, EUroCLIMA,19 un programa medioambiental conjunto ALC-UE, enfocado especialmente en el cambio climático y con tres objetivos principales: compartir conocimiento, fomentar un diálogo y asegurar sinergias y coordinación de acciones en este tema.

Finalmente, se decidió considerar la creación de una Fundación UE-LAC, concebida como estímulo para deliberar sobre estrategias comunes y acciones orientadas al fortalecimiento de la asociación birregional y aumentar su visibilidad, asunto que, como veremos, se concretó en la Cumbre de Madrid, dos años más tarde. En donde no hubo ningún avance fue en el ámbito de las negociaciones birregionales para la firma de los Acuerdos de Asociación de la UE con la CAN y el Mercosur. Sino al contrario, veremos que tras los avances en las relaciones bilaterales entre la UE y países como México, Chile y Brasil, algunos otros —como Perú y Colombia— empezaron a avanzar solos en su relación con la UE.

c) Tercera etapa: la Cumbre de Madrid (2010), entre el birregionalismo y el bilateralismo

La VI Cumbre ALC-UE, celebrada en Madrid, consiguió revertir la tendencia a la baja de las relaciones birregionales y recuperar el ímpetu original de la Cumbre de Río, volviendo a colocar la Alianza Estratégica como punto sustancial de la relación birregional.

Madrid fue el escenario de un doble éxito, combinando proyecciones políticas de largo plazo con resultados concretos; significándose, por ello, como el inicio de una nueva etapa en las relaciones birregionales ALC-UE,20 tal como veremos a continuación.

La Declaración de Madrid,21 además de reafirmar el acervo de principios, valores e intereses comunes de la Asociación Estratégica, propuso como novedad un Plan de Acción 2010-2012, con medidas concretas, financiadas y definidas mediante una agenda práctica en ámbitos prioritarios como el desarrollo del espacio UE-ALC del conocimiento, el fomento de la interconectividad y la intensificación de los diálogos temáticos, así como la cooperación sobre migraciones, drogas, educación y cohesión social.22 Este Plan debía ser evaluado en la Cumbre 13 de Santiago a celebrarse dos años después.

También se alcanzaron acuerdos para la creación —por la UE— de un Nuevo Mecanismo de Inversión en América Latina (LAIF), con el objeto de servir de palanca para movilizar fondos de respaldo a las inversiones en América Latina —tanto públicos como privados—, que ayuden a avanzar en ámbitos prioritarios como las infraestructuras y redes de comunicación, y la Fundación América Latina y el Caribe-UE (EU-LAC) con sede en Hamburgo, anunciada ya en la Cumbre de Viena.23

La Cumbre de Madrid confirmó la flexibilidad alcanzada en el contexto eurolatinoamericano para la negociación de otro tipo de acuerdos no birregionales. Se trataba de un reconocimiento de la intensificación de las relaciones bilaterales entre los diferentes países de ambas regiones frente a la, hasta ahora, protagónica relación birregional. Reconocimiento y satisfacción (expresada explícitamente en la Declaración) por los "avances conseguidos en los diferentes escenarios abiertos": un Acuerdo Multipartes entre la UE-Colombia y Perú, un Acuerdo de Asociación entre la UE y Centroamérica, la consolidación de las Asociaciones estratégicas de la UE con México y Brasil, así como el establecimiento de la Asociación para el Desarrollo y la Innovación entre la UE y Chile.

d) Cuarta etapa: la Cumbre de Santiago (2013): ¿hacia una redefinición de las relaciones?

A finales de enero de 2013, los países de ALC y de la UE se reunieron en Santiago (Chile) en una nueva Cumbre Birregional en el marco de la recién creada Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC).24 El tema central fue renovar y profundizar la Asociación Estratégica en torno al tema "Alianza para el Desarrollo Sustentable: Promoción de Inversiones de Calidad Social y Ambiental".25

Entre diciembre de 2012 y enero de 2013 la ciudad de Santiago fue sede de una serie de reuniones de alto nivel entre diferentes representantes de las dos regiones. El complejo entramado de reuniones preparatorias, anteriores a la celebración de la Cumbre, refleja la fluidez del diálogo y la coordinación a la que se ha logrado llegar entre las dos regiones: reuniones de altos funcionarios, encargados de organizar y negociar los preparativos y acuerdos a considerar en la Cumbre; reuniones sectoriales por temas en los cuales las dos regiones llevan tiempo colaborando de manera fluida y coordinada (ciencia y tecnología, migraciones, mecanismo de coordinación y cooperación en materia de drogas y reunión ministerial de economía), y eventos complementarios a la Cumbre, de carácter tan variado y representativo de las sociedades civiles de ambas regiones como el vi Encuentro Sindical UE-ALC, el VII Encuentro de la Sociedad Civil Organizada UE-AL, la I Cumbre Judicial CELAC-UE, la I Cumbre Académica de la CELAC-UE, la VI Asamblea eurolat, la IV Cumbre Empresarial CELAC-UE y el VI Foro Eurolatinoamericano de Sociedad Civil.26

La Cumbre y las declaraciones que allí se escucharon por parte de los presidentes latinoamericanos reflejan claramente el nuevo discurso que los países de ALC pretenden establecer en el ámbito de sus relaciones con la UE —basado en el reequilibrio de las relaciones—, instando a sentar las bases de una nueva relación birregional con "menos dependencia y mayor simetría".

En este sentido, los gobernantes latinoamericanos destacaron los avances sociales y económicos de sus países en los últimos años, y reclamaron un nuevo trato con los países europeos.

América Latina llega con diez años de crecimiento, de fortalecimiento de la democracia y del Estado de derecho prácticamente en todos los países que integran esta comunidad [...]. Queremos sentar las bases para una relación de mayor colaboración y mayor simetría [...], más libertad, más innovación, emprendimiento y libertad de comercio y menos proteccionismo [...].

Fueron algunas de las ideas expresadas por el anfitrión de la Cumbre, el presidente chileno Sebastián Piñera, en la clausura de la iv Cumbre Empresarial entre la CELAC y la UE, que precedió a la de los jefes de Estado y de Gobierno de las dos regiones.

En ese mismo foro empresarial, el presidente colombiano, Juan Manuel Santos, reafirmó esta posición, "[...] ambas regiones se necesitan mutuamente. En América Latina tenemos energía, capacidad para aumentar la producción de alimentos, y recursos de todo tipo [...], pero necesitamos tecnología y otras cosas de Europa"

Por su parte, el presidente mexicano, Enrique Peña Nieto, aseguró que su país:

[...] seguirá siendo una economía abierta, promotora del comercio mundial y garante de las inversiones nacionales y extranjeras. El Gobierno que encabezo quiere ser un facilitador de las inversiones y, ante todo, respetuoso de la propiedad privada [...], hay certidumbre política para las inversiones. México ofrece hoy no sólo estabilidad económica y certidumbre, sino también un mercado abierto y confiable para hacer negocios.27

Este deseo de replantear las relaciones quedó plasmado también en la Declaración final de la Cumbre:

Estamos seguros que este nuevo enfoque resultará en una relación aún más equilibrada, eficiente, constructiva y simétrica con complementariedad y solidaridad entre las dos regiones. Reafirmamos la importancia de confiar en un diálogo socialmente constructivo, inclusivo y diverso para lograr los compromisos descritos en esta Declaración (punto 3 de la Declaración de Santiago).

Los acuerdos y compromisos sustanciales logrados en la Cumbre de Santiago reflejan los avances en la relación birregional ALC-UE y muestran el grado de coordinación, fluidez y profundidad alcanzado. Entre ellos destacamos los siguientes:

— La adopción de políticas que promuevan el comercio y la inversión entre países de la CELAC y la UE, basadas en la cooperación y la complementariedad, en la solidaridad y la inclusión social, en la responsabilidad ambiental, en la equidad y la igualdad de oportunidades, en beneficios mutuos y teniendo en cuenta los diferentes niveles de desarrollo y las prioridades respectivas de los países de la CELAC y la UE.

— La asunción de acciones que faciliten y profundicen acuerdos comerciales, la integración de cadenas productivas, la transferencia de tecnología con la participación de micro, pequeñas y medianas empresas, así como actores locales e indígenas, según las circunstancias nacionales en el comercio birregional.

— La extensión del programa EUroCLIMA a una segunda fase, a la que la región caribeña podrá asociarse, en línea con la recientemente adoptada Estrategia UE Caribe.

— La profundización del Plan de Acción birregional a través de la incorporación de nuevos capítulos sobre género e inversión en el Plan de Acción 2013-2015 de la UE-CELAC aprobado.

— El reconocimiento de las negociaciones celebradas a nivel bilateral y subregional entre los países de la CELAC y la UE en el periodo 2010-2012, y que refleja la importancia y fluidez de estos contactos:

• La firma y los procesos de ratificación respectivos del Acuerdo de Libre Comercio de largo alcance entre la UE y Colombia y Perú;

• La firma y los procesos de ratificación respectivos del Acuerdo de Asociación entre Centro América y la UE;

• La negociación de un Acuerdo de Cooperación Cultural entre la UE-Colombia y Perú;

• Las negociaciones para modernizar el Acuerdo de Asociación Chile-UE, después de diez años de asociación;

• Las negociaciones para la actualización integral del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre la UE y México, y la extensión del Plan Ejecutivo Conjunto de la Asociación Estratégica.

• Las negociaciones para la profundización de la Alianza Estratégica entre la UE y Brasil, establecida en 2007.

• La conclusión de las negociaciones y aprobación de la Estrategia de Asociación Conjunta Caribe-UE y el establecimiento del Mecanismo de Inversión del Caribe para apoyar las inversiones en el Caribe;

• La conclusión del proceso de ratificación del Acuerdo CAN-UE sobre Diálogo Político y Cooperación.

— La adopción de una hoja de ruta para la implementación de la Iniciativa Conjunta de Investigación e Innovación para contribuir a un nuevo dinamismo en la construcción del Área de Conocimiento de la UE-CELAC.

— La publicación del Primer Compendio Estadístico sobre Migración de la CELAC-UE, considerada una valiosa fuente de información para formular políticas públicas basadas en el conocimiento cualitativo y cuantitativo de las tendencias de migración birregional.

— La creación del Mecanismo de Inversión para el Caribe y el fortalecimiento del Mecanismo de Inversión para América Latina, para mejorar la integración, infraestructuras de transporte y energía, eficiencia energética, energías renovables, redes de comunicación sustentables y para promover el desarrollo sustentable a través de los servicios sociales fortalecidos y un mayor apoyo a las PYMES.

Finalmente, en el Plan de acción CELAC-UE 2013-2015,28 aprobado también en la Cumbre de Santiago, se incluyeron dos capítulos nuevos (junto con un programa de trabajo y de resultados esperados), cuyo cumplimiento será revisado en la próxima cumbre birregional a celebrar en Bruselas en 2015.

El primero de los capítulos novedosos es el de "Género", cuyos objetivos principales son darle prioridad al tema de género en el contexto de las relaciones birregionales y resaltar la voluntad política de ambas regiones de garantizar la igualdad de género y la protección, ejercicio y promoción de los derechos de la mujer.

El segundo es el de "Inversiones y emprendimiento para el desarrollo sustentable", cuyos objetivos son: a) promover inversiones birregionales de calidad social y medioambiental que contribuyan a generar mayores flujos comerciales, creación de trabajo, transferencia de tecnología, fomento de la innovación, ingresos fiscales, apoyo y desarrollo de industrias auxiliares; b) promover el emprendimiento como fuerza motriz del desarrollo económico y social, y c) facilitar las condiciones que propicien el emprendimiento y la innovación, remuevan obstáculos, desarrollen capacidades y aumenten la competitividad de las micro, pequeñas y medianas empresas (MPYME) y nuevos actores de la economía.

b) Balance de la Asociación Estratégica entre ALC-UE

El recorrido que hemos hecho de los catorce años de relaciones birregionales ALC-UE, institucionalizadas a través de seis cumbres, nos ha permitido observar los diferentes progresos logrados y la evolución de la Alianza Estratégica entre ambas regiones.

En este sentido, consideramos que la estrategia birregional con la UE sigue siendo útil y deseable para los países de ALC, ya que les está permitiendo proyectar el papel de la región y sus prioridades (a veces también sus diferencias) ante terceros, consolidar sus estrategias de negociación ante los 27 países de la UE, armonizar entre sí sus posiciones a través del diálogo y hacerlas compatibles con sus propios proyectos subregionales, sin que por ello se deje de avanzar en temas de la agenda bilateral y tomar decisiones concretas al respecto.

Respecto al balance de los objetivos definidos en la Asociación Estratégica que inició su camino en la Cumbre de Río de Janeiro, en 1999, destacamos tres campos principales: a) el diálogo político a diferentes niveles relacionado con la integración regional; b) el comercio, y c) la cohesión social. Todos ellos respaldados por la cooperación birregional y por la consecución de una serie de avances positivos que han reforzado el diálogo y la coordinación en diferentes ámbitos desarrollados entre los países de ALC y la UE —político, comercial, económico, tecnológico, académico y social—. Hagamos un recuento de aquéllos conseguidos a nivel birregional:

— El Espacio ALC-UE del conocimiento en materia de enseñanza superior.

— El programa alßan de enseñanza superior, que fomenta el intercambio académico entre ambas regiones a través de becas.

— La implementación de la Iniciativa Conjunta de Investigación e Innovación para contribuir a un nuevo dinamismo en la construcción del Área de Conocimiento de la UE-CELAC.

— El programa EUROSOCIAL, que busca superar las inequidades y fomentar la cohesión social en la región latinoamericana.

— El programa EUroCLIMA para el intercambio de experiencias en materia de cambio climático y su extensión a una segunda fase, a la que la región caribeña se asociará.

— El fortalecimiento de la infraestructura de comunicaciones y redes digitales entre las dos regiones a través del Programa @lis y la ampliación de la interconexión entre las redes Clara, Géant y CKLN.

— La creación y fortalecimiento del Mecanismo de Inversión para América Latina, para mejorar la integración, infraestructuras de transporte y energía, eficiencia energética, energías renovables, redes de comunicación sustentable y para promover el desarrollo sustentable a través de los servicios sociales fortalecidos y un mayor apoyo a las PYMES.

— La creación de la Asamblea Parlamentaria Euro-Latinoamericana (EuroLat).

— La creación de la Fundación EUROLAC, con sede en Hamburgo, para supervisar los avances de la Asociación Estratégica birregional.

— La publicación del Primer Compendio Estadístico sobre Migración de la CELAC-UE, considerada una valiosa fuente de información para formular políticas públicas basadas en el conocimiento cualitativo y cuantitativo de las tendencias de migración birregional.

La Alianza Estratégica Birregional se vio reforzada a partir de la Cumbre de Madrid (2010) por la implementación de unos planes de acción, cuyos fines son tratar de consolidar líneas concretas de actuación y ampliar los ámbitos de trabajo conjunto entre los países de ALC y la UE. En este sentido, se destacan los siguientes:

— El Plan de Acción ALC-UE 2010-2012, con medidas concretas financiadas y definidas mediante una agenda concreta y práctica en ámbitos prioritarios como el desarrollo del espacio UE-ALC del conocimiento, el fomento de la interconectividad y la intensificación de los diálogos temáticos y la cooperación sobre migraciones, drogas, educación y cohesión social.

— El Plan de Acción CELAC-UE 2013-2015, incorporando dos nuevos capítulos sobre "Género e inversiones y emprendimiento para el desarrollo sustentable".

En el caso del diálogo político entre los países de ALC y la UE, éste se ha ido institucionalizando a través de los años, incluso en algunos casos con anterioridad a la primera Cumbre ALC-UE de 1999. Los principales foros de diálogo y cooperación surgidos en el ámbito eurolatinoamericano son los siguientes:

— Reuniones Ministeriales, de Altos Funcionarios y Expertos en diferentes ámbitos (medio ambiente, educación, ciencia y tecnología, drogas, migración, entre otros).

— Asamblea Parlamentaria EuroLat.

— Foro Sindical UE-ALC.

— Foro Empresarial ALC-UE.

— Foro de Autoridades Locales UE-ALC.

— Foro de la Sociedad Civil Organizada UE-ALC.

— Foro Eurolatinoamericano de la Sociedad Civil.

— Foro Judicial CELAC-UE.

— Foro Académico de la CELAC-UE.

— Fundación EUROLAC.

Otro de los aspectos más destacados del balance de la Alianza Estratégica entre ALC-UE ha sido la tendencia, consolidada en las últimas cumbres birregionales, de que éstas sirvan no sólo para concitar reuniones a nivel birregional, sino también para tratar temas relacionados con las agendas subregionales y bilaterales. El fin de todas estas reuniones no es otro que tratar de concretar puntos y proyectos comunes que fortalezcan las relaciones eurolatinoamericanas. En este sentido, consideramos que esta tendencia no debe ser vista, de forma simplista, como una debilidad para el avance de la región o un triunfo de los proyectos personalistas de algunos, sino como un fiel reflejo del reposicionamiento de países y regiones ante la gran partida de ajedrez que se juega a nivel mundial. Por lo tanto, consideramos que el gran desafío actual para los países de ALC es no perder de vista el centro de sus prioridades.29

Entre los hitos conseguidos en el ámbito de las relaciones bilaterales entre diferentes países de ALC y la UE durante estos años se encuentran los siguientes:

— La entrada en vigor del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre México y la UE.

— El Acuerdo de Asociación Chile-UE.

— El Acuerdo de Asociación Estratégica México-UE y un Plan Ejecutivo Conjunto, México y la UE.

— El Acuerdo de Alianza Estratégica entre la UE y Brasil.

— El Acuerdo de Libre Comercio Multipartes entre la UE-Colombia y Perú.

— La negociación de un Acuerdo de Cooperación Cultural entre la UE-Colombia y Perú.

— Las negociaciones para modernizar el Acuerdo de Asociación Chile-UE, después de 10 años de asociación.

— Las negociaciones para la actualización integral del Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre la UE y México, y la extensión del Plan Ejecutivo Conjunto de la Asociación Estratégica.

— Las negociaciones para la profundización de la Alianza Estratégica entre la UE y Brasil.

Así como las relaciones bilaterales de algunos países de ALC con la UE se han consolidado durante este periodo, debemos considerar el lento avance, cuando no fracaso, de las negociaciones de asociación subregional de la UE con Mercosur y la CAN. Los únicos acuerdos conseguidos durante estos años en este ámbito han sido el Acuerdo de Asociación entre Centro América y la UE, el establecimiento del Mecanismo de Inversión del Caribe —creado para apoyar las inversiones europeas en el Caribe— y la conclusión del proceso de ratificación del Acuerdo CAN-UE sobre Diálogo Político y Cooperación.

Esta dificultad para concretar acuerdos a nivel subregional puede responder, entre otros factores, a la actual diversidad de instituciones, foros y proyectos económicos y comerciales subregionales en ALC —el Mercosur, la CAN, la ALBA y la más reciente Alianza del Pacífico—, así como a las diferentes estrategias nacionales de algunos países suramericanos: Venezuela y su recién incorporación a Mercosur; Ecuador y Bolivia —países de la CAN— que negocian también su entrada en Mercosur; Argentina, que trata de proteger sus mercados e industrias frente a terceros, limitando las importaciones de productos de la región; Colombia y Perú, que han firmado acuerdos de libre comercio con diferentes países de la región (por ejemplo, México y Chile), con EEUU y la UE, y Brasil, que juega su propia estrategia para convertirse no sólo en líder regional, sino en consolidar su posición a nivel mundial.

En conclusión, aunque el camino recorrido por la Alianza Estratégica Birregional ha sido positivo en algunos de sus grandes objetivos, se puede seguir mejorando y profundizando en la Asociación. Por ejemplo, cabe preguntarse si en las agendas de las cumbres futuras se podrían implementar, entre otros, a) nuevos mecanismos y estrategias de trabajo birregional; b) nuevas formas de enfrentar los desafíos e intereses comunes y discutirlos, quizá, a un nivel diferente, que no esté supeditado a la celebración de las cumbres, y c) nuevos ámbitos de actuación conjunta que respondan a los desafíos actuales y futuros abiertos por la globalización y las nuevas relaciones de poder entre regiones.

 

3. Retos que enfrenta la Alianza Estratégica entre ALC y la UE

Parece existir un amplio consenso respecto a que las relaciones entre los países de ALC y la UE requieren un nuevo diseño,30 con instrumentos, discusión de temas y estrategias que sirvan para afrontar los retos actuales y futuros. Veamos brevemente algunos de los factores de cambio.

 

A) Un contexto internacional cambiante

Desde el inicio de la crisis financiera en Estados Unidos y su continuación en la UE se ha producido una serie de cambios que deben de tomarse en cuenta: China cada vez más posicionada como potencia desde el punto de vista económico y comercial; el ascenso de los países emergentes (llamados BRICS y otros incluidos en el g-20) con una gran capacidad y proyección para seguir creciendo y creando riqueza; la UE enfrentada a una de sus peores crisis (económica e institucional) y a una posible pérdida de influencia —económica y política— no sólo en América Latina, sino a nivel mundial, y ALC, que ha experimentado profundos cambios —políticos y económicos— que le han permitido niveles muy interesantes de crecimiento económico durante la primera década del siglo XXI, y que la colocan, junto con los países asiáticos, en una posición muy atractiva de cara a iniciar o ampliar relaciones estratégicas, especialmente con algunos países como México, Brasil, Chile, Perú y Colombia.

 

B) La nueva dinámica económica y comercial de América Latina y el Caribe

Las reformas económicas emprendidas desde hace más de una década (caracterizadas por la desregulación de mercados, la liberalización comercial y financiera, la privatización de empresas estatales —especialmente de servicios públicos—, la eliminación de restricciones al capital extranjero, el acceso al capital privado a la explotación de los recursos naturales—especialmente minería—) han permitido que la región sea especialmente atractiva, desde un punto de vista financiero y comercial.31 A este cuadro de reformas se suma un manejo macroeconómico responsable por la mayor parte de los gobiernos de la región y un contexto económico internacional favorable (un alza de precios de las materias primas que favorece a los países productores de ALC y una persistente crisis financiera en EEUU y la UE, que convierte a ALC en un refugio seguro para los inversionistas). En este contexto favorable, los países de ALC —especialmente algunos como México, Brasil y Colombia— han visto, por ejemplo, cómo los flujos de IED han aumentado de manera sostenida, y las empresas transnacionales han ido adquiriendo cada vez más importancia en muchas actividades productivas y de servicios. Recordemos además que ALC es una región donde, a pesar de los retos que todavía persisten en cohesión social, se ha avanzado significativamente en la reducción de la pobreza y la ampliación de las clases medias, fenómenos que han permitido también que sus mercados internos san atractivos para las exportaciones de otros países, al aumentar su capacidad de compra y consumo.32

 

C) Las dinámicas internas de integración europea y latinoamericana

Las dos regiones pasan por momentos diferentes y contrapuestos, ya que, como hemos señalado, al declive económico relativo de los países de la UE —especialmente del sur (Grecia, Portugal, Italia y España)— se contrapone el ascenso económico y comercial de ALC. En esta coyuntura pareciera hasta "normal" modificar algunos de los supuestos que han caracterizado el marco de las relaciones hasta ahora, e introducir, incluso, nuevos temas estratégicos a la Alianza.

En este sentido, se observa un aumento de la visibilidad internacional de ALC, simultáneo a un paulatino declive europeo que exige una nueva mirada a las relaciones birregionales (demasiado focalizadas, hasta ahora, en la cooperación e iniciativas europeas). En este contexto, también debe tenerse en cuenta la existencia de terceros actores interesados en participar del crecimiento y auge económico de ALC, así como aumentar su presencia en algunos países y sectores (véase el caso de China, por ejemplo, sin menospreciar al gran vecino del norte, los EEUU).

Uno de los factores que marcan la dinámica interna de los procesos de integración de ambas regiones es su mayor fragmentación. Esto es evidente en el caso europeo dentro del contexto de crisis financiera y económica que viven sus países33 (aunque empieza a preocupar más la crisis institucional y la desafección ciudadana producida por falta de respuestas eficaces de las instituciones comunitarias y la preponderancia de Alemania y sus propuestas de austeridad y recorte).34

En el caso particular de América Latina y el Caribe se ha ido avanzando a una mayor fragmentación regional por motivos diferentes. Desde los años noventa hasta mediados de la década de 2000, los países de ALC conformaron una particular "cartografía de la integración" basada en el "regionalismo abierto", con cuatro grupos subregionales:35 el Mercosur, la CAN, el Sistema de la Integración Centroamericana —SICA— y la Comunidad del Caribe —CARICOM—, así como dos países —Chile y México— que optaron por seguir su propio rumbo basado en la firma de múltiples acuerdos de libre comercio (modelo que ahora parecen querer reproducir países como Perú y Colombia).

Desde mediados de la primera década de este siglo se han ido consolidado distintas tendencias que, según este autor,36 dibujan "nuevas cartografías y estrategias en el regionalismo y la inserción internacional de la región":

— Observamos, por ejemplo, la paulatina conformación de un área económica norteamericana basada en las preferencias y acuerdos comerciales que vinculan a EEUU, México, Centroamérica y determinados países del Caribe (área en la cual México busca consolidar su papel estratégico tanto a nivel regional e internacional,37 y donde EEUU trata de consolidar su presencia e intereses económicos y comerciales).

— Quizá más interesante, por su novedad y posible alcance, es la apuesta de México, Perú, Colombia y Chile por la Alianza del Arco del Pacífico,38 con una marcada orientación hacia el Continente asiático, donde todos sus miembros cuentan con acuerdos de asociación con la UE (hecho que podría significar un potencial en la vinculación entre las dos regiones).

— Por otro lado, hay que destacar la apuesta suramericana representada por un Mercosur ampliado (con la incorporación de Venezuela, y quizá las futuras adhesiones de Ecuador y Bolivia), así como UNASUR y ALBA-TCP. Esta apuesta busca un mayor grado de autonomía regional y mantiene una amplia agenda de políticas regionales de infraestructura y energía.

Como podemos apreciar, en estos momentos la región presenta un panorama bastante fragmentado en cuanto a objetivos y estrategias de integración, lo que se traduce en una dificultad, tanto para determinar estrategias económicas y comerciales conjuntas entre los propios países de ALC, como para avanzar en materia de acuerdos de asociación con otras regiones.

En este sentido, México y Brasil están asumiendo un claro liderazgo en la región y no tienen un rival inmediato en la zona. En términos económicos y comerciales siguen consolidando su posición: Brasil en el sur del continente y México en América Central y el Caribe. Como dice Susanne Gratius:39

[... ] todo ello introduce más incertidumbres que certezas en cuanto al perfil interno y externo de América Latina. El confuso panorama de integración y concertación regional revela, una vez más, un escaso compromiso institucional, la validez del discurso soberanista y las asimetrías existentes entre los países. Si bien los diferentes objetivos y cambios de miembros señalan flexibilidad, restan credibilidad a la integración latinoamericana que siempre ha adolecido de una sólida institucionalidad y de la perspectiva de cumplir con lo anunciado.

En este panorama, no debemos dejar de lado la consideración de algunos retos que enfrentará ALC en los próximos años, y que pueden influir no sólo en la dinámica interna regional sino en sus relaciones con otras regiones (para reforzarlas, en el caso de la UE). Los desafíos a tener en cuenta son, entre otros, la gran dependencia de las exportaciones de materias primas vinculadas a la demanda china y la consecuente desindustrialización; los escasos avances en desarrollo tecnológico y científico, en parte compensados por la creciente demanda de mano de obra profesionalizada, y el desigual crecimiento de los países de ALC. Así, podemos encontrar algunos países de la región con proyecciones bastante atractivas de crecimiento y estrategias claras de internacionalización de sus economías, empresas y mercados —México, Brasil, Chile, Colombia y Perú—, otro grupo con menores tasas de desarrollo, entre ellos Bolivia, otro más inestable en términos políticos y económicos, encabezado por Argentina y Venezuela y, finalmente, los llamados Estados frágiles (Guatemala, Honduras y El Salvador).40

 

4. Nuevos temas en la agenda de la asociación de la CELAC y la UE

En este nuevo contexto, la CELAC surge como un nuevo mecanismo que busca ejercer de interlocutor representativo de ALC y avanzar en el objetivo de identificar e impulsar temas de interés regional en los foros globales, a partir de un proceso de concertación y diálogo regional que permita articular las agendas y los trabajos de los distintos espacios subregionales de integración.41

Este cambio en el diseño de la representación internacional de los países de ALC marca también un giro respecto de las expectativas y valoración de su relación birregional con la UE. Durante años, la agenda entre ambas regiones estuvo marcada por temas de cooperación, con un claro protagonismo de las iniciativas europeas; donde la UE actuó como apoyo y referente político para consolidar en ALC las agendas de paz, institucionalización democrática y desarrollo. En la actual coyuntura, la crisis europea empieza a ser vista como una debilidad de su modelo de integración y como el foco de la recesión económica y de las turbulencias financieras que pueden terminar afectando a los países de ALC.

A pesar de que algunos estudios, como el Informe Prospectivo América Latina, diciembre-enero de 2013 del IPI,42 parecen significar todavía las preferencias de ALC por tener como socio más estratégico a la ue, otros autores43 destacan la necesidad de establecer una nueva dinámica que modifique los equilibrios y la tradicional asimetría que durante décadas protagonizó la relación birregional. En este sentido, y como subraya este autor, la UE parece ser una opción menos relevante para la diversificación de las relaciones exteriores de ALC, frente a las oportunidades que se perciben en la región Asia-Pacífico, especialmente de la relación con China,

[...] No se trata tanto de la seducción que pueda emanar del modelo de capitalismo de Estado que está detrás del éxito económico de este país, como del hecho de que en poco tiempo China, un actor menos exigente que la UE en cuanto a su política exterior y su pauta de relacionamiento externo, se ha convertido en el primer socio comercial de algunos países de América Latina y el Caribe, y aunque la UE mantenga su relevancia como fuente de IED, según distintas proyecciones económicas en pocos años más puede desbancar a la UE del segundo puesto que, tras Estados Unidos, viene ocupando como mercado de destino de las exportaciones de la región.

Este nuevo contexto debería hacer pensar a la UE en cuáles podrían ser las nuevas estrategias y mecanismos que a partir de ahora deben priorizar su relación con ALC, en aras de consolidar la asociación estratégica entre ambas regiones. En cuanto a los países de ACL, es tiempo, también, de aprovechar las ventajas de estas nuevas dinámicas para consolidar planes de crecimiento económico, inclusión social y sostenibilidad ambiental que les permitan cumplir con los enormes desafíos que tienen como región, temas en los cuales su relación con la UE puede ser prioritaria.44

Hay pues nuevos temas, nuevos actores, nuevos elementos de agenda y nuevas relaciones de fuerza. En el actual debate relativo a cuáles deben ser los temas y estrategias que deben priorizar la relación birregional encontramos, por ejemplo, visiones absolutamente pragmáticas que abogan por una asociación a diferentes velocidades,

[...] si llegamos a tener acuerdos comerciales ya operativos entre Europa y Chile, Europa y México, y acuerdos a ser aprobados pronto entre Europa, Colombia y Perú así como Europa y Centroamérica, es porque es lo que ha sido posible hacer. Eso es muy importante porque a veces nos imaginamos que tenemos que avanzar todos en la misma dirección, y eso no es posible en la región. [...] Entonces hagamos menús diferenciados de acuerdo a lo que es posible avanzar con cada cual. [...] hemos sabido adaptar la realidad de esa relación a las condiciones específicas en las cuales se puede desarrollar. Hay algunos que pueden ir bastante más lejos en el intento de profundizar nuestros vínculos económicos y comerciales y hay otros que tienen ciertas reservas al respecto. Pues respetemos esa pluralidad y asumamos con pragmatismo un tipo de relación que se ajuste a los requerimientos o necesidades de cada país o grupos de países. Ello resulta inevitable cuando se trata de una región que no tiene una institucionalidad comunitaria alguna como es el caso de América Latina.45

Con este mismo sentido pragmático, durante la última cumbre de la CELAC con la UE en la ciudad de Santiago (Chile) se priorizaron, entre otros temas, los negocios comerciales y las prerrogativas de las inversiones.46 De esta manera, pareciera que la iniciativa privada y empresarial empujara las decisiones de algunos gobiernos hacia una mayor coordinación y apertura para profundizar en los lazos económicos y comerciales entre ambas regiones (recordemos que la UE invirtió durante la última década 30 mil millones de dólares anuales en ALC, lo que representa cerca del 40% del total de sus inversiones en el extranjero, según el Informe de Inversiones Extranjeras en ALC de la CEPAL en 2011). En este sentido, no es extraño que en la agenda de debate de la última cumbre se incluyera un punto acerca del papel de las inversiones asociadas a la responsabilidad social empresarial y al emprendimiento como motor de desarrollo, mostrando de esa manera el interés por seguir atrayendo más inversión de calidad hacia ALC.47

Así pues, los puntos de mayor interés en la actual agenda económica birregional son "la inversión, la seguridad jurídica asociada a ella (tema prioritario para la ue), el comercio, el desarrollo sostenible y la responsabilidad social de las empresas". Estos temas, junto a otros —ciencia, tecnología, innovación, energía y medio ambiente—, forman parte de un paquete de nuevos temas estratégicos que seguro van a protagonizar las próximas reuniones birregionales48 (temas llamados a relanzar e impulsar el marco de asociación entre los países de ALC y la UE en los próximos años). Hablamos, pues, de una "amplia agenda de cooperación temática avanzada",49 de "un menú a la carta sin tabúes"50 acorde a las nuevas demandas que presentan ambas regiones.

Uno de los temas estratégicos de mayor interés mostrado en las últimas reuniones de gobiernos y sectores privados de ALC-UE es la "cooperación empresarial". Recordemos que las pequeñas y medianas empresas (PYMES) representan un porcentaje muy importante de la actividad empresarial en la UE y ALC, y generan una importante tasa del empleo en sus países (un 67% según los datos mostrados en la Cumbre Empresarial de Santiago) y se desarrollan en una gran diversidad de ámbitos de la producción y de los servicios. Las principales diferencias entre las PYMES de ambas regiones son aquéllas relativas a los niveles de internacionalización y de encadenamientos productivos, niveles de productividad y su aporte al PIB.

Dado que la UE es, por ahora, la principal fuente de inversión extranjera directa para ALC, ésta debería convertirse en una oportunidad para seguir mejorando la competitividad de las PYMES mediante la cooperación empresarial, es decir, promoviendo nuevos encadenamientos productivos entre empresas multinacionales y otras de menor tamaño. En este sentido, uno de los grandes retos de las PYMES de ALC en los próximos años es mejorar sus niveles de productividad, incorporando innovación tecnológica en áreas con proyección de crecimiento, tarea en la cual puede interesar que se cuente con la cooperación de la UE, ya que esas áreas son aquéllas de mayor interés para las IED en países que ofrecen seguridad jurídica y garantías para desarrollos de mediano y largo plazo.

Junto a esta interactuación entre "productividad empresarial-innovación tecnológica-IED" (donde el papel de la cooperación empresarial entre la UE y ALC puede ser muy interesante), las PYMES necesitan, además, políticas públicas nacionales específicas y adaptadas a la capacidad de las PYMES, dirigidas a fomentar el emprendimiento y la internacionalización, y que incentiven la actividad empresarial privada.

Algunos de los principales problemas que presentan las PYMES —especialmente en ALC— son su escasa competitividad, poca innovación, baja productividad y empleos mal remunerados. En este sentido, desde los propios sectores empresariales implicados, se recomiendan varias acciones de cooperación entre ambas regiones, entre ellas:

— Buscar amplios consensos entre las instituciones públicas y privadas para avanzar en cuatro áreas interrelacionadas de políticas de apoyo: a) innovación para el fortalecimiento de capacidades productivas y gerenciales; b) acceso a mercados; c) articulación productiva y cooperación empresarial, y d) acceso al financiamiento.

— La implementación de acciones en tres grandes áreas de políticas: a) la capacitación y sensibilización de las PYMES para la internacionalización; b) la promoción de encadenamientos productivos y la identificación de oportunidades de negocios con empresas transnacionales y cadenas globales de valor, y c) la facilitación del encuentro y la búsqueda de cooperación directa entre PYMES de la UE y ALC.

— Estas acciones deberían reforzarse con la entrega de información y la realización de búsqueda de oportunidades de mercados y posibilidades de colaboración y asociación, y la promoción de esquemas de complementariedad entre empresas, así como el mejoramiento de la visibilidad y difusión de los programas de apoyo.

Debemos resaltar, finalmente, la importancia de seguir trabajando en el desarrollo de instrumentos y programas que crean sinergias y favorecen e impulsan esta colaboración empresarial eurolatinoamericana a través de acciones de apoyo a las PYMES de ambas regiones y la creación de redes de organizaciones intermediarias —por ejemplo, el programa AL-Invest, la red Enterprise Europe Network, el Export Help Desk o los Programas Marco de Investigación financiados por la UE—.51

 

5. Conclusiones

1) Cumbres birregionales. La celebración de las cumbres birregionales ha servido para estrechar las relaciones entre los países de ALC y la UE sobre la base de valores compartidos (la democracia y la defensa del multilateralismo en las relaciones internacionales, el Estado de derecho y la seguridad jurídica), así como para construir una asociación estratégica que privilegia la cooperación entre ambas regiones. La Alianza ALC-UE, a pesar de todos los inconvenientes que pudieran haberse cruzado en el camino estos últimos años, ha permitido articular una serie de mecanismos y ejecutar una serie de acciones de cooperación política, económica y comercial que han resultado positivos entre ambas regiones, en un contexto mundial cambiante y bastante complejo, caracterizado por una recomposición de poderes donde la conformación de alianzas estratégicas entre regiones resultará fundamental.

2) Asociación Birregional. Como hemos podido ver a lo largo del artículo, la Asociación ALC-UE es útil y buena para los propios intereses de los países de ALC, ya que les está permitiendo proyectar el papel de la región y sus prioridades (en ocasiones también sus diferencias) ante terceros, consolidar sus estrategias de negociación ante otras regiones, armonizar entre sí sus posiciones a través del diálogo y hacerlas compatibles con sus propios proyectos subregionales, sin que por ello se deje de avanzar en temas de la agenda bilateral y tomar decisiones concretas al respecto.

3) Alianza Estratégica. Este instrumento ha permitido conseguir una serie de avances positivos que han reforzado el diálogo y la coordinación ALC-UE a través de mecanismos y lineas de acción en diferentes políticas, como por ejemplo en el ámbito educativo: el Espacio ALC-UE del conocimiento en materia de enseñanza superior, el programa alBan de enseñanza superior y la Iniciativa Conjunta de Investigación e Innovación; en el ámbito social: el programa EUROSOCIAL; en el ámbito medioambiental: el programa EUroCLIMA; en el ámbito de la comunicación y las redes digitales: el programa @lis; en el ámbito financiero y económico: los Mecanismos de Inversión para América Latina y el Caribe, y en el ámbito de la cooperación parlamentaria: la Asamblea Parlamentaria Euro-Latinoamericana (EuroLat).

4) Empuje comercial. Otro de los ámbitos donde mayor nivel de diálogo y negociación ha habido entre la UE y algunos países de ALC ha sido el comercial, a través de la firma de acuerdos de asociación y libre comercio, especialmente a nivel bilateral: el Acuerdo de Asociación Económica, Concertación Política y Cooperación entre México y la UE; el Acuerdo de Asociación Chile-UE; el Acuerdo de Asociación Estratégica México-UE y un Plan Ejecutivo Conjunto, México y la UE; el Acuerdo de Alianza Estratégica entre la UE y Brasil; el Acuerdo de Libre Comercio Multipartes entre la UE-Colombia y Perú, y el Acuerdo de Asociación entre Centro América y la UE.

5) Planes de acción. La Alianza Estratégica Birregional se ha visto reforzada por la implementación de dos planes de acción para tratar de consolidar líneas de actuación concretas y ampliar los ámbitos de trabajo conjunto ALC-UE: el Plan de Acción ALC-UE 2010-2012, con medidas concretas financiadas y definidas mediante una agenda concreta y práctica en ámbitos prioritarios como el desarrollo del espacio UE-ALC del conocimiento, el fomento de la interconectividad y la intensificación de los diálogos temáticos y la cooperación sobre migraciones, drogas, educación y cohesión social, y el Plan de Acción CELAC-UE 2013-2015, que a los temas anteriores suma dos: "Género e inversiones y emprendimiento para el desarrollo sustentable".

6) Diálogo político ALC-UE. Es otro de los ámbitos que ha tenido un interesante desarrollo durante este periodo, abriendo camino a una serie de foros eurolatinoamericanos para el diálogo y la cooperación en diferentes ámbitos y niveles (las reuniones de altos funcionarios de gobierno, foros parlamentarios, sindicales, académicos, empresariales, judiciales y de la sociedad civil). Cada uno de ellos, en su ámbito, ha permitido que representantes de ALC-UE expresen sus ideas, intereses, retos y propuestas de una manera fluida y coordinada, en busca de un mejor entendimiento de las relaciones y de propuestas que profundicen los vínculos bilaterales entre ambas regiones.

7) Bilateralidad. En la actualidad se percibe un creciente uso de la bilateralidad entre algunos países de ALC y la UE, a través de las asociaciones estratégicas y/o los acuerdos de libre comercio como los que la UE ha firmado con México, Brasil, Chile, Colombia y Perú. Tendencia que también se refleja a través de las asociaciones especiales entre algunos Estados miembros de la UE —España, Italia, Francia, Alemania— con determinados socios latinoamericanos. Creemos, pues, que el bilateralismo dominará frente a los esquemas interregionales que se mantendrán para los socios más pequeños (CARICOM y SICA).

8) Factores de cambio. Consideramos que el nuevo diseño del Marco de Asociación ALC-UE debe afrontar retos actuales y futuros. Éstos se observan mediante el análisis de un contexto internacional cambiante, la nueva dinámica económica y comercial de América Latina y el Caribe, y las dinámicas internas de integración europea y latinoamericana.

9) Mayor equilibrio y simetría. Es necesario establecer una nueva dinámica que modifique los equilibrios y la tradicional asimetría que durante décadas protagonizó la relación birregional. En este sentido, la UE deberá tener en cuenta el cada vez mayor interés de los países de ALC en diversificar sus relaciones exteriores (especialmente con los países de la región Asia-Pacífico). Es por ello que los países europeos deberán implementar mecanismos que sigan haciendo atractiva a la UE como socio estratégico frente a otros posibles competidores.

10) Desafíos pendientes. Creemos primordial para relanzar las relaciones ALC-UE: coordinar de una manera más eficaz y resolutiva las agendas, y que el diálogo entre regiones sea más fluido y constante, basado en el equilibrio entre las partes, para así: a) encontrar nuevos mecanismos y estrategias de trabajo birregional que permitan enfrentar los desafíos e intereses comunes y discutirlos, quizá a un nivel diferente, que no esté supeditado a la celebración de las cumbres, y b) implementar nuevos ámbitos de actuación conjunta que respondan a los desafíos de la globalización y las nuevas relaciones de poder entre regiones.

11) Nuevos temas en la agenda. Finalmente, hemos visto que las iniciativas público-privadas adquieren un papel cada vez más activo en el devenir y el fortalecimiento de las relaciones ALC-UE. Así, hemos subrayado la importancia de la incorporación de temas que afianzan la agenda económica birregional y sirven de impulsores de nuevos programas y líneas de cooperación entre ambas regiones; por ejemplo, la inversión y la seguridad jurídica asociada a ella; los flujos comerciales; el desarrollo sostenible; la cooperación empresarial y la responsabilidad social de las empresas; la cooperación científica y tecnológica; la innovación; la energía y el medio ambiente. Todos estos temas son estratégicos no sólo para el desarrollo económico y social de cada país, sino para el posicionamiento en el mundo; es por ello que deben protagonizar las agendas y acuerdos de las próximas reuniones birregionales. Consideramos que son los temas que pueden relanzar e impulsar el marco de asociación entre los países de ALC y la UE en los próximos años.

 

Notas

1 Véase Declaración de Río de Janeiro. Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%C3%B3n-de-r%C3%ADo-1999.

2 Un "acuerdo global" que entró en vigor en 2000 y que abarcaba el diálogo político, los intercambios comerciales y la cooperación.

3 COM (2008) 447 final. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Hacia una Asociación Estratégica UE-México, Bruselas, 15 de julio de 2008. Disponible en: http://eeas.europa.eu/mexico/docs/com08_447_es.pdf.         [ Links ]

4 9820/10 PRESSE 126, Consejo de la Unión Europea. Asociación Estratégica México-Unión Europea. Plan Ejecutivo Conjunto. Comillas, 16 de mayo de 2010. Disponible en: http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/10/st09/st09820.es10.pdf.         [ Links ]

5 En diferentes foros y medios se ha publicado el interés de ambas partes por ampliar el TLCUEM a lo largo de 2013, introduciendo diferentes temas, como por ejemplo, un "capítulo agropecuario", además de asuntos relacionados con el desarrollo de una "nueva economía basada en el conocimiento" y "temas de modernidad tecnológica" como las relaciones con las tecnologías de la información y el comercio electrónico, que en su día no fueron abordados. Disponible en: http://www.americaeconomia.com/economia-mercados/comercio/mexico-y-la-ue-evaluaran-su-acuerdo-de-asociacion-economica, http://www.quadratinmexico.com/ue-por-actualizar-acuerdo-de-asociacion-con-mexico/, http://www.economia.gob.mx/eventos-noticias/informacion-relevante/9468-boletin042-13.

6 Véase Arenas, Gonzalo y Casanova, Héctor (ed.). "La Asociación Estratégica ALC-UE. Balance de una década y desafíos futuros", en La Unión Europea, América Latina y el Caribe. Diez años de alianza estratégica, CELARE, Chile, 2010, pp. 29-50;         [ Links ] Peña, Félix. Las Cumbres ALC-UE: su origen y evolución, su relevancia, su potencial. Consideraciones para una reflexión colectiva en función de la próxima Cumbre de Madrid, SEGIB, Madrid, 2010,         [ Links ] y Sberro, Stephan. "Las tres etapas de la relación estratégica birregional entre América Latina, el Caribe y la Unión Europea", en Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe (Actas del Seminario UE-LAC/GIGA, 17 y 18 de septiembre de 2012), UELAC, Hamburgo, 2013, pp. 38-43.         [ Links ]

7 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%c3%B3n-de-madrid-2002.

8 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%c3%B3n-de-guadalajara-2004.

9 Disponible en: http://www.eurosocial-ii.eu/.

10 Disponible en: http://www.alba-tcp.org/.

11 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%c3%B3n-de-viena-2006.

12 Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/intcoop/eurolat/menu_es.htm.

13 Disponible en: http://segib.org/.

14 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaraci%C3%B3n-de-lima-2008.

15 Disponible en: http://ec.europa.eu/europeaid/where/latin-america/regional-cooperation/alis/documents/final_publication_es.pdf.

16 Disponible en: http://www.redclara.net/.

17 Disponible en: http://www.geant.net/Pages/default.aspx.

18 Disponible en: http://www.ckln.org/home/.

19 Disponible en: http://www.euroclima.org/.

20 Véase, entre otros, Sanahuja, José Antonio. "Las relaciones entre la UE y América Latina y el Caribe tras la Cumbre de Madrid: el fin de un ciclo político y la necesidad de una nueva estrategia", en Anuario Iberoamericano, Agencia EFE y Fundación Real Instituto El Cano, Madrid, 2011, pp. 23-44,         [ Links ] y Arenal, Celestino y Sanahuja, José Antonio. La cumbre ALC-UE de Madrid: un nuevo impulso a las relaciones birregionales, Fundación Carolina-AECID, Madrid, 2010. Disponible en: http://www.fundacioncarolina.es/es-ES/nombrespropios/Documents/NpArenalySanahuja1005.pdf.         [ Links ]

21 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/declaracion-de-madrid-O.

22 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es/documentos/plan-de-acci%C3%B3n-de-madrid-2O1O.

23 Disponible en: http://eulacfoundation.org/es.

24 Las Declaraciones de Cancún en febrero de 2010 (disponible en: http://www.parlatino.org/images/stories/inicio/celac/declaracion-cancun.pdf) y de Caracas en diciembre de 2011 (disponible en: http://www.parlatino.org/images/stories/inicio/celac/declaracion-caracas.pdf) establecieron la creación de la CELAC como un organismo intergubernamental de ámbito regional, constituido por los jefes de Estado y de Gobierno de los países de América Latina y el Caribe, que se propone convertir en un foro de toma de decisiones independientes en la región latinoamericana y caribeña, y en el mecanismo representativo de la región, al objeto de promover sus intereses y objetivos de integración y desarrollo. En palabras de Michael Shifter, presidente de Diálogo Interamericano, "la constitución de la CELAC es la última expresión del regionalismo, que tiene una larga historia en América Latina y en el Caribe. Pero una mirada más cercana sobre la CELAC, la cual no incluye a EEUU ni a Canadá, también revela que hay profundas diferencias entre los miembros sobre asuntos fundamentales relacionados tanto con la gobernabilidad como sobre los enfoques de las políticas económicas y sociales. La CELAC puede cumplir con un objetivo político, pero carece de una infraestructura institucional [...] Es muy pronto todavía para ver si realmente llega a tener una mayor institucionalización [...] Es tentadora la tesis de la bifurcación en América Latina. Para varios analistas la clave de lo que está pasando hoy en la región está en la separación entre el Pacífico y el Atlántico, que incluyen al Mercosur y la ALBA. Esta formulación puede ser un tanto simplista, pero claramente hay un bloque que tiene economías considerablemente más abiertas que el otro. Para lograr la meta de una integración regional de América Latina sería preferible que se apunte a un rumbo único y más coherente, pero esta no es la realidad hoy". Disponible en: http://www.eldeber.com.bo/septimo-dia/2013-04-28/ver.php?id=130427102609.

25 Disponible en: http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20130131/asocfile/20130131162552/declaracion_de_santiago_final_26_enero.pdf.

26 Disponible en: http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20110708/pags/20110708111726.php.

27 Disponible en: http://www.celacue2O13.cl/documentos/.

28 Disponible en: http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_Data/docs/pressdata/EN/foraff/135043.pdf; http://eulacfoundation.org/es/documentos/plan-de-acci%C3%B3n-de-santiago-2013.

29 CEPAL. La hora de la igualdad. Brechas por cerrar, caminos por abrir, Trigésimo tercer periodo de sesiones de la cepal (Brasilia, 30 de mayo-1o de junio de 2010), Santiago de Chile, 2010; CEPAL. La UE y ALC. Inversiones para el crecimiento, la inclusión social y la sostenibilidad ambiental, Santiago de Chile, 2013.         [ Links ]

30 Diferentes autores hablan de "un nuevo paradigma" (Gratíus, Susanne. Europa y América Latina: la necesidad de un nuevo paradigma, FRIDE, Madrid, 2O13);         [ Links ] "un nuevo marco de relaciones" (Sanahuja, José Antonio. Hacia un nuevo marco de relaciones entre la UE y ALC, EULAC, Hamburgo, 2O13);         [ Links ] "una nueva arquitectura" (Arenal, Celestino del. La nueva arquitectura de la integración entre América Latina y el Caribe y las relaciones con la UE, FIIAPP, Madrid, 2O1O);         [ Links ] "bases renovadas" (Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe, Actas del Seminario UE-LAC/GIGA, 17 y 18 de septiembre de 2012, UELAC, Hamburgo, 2O13);         [ Links ] "el futuro de las relaciones" (Sanahuja, José Antonio. "El futuro de las relaciones entre la UE y ALC: tres premisas y cuatro proposiciones para el debate", en Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe, op. cit., pp. 1O2-111).         [ Links ]

31 CEPAL. Inversión extranjera directa y PYMES. Una oportunidad para reforzar los vínculos entre la Unión Europea y América Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 2011, p. 12.         [ Links ]

32 CEPAL. La hora de la igualdad..., op. cit., p. 42.

33 Véase Pérez Carrillo, Elena F. "Crisis económica y financiera en la UE. Algunas reflexiones en torno a algunos instrumentos estratégicos para la recuperación", en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. XI, 2011, pp. 487-511.         [ Links ]

34 Disponible en: http://internacional.elpais.com/internacional/2013/02/15/actualidad/1360957667_144353.html.

35 Sanahuja, José Antonio. op. cit., p. 13.

36 Ibidem, p. 14.

37 Disponible en: http://www.eclac.org/cgi-bin/getProd.asp?xml=/prensa/noticias/comunicados/9/49019/P49019.xmlSxsl=/prensa/tpl/p6f.xslftbase=/tpl/top-bottom.xsl.

38 Como reflejo de ese interés sólo hace falta mirar el variopinto grupo de países observadores con los que cuenta actualmente la Alianza (Costa Rica, Panamá, Uruguay, Paraguay, Guatemala, España, Portugal, Canadá, Japón, Australia y Nueva Zelanda).

39 Gratius, Susanne. op. cit., p. 4.

40 Ibidem, p. 15.

41 Véase Zabalgoitia Trejo, José Antonio. La importancia de la CELAC y su proyecto de integración con la UE, FLACSO, San José, 2012, pp. 133-14O (el autor es director general adjunto de Asuntos Hemisfé         [ Links ]ricos y de Seguridad del Gobierno de México).

42 El Atlas de los intereses entre la Unión Europea y América Latina Caribe, elaborado a lo largo de 2012 por el IPI (Instituto de Prospectiva Internacional) por encargo de la Fundación EULAC,         [ Links ] y presentado en la Cumbre CELAC-UE celebrada en Santiago en enero de 2013, señala como datos más significativos los siguientes: "Globalmente, toda América Latina mira a la UE como el socio estratégico más deseado, pero hay diferencias importantes por países y tipo de actores sociales. Hay seis gobiernos intensamente volcados hacía la UE: Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Honduras y República Dominicana. En un escalón más bajo, pero con bastante interés, están Brasil, Chile, México, Paraguay y Perú. Por debajo, pero todavía con interés por la UE se encuentran Argentina, Bolivia, Haití, Nicaragua y Panamá. Finalmente, hay cuatro gobiernos o presidencias que no están mirando a la UE como socio más deseado: Ecuador, Guatemala, Uruguay y Venezuela. [...] Entre el resto de actores sociales estudiados son las empresas las que se muestran, incluso más que los gobiernos, a favor de la alianza con la UE. No es así en Colombia, El Salvador, Guatemala y Uruguay. Los medios de comunicación apoyan generalizadamente la alianza con la UE, salvo en Panamá y Paraguay. Finalmente, los ciudadanos también están a favor de manera mayoritaria de que sea la UE el principal referente estratégico de la región, salvo en Bolivia, El Salvador, Guatemala, Panamá y Paraguay. El estudio se realizó analizando más de doscientos setenta y tres millones de búsquedas de los ciudadanos de ambas regiones sobre la otra región, así como del análisis de contenido de miles de noticias aparecidas en medios escritos sobre la otra región" (ambas investigaciones se basaron en análisis realizados entre octubre de 2011 y octubre de 2012). Disponible en: http://www.minrel.gob.cl/prontus_minrel/site/artic/20130219/asocfile/20130219175745/atlas_de_intereses_entre_la_ue_y_alc.pdf.

43 Sanahuja, José Antonio. Hacia un nuevo marco de relaciones entre la UE y ALC, cit., p. 20.

44 CEPAL. La hora de la igualdad..., op. cit, pp. 149-154.

45 García Belaunde, José Antonio. Bases renovadas para la relación Unión Europea, América Latina y el Caribe, op. cit., pp. 82 y 83.

46 Declaración Empresarial. IV Cumbre Empresarial UE-ALC. Inversiones para el crecimiento económico, la inclusión social y la sustentabilidad ambiental. Santiago de Chile, 26 de enero de 2013.         [ Links ]

47 CEPAL. La hora de la igualdad..., op. cit., pp. 13-15.

48 De gran interés serán las relaciones en las áreas de las energías renovables, tecnologías limpias, economía verde y biotecnología; aprovechando las ventajas competitivas y tecnológicas que pueden surgir de la cooperación entre empresas de ambas regiones.

49 Véase Sanahuja, José Antonio. Hacia un nuevo marco de relaciones entre la UE y ALC, cit., pp. 27 y 28.

50 Véase Gratius, Susanne. op. cit., pp. 18-2O.

51 De gran interés por la estrecha colaboración que se puede desarrollar entre instituciones académicas, sector privado y entes gubernamentales de ambas regiones.

 

Información sobre los autores

Lourdes García Rodríguez

Licenciada en Geografía e Historia, con especialidad en Historia Contemporánea, por la Universidad de Salamanca (España), y Master of Arts in European Studies: Transnational and Global Perspectives. Jean Monnet Centre of Excellence on "The European Union, Foreign Policy and Global Governance", por la Katholieke Universiteit Leuven (Bélgica). Profesora en las facultades de Relaciones Internacionales, y de Ciencia Política y de Gobierno de la Universidad del Rosario (Colombia). Profesora en el Instituto de Posgrados forum de la Universidad de La Sabana (Colombia). Ha sido profesora en la Universidad Pontificia de Salamanca (España).

Fernando Jiménez Valderrama

Abogado por la Universidad del Rosario y doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca (España). Máster en Derecho de la Unión Europea por la Universidad Carlos III de Madrid (España). Profesor en la Universidad de La Sabana (Colombia). Ha sido profesor en las universidades San Pablo CEU, Complutense y Carlos III de Madrid, y representante de Colciencias ante el Centro de Desarrollo Tecnológico Industrial de España (CDTI) en el marco del Programa Iberoeka. Ex director del Instituto Europeo de Estudios Marítimos. Es miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (España) y abogado habilitado por el Ministerio de Justicia de Colombia.

^rED^nArenas^sGonzalo^rED^sCasanova^nHéctor^rND^sSberro^nStephan^rND^sSanahuja^nJosé Antonio^rND^sSanahuja^nJosé Antonio^rND^sPérez Carrillo^nElena F.^rND^1A02^nÓscar^sContreras Hernández^rND^1A02^nÓscar^sContreras Hernández^rND^1A02^nÓscar^sContreras Hernández

Desplazamiento de trabajadores asalariados en el marco de la libre prestación de servicios en la Unión Europea*

 

Posting of workers in the framework of the free provision of services in the European Union

 

Óscar Contreras Hernández**

 

** Profesor-Investigador asociado del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Castilla-La Mancha, España (oscar.contreras@alu.ucm.es).

 

* Recibido: 4 de febrero de 2013.
Aceptado: 1o de abril de 2013.

 

Resumen

El presente artículo examina la libre prestación de servicios en la Unión Europea; esta libertad económica otorga el derecho a las empresas a trasladarse de un Estado miembro a otro para dar respuesta a una demanda de servicios transnacional y, al mismo tiempo, es el fundamento jurídico del desplazamiento de trabajadores cuando las empresas desplazadas deciden llevar consigo a sus empleados. Ahora bien, aun siendo una evidencia positiva del proceso de integración económica en la Unión Europea (UE), esta libertad económica es susceptible de provocar situaciones de competencia desleal entre empresas y/o situaciones de discriminación entre trabajadores locales y desplazados, fundamentalmente por las divergencias que, en términos sociojurídicos y económicos, existen en el territorio de la UE.

Palabras clave: Globalización, libre comercio, Espacio Económico Europeo, derecho de la Unión Europea, prestación de servicios transnacional, desplazamiento de trabajadores.

 

Abstract

This article examines the free provision of services in the European Union, which entitles companies to move from one member State to another, to carry out transnational services. At the same time, it is the legal basis of posting of workers when the companies that have moved decide to take their employees. Now then, despite of a positive evidence of the economic integration process in the European Union, this economic freedom sometimes causes un-fair competition among companies as well as situations of discrimination between local and posted workers; basically, due to disagreements in legal, economical and social issues in the territory of the European Union.

Key words: Globalization, free trade, European Economic Area, European Union Law, transnational provision of services, posting of workers.

 

Sumario

1. Introducción

2. Delimitación del fenómeno

a) Las libertades económicas de las empresas en la UE y los sistemas de relaciones laborales

b) El desplazamiento de trabajadores asalariados como expresión de la movilidad laboral geográfica de carácter internacional

c) Desplazamientos de trabajadores en el Espacio Económico Europeo (EEE)

3. Aproximación jurídica. Marco legal aplicable

a) Antecedentes jurídicos del desplazamiento de trabajadores en la UE

b) La trasposición de la Directiva 96/71/CE y equilibrio normativo entre libre prestación de servicios y derechos laborales

4. Consideraciones finales

 

1. Introducción

En un escenario de creciente integración económica internacional, de reducción progresiva de los obstáculos al libre comercio y de una omnipresente globalización económica, cada vez un mayor número de empresas presta sus servicios en países distintos a los de su constitución. A menudo, este suceso implica la movilidad de los factores de producción, de forma que, en ocasiones, el factor trabajo es desplazado desde el país de origen al país de destino. Inexorablemente este fenómeno afecta a los sistemas de relaciones laborales, pues a medida que se incrementan las relaciones comerciales entre países, los mismos deben responder a las demandas crecientes de flexibilidad, productividad y competitividad que son exigidas a las empresas, así como a los Estados.

Estas circunstancias han modificado el sentido original de los movimientos internacionales de trabajadores, vinculados tradicionalmente al fenómeno migratorio, dando lugar a la creación de una nueva expresión de movilidad laboral geográfica de la mano de obra: el desplazamiento temporal de trabajadores asalariados de carácter internacional por orden o iniciativa empresarial.

En el ámbito geográfico internacional, este fenómeno se encuentra regulado según lo dispuesto en normas de derecho internacional privado. En consecuencia, las vicisitudes propias de la relación laboral vienen configuradas atendiendo a varios ordenamientos jurídicos nacionales, así como a diversos sistemas jurisdiccionales, circunstancia que provoca conflictos respecto de la ley aplicable al contrato de trabajo del trabajador desplazado.

En el ámbito de la Unión Europea, esta manifestación de la movilidad geográfica laboral tiene su base jurídica en una de las libertades económicas del denominado "mercado interior": la libre prestación de servicios transnacional. Ciertamente, sin la posibilidad de desplazar trabajadores, la mayoría de las empresas que deciden ofrecer servicios más allá de sus fronteras nacionales, no tendrían esa posibilidad. Sin embargo, este fenómeno plantea complejas cuestiones jurídicas, sociales y económicas que fueron objeto de regulación jurídica en Europa a través de la aprobación de la Directiva 96/71/ce del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996, "sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en la Unión Europea en el marco de una prestación de servicios transnacional". Como expresan sus considerandos, la finalidad principal de esta norma comunitaria es impedir la competencia desleal entre empresas, así como el posible deterioro de los derechos de los trabajadores desplazados.

No obstante, esta norma parece no haber resuelto los principales inconvenientes que motivaron su aprobación en 1996. En la actualidad existe un intenso debate en el ámbito académico, social, empresarial e institucional conectado con este fenómeno, sobre todo a raíz de los pronunciamientos recientes del máximo órgano jurisdiccional a nivel Europeo, es decir, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el cual ha modificado tangencialmente la exégesis de esta norma comunitaria. En síntesis, este Tribunal ha interpretado la licitud de la obtención de una ventaja competitiva basada en la falta de armonización legislativa sobre algunos derechos laborales, así como la ponderación entre derechos y libertades fundamentales en la Unión Europea.

El presente artículo analiza el desplazamiento de trabajadores asalariados en la UE relacionado con las prestaciones de servicios trasnacionales, examinando los aspectos normativos y de regulación comunitaria que le son inherentes. El objetivo general es observar hasta qué punto se ha dado una respuesta adecuada a las exigencias socioeconómicas conectadas con el fenómeno, es decir, la garantía de la libre prestación de servicios trasnacionales en el territorio de la Unión Europea, la competencia leal entre empresas y la protección adecuada de los trabajadores desplazados.

 

2. Delimitación del fenómeno

a) Las libertades económicas de las empresas en la UE y los sistemas de relaciones laborales

Ineludiblemente, hablar del contexto económico actual obliga a hacer referencia al fenómeno de la "globalización". Aunque no se va a profundizar al respecto, resulta recomendable llevar a cabo una aproximación a la misma, pues tangencialmente está conectada con el objeto de estudio del presente artículo.

Como señala Guillermo de la Dehesa, "la globalización se puede definir como un proceso dinámico de creciente libertad e integración mundial de los mercados de trabajo, bienes, servicios, tecnología y capitales".1 La misma puede identificarse, además, como un proceso creciente de interdependencia entre países, sociedades, instituciones y empresas que sienta sus fundamentos sobre todo en un proceso de integración económica de carácter supranacional.


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Así, la globalización económica ha sido impulsada, entre otros motivos, por la reducción progresiva de los obstáculos al "libre comercio" internacional a través de la aprobación de diversos acuerdos y tratados de integración económica,2 junto con la constitución de organismos y áreas de unión económica internacional, tales como la Organización Mundial del Comercio (OMS) y la Unión Europea, respectivamente. En suma, han supuesto un factor estimulante del comercio mundial de mercancías, sobre todo a partir de la segunda mitad del siglo XX. Una de las consecuencias directas de este fenómeno es que tanto los bienes como los servicios y, en definitiva, el capital se mueven con casi total libertad entre los distintos países de todo el mundo.

Desde una perspectiva económico-empresarial, la globalización incide directamente en la creación de grupos multinacionales como respuesta al nuevo "mercado global". Pero no sólo implica, entre otras respuestas organizativas, el traslado de las empresas o partes de su producción a otros países (deslocalización), la expansión geográfica o la "internacionalización" de las compañías, la integración o fragmentación de la actividad productiva, la subcontratación, outsourcing internacional o el traslado temporal a otros países para efectuar prestaciones de servicios transnacionales.3

Considerando esta circunstancia, el crecimiento continuado del volumen mundial de intercambio de mercancías desde 1950, así como la capacidad de los factores productivos para trasladarse de un mercado a otro, conviene señalar que en las dos últimas décadas la movilidad geográfica del factor trabajo ha tenido una significación relativa dentro del proceso de integración económica internacional. Esta afirmación se explica de la siguiente forma: el intercambio de bienes, servicios y sobre todo de capitales no se mueve a la misma velocidad que otros factores de producción, como el trabajo. Aunque con obviedad, resulta interesante señalarlo, pues el fenómeno de la "globalización", como apunta Beck, "de la economía, de los mercados, de la competencia por un puesto de trabajo, de la producción, de la prestación de servicios, de la información y de la vida en general",4 es, ante todo, económica.

Ahora bien, aunque fundamentalmente económica, la globalización ha incidido de forma directa sobre el aumento exponencial de los movimientos transnacionales de la fuerza de trabajo e inexorablemente sobre los sistemas de relaciones laborales. Esto es debido, sobre todo, al fenómeno migratorio, pero no únicamente. Las respuestas organizativo-empresariales desplegadas por las compañías para responder a la nueva estructura o economía global pueden implicar el traslado definitivo de la empresa, la apertura de un establecimiento filial en el extranjero o el desplazamiento temporal para la prestación de un servicio en otro Estado, y con ello un eventual traslado o desplazamiento de trabajadores propios como alternativa a la contratación de trabajadores locales. Circunstancia que, en cualquier caso, queda legitimada por los procesos de "integración económica", la libertad empresarial, así como en virtud del denominado "derecho económico internacional".5 El mismo, junto con los tratados de libre comercio y la reducción de los obstáculos al comercio internacional, permite ampliar el ámbito geográfico de actuación de las empresas más allá de las fronteras nacionales.

Así sucede en Europa, según lo dispuesto en los Tratados Fundacionales y en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TRIE) en lo relativo al "mercado interior europeo". Éste es uno de los mecanismos de integración económica en la Unión Europea basado en el establecimiento de un mercado común entre todos los países miembros, en el que circulan libremente mercancías, personas, servicios y capitales, y donde los ciudadanos de la Unión pueden vivir, trabajar, estudiar o hacer negocios con libertad.6 Dentro de esta última afirmación, la "libertad de establecimiento" y la "libre prestación de servicios" desempeñan actualmente un papel fundamental como instrumentos clave para el desarrollo económico de la Unión.

Ambas libertades económicas son dos de los pilares sobre los que se asienta el mercado interior europeo e, inequívocamente, afectan de forma decisiva al proyecto de efectiva integración europea, al crecimiento económico y a la competitividad global del proyecto común, pues, como expresa Fernández-Costales, permiten al empresario "desarrollar actividades productivas sin cortapisas, sin barreras al comercio y a la movilidad de los factores de producción".7 De este modo, en la Unión Europea estas libertades otorgan a los empleadores el derecho a efectuar traslados definitivos o desplazamientos temporales de un Estado miembro a otro, y con ello eventualmente la movilidad geográfica intracomunitaria de los trabajadores asalariados.

Aunque sobre ambas libertades se apoya el mercado interior, únicamente se va a observar aquella libertad económica a través de la cual se canaliza el fenómeno del desplazamiento temporal de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional en la Unión Europea: la "libre prestación de servicios".

La "libertad de prestación de servicios" de las personas jurídicas en la Unión Europea, contenida en el capítulo 3, artículos 56-62, del Tratado de Funcionamiento de la ue, conlleva la realización de una actividad económica con carácter temporal en un Estado miembro distinto al lugar de constitución donde se encuentra establecida. La finalidad de la misma es otorgar el derecho a las personas físicas y jurídicas a prestar sus servicios profesionales, empresariales o artísticos, de forma temporal en cualquier país de la Unión sin necesidad de establecerse en el mismo, es decir, con ausencia de participación estable y continua en la vida económica del Estado miembro anfitrión y en igualdad de condiciones con losnacionales del Estado en el cual se presta el servicio.

En este sentido, las empresas que deciden llevar a cabo una actividad económica transitoria fuera de las fronteras nacionales lo hacen en virtud de la libre prestación de servicios. Este derecho además es el fundamento jurídico del desplazamiento temporal de trabajadores cuando, eventualmente, las empresas desplazadas deciden llevar consigo a sus empleados para efectuar la prestación de servicios transnacional. Ahora bien, esta circunstancia, tal como se ha venido observando desde numerosas instituciones sociales, académicas y gubernamentales, podría "dar lugar a situaciones de discriminación entre trabajadores de un Estado miembro y trabajadores desplazados, así como a situaciones de competencia desleal entre empresas que actúan en el mercado interior".8

Uno de los elementos que configuran tangencialmente la movilidad laboral geográfica de carácter internacional es el coste que el factor trabajo presenta entre países. En la actualidad, los costes laborales en los mercados de trabajo nacionales en la Unión Europea no están armonizados. La observación de algunos indicadores relacionados con el objeto de estudio, como son los costes laborales medios por hora trabajada y la cuantía de los salarios mínimos por países, muestran las diferencias en el nivel de costes laborales que el factor trabajo presenta actualmente entre gran parte de los Estados miembros.

Asimismo, una observación de la existencia y la cuantía del "salario mínimo" establecido en los países miembros resulta apropiada para analizar las posibles consecuencias sobre la competencia empresarial entre operadores económicos y sobre los derechos sociosalariales afectados, pues, como veremos, durante el desplazamiento de trabajadores asalariados en la Unión Europea efectuado por las empresas, el salario mínimo es una de las condiciones de empleo sobre las que existe una protección jurídica especial. Sin embargo, debido a las divergencias existentes entre los ordenamientos nacionales al respecto, en ocasiones, estas limitaciones resultan insuficientes en determinados supuestos de desplazamiento.


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En la Unión Europea, sólo veintiuno de los veintiocho Estados miembros (Bélgica, Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Eslovaquia, España, Estonia, Francia, Grecia, Holanda, Hungría, Irlanda, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Polonia, Portugal, República Checa, Reino Unido y Rumanía) tienen establecida, en sus respectivas leyes nacionales o acuerdos intersectoriales de ámbito nacional, la cuantía del "salario mínimo" a percibir por los trabajadores asalariados a tiempo completo.

Tal como sucedía en la comparativa del nivel de costes laborales por países, la gráfica 3 muestra la existencia de notables diferencias en las cuantías del salario mínimo establecido en los Estados miembros de la Unión Europea. Estas diferencias, al menos en cierto grado, coinciden o son similares a las diferencias existentes entre los Estados miembros considerando el PIB per capita, no obstante, ante todo, vienen a mostrar las considerables disparidades cuantitativas en costes sociolaborales que el factor trabajo presenta en la Unión Europea.

 

b) El desplazamiento de trabajadores asalariados como expresión de la movilidad laboral geográfica de carácter internacional

Tradicionalmente, la "movilidad geográfica internacional" de trabajadores se ha contemplado como un suceso vinculado al fenómeno migratorio por el que los ciudadanos residentes de un país se trasladan a otro con la finalidad de incrementar sus oportunidades de empleo en un mercado de trabajo distinto al de su origen o residencia.11 El Convenio No. 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1949, relativo a los trabajadores migrantes, así lo expresa en su artículo 11.1, al definir como "trabajador migrante" a toda persona "que emigra de un país a otro para ocupar un empleo".12

En la Unión Europea, esta variante tradicional de movilidad laboral internacional, basada en el movimiento migratorio de trabajadores entre Estados miembros, tiene su base jurídica en la denominada "libre circulación de los trabajadores". Este derecho implica que los ciudadanos europeos puedan desplazarse, trasladarse y/o residir en cualquiera de los países de la Unión Europea con objeto de ejercer en él un empleo, así como para responder a ofertas efectivas de trabajo.13

Esta expresión de movilidad laboral geográfica puede ser identificada como un supuesto de "movilidad por el empleo", en la que el traslado del trabajador obedece a la búsqueda de un empleo fuera de las fronteras nacionales o es la respuesta a una oferta previa para ocupar un puesto de trabajo en un mercado laboral distinto al de procedencia.14

Ahora bien, no es ésta la única forma que actualmente adopta el proceso de movilidad laboral geográfica. Tanto en el escenario internacional como europeo existe otra manifestación que, conectada con la globalización económica, la revolución tecnológica, el mayor grado de integración económica a nivel mundial y los procesos de descentralización productiva empresarial, ha protagonizado las dos últimas décadas: la movilidad o desplazamiento temporal de trabajadores asalariados efectuado por las empresas para dar respuesta a una demanda internacional de servicios a corto plazo.

El Convenio 143 de la Organización Internacional del Trabajo "sobre los trabajadores migrantes" ya reconocía en 1975 la existencia de esta nueva expresión de movilidad geográfica internacional de trabajadores. Sin embargo, no lo hacía de forma inclusiva dentro del espectro de "trabajadores migrantes". El Convenio, de forma expresa, excluye de su ámbito de aplicación a:

[...] las personas empleadas en organizaciones o empresas que operan dentro del territorio de un país que han sido admitidas temporalmente en dicho país, a solicitud de sus empleadores, para cumplir trabajos o funciones específicas por un periodo definido o limitado de tiempo y que están obligadas a abandonar el país al término de sus trabajos o funciones.15

Desde esa óptica, la distinción entre "trabajador migrante y trabajador desplazado" se encuentra en que el primero basa su movilidad en una decisión propia, y aunque puede no ser así, la duración del traslado suele ser permanente. El segundo no se desplaza geográficamente por iniciativa propia, sino que es desplazado siguiendo una orden o iniciativa empresarial, y el carácter del desplazamiento es siempre temporal.

Según el marco conceptual desarrollado por Green para examinar la movilidad geográfica laboral, los diferentes tipos de movilidad se pueden clasificar en función de la frecuencia y la duración del traslado o movimiento.16 De este modo, los mismos se pueden extender desde el movimiento diario que se produce entre el lugar de residencia de un trabajador y su lugar de trabajo, hasta el traslado permanente o migración, pasando por aquellos desplazamientos que suponen la necesidad de pernoctar en un lugar distinto al de origen pero sin reubicación o cambio de residencia. Como afirma Green, la movilidad a corto plazo, "por el empleo", suele tener una duración de entre tres y doce meses, en función de las definiciones desarrolladas por Naciones Unidas para delimitar el concepto de migrante a largo plazo y migrante a corto plazo. Por su parte, una "asignación laboral" a corto plazo puede identificarse con un tipo particular de movilidad laboral geográfica que no implica una reubicación del trabajador o cambio de residencia habitual. Siguiendo esta consideración, el envío de trabajadores asalariados o desplazamiento temporal de trabajadores, como un tipo de movilidad laboral geográfica a corto plazo, puede incluirse dentro de las denominadas "asignaciones laborales de carácter internacional" a corto plazo.

Acotado al ámbito territorial de la Unión Europea, esta expresión de movilidad geográfica internacional de trabajadores, donde una persona jurídica desplaza temporalmente mano de obra a otro Estado para dar cumplimiento a un contrato entre empresas, es una manifestación de las libertades económicas en la Unión Europea; concretamente de la "libre prestación de servicios" reconocida a las personas jurídicas establecidas en un Estado miembro. A partir de esa realidad, la pregunta que inmediatamente surge es ¿pero qué se entiende actualmente por "prestación de servicios transnacional"? Para responder a esta pregunta resulta apropiado observar, en primer lugar, el "Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios",17 que en su artículo 1.3.b define qué se entiende por servicios: "el término servicios comprende todo servicio de cualquier sector, excepto los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales". Conviene señalar que dentro de los cuatro modos de prestación de servicios que presenta este acuerdo se incluye el suministro de un servicio por personas de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro para efectuar actividades de todo tipo: construcción, asesoramiento, distribución, turismo, instalación de maquinaria, etcétera. De este modo, según el acuerdo recién citado, el término "servicios" no obedece de forma estricta a la clasificación clásica de las actividades económicas por sectores productivos: primario, secundario y terciario; actualmente se entiende por "servicios" la prestación de cualquier servicio efectuado entre empresas, con independencia del "sector económico o de actividad" al que pertenezcan.

En segundo lugar, debemos observar lo dispuesto en el artículo 57 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que dice lo siguiente:

Con arreglo a los Tratados, se considerarán como servicios las prestaciones realizadas normalmente a cambio de una remuneración, en la medida en que no se rijan por las disposiciones relativas a la libre circulación de mercancías, capitales y personas. Los servicios comprenderán, en particular:

Actividades de carácter industrial;

Actividades de carácter mercantil;

Actividades artesanales;

Actividades propias de las profesiones liberales.

Estos preceptos legales parecen corroborar una evidencia: hoy en día toda actividad económica entre sujetos económicos donde se intercambia una prestación a cambio de remuneración puede ser considerada como una prestación de servicios. En palabras de Aparicio, "un servicio es todo aquello que puede ser objeto de comercio; y puede ser objeto de comercio cualquier actividad económica sobre la que no exista una prohibición expresa".18

Atendiendo a los supuestos mencionados, en ellos se puede identificar una "descentralización productiva transnacional", basada en una subcontratación empresarial vinculada a un contrato entre empresas que, con independencia del sector o la actividad económica contratada o subcontratada entre ellas, es considerada como una prestación de servicios.

 

c) Desplazamientos de trabajadores en el Espacio Económico Europeo (EEE)19

En la actualidad, aproximadamente un millón de trabajadores asalariados son desplazados cada año por parte de sus empleadores dentro del territorio del Espacio Económico Europeo.20 Ciertamente, el análisis cuantitativo del fenómeno ofrece una panorámica de la magnitud de este tipo de movilidad laboral geográfica de carácter internacional, la cual es fruto de la integración económica experimentada en Europa durante la segunda mitad del siglo XX.

En 2011, último año del que se disponen estadísticas oficiales sobre el fenómeno, un total 1.208.805 desplazamientos temporales se efectuaron en el territorio del Espacio Económico Europeo. Si se observa la gráfica 4 se puede apreciar que Polonia fue el Estado miembro "de origen" en el que mayor número de desplazamientos se llevaron a cabo, concretamente 227.930; Alemania fue el segundo país que contabilizó una cifra más elevada de desplazamientos con origen en su territorio: 226.850; asimismo, Francia, con un total de 144.256 desplazamientos efectuados desde suelo francés, fue el tercer país con mayor número de desplazamientos. Entre los tres vinieron a suponer más de la mitad del total de desplazamientos acontecidos en 2011.

Analizando los datos ofrecidos por la Comisión Europea, se puede observar que más del 60% del total de los desplazamientos desde la perspectiva de origen proceden de la UE-15; el 38% de la UE-12,21 y poco más del 1% procede de los países pertenecientes a la EFTA.

La gráfica 5 muestra el número de desplazamientos temporales por país de acogida en 2011. Asimismo, podemos apreciar que Alemania fue el Estado miembro "de destino" que mayor número de desplazamientos recibió: concretamente 311.361, lo que supone un 25% del total; Francia fue el segundo país que registró una mayor cantidad de movimientos laborales "en el empleo" con destino a su territorio: 161.954; a su vez, Bélgica, con un total de 125.107, fue el tercer país con más desplazamientos. Por lo que estos tres países suman más del 49% del total de desplazamientos recibidos por los países del Espacio Económico Europeo. España, por su parte, recibió un total de 47.640 desplazamientos temporales de trabajadores dentro de sus fronteras, cifra inferior pero cercana en términos relativos a la de Austria, Italia y Suiza. En porcentaje, el conjunto de Estados miembros formado por Alemania, Francia, Bélgica, Holanda y Austria recibieron casi el 65% de los desplazamientos acontecidos en el EEE en 2011.

A través del análisis estadístico del fenómeno se observa que más del 85% de los desplazamientos tuvo como "destino" alguno de los países miembros de la UE-15; asimismo, los países denominados UE-12 recibieron casi el 7% del total de desplazamientos temporales. Y, por su parte, los países pertenecientes a la EFTA acogieron al 7.5% de todos los movimientos laborales "en el empleo" acontecidos en 2011. Por su parte, se ha evidenciado que Francia y Alemania son países con un importante número de desplazamientos de trabajadores asalariados, tanto desde la perspectiva de envío, como desde la perspectiva de acogida. Por el contrario, Polonia sólo presenta una elevada cifra de desplazamientos desde la perspectiva de envío, siendo el país de la Unión Europea desde el que se efectúa un mayor número de movimientos laborales "en el empleo", en concreto casi un 20% del total.

 

3. Aproximación jurídica. Marco legal aplicable

A) Antecedentes jurídicos del desplazamiento de trabajadores en la UE

Como ya se ha anticipado en el epígrafe anterior, el fundamento jurídico que facilita la movilidad geográfica transnacional en el Espacio Económico Europeo por iniciativa del empleador no es la libre circulación de trabajadores, sino la libre prestación de servicios transnacional. Esta libertad otorga el derecho a las empresas a trasladarse de un Estado miembro a otro con la finalidad de prestar sus servicios de forma ocasional. Inexorablemente, este suceso suele ir acompañado del desplazamiento del personal propio de la empresa, y cuando esto sucede se produce un cambio temporal del lugar de trabajo de los trabajadores transitoriamente desplazados, quienes, "en principio", siguen sometidos al ordenamiento laboral de origen y no al del lugar donde temporalmente se presta el trabajo, según lo dispuesto en el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.22 Este instrumento jurídico establece normas relativas a la ley aplicable a las obligaciones contractuales en la Unión Europea, y se aplica a los contratos de trabajo internacionales cuando los trabajadores de una empresa establecida en un Estado miembro ejercen sus actividades en uno o varios Estados miembros distintos al de su contratación originaria. De acuerdo con el mismo y, respecto con el derecho aplicable a los supuestos de movilidad intracomunitaria de trabajadores asalariados, este precepto legal señala que, siempre que la ley rectora del contrato de trabajo internacional no haya sido elegida por las partes, el contrato de trabajo se regirá:

Bien por la ley del país donde el trabajador realiza habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país; bien por la ley del país donde se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador; o bien por la ley del país con el que el contrato de trabajo presente vínculos más estrechos.23

En todos estos supuestos, la norma fija el derecho del "país de origen" como aquel que, a falta de elección por las partes, debe regir las obligaciones contractuales derivadas de un contrato de trabajo preexistente. Por tanto, la ley aplicable al desplazamiento se corresponde con la del lugar habitual de trabajo o establecimiento de la empresa, el cual prevalece sobre la ley aplicable en el lugar de prestación ocasional o transitorio. El carácter temporalmente limitado de estos desplazamientos determina tal circunstancia.

Ahora bien, el Convenio de Roma de 1980 admite la elección de la ley aplicable al contrato de trabajo (de origen o de destino) mediante acuerdo entre las partes, eso sí, siempre que la ley elegida sea más beneficiosa para el trabajador desplazado que la del lugar de ejecución habitual del trabajo. Sin embargo, lo habitual en las relaciones laborales conectadas con los supuestos de movilidad 43 geográfica laboral "en el empleo" es la no elección por las partes de la legislación aplicable al contrato o relación laboral, lo que supone "de hecho" y "de derecho" la aplicación del ordenamiento del "país de origen". De esta forma, los desplazamientos temporales de trabajadores podían resultar "desigualmente tratados y desprotegidos frente a las condiciones de trabajo más favorables del lugar del desplazamiento".24

En este contexto, y con la necesidad de elaborar un instrumento de derecho comunitario, hoy derecho de la Unión Europea, destinado a impedir la posible competencia desleal entre empresas y el deterioro de los derechos del trabajador desplazado, la Unión Europea, todavía compuesta por 15 Estados miembros, alcanzó un consenso político que redundó en la aprobación de la Directiva 96/71/ ce del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.25

Esta Directiva26 establece un marco legal para la provisión de servicios transnacionales por parte de las empresas dentro del ámbito geográfico de la Unión. Al mismo tiempo, y respecto a las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados, identifica un "núcleo mínimo" de normas laborales (jornada máxima de trabajo y periodos mínimos de descanso; salario mínimo; vacaciones anuales retribuidas; prevención de riesgos laborales e igualdad de trato, entre otras) que deben ser respetadas por las empresas desplazantes atendiendo a lo establecido en el país en cuyo territorio se realiza el trabajo. Estas reglas de protección imperativas deberán estar establecidas en el Estado miembro de acogida a través de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, y/o a través de convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general. Es decir, por acuerdos que, en principio, deben ser respetados por todas las empresas pertenecientes al sector o profesión en cuestión, correspondientes al ámbito de aplicación territorial de éstos. De este modo, las empresas que presten servicios transnacionales y, consecuentemente, desplacen a sus propios trabajadores deberán aplicar determinadas normas laborales de protección mínima del país de destino; salvaguardando, al mismo tiempo, las condiciones de origen, pues como expresa Landa:

[...] la referida Directiva limita su ámbito de aplicación a las empresas que desplazan trabajadores cuyas condiciones salariales originarias, las de sus país de residencia, fueran menores que las remuneraciones que con carácter mínimo se reconocían en el país de desplazamiento, ya que en otro caso se aplicarían las condiciones del país de residencia.27

Tal como señala la doctrina, esta norma comunitaria de carácter social, pero con una finalidad predominantemente económica (asegurar la libre de prestación de servicios y evitar distorsiones en la competencia),28 resuelve el conflicto acerca del derecho aplicable a los trabajadores desplazados entre países del EEE, y lo hace de la siguiente forma: el contrato de trabajo del trabajador desplazado, tal como establecía el Convenio de Roma, seguirá sometido a la legislación laboral de origen y al mismo tiempo se verá configurado según lo dispuesto en la Directiva 96/71/ ce. La misma, de forma imperativa, exige la aplicación de un núcleo de normas laborales de protección mínima del país de destino. Con ello se trata de evitar que las empresas puedan llevar a cabo una actividad económica transnacional en condiciones de competitividad más favorables que otras, mediante el aprovechamiento de las diferencias en costes laborales y de protección social.

En efecto, esta norma comunitaria obliga a las empresas establecidas en un país miembro a aplicar una serie de condiciones laborales y salariales mínimas del país de acogida cuando desplacen a sus trabajadores para llevar a cabo una prestación de servicios transnacional, pero no únicamente. Al mismo tiempo procura garantizar la libre circulación de trabajadores en la Unión Europea, los derechos laborales básicos de los trabajadores intracomunitarios desplazados y la libre concurrencia empresarial de prestación de servicios sin obstáculos o distorsiones en la competencia.

Conviene señalar, además, que el artículo 3.10 de la referida Directiva autoriza la ampliación de esta lista de materias, facultando a los Estados miembros a exigir a las empresas que desplacen a trabajadores, la aplicación de ciertos criterios legales de sus propios sistemas jurídicos, relativos a los términos y condiciones de empleo de los trabajadores desplazados, así como a las condiciones de trabajo y empleo fijadas en convenios colectivos o laudos arbitrales de "aplicación general" o de aplicación a todas las empresas pertenecientes al sector en cuestión y/o aquellos convenios colectivos celebrados por los interlocutores sociales más representativos y que sean aplicables al territorio nacional.29

Por el contrario, la Directiva fija determinadas "excepciones" que los Estados miembros pueden establecer a la aplicación inmediata de las normas laborales del país de acogida en determinados supuestos y aspectos, como por ejemplo cuando se trate de trabajos denominados de "escasa importancia" y/o cuando la duración máxima de los trabajos no supere los ocho días, salvo en el sector de la construcción.

En cualquier caso, esta norma comunitaria obliga a los Estados miembros a la vigilancia de las empresas desplazantes para que garanticen a los trabajadores desplazados condiciones de trabajo acordes con lo establecido en el Estado miembro de acogida. Pero no solamente eso, al mismo tiempo insta a los Estados miembros a asegurar una "igualdad de trato" entre las empresas nacionales y extranjeras que se hallen en una situación similar en lo referente a las materias enumeradas en su artículo 3.1 de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores.

Ahora bien, el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva (impedir la competencia desleal entre empresas y el deterioro de los derechos laborales del trabajador desplazado), así como la efectiva implementación de la norma a los Estados miembros, ha estado cargada de dificultades. Primero por su efectiva interpretación, trasposición y aplicación por parte de los 28 Estados miembros que componen en la actualidad la Unión Europea. Segundo, por el gran contraste en términos jurídico-laborales entre los sistemas de relaciones laborales y de negociación colectiva en Europa; circunstancia, en parte, inobservada en el momento de aprobación de la Directiva, cuando la Unión Europea estaba todavía formada por quince Estados.

Por último, debido a la exégesis que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha expresado en los recientes pronunciamientos conectados con el fenómeno. En ellos, como se expresará en el siguiente epígrafe, se ha dictaminado que la libre prestación de servicios de las empresas es un principio jurídico protegido por el derecho de la Unión Europea y, consecuentemente, ostenta una primacía sobre determinados derechos laborales colectivos ya atendidos en los países de origen. Asimismo, considera que la Directiva 96/71/ce, en relación con las condiciones laborales de los trabajadores desplazados del artículo 3.1 opera como máximos de protección en vez de como mínimos.

 

b) La trasposición de la Directiva 96/71/ce y equilibrio normativo entre libre prestación de servicios y derechos laborales

Tal como viene recogido por euroeound,30 es posible identificar dos elecciones fundamentales por las que los Estados miembros del EEE pueden optar a la hora de implementar o trasponer la Directiva sobre el desplazamiento de trabajadores a su ordenamiento nacional; la primera elección es decidir si se aplica a los trabajadores desplazados a su territorio la "protección mínima" o la "protección completa/amplia" de su ordenamiento laboral. La segunda supone acordar si esa protección se aplicará a través de disposiciones legales o mediante la aplicación de los convenios colectivos.

Respecto de la primera elección, la distinción entre protección mínima o amplia es una cuestión crucial que afecta al alcance efectivo de la Directiva en el Estado miembro. La protección mínima no se extiende más allá de lo estrictamente enumerado en el artículo 3.1; recuérdese el denominado núcleo mínimo de disposiciones laborales. Mientras que la protección amplia, con las limitaciones que veremos posteriormente, puede suponer la aplicación de gran parte de la legislación laboral del país de acogida o de todo aquello recogido en el convenio colectivo afecto. En cualquier caso, ampliando lo estrictamente enumerado en el precepto recién señalado.

Respecto de la segunda elección que deben efectuar los Estados miembros para implementar la Directiva a su ordenamiento nacional, la norma comunitaria trata de garantizar la protección de los trabajadores desplazados mediante la aplicación, por parte de las empresas desplazantes, de la ley o los convenios colectivos del país de acogida. En la práctica así sucede hoy en día en buena parte de los Estados miembros de la Unión Europea, donde los convenios colectivos de aplicación a los trabajadores desplazados son de aplicación general. Sin embargo, en algunos países donde no existen convenios colectivos vinculantes, la protección real de los trabajadores desplazados se limita a las garantías mínimas legales. En otras situaciones sólo sustituyen las protecciones mínimas, pero no se aplican en su totalidad a los trabajadores desplazados.

Lo recién expuesto supone de facto, la inaplicación de algunas de las condiciones mínimas de trabajo en determinados casos y, sobre todo, han puesto de manifiesto las dificultades aplicativas de la norma sobre desplazamiento de trabajadores que, eventualmente, puede traducirse en una involución sociosalarial para los trabajadores desplazados con respecto a sus homólogos locales y/o en un elemento vertebrador de la competencia desleal entre empresas.

Al respecto, son paradigmáticos algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,31 que, a través de recientes sentencias, ha adoptado y definido de forma estricta lo que se entiende por "disposiciones de orden público", haciendo excepcional la aplicación completa de las normas laborales nacionales a los trabajadores desplazados. Según este Tribunal, las empresas desplazantes están obligadas a respetar únicamente las materias enumeradas en el artículo 3.1 de la Directiva. La ampliación de esas materias, aunque destinadas a proteger a los trabajadores desplazados, podría suponer una restricción de la competitividad de las empresas desplazadas a otro mercado nacional y con ello una restricción a la libre prestación de servicios en la Unión Europea. Por ello, salvo que vengan justificadas por el orden público, el Estado miembro de acogida no puede imponer garantías adicionales a lo dispuesto en el citado artículo 3.1 de la Directiva. Esta circunstancia, tal como manifiestan diversos académicos, organizaciones sindicales, algunas instituciones europeas, el propio TJUE y otros organismos consultivos, hace que las materias denominadas como el "núcleo duro" del derecho del trabajo hayan pasado de ser los requisitos mínimos que las empresas están obligadas a respetar durante el desplazamiento de trabajadores, a ser los requisitos máximos.32

Pero no sólo las resoluciones judiciales citadas han situado en dos planos de regulación diferentes los derechos laborales colectivos (atendidos por las Constituciones nacionales de los Estados miembros), y las libertades económicas de las empresas en el mercado interior (garantizadas por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). La consecuencia inmediata de esta exégesis, argumentada jurídicamente, se concreta de esta forma: el ejercicio empresarial de una libertad fundamental, la libre prestación de servicios contenida en los artículos 56 y 62 del Tratado de Funcionamiento de la UE, es un principio jurídico protegido por el derecho de la Unión Europea y, por lo tanto, detenta una primacía sobre determinados derechos laborales colectivos de los trabajadores.33

Esta interpretación jurídica ha suscitado un gran debate en el mundo universitario, social, académico, político e institucional, en torno a la ponderación entre derechos y libertades fundamentales en la Unión Europea,34 y ha provocado, entre otras, la reacción del Parlamento Europeo que, a través de una resolución legislativa "sobre los retos para los convenios colectivos en la Unión Europea [2008/2085 (INI)]",35 aprobada en octubre de 2008, respondió a los pronunciamientos del TJUE, solicitando de forma expresa llevar a cabo medidas jurídicas orientadas a garantizar que los cambios necesarios en la legislación europea traten de proporcionar un equilibrio entre los derechos laborales de los trabajadores y la libre prestación de servicios, con la finalidad de contrarrestar los posibles efectos perjudiciales que desde el punto de vista social, económico y político podrían tener las sentencias recientes del TJUE. Estas medidas, como expresa el Parlamento Europeo, deben orientarse principalmente a la revisión de la Directiva 96/71/ce sobre desplazamiento de trabajadores y a la adopción de medidas en contra de las denominadas "empresas buzón".36

De esta forma, la resolución legislativa del Parlamento europeo, unida a diversos pronunciamientos académicos, sociales e institucionales en la Unión Europea, han incidido de forma significativa en la adopción de una iniciativa legislativa concreta a nivel europeo; el 21 de marzo de 2012 se publicó la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/ce sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios y, la propuesta de Reglamento del Consejo sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios,37 el denominado Reglamento Monti 11.

Ahora bien, esta propuesta no resuelve un aspecto clave del fenómeno, pues, de forma ambigua, supedita los intereses y derechos laborales de los trabajadores desplazados a los del mercado interior limitando determinados derechos colectivos de los trabajadores, tal como el derecho a la huelga. Circunstancia que provocó el rechazo de la propuesta por parte de la Comisión Europea. De este modo, la misma fue retirada el 11 de septiembre de 2012 sobre la base de la cláusula de flexibilidad relativa a la realización del mercado interior (artículo 352 del teue)38 y ha aplazado indefinidamente la revisión de los aspectos normativos que a nivel europeo deben responder a uno de los elementos congénitos de la integración económica en el territorio de la Unión Europea.

 

4. Consideraciones finales

El desplazamiento de trabajadores asalariados, vinculado a la libertad económica de prestación de servicios transnacionales en la Unión Europea, es un componente clave para la consolidación del mercado interior. Sin la posibilidad de desplazar trabajadores, las empresas en Europa no efectuarían gran parte de las prestaciones de servicios transnacionales entre Estados miembros. Sin embargo, esta manifestación de movilidad laboral geográfica adolece de una incompleta y obsoleta regulación jurídica. En la actualidad, la misma no responde eficaz y proporcionadamente a los desafíos que le son inherentes. Como se ha visto, uno de los aspectos que mayores críticas y reflexiones despierta este fenómeno es el impacto que para los trabajadores afectados puede suponer su desplazamiento temporal a un Estado miembro donde la protección social y el salario sea menor. A su vez, la competencia leal entre empresas puede verse alterada como consecuencia de la concurrencia, para la prestación de un mismo servicio, de empresas procedentes de distintos países miembros. Lo que ocasionalmente puede traducirse en un factor de desigualdad socioeconómica y/o de inseguridad jurídica en vez de un elemento de cohesión, prueba de la efectiva integración europea.

Ineludiblemente, el proceso de integración económica en el territorio de la Unión Europea ha favorecido una cierta convergencia entre los Estados, sin embargo, en términos jurídico-laborales, la existencia de 28 ordenamientos laborales y la carencia de un derecho del trabajo armonizado provoca externalidades negativas tanto para los países y empresas implicadas como para los trabajadores temporalmente desplazados.

En este contexto es necesaria la adopción de un instrumento legal en el marco del derecho de la Unión Europea que reforme la Directiva 96/71/ce, con la finalidad de armonizar el control de su aplicación en los distintos Estados miembros y que aborde, asimismo, las dificultades hermenéuticas que la normativa actual presenta. Sobre todo a raíz de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las cuales han dado lugar a una interpretación restrictiva de la Directiva sobre desplazamiento de trabajadores, haciendo excepcional la ampliación de las "condiciones mínimas" de trabajo y empleo de las condiciones laborales aplicables a los desplazamientos, y que han suscitado dudas respecto de la ponderación entre libre prestación de servicios y derechos laborales fundamentales, como el derecho de huelga. Conviene recordar que este derecho se trata de un principio garantizado por la Carta de Derechos Fundamentales de la UE y, consecuentemente, no puede verse sometido por las libertades económicas cuando éstas vulneran las leyes y prácticas nacionales en el ámbito social.

En definitiva, el desplazamiento de trabajadores asalariados en la Unión Europea, vinculado a las libre prestación de servicios trasnacionales, es un fenómeno en desarrollo que debe ser objeto de una rigurosa restructuración legal, tanto a nivel europeo como a nivel estatal, de forma que se clarifiquen ciertos aspectos clave que aporten seguridad jurídica a los actores implicados y que, al mismo tiempo, fomenten una de las principales libertades económicas existentes en el territorio europeo.

 

Notas

1 Dehesa, Guillermo de la. Comprender la globalización, prólogo de Paul Krugman, 3a. ed., Alianza Editorial, Madrid, 2007, p. 19.         [ Links ]

2 Entre otros, Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 (GATT); Asociación Europea de Libre Comercio de 1960 (AELC, EFTA en inglés); Comunidad Económica de África Occidental de 1975 (CEAO); Mercado Común del Sur de 1991 (Mercosur); Tratado Norteamericano de Libre Comercio de 1992 (NAFTA); Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías de 1994; Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de 1994 (AGCS).

3 Véase al respecto el capítulo X, "Los mercados de trabajo en un contexto de globalización", en Palacio Morena, Juan Ignacio y Álvarez Aledo, Carlos. El mercado de trabajo: análisis y políticas, Akal, Madrid, 2004, pp. 298 y ss.         [ Links ]

4 Beck, Ülrigh. ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, traducción de Bernardo Moreno y María Rosa Borrás, Paidós, Barcelona, 2008, p. 15.         [ Links ]

5 Sobre el mismo, véase Herdegen, Matthias, Derecho económico internacional, traducción de Laura García Gutiérrez y Katia Fach Gómez, Thomson-Civitas, Madrid, 2005.         [ Links ] Asimismo, resulta de especial interés el artículo de Fernández Rozas, José Carlos. "El derecho económico internacional de la globalización", en Guerra y paz (1945-2009). Obra homenaje al Dr. Torres Fernández, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2010, pp. 197-236.         [ Links ]

6 Véase Comisión Europea. "Mercado Interior"; http://europa.eu/legislation_summaries/internal_market/index_es.htm, así como el artículo 26 del título I de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

7 Fernández-Costales Muñiz, Javier. "La determinación de la normativa aplicable en el proceso social español en los litigios surgidos en el marco de los desplazamientos trasnacionales de trabajadores. Alegación y prueba del derecho extranjero", en Revista Jurídica de Castilla y León, No. 10, 2006, pp. 207-274.         [ Links ]

8 Ibidem, p. 22.

9 Incluye a todas las empresas con diez o más empleados de todos los sectores de la economía excepto el sector público. Véase http://appsso.eurostat.ec.europa.eu/nui/show.do?dataset=lc_lci_lev&lang=en.

10 La cuantía de salarios mínimos mostrada es bruta, esto es, antes de las correspondientes deducciones por impuestos y contribuciones sociales. En algunos países el importe del salario mínimo es fijado por hora o semana (Francia y Reino Unido, por ejemplo). En estos casos los importes mensuales han sido calculados teniendo en cuenta los factores de conversión por países. Lo mismo sucede en los casos donde el salario mínimo es pagado en 14 pagas (España, Grecia y Portugal). El mismo se ha ajustado y convertido a 12 pagas. Véase http://epp.eurostat.ec.europa.eu/tgm/web/table/description.jsp.

11 Entre otros, así lo expresan Campbell R. Mc Connell et al. Economía laboral, 7a. ed., McGraw-Hill, Madrid, 2007, pp. 270 y ss.         [ Links ]; Borjas, George J. Labor Economics, 5a. ed., McGraw-Hill-Irvin, Boston, 2009, p. 317.         [ Links ]

12 Cfr. Convenio No. 97 de la OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl7C097.

13 Cfr. Artículo 45 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la UE del 30 de marzo de 2010.

14 En este sentido, Casas Baamonde, María Emilia. "Desplazamientos temporales de trabajadores e interpretación judicial del Convenio de Roma", Relaciones laborales, No. 1, 1994, pp. 4 y 5;         [ Links ] Rodríguez Piñero, Manuel. "El desplazamiento temporal de trabajadores y la Directiva 96/71/CE", en Relaciones Laborales, No. 23, 1999, pp. 78 y 79;         [ Links ] Esteban de la Rosa, Gloria y Molina Navarrete, Cristóbal. La movilidad transnacional de trabajadores; reglas y prácticas, Comares, Granada, 2002, p. 2.         [ Links ]

15 Cfr. Artículo 11.2.e) del Convenio No. 143 de la OIT. Disponible en: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convds.pl7C143.

16 Cfr. Green, Anne et al. Short-Term Mobility, Institute for Employment Research, University of Warwick, Coventry, 2009, p. 9.         [ Links ]

17 El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS, gats en inglés) es el primer conjunto de principios y normas convenidos de forma multilateral para regir el comercio internacional de servicios. La creación del AGCS fue uno de los logros principales de la Ronda Uruguay cuyos resultados entraron en vigor en enero de 1995.

18 Aparicio Tovar, Joaquín. "Desplazamiento de trabajadores y prestaciones de servicios", en I Seminario de Derecho del Trabajo y Crisis Global, ponencia presentada en el máster en empleo, RRLL y diálogo social en Europa, UCLM, Albacete, marzo de 2011.

19 La información estadística que se va a transcribir en este epígrafe, recopilada por la Comisión Europea, se refiere al Espacio Económico Europeo (EEE), el cual está formado por la totalidad de los Estados miembros de la Unión Europea y por los países pertenecientes a la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC, EFTA en inglés) a excepción de Suiza. En estos países, como miembros partícipes en el "mercado interior" de la Unión Europea, es de aplicación lo dispuesto en la regulación europea sobre desplazamiento de trabajadores, así como lo dispuesto por la normativa de seguridad social en lo referente a las obligaciones administrativas y la cobertura social de estos trabajadores.

20 Cfr. Comisión Europea, "Commission staff working document. Impact assessment. Revision of the legislative framework on the posting of workers in the context of provision of services", SWD (2012) 63 final, partie 1, Bruselas, 2012, disponible en: http://ec.europa.eu/social/main.jsp?catId=471,         [ Links ] y Comisión Europea, "Posting of workers in the European Union and EFTA countries: Report on a1 portable documents issued in 2010 and 2011", Bruselas, 2013. Disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_MEMo-13-1103_en.htm.         [ Links ]

21 Con esta nomenclatura el Documento de trabajo de la Comisión Europea que acompaña a los documentos de propuesta de revisión de la Directiva 96/71/ce, se refiere a la UE-15 como aquellos países que formaban parte de la Unión Europea antes de 2004 (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Francia, Finlandia, Grecia, Holanda, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Portugal, Reino Unido, Suecia) y a la UE-12 como aquellos países que hoy conforman la Unión Europea y que fueron incorporados en 2004 (Chipre, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia, República Checa), en 2007 (Bulgaria y Rumania) y en 2013 (Croacia).

22 El Convenio de Roma de 1980 es un Tratado de la Comunidad Económica Europea (CEE) que persigue la unificación de criterios sobre obligaciones contractuales en la Unión Europea. Se firmó en Roma el 19 de junio de 1980 y entró en vigor el 1o de abril de 1991, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEx:41998A0 126%2802%29:es:html.

23 Cfr. Artículo 6.2 del Convenio de Roma, del 19 de junio de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, y el artículo 8 del Reglamento (CE) 593/2008 (Roma I) del Parlamento Europeo y del Consejo que sustituye al Convenio de Roma transformándolo en un instrumento comunitario.

24 Casas Baamonde, María Emilia. Los desplazamientos temporales de trabajadores en la Unión Europea..., op. cit., p. 28.

25 La misma "fue aprobada con el único voto en contra de Reino Unido y la abstención de Portugal. El Gobierno británico, entonces conservador, se opuso a la Directiva porque era de la opinión de que dicha Directiva garantizaba demasiados derechos a los trabajadores y que ello perjudicaba la libre circulación de trabajadores, esto es, la importación y exportación de trabajadores a costes inferiores a los establecidos en el Estado miembro de destino" en Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González, Javier (dirs.). Derecho internacional privado, 11a. ed., Comares, Granada, 2010, p. 710.         [ Links ]

26 Una Directiva es un instrumento jurídico de derecho de la Unión Europea que obliga a los Estados miembros destinatarios en cuanto al resultado que deba conseguirse. Es decir, se trata de una norma reguladora flexible que obliga a las autoridades nacionales en un determinado aspecto, pero dejando a su elección la forma y los medios para conseguirlo, a través de la implementación o trasposición de lo acontecido en este tipo de norma a los respectivos ordenamientos internos nacionales.

27 Landa Zapirain, Juan Pablo. "En busca de una regulación equilibrada que permita conciliar el desarrollo del mercado único con el respeto exigible al ejercicio de los derechos sociales fundamentales: desde el diálogo social a la constitucionalización jurídica de la Unión Europea", en Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, No. X, abril de 2010, estudios 87-107, p. 90.         [ Links ]

28 En este sentido, Rodríguez Piñero, Manuel. "El desplazamiento temporal de trabajadores...", op. cit., p. 82.

29 Cfr. Artículo 3.8 y 3.10 de la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de diciembre de 1996 sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEx:31996L0071:Es:NoT.

30 EUROFOUND es un órgano de la Unión Europea que contribuye a la planificación y el establecimiento de mejores condiciones de vida y de trabajo en Europa. Proporciona resultados, conocimientos y consejos, procedentes de estudios independientes y comparativos, a los gobiernos, las empresas, los sindicatos y a la Comisión Europea. Véase http://www.eurofound.europa.eu/.

31 Entre otros, SSTJCE del 18 de diciembre de 2007 (TJCE/2007/390, asunto C-341/05 Laval); del 3 de abril de 2008 (TJCE/2008/60, asunto C-346/06 Rüffert); del 19 de junio de 2008 (STJCE/2008/319, asunto C-3 19/06 Comisión vs. Luxemburgo).

32 Véase, entre otros, Merino Segovia, Amparo. "Las libertades económicas fundamentales de establecimiento y prestación de servicios: consecuencias e implicaciones de la reciente doctrina del TJCE en el sistema español de relaciones laborales", en Quaderno SindNova, No. 24: Ipercorsi della solidarietá. Lavoro, mercato e diritti nell'Unione Europea, 2009;         [ Links ] Rodríguez-Piñero, Manuel. "El caso Rüffert ¿Una constitucionalización del dumping social?", en Relaciones Laborales, No. 15, 2008, pp. 213-244;         [ Links ] EUROFOUND. Posted Workers in the European Union.., op. cit., p. 21; sentencia del TJCE del 19 de junio de 2008 (Asunto C-319/06 Comisión vs. Luxemburgo); Comité Económico y Social Europeo. Dictamen de iniciativa sobre "La dimensión social del mercado interior", en Diario Oficial de la Unión Europea c44/90, Bruselas, 2011, p. 7.         [ Links ]

33 Así lo expresan, entre otros, Baylos Grau, Antonio. "El espacio supranacional de ejercicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción", en Revista de Derecho Social, No. 41, enero-marzo de 2008, 123-143, p. 128,         [ Links ] y Landa zapirain, Juan Pablo. "En busca de una regulación equilibrada que permita conciliar el desarrollo del mercado único con el respeto exigible al ejercicio de los derechos sociales fundamentales...", op. cit., p. 91.

34 En junio de 2009 más de un centenar de juristas y profesores de derecho del trabajo de toda Europa dirigieron una carta abierta a los jefes de Estado o de gobierno para expresar su gran inquietud ante el deterioro de los derechos sociales fundamentales y la repercusiones de las recientes sentencias dictadas por el TJUE sobre los derechos de los trabajadores y sus organizaciones. Expresaban, a su vez, su preocupación por el hecho de que las sentencias habían creado graves problemas para a la protección efectiva de los derechos de los trabajadores. Las mismas pueden verse en http://www.etui.org/en/Headline-issues/Viking-Laval-Rueffert-Luxembourg/2-Articles-in-academic-literature-on-the-judgements.

35 El texto completo que incluye el informe y la propuesta de resolución al Parlamento Europeo está disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//Ep//NoNsGML+REPoRT+A6-2008-0370+0+Doc+PDF+v0//Es.

36 Tal como recoge esta Resolución del Parlamento Europeo en las peticiones de la Exposición de motivos, las "empresas buzón" son aquellas sociedades "que no se dedican a negocios verdaderos y significativos en el país de origen, sino que son creadas, a veces incluso directamente por el principal contratista en el país de acogida, con el único propósito de ofrecer «servicios» en el país de acogida para evitar la aplicación de las normas de ese país, sobre todo en lo que respecta a los salarios y las condiciones de trabajo"

37 Comisión Europea, Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/ce sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, COM/2012/0131 final 2012/0061 (COD), del 21 de marzo de 2012, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEx:52012PC0131:Es:NoT, y Propuesta de Reglamento del Consejo, sobre el ejercicio del derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo en el contexto de la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, COM/2012/0130 final 2012/0064 (COD), del 21 de marzo de 2012, disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEx:52012PC0130:Es:Not.

38 El artículo 352 del tfue contiene la denominada cláusula de flexibilidad relativa a los ámbitos de competencia de la ue. La misma permite ajustar las competencias de la Unión a los objetivos asignados por los tratados cuando éstos no hayan previsto los poderes de acción necesarios para alcanzar dichos objetivos. Véase Comisión Europea. Síntesis de la legislación de la UE, glosario, "Competencias subsidiarias", disponible en: http://europa.eu/legislation_summaries/glossary/subsidiary_powers_es.htm.

 

Información sobre el autor

Óscar Contreras Hernández

Doctorando en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas por la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Maestría en Economía Internacional y Relaciones Laborales por la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la UCLM, y Máster oficial en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas por la Facultad de Ciencias Sociales de Cuenca, España. Graduado social ejerciente, colegiado 4632 por el Excelentísimo Colegio de Graduados Sociales de Valencia. Consultor en derecho laboral y de la seguridad social. Ha participado como ponente en congresos y seminarios internacionales sobre derecho del trabajo comparado en Trento, Italia; Gaeta, Italia; Amberes, Bélgica; Utrecht, Holanda, y Almagro, España. Actualmente es profesor e investigador asociado en el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Castilla-La Mancha.

^rND^sFernández Rozas^nJosé Carlos^rND^sFernández-Costales Muñiz^nJavier^rND^sCasas Baamonde^nMaría Emilia^rND^sRodríguez Piñero^nManuel^rND^sLanda Zapirain^nJuan Pablo^rND^sMerino Segovia^nAmparo^rND^sBaylos Grau^nAntonio^rND^1A02^nAmparo^sMerino Segovia^rND^1A02^nAmparo^sMerino Segovia^rND^1A02^nAmparo^sMerino Segovia

Los efectos de la crisis en el empleo. Integración económica, Estado de bienestar y medidas de fomento del (des)empleo*

 

The impact of the crisis on employ. Economic integration, welfare State and measures to promote employment

 

Amparo Merino Segovia**

 

** Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad de Castilla-La Mancha, España (Amparo.Merino@uclm.es).

 

* Recibido: 15 de febrero de 2013.
Aceptado: 29 de abril de 2013.

 

Resumen

La crisis económica ha condicionado el Estado de bienestar. Los elevados niveles de desempleo, la pobreza, la exclusión social y las políticas nacionales ponen en dificultades el Estado de bienestar como construcción política, social y económica. Una de las más severas expresiones de esta situación es el desempleo estructural, para cuya erradicación las medidas de estímulo fiscal y las de "fomento del empleo" han mostrado su ineficacia. La nueva regulación del trabajo asalariado no ha sido capaz de reducir los efectos de la caída de la actividad económica ni ha servido para aminorar la destrucción de empleo. La problemática del despido y del mercado de trabajo dual no puede quedar simplificada en el beneficio empresarial, sin reparar en la afectación de los derechos de los trabajadores ni en el impacto social del desempleo.

Palabras clave: Estado de bienestar, costes laborales, flexibilidad, dualidad, despido, temporalidad.

 

Abstract

The economic crisis has conditioned the welfare State. High levels of unemployment, poverty social exclusion and the national policies hinder the welfare State as a political, social and economic construction. One of the most severe expressions of this situation is the structural unemployment, for which eradication, the measures of fiscal stimulus and that of "promoting employment" developed by European countries have shown their ineffectiveness. The new regulation of wage labour has not been able to reduce the effects of the fall of economic activity, and has neither helped to minimize job losses. The problem of dismissal and dual labour market can not be simplified in business profit, regardless of the effect on the rights of affected workers, or the social impact of unemployment.

Key words: Welfare State, labor costs, flexibility duality, dismissal, temporality.

 

Sumario

1. Integración económica y Estado de bienestar

2. Los efectos de la crisis en el empleo

3. Reducción de costes laborales y flexibilidad laboral

4. Flexibilidad en el despido

5. A modo de conclusión

 

1. Integración económica y Estado de bienestar

La crisis económica mundial no es coyuntural ni obedece a simples desajustes financieros revisables. Es una crisis global, sistémica y estructural, que evidencia que el modelo vigente no funciona. Un modelo que no ofrece respuestas satisfactorias a los ciudadanos en cuestiones tan esenciales como el empleo, la inserción social, la salud y la educación, que expulsa del sistema a amplios sectores de población, que separa la ética de la economía y no deja espacio a la justicia social y a la solidaridad. Se han ensayado, con escasa eficacia, fórmulas que, para enfrentar las crisis y reactivar la economía, desatienden otros modelos que corrijan las deficiencias de las estructuras vigentes, que distribuyan el trabajo socialmente necesario con programas para los más desfavorecidos, que inviertan en salud y educación, y que avancen hacia la sostenibilidad en el empleo en sectores fuertes en la generación de trabajo.1

En el contexto actual de la globalización, el margen de maniobra y la capacidad de decisión de los Estados soberanos se han visto fuertemente condicionados por la creciente interdependencia de la economía y el puesto medular que ocupa el capital trasnacional. Las políticas sociales propias de un Estado de bienestar, orientadas a compensar a través de una redistribución de la renta y de prestaciones sociales las injusticias y carencias propias de una economía de mercado, han quedado seriamente comprometidas. El Estado de bienestar, cuyo referente es el Estado social, expresa la intervención pública en la actividad 60 económica y en las garantías de los derechos y obligaciones políticos y sociales, siendo, en su concepción más amplia, inclusivo de elementos tan cardinales como la participación social en el espacio institucional y en las empresas.2 En esta construcción, la centralidad del trabajo como valor social le hace ser fuente de los principios democráticos, al garantizar seguridad a las personas y asociar derechos de ciudadanía.

El Estado de bienestar, diseñado sobre la base de derechos sociales públicos y universales, y articulado a partir de políticas laborales que buscan el progreso de la clase trabajadora, se ha visto afectado por la globalización económica que, atraída por la desregulación y flexibilización del mercado de trabajo, conduce a la polarización de la riqueza, con incremento de las rentas del capital y disminución de las rentas del trabajo. El elevado nivel de desempleo, con riesgo de ser estructural, la pobreza, la exclusión social y las políticas nacionales, con fuertes ajustes en el gasto público social, ponen en crisis el Estado de bienestar "como construcción política, económica y social".3

La crisis económica ha demostrado que el enfoque estratégico de la construcción europea adolece de imperfecciones y deficiencias económicas, políticas e institucionales, que deben ser corregidas para preservar los niveles de bienestar y de convivencia pacífica, a través de un impulso de la integración europea, entendida no sólo como proyecto económico sino también como proyecto de sociedad o modelo social europeo.4 Los desequilibrios habidos entre los objetivos de integración de los mercados y los logros sociales y políticos sitúan al proyecto europeo en un estado de continua dialéctica y de insuficiencia e ineficiencia de las estrategias comunitarias y las políticas nacionales. Se echa en falta una mayor gobernanza europea,5para cuya construcción es imprescindible que exista una Europa social, hasta ahora desatendida.

Con la crisis económica han quedado evidenciadas las disfunciones de la arquitectura institucional de la gobernanza europea, y su incapacidad para tomar con agilidad decisiones consensuadas sobre temas clave. Esta situación trasciende a la ciudadanía, que muestra su desapego y desinterés por la Unión Europea y sus instituciones, y su desconfianza hacia un proyecto europeo que ha creado un clima de desconcierto y de descoordinación de las partes implicadas. Urge repensar el Estado de bienestar como proyecto político y defender una reorientación de los gastos sociales y sus prioridades, que dé respuesta a las demandas sociales, con apoyo a las familias, a la conciliación de la vida familiar y laboral, a la igualdad de oportunidades, a la educación y a la sanidad.6

El Estado de bienestar pretende proporcionar tranquilidad a las personas de cara al futuro, y que éstas perciban cierta estabilidad laboral. Con este fin, se incorporan medidas de protección social, pero se incluyen también otras políticas que afectan a la contratación y a las condiciones de vida y de trabajo de los ciudadanos. Una legislación laboral basada en la precariedad provoca situaciones de inseguridad y perjudica notablemente a los colectivos más vulnerables. La precariedad y la inestabilidad laboral afectan no sólo a los titulares de un contrato temporal, sino también a los trabajadores fijos que no se hallan debidamente protegidos en sus condiciones de trabajo o frente al despido. La estabilidad laboral es, a fin de cuentas, "un componente esencial de la propia construcción del Estado de bienestar", cuyos pilares han de ser la cohesión social, la igualdad real y efectiva de todos los ciudadanos, y la redistribución de la renta.7 Todo aquello que precariza el empleo y las condiciones laborales fomenta la desigualdad, la dualidad y la fragmentación social, hace que la cohesión social se resienta y que los ciudadanos tengan menos oportunidades de ejercer sus derechos.

Para reforzar y democratizar el proyecto europeo, las alternativas económicas deben ir de la mano de instrumentos sociales que permitan superar los profundos desequilibrios sobre los que se está (de)construyendo el modelo de la Unión Europea. La solución pasa por crear instrumentos de redistribución económica y social europeos —"salario mínimo europeo" y "renta garantizada ante situaciones de pobreza o exclusión"— y reforzar "el valor de la cooperación frente a la competitividad", el "valor de lo «común» personalizado frente a lo individual corporativizado", el "valor de los derechos frente a las mercancías" y el "valor de lo público frente a lo privado".8 No se debe ignorar que es la economía, no el modelo de relaciones laborales vigente, la que determina la evolución del empleo, y que la configuración del mercado de trabajo contribuye, como en el caso español, a acelerar la destrucción de puestos de trabajo.9

Las políticas de flexiseguridad10 promovidas por la Unión Europea realzan las asimetrías entre lo económico y lo social, con unos objetivos de modernización del mercado de trabajo emprendidos a partir de severas exigencias económicas de estabilidad presupuestaria y financiera, y una estricta vigilancia de las instituciones europeas.11 La propuesta de la Comisión Europea está basada en la dimensión externa de la flexiseguridad, orientada hacia la flexibilidad de entrada y salida del empleo, y la seguridad, no ya en el empleo, sino en el mercado de trabajo a través de políticas activas y pasivas.12 La Estrategia para el Crecimiento de la Unión Europea 2020 defiende explícitamente la flexiseguridad, reforzando, de una parte, la flexibilidad de los mercados laborales en materia de organización del trabajo y de relaciones laborales y, de otra, la seguridad que aportan el aprendizaje a lo largo de la vida y una protección social apropiada.13 Desde estas coordenadas, la ruptura del contrato de trabajo no debe ser percibida de manera negativa por el trabajador, siempre que se garantice un nivel de protección social adecuado desde el que el afectado pueda reingresar activamente en el mercado de trabajo y ser contratado en otra empresa o actividad.14 La flexiseguridad ofrece distintas expresiones en los sistemas nacionales de relaciones laborales, que en los países periféricos son reorientadas hacia estrategias de flexibilidad en la gestión del mercado de trabajo, con elevados niveles de flexibilidad interna en la relación laboral y con avances hacia la flexibilidad de entrada y de salida.15

 

2. Los efectos de la crisis en el empleo

La crisis económica está teniendo serias repercusiones en el mercado de trabajo europeo. Una de sus más severas expresiones es el desempleo, que corre el riesgo de ser estructural. Los datos europeos, que expresan una tasa de desocupación en la zona euro del 11,90%, y un total de 26,2 millones de desempleados en la Unión Europea, resultan extremadamente preocupantes. Las cifras se recrudecen en lo que a jóvenes menores de 25 años se refiere, con una tasa de paro, en enero de 2013, del 24,2% en la zona euro y 5,73 millones de desempleados en la Unión Europea.16

El caso español es uno de los más alarmantes. A principios de 2013, el desempleo alcanzó máximos históricos, con un índice de desocupación del 26,2% —el segundo más elevado de la Unión Europea, sólo por detrás de Grecia, con el 27% de desempleados—. El paro juvenil español asciende hoy al 55,5%, frente al 59,4% de Grecia y al 38,7% de Italia, lo que contrasta con los datos de Alemania (7,9%), Austria (9,9%) y Holanda (10,3%), cuyos índices de desocupación juvenil son los más bajos en la zona euro.

El trabajo es un fenómeno con relevancia social,17 y la estabilidad en el empleo la base para el ejercicio en nuestra sociedad de los derechos fundamentales.18 El trabajo es "la fuente primera y esencial de derechos de ciudadanía social, confiere libertad individual, asegura progreso económico, garantiza cohesión y solidaridad social y ofrece seguridad material".19 En las condiciones actuales, el funcionamiento del mercado de trabajo no garantiza a los ciudadanos una independencia económica o un medio de subsistencia con el que ganarse la vida en condiciones dignas. El empleo estable, bien retribuido y con una protección social adecuada sitúa a quienes lo disfrutan en una posición social superior a la del resto de la población. En el vértice opuesto están los desempleados, especialmente los parados de larga duración, quedando en un estadio o categoría intermedia los contratados temporalmente y/o a tiempo parcial.20

Desde esta perspectiva jerarquizadora de las situaciones de empleo, los colectivos más vulnerables son expulsados de esa posición social superior. Se ha llegado a una situación en la que el empleo estable y la jornada completa ya no es un derecho al que cualquier ciudadano tiene acceso sin dificultad, sino un privilegio del que sólo disfrutan unos pocos. Amplios colectivos de la ciudadanía viven su existencia en situaciones de precariedad extrema, con riesgo de quiebra del "estatus de ciudadanía de una democracia constitucional madura",21 y grave afectación de sus vínculos familiares y sociales. La dualidad actual divide al mercado de trabajo en un sector primario y un sector secundario. El primero de ellos con puestos de trabajo mejor retribuidos, estables y más destacados en la sociedad, con seguridad en el empleo, posibilidades de avance y condiciones de trabajo establecidas. El sector secundario está marcado por empleos mal retribuidos, inestables y sin salida, sometidos a suspensiones y despidos. En esta tesitura, el desempleo en el sector secundario no se asocia a trabajadores que esperan recuperar o alcanzar una situación mejorada, sino que se inserta en un proceso en el que de un puesto inestable y con condiciones de trabajo precarias se transita a otro igual o peor.22

La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha estimado que en 2013 habrá 7 millones de nuevos parados, lo que supone un total de 210 millones de personas desempleadas en el mundo —un tercio menores de 25 años—. Estos datos evidencian los efectos devastadores de la coyuntura económica en los mercados de trabajo de todos los países. Desde que comenzó la crisis, hace más de 5 años, 30 millones de personas han pasado a engrosar las cifras del desempleo mundial. Los riesgos de empobrecimiento de la población y de agravamiento de las consecuencias de la escasez física de recursos son indudables: 900 millones de personas viven hoy por debajo del umbral de la pobreza, con un incremento notable de esta situación en el mundo occidental.23 Esto significa que muchos salarios están hoy por debajo de los mínimos de subsistencia, sin alcanzar la renta necesaria para mantener una familia en los niveles de gastos necesarios de las sociedades modernas. Avanzamos, pues, "hacia la pobreza en medio de la riqueza", con una rápida expansión de la beneficencia que acoge "a unas masas cada vez mayores de trabajadores empleados" y desempleados, y una "rápida e intensa tendencia hacia la polarización de la renta".24 Una parte significativa de la población es empleada irregularmente y vive en condiciones de vida inferiores a lo que se ha venido considerando "nivel medio normal" de la clase trabajadora, mostrando la incapacidad del sistema económico actual para proporcionar condiciones laborales adecuadas.25 El grado de fracaso del mercado de trabajo se mide no sólo en función de las tasas de paro abierto existentes. Debe repararse, asimismo, en el nivel de trabajadores desanimados, que han desistido de su empeño por buscar un empleo, y en el número de subempleados, es decir, personas que tan solo pueden encontrar un trabajo a tiempo parcial, y trabajadores con un empleo precarizado, con salarios y jornadas laborales inadecuados.26 En esta cadena, "cada eslabón presupone los demás" y "la acumulación de riqueza en un polo es al mismo tiempo acumulación de miseria" en el opuesto.27

Las cifras evidencian que España está sufriendo una destrucción masiva de empleo, muy por encima de la media europea y de la mayoría de los países de la zona euro. Ni las medidas de estímulo fiscal ni las de fomento del empleo han sido efectivas, porque el modelo productivo vigente, hoy ineficaz, permanece inalterado. No se han desarrollado fórmulas que permitan la transición hacia un sistema de producción que sitúe a la economía española en la senda de crecimiento elevado y sostenido de la renta per cápita, y que invierta en ciencia, tecnología, innovación y educación.

Para mantener inalterados el modelo de producción y la economía de mercado, las instituciones europeas cuestionan la eficacia y viabilidad del derecho del trabajo en el medio y largo plazos, y "fuerzan" a los gobiernos de los países periféricos a transformar sus instituciones. La explicación que ofrecen a la continuidad y recrudecimiento del desempleo hace emerger en el centro del debate la flexibilidad laboral, que, como antídoto de la rigidez, se presenta como "la capacidad de adaptación de la fuerza de trabajo a los cambios en el ambiente económico".28 Los niveles de desempleo que padece la Unión Europea se apoyan, a juicio del poder político, en las "rígidas" instituciones que componen el mercado laboral, que impiden que la actividad productiva pueda ajustarse a las variaciones de la economía. Reformar el derecho del trabajo a través de cambios estructurales es esencial —se dice— para avanzar por el camino del crecimiento y de la reducción del desempleo. Las razones que sostienen el debate de la rigidez del mercado laboral son ambiguas, y poco esclarecedoras las medidas flexibilizadoras que, para posibilitar la creación de empleo, han emprendido los gobiernos de los países europeos en los sucesivos planes estructurales de reforma laboral.

La nueva regulación del trabajo asalariado no ha sido capaz de reducir los efectos de la caída de la actividad económica ni ha servido para reducir la destrucción del empleo. En España, el deterioro económico y laboral ha inducido en 2012, por imposición de las empresas, un aumento del trabajo a tiempo parcial y una caída de los trabajadores con contrato a tiempo completo.29 Los efectos más demoledores de la reforma laboral se proyectan, no obstante, en la evolución del empleo y su estabilidad, con una pérdida en 2012 de 904,000 empleos asalariados, frente a la caída de 815,000 en 2009.30 La agresividad de la reforma laboral de 2012 contra el colectivo mayoritario de la ocupación en España —empleo asalariado con contrato indefinido en el sector privado— se proyecta sobre el despido con una regulación actual que lo descausaliza o, cuando menos, debilita su motivación, facilita el procedimiento y abarata los costes indemnizatorios.31 Los empleados públicos han sido, asimismo, fuertemente golpeados por las políticas de ajustes y recortes, que han orientado la reforma laboral hacia la extinción del personal laboral no funcionario, con una pérdida de 40,000 empleos públicos en 2012, que hace que los indicadores se disparen al 1.245%.32

 

3. Reducción de costes laborales y flexibilidad laboral

Es común el argumento que sostiene que abaratar los costes empresariales alienta a las empresas a crear empleo, y que el elevado importe de las indemnizaciones por despido constituye un obstáculo para la contratación por tiempo indefinido. Esta posición, que considera que, en época de crisis, el coste del despido impide ajustes de plantilla y dificulta extraordinariamente el funcionamiento de las empresas, afectando a la postre a su subsistencia misma, promueve la "culpabilización" de la normativa laboral al considerar que "el sistema de garantías articulado sobre el empleo estable" es la causa directa "de la eliminación de empleos y de la incapacidad de la iniciativa económica para producir otros nuevos en tiempos de crisis".33 Esta opción, que, desde planteamientos puramente economicistas, sitúa en el centro del debate el coste del despido como elemento que direcciona los procesos de creación/destrucción de empleo, no repara en las consecuencias que para el trabajador tiene la extinción de su contrato laboral, ni toma en consideración que en los países donde la segmentación y dualidad del mercado de trabajo son seña de identidad, el precio del despido tan solo actúa sobre una parte de la fuerza laboral —los trabajadores fijos—,34 siendo prácticamente cero para la empresa el coste por finalización del contrato temporal.35

En tiempos de recesión económica, las empresas dejan de renovar los contratos temporales, provocando un rápido incremento del desempleo, que paulatinamente amplía su duración, debido a que las empresas tampoco contratan nuevos trabajadores. Algunos afirman que, en esta tesitura, la contratación temporal puede ser una oportunidad, porque el temor de las empresas a contratar se atenúa si saben que pueden hacerlo coyunturalmente y ven ampliada la oferta de temporalidad. La introducción de restricciones a un determinado tipo contractual determina su contracción, en la misma proporción que aumenta el recurso a otros contratos temporales con menos trabas o incentivados. Son irrelevantes, sin embargo, los efectos negativos derivados de la segmentación del mercado de trabajo, y los elevados índices de rotación laboral de esta opción.

Esta concepción aísla la estabilidad/temporalidad del empleo de sus consecuencias sobre las condiciones de vida de los trabajadores afectados —considerados meros excedentes de mano de obra—, y se desvincula de la dimensión política basada en el reconocimiento de los derechos de ciudadanía en su dimensión colectiva e individual.36 Son necesarias, pues, respuestas alternativas que centren el discurso en las consecuencias que para una persona supone verse privada de trabajo: su expulsión "de una esfera social y culturalmente decisiva, es decir, de una situación compleja en la que a través del trabajo" se obtienen "derechos de integración y participación en la sociedad, en la cultura, en la educación y en la familia".37

En España, el 23,7% de las personas que trabajan lo hacen con contrato temporal. Tan solo Polonia, con una tasa de temporalidad del 27,6%, supera a España en esta clasificación, estando la media comunitaria en un 13,9%.38 Los porcentajes se acentúan cuando los afectados son jóvenes menores de 24 años. De ellos, el 61,4% trabaja con contrato por tiempo determinado, lo que hace de España uno de los países con mayor temporalidad juvenil de la OCDE, cuya media es del 25,3%. Tan solo Polonia y Eslovenia, con tasas del 65,6% y del 74,5%, respectivamente, preceden a España en el ranking.

Se dice que en periodos de expansión económica la temporalidad del empleo contribuye a facilitar la incorporación al mercado de trabajo de los jóvenes. Es incuestionable, no obstante, que el empleo precario hace más vulnerables a los trabajadores y que, en situaciones de crisis, sus efectos negativos impactan con mayor fuerza en los contratos de duración determinada. En España, la tasa de temporalidad en 2008 era del 59% en las personas de 16 a 24 años, y del 41,8% en las de 25 a 29. En los cuatro años siguientes, el 57% del empleo asalariado destruido entre jóvenes de 16 a 24 años era temporal; el 45% en el caso de trabajadores de 25 a 29 años.

La destrucción de empleo temporal, masiva durante la crisis económica actual, no se compadece bien con el discurso de la rigidez del mercado de trabajo español. La evolución del empleo/desempleo en los últimos años ejemplifica un modelo de relaciones de trabajo con elevadas dosis de flexibilidad externa —de entrada y salida—, que hace que la adaptación de las empresas a la coyuntura económica se realice a través de fórmulas de ajuste de empleo, y no recurriendo a mecanismos de flexibilidad interna. El escenario es realmente preocupante cuando se repara en el porcentaje de desempleados de larga duración —un año o más—, que aumenta significativamente hasta alcanzar valores próximos al 50% entre los varones de menor edad. Esta situación de prolongación del periodo de desempleo, que avanza hacia límites inadmisibles, contribuye a aumentar el riesgo de pobreza y de exclusión social, desde el momento en que dejan de percibirse las prestaciones por desempleo y otros subsidios, tales como la renta de inserción.

Desde el inicio de la crisis, la legislación laboral española ha estado sometida a continuos cambios de notable intensidad. Las normas aprobadas en los últimos tiempos promueven la desregulación del mercado laboral y dotan de mayor flexibilidad a las instituciones que conforman el derecho del trabajo, como requisito indispensable para favorecer la creación de empleo. Con estas reformas, el gobierno español ha dado cumplimiento a exigencias externas provenientes de organismos e instituciones internacionales, que han querido ver en la rigidez del mercado de trabajo la mayor intensidad de los efectos de la crisis en España. No se han tenido en cuenta en este proceso las consecuencias de las reformas laborales que, desde la década de los años noventa del siglo pasado, se instalaron en España y que, con orientaciones flexibilizadoras del mercado de trabajo, contribuyeron a la precarización del empleo, sin consecuencias relevantes en la creación neta de puestos de trabajo.

Las últimas reformas introducen dispositivos de desregulación de las relaciones laborales, haciendo de la decisión unilateral del empresario fuente principal en la determinación de las reglas del trabajo. También el régimen jurídico de los despidos queda sometido a elementos de flexibilidad extrema, con una ampliación de las causas, un abaratamiento significativo del coste de las indemnizaciones compensatorias y la supresión de requisitos administrativos. Desde estas 70 coordenadas, el derecho del trabajo se justifica, no en su función de tutela, sino en su contribución al crecimiento económico y a la productividad empresarial. Se supone que en un mercado fluido y competitivo, "moldeado por la motivación económica", los salarios deben ser flexibles, los empleadores han de ajustar su nivel de empleo en función de la productividad, y el desempleo "es el resultado de barreras personales que impiden el acceso al puesto de trabajo dentro de este entramado del mercado competitivo".39

En un mercado laboral dual, dividido en un sector primario y un sector secundario, el despido pone en riesgo la seguridad del empleo e impide que los trabajadores puedan identificarse con las instituciones. El sector secundario está marcado con empleos inestables, afectados por la subcontratación y la negación, por razones de costes y riesgos, a reconocer a quienes lo integran un estatus de mercado primario.40 La flexibilidad empresarial en el sistema de contratación supone que el empleo indefinido ordinario, con mayores garantías, tiende a disminuir. Persiste el mayor volumen de empleo temporal, y aparecen figuras intermedias, como el nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores, que sustituye al contrato indefinido de fomento del empleo.41 Esta nueva modalidad contractual incorpora un periodo de prueba de un año, durante el cual el empleador podrá resolver con libertad el contrato de trabajo, sin causa ni preaviso, y sin indemnización para el trabajador. Este contrato evidencia que para crear/ destruir empleo, las instituciones fomentan la temporalidad con figuras contractuales "híbridas" y aparentemente estables, que encajan en un mercado de trabajo frágil, precario, con gran flexibilidad de mano de obra, bajos salarios y un elevado volumen de desempleo.42

 

4. Flexibilidad en el despido

Se dice que en España es complejo y costoso despedir porque su legislación es una de las más rígidas en protección del empleo. Se llega a afirmar, incluso, que la rigidez laboral es en este país una de las más elevadas del mundo, y la legislación del despido de las más inflexibles. ¿Es, en realidad, el despido en España más riguroso que en el resto de los países de la Unión Europea?

En el informe del Fondo Monetario Internacional sobre la economía española de 2010 se afirmaba que la rigidez del mercado de trabajo, consecuencia, en buena medida, de los altos costes del despido, era una de las causas principales del elevado desempleo del país y del aumento de la contratación temporal. La solución pasa, se afirmaba, por una "renovación" y "modernización" del régimen jurídico del despido, que lo haga accesible para las empresas, que rebaje costes y suprima la intervención de la administración. Con estas medidas los empresarios perderán su miedo a contratar, porque para ellos despedir será mucho más sencillo y económico: el abaratamiento del despido da confianza al empresario y aumenta su capacidad de reacción ante el mercado y la economía.43

Este enfoque culpabiliza al sistema de garantías del derecho del trabajo de la destrucción de puestos de trabajo, creando una conexión directa, no entre las causas que contribuyen a la alteración del empleo, sino entre el nivel de protección contra el despido y la situación del mercado laboral. La problemática del despido se simplifica y se traslada a la lógica del beneficio empresarial, sin reparar en la afectación de los derechos de los trabajadores ni en el impacto social del desempleo. La facilitación del despido, con rebaja de costes económicos y reducción de los tipos causales, ofrece una visión reduccionista que sólo toma en consideración la vertiente económica del despido, desatendiendo aspectos sociales de trascendencia.

En España, las últimas reformas laborales proporcionan herramientas para el ajuste de plantillas en los sectores público y privado.44 La rebaja de los costes económicos que asumen las empresas y las administraciones públicas, la eliminación de controles administrativos,45 la supresión de los salarios de tramitación, y la rebaja de la indemnización por despido improcedente, se justifican en el planteamiento de que "la única forma de crear empleo pasa por que cueste menos destruirlo".46

Los datos registrados confirman que la reforma laboral aprobada en España en 2012, con el objetivo declarado de garantizar la flexibilidad en la gestión de los recursos humanos de la empresa, la seguridad de los trabajadores en el empleo y niveles adecuados de protección social, ni crea empleo ni reduce el paro ni evita la dualidad contractual. Por el contrario, aumenta los despidos y baja los salarios en plena crisis económica, actuando como arma de destrucción masiva de puestos de trabajo. Después de un año en vigor, el número de ocupados se ha reducido en 850,000 personas, y se ha incrementado el total de extinciones en un 23%. El despido por causas objetivas, con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades, se ha incrementado un 49%. Los expedientes de regulación de empleo —despidos colectivos indemnizados con 20 días por año— han aumentado un 66%.47 Persiste la cultura empresarial que hace de la temporalidad y del despido sin causa factores prioritarios y permanentes de ajuste. La aplicación de medidas alternativas de flexibilidad interna, propias de los países más avanzados de la Unión Europea, se proyectan en España a través de determinados mecanismos de regulación de empleo temporal —suspensiones y reducción de jornada— que en 2009 fueron incentivados públicamente en forma de bonificaciones a las cotizaciones.48

No parece que pueda hablarse en España de un mercado de trabajo más inflexible o rígido que en otras economías. El sistema español se presenta notablemente más adaptable en lo que hace referencia al empleo temporal y movilidad interna, ofreciendo unos costes medios de despido similares a los de otros países, aunque más reducido en determinadas modalidades extintivas.49

A diferencia de otros sistemas europeos, no hay en la legislación española necesidad de acreditar la imposibilidad de adoptar otras medidas menos agresivas para los trabajadores que la extinción contractual, quedando a la mera discrecionalidad empresarial tanto el número de despidos como la selección de los afectados.50 Otra particularidad del modelo español, que marca la diferencia con los países europeos, es la ausencia de obligación de incorporar medidas atenuantes o compensatorias para los afectados por la extinción —programas de recolocación o sistema de prioridades en la contratación—. En la legislación española, la autoridad administrativa, los representantes de los trabajadores y los órganos judiciales no podrán rechazar el despido por entender que no se han tomado medidas de esta naturaleza. El modelo español se caracteriza, asimismo, porque una parte de la indemnización se subvenciona por el Fondo de Garantía Salarial a las empresas con menos de 25 trabajadores, a razón de 8 días de salario por año de servicio, de tal forma que el coste real de la extinción es, para el empresario, de 12 días de salario por año trabajado, equivalente, por tanto, al previsto para los contratos temporales tras su finalización.

El Convenio 158 de la OIT enumera en su artículo 4 dos tipos de causas que pueden justificar el despido: las relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador, y las basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. El énfasis que la OIT pone en las causas no debe ocultar que "el detonante del despido es la voluntad del empresario" y que la causa "es el fundamento justificativo de aquella voluntad empresarial".51 Por otra parte, las exigencias formales a las que debe ajustarse la decisión extintiva resultan fundamentales para garantizar que el trabajador conoce las razones que justifican la voluntad empresarial, evitando su indefensión.52 Desde estas coordenadas, el procedimiento de despido se define por el Tribunal Constitucional español como "factor formal de garantías".53

La experiencia, transcurrido un año desde la reforma laboral de 2012, revela que las empresas incurren en continuas imperfecciones en la tramitación de los despidos colectivos, eludiendo los más esenciales elementos formales y procedimentales. Esta situación anómala está provocando un progresiva judicialización de los expedientes de regulación de empleo y la declaración de su nulidad por deficiencias y vicios procedimentales.54

La reforma laboral de 2012 se instala en los juzgados, siendo los protagonistas los despidos colectivos que, tras suprimirse la hasta entonces preceptiva autorización administrativa, quedan sometidos a un cada vez mayor control judicial. Esta situación ha permitido clarificar en sede judicial algunos puntos oscuros y controvertidos de la legislación laboral vigente. La mayoría de los pronunciamientos judiciales son muy rigurosos en el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos y de los aspectos formales, exigiendo a las empresas que aporten la documentación e información necesarias. Se obliga, a su vez, a dar cumplimiento efectivo a los trámites procedimentales previstos en la norma estatal: que durante el periodo de consultas que establece la ley, exista y se desarrolle en la empresa un auténtico proceso negociador con los representantes de los trabajadores, que habrá de regirse por el principio de buena fe.

Cuando se trata de acreditar las causas del despido colectivo, los tribunales aplican un principio de funcionalidad, que pasa por determinar la forma en que los malos resultados de la empresa repercuten en el empleo, obligando al empresario a presentar una prueba concluyente. La doctrina judicial maneja un criterio de razonabilidad y proporcionalidad, relacionando causa y efecto de la medida extintiva.

En esta tesitura, la cordura judicial puede contribuir a restablecer los criterios del despido colectivo, principalmente los relativos a representación de los trabajadores y periodos de consultas, poniendo fin a la inseguridad creada por la reforma laboral. Una cosa es que la legislación española haya flexibilizado las medidas orientadas a conseguir que las empresas adapten más fácilmente sus plantillas a la coyuntura económica, y otra muy distinta es que aquéllas no deban someterse a unos requisitos. Dar cumplimiento al periodo de consultas con los representantes de los trabajadores en la empresa no es sólo una exigencia formal destinada a garantizar la negociación de buena fe, sino un presupuesto ineludible, que se conecta de modo directo con la justificación adecuada de la medida extintiva. Las partes tienen que negociar de buena fe para lograr un acuerdo, de forma tal que si queda demostrado que la empresa no ha tenido intención de culminar el periodo de consultas con consenso, o que dicho periodo se convocó exclusivamente para cumplir formalmente el trámite previsto en la ley, estando vacío de contenido, los despidos deben ser declarados nulos.

No debe ignorarse que la revisión judicial de la decisión de despedir está expresamente reconocida en el artículo 8 del Convenio 158 de la OIT. La reacción frente a la decisión unilateral del empresario —dirá el Tribunal Constitucional español— "es uno de los aspectos básicos en la estructura de los derechos" fundamentales reconocidos en el texto constitucional "y, a su vez, se convierte en elemento condicionante para el pleno ejercicio de los demás [derechos] de la misma naturaleza [...] e incluso del que garantiza la tutela judicial efectiva".55 En síntesis, la exigencia de causa, el cumplimiento de las exigencias formales y el control judicial "forman un todo inseparable del concepto de despido", tanto del que tiene como justificación el funcionamiento de la empresa, como los basados en causas inherentes al trabajador.56

 

5. A modo de conclusión

La afectación del mercado laboral por medidas flexibilizadoras que, teóricamente, deberían favorecer la movilidad y la creación de empleo, no ha evolucionado en el sentido anunciado. Una mayor flexibilidad laboral no se ha traducido en una sistemática reducción del desempleo. Parece, por el contrario, "que la insistencia casi obsesiva en esta cuestión pueda estar afectando negativamente en la cuestión del empleo a largo plazo".57 No han sido, por tanto, las instituciones laborales las que han provocado el desempleo diferencial. El elevado nivel de paro existente en España se explica por el mal funcionamiento de un modelo productivo, que hoy debería considerarse agotado, y que no ha sido capaz de absorber los excedentes laborales que ha generado, al haber estado más atento a los movimientos especulativos en el corto plazo que a desarrollar estructuras productivas solventes.58

Las explicaciones a la generación del desempleo no son laborales. La falta de consideración de las causas que lo han provocado ha conducido a dar prioridad a las estrategias de reforma del derecho del trabajo como elemento vertebrador de las políticas de empleo. Esta solución, que pasa por la desregulación laboral, ha supuesto una degradación de los derechos sociales, mayores desigualdades y pobreza, y un enaltecimiento del autoritarismo empresarial.

Urge, pues, revisar las instituciones que regulan el sistema económico y replantear un modelo de relaciones de trabajo que priorice la formación, la participación y la igualdad de oportunidades. Un modelo productivo, en fin, que genere calidad social y satisfaga las necesidades sociales básicas de los ciudadanos.

 

Notas

* Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigación DER2010-19398 MCINN, "La influencia de las crisis económicas en la regulación jurídica del trabajo: modelos y pautas de regulación".

1 González Reyes, L. "Decrecimiento", en varios autores. Diccionario crítico de empresas transnacionales. Claves para enfrentar el poder de las grandes corporaciones, Icaria & Antrazyt, 2012, p. 89.         [ Links ]

2 Aragón, J. "El Estado de bienestar como proyecto político en un mundo en transformación", en Gaceta Sindical, No. 15, 2010, pp. 24 y 25.         [ Links ]

3 Ibidem, p. 29.

4 Consejo Económico y Social, Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

5 Según se establece en la Comunicación de la Comisión Europea, del 25 de julio de 2001, "La gobernanza europea. Un Libro Blanco" [COM (2001) 428 final, Diario Oficial C 287 del 12 de octubre de 2001]. Es necesario reformar la gobernanza europea para acercar a los ciudadanos a las instituciones europeas. Una buena gobernanza se basa en cinco principios acumulativos: 1. Apertura, que supone que las instituciones europeas deben dotar de mayor importancia a la transparencia y a la comunicación de sus decisiones. 2. Participación, implicando de manera más sistemática a los ciudadanos en la elaboración y aplicación de las políticas. 3. Responsabilidad, que exige que se clarifique el papel de cada uno en el proceso de toma de decisiones, para que cada agente concernido asuma la responsabilidad de la función que le ha sido atribuida. 4. Eficacia, para la que es necesario que las decisiones se adopten en el nivel y momento adecuados, produciendo los resultados buscados. 5. Coherencia en las diversas políticas que la UE lleva a cabo.

6 "Se trata, en definitiva, de proyectar el EB mediante un nuevo contrato social intergeneracional que debe tener su reflejo en nuevas formas de entender la actividad económica, el valor de los recursos naturales —los actuales y los que van a ser legados a las generaciones futuras—, en la consideración de los gastos sociales no como gastos de consumo sino de inversión, y en la valoración del trabajo «extramercado» que recae en las familias y especialmente en las mujeres. Esta nueva perspectiva debe suponer un cambio radical en la evaluación de las cuentas públicas y la contabilidad nacional al uso, y en la obsesiva consideración de la restricción de los déficit públicos como una prioridad absoluta". Aragón, J. "El Estado de bienestar...", op. cit., p. 39.

7 Alfonso Mellado, C. L. "Las reformas laborales y su impacto en el Estado de bienestar", en Gaceta Sindical, No. 15, 2010, p. 77.         [ Links ]

8 Coscubiela I Conesa, J. "¿Hay una política alternativa a la austeridad en Europa?", en Revista de Derecho Social, No. 60, 2013, pp. 236-239.         [ Links ]

9 Consejo Económico y Social, Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

10 Según la definición de la Comisión Europea, la flexiseguridad es una estrategia para modernizar el mercado de trabajo a través de dos vías que se complementan entre sí. De una parte, "la flexibilidad de los trabajadores que deben poder adaptarse a las evoluciones del mercado laboral y conseguir sus transiciones profesionales. Del mismo modo, debe favorecer la flexibilidad de las empresas y la organización del trabajo, con el fin de responder a las necesidades de los empleadores y mejorar la conciliación entre la vida profesional y la vida laboral". El segundo componente de la flexiseguridad es "la seguridad para los trabajadores, que deben poder progresar en sus carreras profesionales, desarrollar sus competencias y recibir apoyo de los sistemas de seguridad social durante los periodos de inactividad" [Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, del 27 de junio de 2007, "Hacia los principios comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad", COM (2007) 359 final]         [ Links ].

11 Navarro Nieto, F. y Costa Reyes, A. "Reformas laborales y políticas de empleo", en Revista de Derecho Social, No. 60, 2013, p. 15.         [ Links ]

12 "La propuesta es muy desequilibrada, al proponer el intercambio entre flexibilidad cierta y seguridad incierta. Se trataría de facilitar y descausalizar los contratos temporales y los despidos, ofreciendo a cambio políticas activas y pasivas con eficacia notoriamente insuficiente para afrontar las situaciones de desempleo [...] más que una nueva propuesta de flexiguridad, parece un ejercicio de neoflexibilidad. La aplicación de una estrategia de este tipo generaría gran inseguridad y una ampliación de los riesgos de pobreza entre la población trabajadora, puesto que reduciría la protección del empleo en ausencia de un sistema potente de garantía de rentas y de políticas activas del mercado de trabajo". De la Cal, M. L. y Bengoetxea, A. "La flexiguridad como clave de la política de empleo de la Unión Europea: entre la competitividad, la inclusión social y el respeto a los derechos sociales", La nueva estrategia Europa 2020: una apuesta clave para la UE en el s. XXI, Eurobask, 2011, p. 13.         [ Links ]

13 Comunicación de la Comisión, del 3 de marzo de 2010, denominada "Europa 2020: una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador" [COM(2010) 2020 final —no publicada en el Diario Oficial—]. Los objetivos cuantitativos que se marcan para el 2020 son una tasa de empleo del 75% (entre 20 y 64 años), y la reducción en un 25% del número de ciudadanos europeos que viven por debajo de los umbrales nacionales de pobreza.

14 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid, 2009, pp. 36 y 37.         [ Links ]

15 En España, en 2009, por cada décima de caída del producto interior bruto se perdieron en el ámbito privado 6.000 empleos indefinidos (222.000 empleos en términos absolutos). En 2012, la pérdida de empleo indefinido fue de 26.071 por cada décima de caída del PIB (365.000 en términos absolutos). Estos datos demuestran que desde la entrada en vigor de las reformas laborales de 2012 se ha multiplicado por más de cuatro la caída del empleo indefinido en el ámbito privado. Lago Peñas, J. M. Un análisis cuantificado de los efectos de la reforma laboral sobre el 64 empleo, Fundación 1° de Mayo, 2013, colección Estudios, No. 61.         [ Links ]

16 Todos los datos que se ofrecen han sido aportados por la Oficina Comunitaria de Estadística Eurostat.

17 "El trabajo productivo es un elemento básico de vertebración e inclusión social, merced al que las personas adquieren un estatus social, un reconocimiento personal en su actividad, la posibilidad de ampliar sus redes de relaciones personales e intereses, y, en definitiva, la articulación de éstos en un todo societal" Observatorio de Género. Estudio sobre condiciones sociodemográficas de la población femenina española, Fundación Sindical de Estudios, Madrid, 2008, p. 7.         [ Links ]

18 Ello pese a la existencia de cierta "tendencia a la depreciación del valor trabajo y a una paralela exaltación del dinero como lógica de la condición social", que "se desprende de manera específica de un cierto proceso de racionalización cultural que se vuelca sobre la empresa y su ordenación en el conjunto de la sociedad actual y de la era de la globalización". Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J., El despido o la violencia..., cit., p. 35.

19 Declaración-Junio 2009, El trabajo, fundamento de un crecimiento económico sostenible.

20 Prieto, C. "Los estudios sobre mujer, trabajo y empleo: caminos recorridos, caminos por recorrer", en Política y Sociedad, No. 32, 1999.         [ Links ]

21 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia..., cit., pp. 46-49.

22 Doeringer, P. B. y Piore, M. J. "El paro y el mercado dual de trabajo", en varios autores, El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, Alianza Universidad Textos, Madrid, 1983, pp. 310 y 311.         [ Links ]

23 En España, de 2008 a 2011 el porcentaje de población en situación de pobreza ha aumentado de manera significativa hasta alcanzar el 21,8%. "En apenas tres años se produjo un incremento superior a dos puntos porcentuales, el más intenso desde que se publica este tipo de datos. Este notable incremento de los niveles de pobreza, paralelo 66 al aumento experimentado por la desigualdad, constituye una de las consecuencias más extremas de la crisis en las condiciones de vida de la población" Consejo Económico y Social. Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

24 "Esta tendencia, que no es sino uno de los factores que llevan a lo que Marx llamaba 'la acumulación de miseria, correspondiente a la acumulación de capital', es tan acusada que todavía se puede ver y medir cuando se dejan de lado los efectos producidos por la rápida entrada de trabajo femenino en el empleo mal pagado y se considera solamente el empleo masculino". Braverman, H. "La estructura de la clase trabajadora y sus ejércitos de reserva", en varios autores. El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, cit., pp. 334 y 335.         [ Links ]

25 Aunque la pobreza en más frecuente en las personas con familias de escasa formación o con problemas económicos en su adolescencia, sin embargo el 13,5% de quienes nunca han padecido dificultades económicas en su adolescencia hoy son pobres. Consejo Económico y Social. Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

26 Braverman, H. "La estructura de la clase trabajadora...", op. cit., p. 337.

27 Ibidem, p. 339.

28 Recio, A. "Flexibilidad laboral y desempleo en España (reflexiones al filo de la reforma laboral)", en Cuadernos de Relaciones Laborales, No. 5, 1994, p. 57.         [ Links ]

29 En 2012, "por cada décima de caída del PIB se perdieron 70.786 ocupados a tiempo completo frente a los 32.514 de 2009. Esto es, el indicador se multiplica por 2,18 veces, empeorando por lo tanto el valor inicial cuando la variable de comparación era el total de ocupados". Lago Peñas, J. M. Un análisis cuantificado..., cit., p. 7.

30 Idem.

31 La comparativa de 2009 y 2012 muestra que los efectos de la caída del empleo se disparan en el colectivo de asalariados del sector privado con contrato indefinido en un 435%, lo que supone que se ha multiplicado "por más de cuatro veces la caída del empleo asalariado indefinido del sector privado para una misma reducción de la actividad productiva". Ibidem, p. 11.

32 Ibidem, p. 15.

33 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia.., cit., p. 30.

34 Recio, A. "Flexibilidad laboral.", op. cit., p. 63.

35 En España, el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo, aumentó gradualmente las indemnizaciones por finalización del contrato temporal, que se aplicarán conforme al siguiente calendario:

— Ocho días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren hasta el 31 de 68 diciembre de 2011.

— Nueve días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2012.

— Diez días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2013.

— Once días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2014.

— Doce días de salario por cada año de servicio para los contratos temporales que se celebren a partir del 1 de enero de 2015.

La indemnización se aplica a todos los contratos temporales, salvo los formativos y los de interinidad. De esta indemnización, el Fondo de Garantía Salarial abonará como máximo una anualidad, sin que el salario diario base del cálculo pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, con prorrateo de pagas extraordinarias.

36 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia.., cit., p. 40.

37 Ibidem, p. 44.

38 Datos de Eurostat 2012.

39 Doeringer, P. B. y Piore, M. J. "El paro y el mercado dual.", op. cit., p. 311.

40 Edwards, R. C. "Las relaciones sociales de producción de la empresa y la estructura del mercado de trabajo", en varios autores, El mercado de trabajo: teorías y aplicaciones, cit., pp. 412 y ss.

41 Para un análisis exhaustivo del nuevo contrato de apoyo a los emprendedores véase pérez Rey, J. "Un nuevo contrato estrella: la modalidad contractual de apoyo a los emprendedores", en Baylos Grau, A. (coord.). Políticas de austeridad y crisis en las relaciones laborales: la reforma de 2012, Bomarzo, Albacete, 2012, pp. 73-112.         [ Links ]

42 Antón, A. Reestructuración del Estado de bienestar, Talasa, Madrid, 2009, p. 318.         [ Links ]

43 Así lo afirmó quien fue presidente de la Confederación Española de Organizaciones Empresariales.

44 Las administraciones públicas han comenzado a hacer uso de las medidas que les brinda la ley, reorganizando su empleo a través del recurso a las extinciones contractuales por causas económicas y organizativas y a medidas colectivas de regulación de empleo. Alfonso Mellado, C. L. Despido, suspensión contractual y reducción de jornada por motivos económicos y reorganizativos en la administración pública, Bomarzo, Albacete, 2013, p. 5.         [ Links ]

45 Ha cambiado el papel que desarrolla la autoridad laboral, "cuya intervención queda circunscrita, además de las clásicas funciones de comunicación, control, impugnación de los acuerdos en los que haya podido mediar fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, a velar por la efectividad del periodo de consultas". Consejo Económico y Social. Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

46 Baylos Grau, A. y Pérez Rey, J. El despido o la violencia.., cit., p. 33.

47 Según datos del periódico El País, del 10 de febrero de 2013.         [ Links ]

48 Con todo, en 2011, las suspensiones fueron del 58,5% del total, 5,5 puntos menos que en 2012, y las reducciones de jornada alcanzaron el 20,5%, 1,3 puntos más que en 2012. Consejo Económico y Social. Revista Cauces, No. 22, 2013.         [ Links ]

49 Recio, A. "Flexibilidad laboral.", op. cit., p. 70.

50 Con la reforma laboral de 2012 desaparece la figura del plan de acompañamiento social, que en la anterior regulación era obligatorio en los expedientes de regulación de empleo que se acometiesen en empresas de 50 o más trabajadores. Este plan, que debía presentarse por el empresario junto con la documentación con la que se iniciaba el procedimiento extintivo, contemplaba "con concreción y detalle" las medidas adoptadas o previstas por la empresa para evitar o reducir los efectos del expediente de regulación de empleo, las que fueran necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados, así como las medidas para posibilitar la continuidad o viabilidad del proyecto empresarial. En la regulación actual, todas estas medidas quedan como elementos que las partes "podrán" considerar durante el desarrollo del periodo de consultas.

51 Aparicio Tovar, J. "Las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción como justificativas del despido", en Baylos Grau, A. (coord.), op. cit., p. 249.         [ Links ]

52 Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1994.

53 Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993 y 14/1993.

54 En 2009, los litigios por despidos tramitados en los juzgados españoles superaron en unas 24.000 causas las previsiones elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, que el pasado año estimó que el total de procedimientos se situaría en una cifra cercana a los 111.178. En España, los juzgados de lo social tramitaron un total de 135.335 causas relacionadas con despidos en 2009, un 31,5% más que las registradas en 2008, cuando sumaron un total de 102.925.

55 Sentencias del Tribunal Constitucional 7/1993 y 14/1993.

56 Aparicio Tovar, J. "Las causas económicas.", op. cit., pp. 251 y 252.

57 Recio, A. "Flexibilidad laboral.", op. cit., p. 70.

58 Ibidem, p. 71.

 

Información sobre la autora

Amparo Merino Segovia

Doctora en Derecho por la Universidad de Castilla-La Mancha (España) y especialista en Derecho Sindical y Prevención de Riesgos Laborales. Profesora titular de Derecho del trabajo y de la seguridad social en la Universidad de Castilla-La Mancha. Magistrada suplente en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 2004 a 2010. Miembro del Tribunal Internacional de Libertad Sindical desde hace dos años. Ha desarrollado su actividad investigadora en la Facoltá di Giurisprudenza dell'Universitá degli Studi di Catania (Italia), y en la Facoltá di Giurisprudenza dell'Universitá degli Studi di Siena (Italia). Ha sido invitada para impartir docencia en los programas de maestría y doctorado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala y en los programas de doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Catania. Ha participado como ponente en congresos nacionales e internacionales de derecho del trabajo y ha impartido conferencias en Corrientes y Resistencia (Argentina), Medellín, Bogotá y Cartagena de Indias (Colombia), Lima (Perú), México, Distrito Federal (México), ciudad de Guatemala (Guatemala), Venecia y Catania (Italia), entre otros. Ha sido y es cooperante internacional para el desarrollo en Guatemala y Colombia. Es autora de varias publicaciones; entre ellas ha escrito diez monografías, donde destacan sus aportaciones en el ámbito de la responsabilidad social de las empresas y la negociación colectiva. Asimismo, es autora de más de 60 artículos y capítulos de libros, que ha publicado fuera y dentro de España, sobre globalización, empresas trasnacionales, sindicalismo internacional, igualdad, desplazamiento de trabajadores, transmisión de empresas, derechos y garantías de los representantes de los trabajadores, códigos de conducta, ética de la empresa, etcétera.

^rND^sGonzález Reyes^nL.^rND^sAragón^nJ.^rND^sAlfonso Mellado^nC. L.^rND^sCoscubiela I Conesa^nJ.^rND^sNavarro Nieto^nF.^rND^sCosta Reyes^nA.^rND^sDe la Cal^nM. L.^rND^sBengoetxea^nA.^rND^sPrieto^nC.^rND^sDoeringer^nP. B.^rND^sPiore^nM. J.^rND^sBraverman^nH.^rND^sRecio^nA.^rND^spérez Rey^nJ.^rND^sAparicio Tovar^nJ.^rND^1A02^nMargarita^sCárdenas Poveda^rND^1A02^nMargarita^sCárdenas Poveda^rND^1A02^nMargarita^sCárdenas Poveda

La globalización y el impacto de la integración económica en el derecho administrativo colombiano*

 

Globalization and the impact of economic integration on Colombian administrative law

 

Margarita Cárdenas Poveda**

 

** Jefa del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas y del Área de Derecho Administrativo y Tributario de la Universidad de la Sabana, Colombia (margarita.cardenas@unisabana.edu.co).

 

* Recibido: 25 de febrero de 2013.
Aceptado: 2 de mayo de 2013.

 

Resumen

El derecho administrativo contemporáneo ha sido objeto de una transformación producto de los cambios socioeconómicos propios de la dinámica global y regional. Así, estas líneas se proponen dilucidar brevemente el impacto de la globalización y de la integración económica en sus perspectivas regional e interregional en un derecho administrativo colombiano tradicionalmente nacional y dogmático, lo cual ha traído como consecuencia la tendencia a su homogeneización, respuesta que concretamente se observa en el mandato constitucional de integración latinoamericana y del Caribe, y más allá, la celebración de acuerdos de cooperación y de tratados de libre comercio.

Palabras clave: Globalización, integración económica, integración regional e interregional, liberalización de mercado.

 

Abstract

The contemporary administrative law has been subject to a transformation caused by socioeconomic changes typical of global and regional dynamics. Thus, these lines attempt to elucidate, briefly the impact of globalization and economic integration in regional and interregional perspectives on Colombian administrative law, traditionally national and dogmatic, which has led to the tendency to its homogenization, specifically regarding the constitutional mandate of Latin American and Caribbean integration, and beyond, the cooperation agreements and free trade agreements.

Key words: Globalization, economic integration, regional and interregional integration, market liberalization.

 

Sumario

1. Introducción

2. Desestatización de funciones a favor del mercado

a) Contractualización

b) Liberalización

c) Privatización

d) Fomento económico

3. Cambios en la interacción entre el Estado y el ciudadano

4. Uso de las TIC

a) Antecedentes y evolución

b) La figura del expediente electrónico

c) La sede electrónica

d) Las sesiones virtuales de comités, consejos, juntas y demás organismos colegiados

e) Publicación de actos administrativos

5. Conclusiones

 

Introducción

La globalización puede entenderse en sentido genérico como la creciente gravitación de los procesos económicos, sociales y culturales de carácter mundial sobre aquellos de carácter nacional o regional.1 Como consecuencia, los Estados tienden a implementar en sus legislaciones domésticas una cierta homogeneidad, por lo cual emprenden cambios en el orden jurídico interno, adaptándose a la tendencia del hemisferio.

La homogeneización del derecho administrativo producto de la globalización es una realidad que se inspira en una idea económica y social más antigua denominada "la aldea global",2 la cual proyecta un escenario en el que la accesibilidad de la información y la apertura de la sociedad del conocimiento son posibles mediante un sinnúmero de medios que revolucionan gradualmente la perspectiva política de los pueblos, y con ella el derecho que rige a los Estados contemporáneos.

Para identificar las tendencias de la globalización en el derecho administrativo colombiano y habiendo hecho referencia genérica al fenómeno aludido, descenderlo al caso nacional implica remitirse a los inicios de la tendencia globalizadora que, basada en parte en las ideas keynesianas,3 impregnó el surgimiento de una sociedad del capital cuya acelerada industrialización y crecimiento tuvieron como reacción en Colombia las medidas proteccionistas empleadas por el gobierno del presidente Carlos Lleras Restrepo en 1968.4 Con el fin de fomentar el desarrollo económico interno, este gobierno decidió limitar el flujo de importaciones con el objeto de impulsar la industria nacional y abrir campo a las exportaciones cafeteras y otros commodities. Posteriormente, hacia 1990 el gobierno de César Gaviria Trujillo decidió implementar la denominada "apertura económica"5 con la intención de modernizar el comercio nacional y bajar los aranceles para estimular las importaciones luego de un largo periodo de aislamiento del país ante el mercado internacional.

La apertura del mercado colombiano iniciada en estos años trajo a su vez retos importantes de gobernabilidad que, junto con el desarrollo de las telecomunicaciones y la infraestructura nacional, hizo que el Estado se planteara nuevas maneras de ejercer la función administrativa de forma eficiente mediante la delegación de algunas competencias administrativas por colaboración privada.6 En este contexto, las variables que se constituyen en expresión concreta de la globalización en el derecho administrativo colombiano pueden sintetizarse en

a) la desestatización de funciones a favor del mercado; b) cambios en la interacción entre el Estado y los ciudadanos, y c) el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), las cuales serán abordadas a continuación.

 

2. Desestatización de funciones a favor del mercado

Esta variable se define como la reducción del espacio estatal a favor del mercado, como consecuencia de la transformación de las formas de intervención del Estado sobre la economía.7 La manifestación concreta de esta realidad se observa mediante diversas modalidades: a) la privatización; b) la liberalización; c) la contractualización, y d) el fomento económico. En esta medida, el Estado pasa de ser un prestador de servicios en el marco del Estado paternal y/o de bienestar, a un Estado regulador o policía cuyo espacio de actuación es reducido frente a la necesidad de expansión del mercado,8 concepto que cobrará suma relevancia tratándose de la integración de aliados económicos regionales e intrarregionales, como se abordará más adelante. A continuación se evidenciará la primera de esas modalidades.

 

a) Contractualización

En esta modalidad de desestatización, el ejercicio de la prestación de los servicios públicos se desarrolla ya no por parte de individuos vinculados laboralmente con el Estado, sino a través de terceros. Se gesta así una verdadera tercerización de la función administrativa mediante la cual la tradicional actividad administrativa imperativa desplegada mediante "acto unilateral" se transforma y complementa mediante una actividad consensual o "por contrato" de la administración en su sentido más amplio, como instrumento para alcanzar los fines y desarrollar las funciones del Estado.9

De acuerdo con esta tendencia, el desarrollo de la función pública por particulares trasciende a un escenario más grande donde el Estado asume las competencias que no puede delegar en terceros, en el entendido de que la atribución de funciones administrativas a éstos está dada por la asignación constitucional que en forma exclusiva y excluyente se haga de la referida función a determinada autoridad.10

Así, "la atribución conferida al particular no puede llegar al extremo de que éste reemplace totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de las funciones que le son propias",11 pues la norma defiere a la autoridad

[...] la "regulación" de la atribución de funciones administrativas a particulares, y el señalamiento de las funciones específicas que serán encomendadas [...] potestad administrativa de determinar de manera concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dado, a partir del régimen señalado por el legislador y para garantizar la efectividad del mismo. Esta regulación particular se lleva a cabo mediante la expedición del acto administrativo y un contrato12 (énfasis fuera de texto).

En este orden de ideas, la contractualización es más que una tendencia, al convertirse en requisito sine qua non para el ejercicio de funciones administrativas por particulares, según lo establecido por la Corte Constitucional:

Para conferir funciones administrativas a personas privadas mediante acto administrativo de carácter particular, no basta la expedición de dicho acto conforme a lo prescrito por la ley bajo examen, sino que es necesario, adicionalmente, que en todos los casos se suscriba con ellos un convenio mediante el cual expresamente se acepte la asignación de dicho ejercicio de funciones. Sólo de esta manera se preserva el principio de equidad, puesto que la autonomía de la voluntad particular es libre para aceptar la atribución individual de funciones administrativas, aun cuando ella resulte onerosa para el ciudadano. Así, no se imponen entonces cargas exorbitantes a determinadas personas privadas en particular.13

En esta línea, la evolución del Estado hace que la unilateralidad propia de la doctrina clásica de la función administrativa se aminore, dando lugar a la celebración de acuerdos comunes o contratos entre el Estado y el ciudadano, que otrora significaba someter la voluntad imperativa de la administración a negociación, lo cual desnaturalizaba su objetividad.14

No debe perderse de vista que esta realidad jurídica y económica está en parte estimulada por las políticas fomentadas por el Banco Mundial y las Naciones Unidas en torno a la construcción gradual de un Estado con un régimen organizado y transparente de contratación pública como base para el desarrollo económico, principio denominado Public Procurement.15 Un ejemplo de la consagración de éste encuentra uno de sus asideros en el artículo 20 de la Ley 1150 de 2007,16 según el cual cuando se celebren contratos o convenios financiados totalmente o en sumas superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, éstos podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, autorizando la aplicación del derecho extranjero en la selección de contratistas dentro del territorio nacional.17

Asimismo, la contratación pública es un indicador de globalización en cuanto atrae la inversión extranjera en la implementación de proyectos que requieren la especialidad y capital de trabajo del sector extranjero, lo cual a su vez propende por la competitividad y el posicionamiento del mercado colombiano con impacto directo sobre el PIB. Esta afirmación además ha tomado fuerza por causa de la negociación y ratificación reciente de varios tratados de libre comercio celebrados con la Unión Europea y Estados Unidos, entre otros países, con el objeto de ampliar las relaciones comerciales y diplomáticas a un escenario contemporáneo internacional.

 

Políticas públicas para la contratación estatal en un escenario de globalización

Parte del efecto de este fenómeno sobre la contratación estatal estimuló la creación de un nuevo marco normativo e institucional mediante la política pública 82 del Documento CONPES 3249 de 2003,18 que influenciado por el Banco Mundial abanderó la política de contratación pública para un Estado gerencial. El objetivo general de esta política pública buscó "la eficiencia y la transparencia de la administración pública" mediante la vigencia de los principios de publicidad de las actuaciones, la capacitación de los funcionarios en política contractual y la planeación de los negocios en los cuales interviene el Estado.19

Esta nueva concepción trajo consigo la implementación de sistemas electrónicos para la contratación estatal mediante el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE), el cual operó hasta su derogación mediante la creación del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), como mecanismo de publicidad de las actuaciones precontractuales y contractuales de la administración, a través de la reglamentación contenida en el reciente Decreto 0734 de 2012.20

De igual manera, evidencia de la globalización en el derecho administrativo es la creación de la Agencia Nacional de Contratación Pública "Colombia Compra Eficiente" a través del mismo Decreto, cuyo objeto es desarrollar e impulsar políticas públicas y herramientas orientadas a la organización y articulación de los partícipes en los procesos de compras y contratación pública, con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los recursos del Estado.21 La armonización de este frente, perteneciente al régimen de compras del sector público, también ha resultado un instrumento para expandir el comercio internacional, la integración económica y, con ella, una manifestación del proceso globalizador.

Lo anterior ha hecho que el sector inversionista extranjero tenga un mayor acercamiento e interés en el desarrollo de sus negocios en Colombia, posibilitados en gran medida por los tratados que en materia económica se han celebrado recientemente con la Unión Europea y Estados Unidos. Empresas de los más variados sectores perciben estos adelantos como una apertura de la administración pública y el derecho administrativo a las necesidades de expansión de la economía a escala mundial y regional.

 

b) Liberalización

La desestatización como parte de la globalización e integración se manifiesta también en la desmonopolización de actividades a favor del mercado nacional e internacional, lo cual abre la posibilidad a los particulares de desarrollar de manera concurrente con el Estado actividades de servicio público. Este hecho suscita a su vez la creación de agencias de regulación que desde la Constitución de 1991, en su artículo 334,22 radica en cabeza del Estado la dirección de la economía y prevé la intervención estatal en todas las actividades económicas para conseguir "el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano",23 entre otros propósitos. Así, las comisiones de regulación son organismos técnicos encargados de fijar y monitorear las tarifas de los servicios públicos prestados por particulares y de imponer estándares mínimos para su prestación como una tendencia propia de la globalización.

En el caso de los servicios públicos domiciliarios, las comisiones de regulación nacieron desde la expedición de la Ley 142 de 1994, inspiradas en parte en el movimiento regulatorio como técnica de intervención del Estado en la economía que comenzó a implementarse en los Estados Unidos desde fines del siglo XIX con la intención de evitar distorsiones de algunos mercados específicos en los que se observaba la formación de monopolios y, en general, restricciones a la libre competencia.24

Como respuesta a la liberalización a favor del mercado, se observa que el Estado pasó de ser un prestador de servicios a un Estado regulador, que bien puede adoptar alguno de los tres modelos regulatorios existentes mediante la Ley 142 citada: a) régimen de libertad; b) libertad vigilada, o c) libertad regulada; lo anterior de acuerdo con las características del mercado relevante. Así, la comisión reguladora correspondiente puede establecer topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas de determinado sector económico. Igualmente, podrá definir las metodologías para la determinación de tarifas si conviene aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

Estos tres regímenes de regulación de mercados permiten al Estado mantener un control sobre éste para evitar la distorsión del mismo y asegurar su democratización, siguiendo de cerca un modelo de economía social25 y dejando de lado las concepciones del dejar hacer26 económico, si bien se propende por el desarrollo mancomunado de las regiones y la calidad de vida. De esta manera, la agencia reguladora sólo intervendrá un mercado cuando sea necesario para asegurar la libre concurrencia de agentes, impidiendo las barreras de entrada o de salida y las conductas de dominación ejercidas por uno de ellos, con lo cual se evitarán conductas predatorias entre los integrantes del mercado.

En relación con la regulación del mercado y la integración económica, es importante mencionar que en Colombia el régimen de libertad es la regla general, por lo cual es premisa que el Estado sólo intervendrá en la economía cuando sea estrictamente necesario para proteger los intereses de la parte que se encuentre en desventaja. Este escenario también ha contribuido a que el sector inversionista se persuada de establecer negocios en la región.

 

c) Privatización

Otra de las políticas económicas propias de la globalización económica es la privatización o desnacionalización, la cual responde a una política mundial inscrita en la era neoliberal que tomó fuerza a mediados de la década de los años setenta y se profundizó en la década de los ochenta como una respuesta a la crisis capitalista de finales del siglo XX.27 En términos jurídicos, se define como el retiro del Estado de las actividades de prestación de bienes y servicios.28

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, [...] la privatización es un fenómeno jurídico que consiste en que un patrimonio de naturaleza pública es enajenado a particulares, de tal manera que se trueca en privado [...] comporta un cambio en la titularidad de ese patrimonio, que siendo estatal, pasa a manos de los particulares, y debe aquélla responder a políticas que miran por la realización de los principios de eficiencia y eficacia de la función pública y enmarcarse dentro de los criterios del artículo 60 de la Carta.29

De esta manera, la eficiencia y eficacia de la función pública son los móviles de esta tendencia. De acuerdo con la exposición de motivos de las normas citadas en el presente escrito, la modernización —o contemporaneidad— del derecho administrativo propio de estas disposiciones lleva implícita la vigencia de los principios de la función administrativa del debido proceso: igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.30

La diferencia entre la privatización de entidades públicas y el desempeño de función pública por particulares radica en que la asunción de funciones administrativas por los particulares "es un fenómeno que no conlleva en modo alguno cambio en la titularidad del patrimonio estatal, significa simplemente la posibilidad dada a aquéllos de participar en la gestión de los asuntos administrativos, en las condiciones y bajo los parámetros señalados por la Constitución, la ley y los reglamentos".31 Mientras que el concepto de privatización lleva consigo el de transferencia o enajenación del capital público y de la gestión de la actividad a manos privadas.

Esta tendencia se observa en la despublificación que comporta la devolución de una cierta actividad a la sociedad, dejada definitivamente por el ente administrativo al sector privado para procurar su eficiencia, que involucra tres modalidades de privatización: una funcional, otra institucional y otra técnica; esta última considerada como sustancial, pues incorpora técnicas privadas de gestión propias de una lógica empresarial a dicha actividad.

 

d) Fomento económico

Otro de los ejes sobre los cuales se desarrolla el tema bajo estudio es la política de fomento liderada por el Estado, a través de la cual éste se propone atraer la inversión extranjera y, a su vez, ser eficiente en lo que se ha llamado "la administración económica".32

De acuerdo con la tendencia que algunos denominan como "intervención indirecta en la economía", la globalización hace que los Estados implementen incentivos de toda índole que protejan y con ello atraigan el desarrollo económico mediante estrategias para la estabilidad de las inversiones. Así, se despliegan incentivos tributarios para ciertos sectores de la economía y hasta contratos que previenen la expropiación indirecta de la inversión mediante la indemnización por parte del Estado33 en caso de cambios legislativos que la hagan menor o que incluso la conviertan en ilusoria.

Esto a su vez hace parte de un concepto más grande definido como "la administración indirecta", entendida como el conjunto de actuaciones previas, blandas en cuanto no vinculantes y recíprocas con las cuales la administración busca incidir en la formación de la voluntad de los ciudadanos para adecuar sus comportamientos a la expectativa estatal.