1. El "juicio atenuado" en el control de las emergencias por la Corte Constitucional

Como se anticipó, en el marco de las dos emergencias decretadas durante el año 2020, se expidieron 115 decretos legislativos, orientados a conjurar la crisis.¹⁸ El balance cuantitativo arroja como resultados una escasa minoría de decretos que no superaron el juicio de constitucionalidad automático de la Corte Constitucional, pues solo 7 fueron declarados inexequibles, mientras que 51 fueron declarados exequibles de modo condicionado. Las inexequibilidades recayeron sobre los decretos: 802, 811, 797, 580, 567, 558 y 487 de 2020.¹⁹ De los 766 artículos que contenían los decretos examinados, la Corte declaró exequibles 707, es decir el 79.89 % de los artículos emitidos por el Ejecutivo; declaró inexequibles 98, es decir el 11.07 %, mientras que declaró 80 artículos condicionados o expresiones inexequibles, es decir el 9.04 % (^{Corte Constitucional, 2020}). ²⁰

Es oportuno precisar que, un análisis detallado del contenido de los fallos de la Corte que juzgaron los 115 decretos dictados bajo el estado de excepción, ameritaría un trabajo aparte, dado que se impone una revisión de cada uno de los criterios formales y materiales, así como el "test constitucional" que la Corte le aplicó a los mismos. Por tanto, el estudio crítico de las decisiones será objeto de una próxima entrega en el marco de la investigación adelantada y que da lugar a esta publicación. No obstante, en las siguientes líneas de nuestra exposición presentamos un muestreo del control de constitucionalidad que ejerció el tribunal durante las dos emergencias, de modo que no sólo se puede apreciar la diversidad de materias y el contenido amplio de las medidas que dictó el Ejecutivo, sino también aquellos casos más notorios donde la Corte afirmó las facultades implícitas que amparaban dichas medidas.

En cuanto a las sentencias C-145 y C-307 de 2020, que revisaron los dos estados de emergencia declarados por el gobierno, coincidimos con Robledo (2021) cuando afirma que hubo una flexibilización del juicio de constitucionalidad por parte de la Corte. En efecto, el tribunal asumió que la situación de la pandemia de COVID-19 era inédita en la historia del país y que sus elementos mostraban una crisis multinivel, de modo que no era comparable con otras situaciones ocurridas bajo la Constitución de 1991 -la mayoría de ellas por causa de desastres naturales-, y por tanto, de entrada le concedió facultades implícitas y con ello, amplios espacios para la configuración normativa al gobierno Duque. Por ejemplo, sobre la afectación de la salud, dijo la Corte:

La situación ocasionada por la pandemia sobrepasa las permanentes dificultades ordinarias del sistema de salud colombiano, no solo por la imprevisibilidad e impredecibilidad, sino también, como se ha insistido, por la facilidad y velocidad de propagación, los altos niveles de gravedad y la inexistencia de vacuna o tratamiento específico" (sentencia C-145, 2020, consideración 69).

En el caso de la sentencia C-145, la corporación aplicó un "juicio atenuado" de constitucionalidad (Robledo, 2021). En cuanto al presupuesto valorativo de la gravedad e inminencia de los hechos que motivaron la declaratoria, que según el precedente debía aplicar el tribunal, este estimó que "[...] dicho presupuesto se cumple al verificarse la presentación de los efectos mencionados, por lo que no se incurrió en una arbitrariedad ni en un error manifiesto al calificar los hechos detonantes de la emergencia [...]".²¹ Con respecto al juicio de subsidiariedad,²² determinó que el gobierno había hecho uso de las medidas ordinarias que estaban a su alcance, pero que la magnitud de la pandemia desbordaba su capacidad y por tanto el uso de las medidas de excepción era la herramienta más eficaz para enfrentarla:

El tamaño de la crisis, las implicaciones sanitarias, económicas y sociales, y la extensión de sus efectos son circunstancias que exigían la adopción de medidas de impacto general más profundas que las que podrían adoptarse en desarrollo de la facultad reglamentaria o en despliegue de las funciones regulares administrativas (sentencia C-145, 2020, consideración 99).

Cabe anotar que dos magistrados discreparon parcialmente del fallo y plantearon que la Corte debió considerar la falta de intervención del Congreso, que no se pudo pronunciar por encontrarse en cuarentena, así como la voz de la oposición. De igual modo, que las medidas de aislamiento preventivo obligatorio tomadas por el Ejecutivo bajo el poder ordinario de policía debían ser objeto de control del tribunal, pues su contenido materialmente era el de una ley que limitaba derechos fundamentales.

En cuanto a la sentencia C-307 de 2020, que examinó la constitucionalidad del Decreto 637 de 2020, el juicio también fue atenuado, aunque el tribunal afirmó que debía analizar con extremo cuidado el margen de apreciación del Ejecutivo sobre la naturaleza de la crisis y las medidas para enfrentarla. Así, pese a la similitud de su postura con el precedente y este anuncio, el juicio de sobreviniencia puso de presente que el escalamiento de la pandemia a nivel global hacían difícil enfrentarla en el plano doméstico con medidas ordinarias, pese a que ya previamente el Ejecutivo había declarado otra emergencia con motivo de la misma pandemia (Robledo, 2021). Dijo la corporación:

Este tribunal no puede ser indiferente a dichas circunstancias, ni a lo que ellas implican al momento de establecer si los hechos sub examinen son o no sobrevinientes. Como lo señala el Ministerio Público, la crisis del COVID-19 no se enmarca en una situación ordinaria, crónica o estructural, cuya ocurrencia sea normal y previsible en la vida social. Se trata, por el contrario, de una situación extraordinaria, que implica un importante desafío, de alcance global, ante el cual es muy difícil encontrar, con el conocimiento y experiencia hasta ahora disponible, una solución que garantice la inocuidad del virus (sentencia C-307, 2020).

La Corte agregó que la situación de la pandemia y del país no había variado mucho con respecto al momento en que revisó la primera emergencia, e incluso que algunos factores de la crisis se habían agravado:

La pandemia del COVID-19 sigue siendo una crisis sanitaria global, con mayores números de personas contagiadas y muertas. Frente a ella sigue habiendo un alto grado de incertidumbre, pues todavía no se sabe cómo tratarla de manera exitosa ni se dispone de una vacuna que haya superado todas las fases experimentales, ni se puede saber, en realidad, hasta cuándo deberán mantenerse las medidas sanitarias básicas, como la del distanciamiento social. Además, los precios del petróleo no han tenido una mejora destacada, el mercado mundial de valores sigue afectado y todavía no se han superado todas las deficiencias del sistema de salud" (sentencia C-307, 2020).

Así, para el tribunal:

Dada la proximidad temporal entre la primera y la segunda declaración, no hay entre ambas un margen adecuado para acumular experiencias suficientes, para tener una mayor y mejor respuesta institucional. [...] La crisis del COVID-19 fue calificada por este tribunal, en la Sentencia C-145 de 2020, como grave calamidad pública con efectos devastadores. Frente a esta valoración, y dada la agravación rápida e inusitada de la situación de la emergencia sanitaria, en buena parte debido a la incertidumbre que existe en torno al comportamiento del virus y a su manejo y a la prolongación de la medida de aislamiento social, con su correspondiente severo impacto sobre la economía, considera la Sala que la valoración de la gravedad de los hechos y de su inminencia, por parte del Gobierno, no es arbitraria ni obedece a un error manifiesto de apreciación.

Cabe anotar que uno de los magistrados aclaró su voto y echó de menos una revisión más a fondo de esta segunda declaratoria, pues a su juicio debía prevalecer un criterio de regreso a la normalidad constitucional pese a la crisis, y debían exigirse al Ejecutivo más sustentos para justificar la excepcionalidad:

[...] un mayor grado de escrutinio sobre la segunda declaratoria del estado de excepción, un estímulo institucional (nudge) al restablecimiento de la normalidad constitucional y una función de garantía de las medidas estructurales para superar los retos también estructurales que afronta el país, han debido estar en el centro de las deliberaciones de la Corte Constitucional (sentencia C-397, 2020).

Regresando a los decretos legislativos dictados en el marco de las dos emergencias, también es importante señalar que, incluso en los casos de los fallos que declararon la inexequibilidad o la constitucionalidad condicionada, las medidas alcanzaron a estar vigentes y a producir plenos efectos durante varios meses antes de que la Corte Constitucional se pronunciara. Si bien esto en una gran medida se debió a la alta carga de trabajo que supuso la revisión de semejante tamaño de producción normativa gubernamental, es un aspecto que también pone en evidencia el amplio poder que tuvo el Ejecutivo para ejercer sus facultades bajo el estado de excepción.²³

De modo general, el análisis de la corporación a los 115 decretos legislativos se centró en el test de constitucionalidad en los juicios de finalidad, conexidad material, motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica, incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y no discriminación.²⁴

Veamos entonces de modo sintético la diversidad de materias y los alcances de los espacios regulatorios en los cuales el Ejecutivo desplazó al Congreso, y algunos de los fallos de la Corte Constitucional.²⁵

En primer lugar, una de las decisiones más controvertidas, en especial al momento de publicarse el comunicado de la Corte, fue la sentencia C-242 del 9 de julio de 2020, (M. P.) Luís Guillermo Guerrero y Cristina Pardo, que declaró la constitucionalidad condicionada del decreto 491 del 17 de marzo de 2020, en especial por las dudas que generaron los efectos del fallo en diferentes ámbitos. Una de las medidas del decreto autorizaba el funcionamiento virtual o no presencial del Congreso de la República, y se originaba en una petición del presidente del Senado al gobierno nacional tan pronto se declaró la emergencia sanitaria, en momentos en que se cuestionaba la posibilidad de operar en una modalidad diferente a la presencial, dada la interpretación que muchos hacían sobre el reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) (Senado, 2020). La corporación había iniciado su legislatura de modo normal el 16 de marzo de 2020, y volvió a sesionar el 13 de abril de ese mismo año en modalidad virtual (^{MOE, 2020}).

Para la Corte, si bien las facultades extraordinarias atribuidas al Ejecutivo eran el "único camino" para enfrentar la pandemia con "acciones contundentes y expeditas", también era necesario fijarle límites con respecto a las demás ramas del poder público, en especial del Congreso, como órgano encargado de vigilar al Ejecutivo: "[...] aún si se admitiera que las medidas [...] fueran indispensables para proteger la salud personal de los empleados y servidores del Legislativo y la salud pública en general, la Corte insiste en que la manera de sesionar del Congreso es un asunto que únicamente le incumbe a la rama Legislativa y con arreglo a lo que permite su propio reglamento [...]". No obstante, agregó que²⁶

[...] la posibilidad de sesionar virtualmente no es contraria a la Constitución en circunstancias excepcionales como la presente, aunque sigue vigente la regla general de que el funcionamiento del Congreso y de las demás corporaciones públicas de elección popular se rige por la presencialidad. Ello por cuanto esta regla es el mecanismo más adecuado para dar cabida a una democracia vigorosa mediante la posibilidad de un debate intenso, de una participación activa y libre y de la expresión de todas las corrientes de opinión en circunstancias de mayor facilidad [...] Por supuesto, es razonable que excepcionalmente se acuda a la virtualidad para asegurar el permanente funcionamiento de la democracia, aun con el déficit que estas tecnologías muestran frente al mejor camino de la presencialidad para una corporación tan numerosa y diversa como lo es el Congreso de la República; sin embargo, en tal caso es necesario que se garantice que aquellos miembros que así lo consideren, bajo medidas de seguridad sanitarias, puedan asistir a los sitios de deliberación ordinarios para el ejercicio de sus funciones.

Cabe anotar que, el 10 de junio del 2021, el Consejo de Estado se alineaba con el fallo de la Corte Constitucional en el sentido de respaldar las medidas tomadas por el Ejecutivo con respecto al funcionamiento "virtual" del Congreso, y por supuesto también le daba un espaldarazo a este último, en una clara lectura de las potestades presidenciales bajo el estado de emergencia. En efecto, no accedió a la solicitud de declarar la nulidad de la elección del presidente y el secretario del Senado de la República que esa Cámara había realizado de modo virtual bajo las reglas del mencionado Decreto 491 el 20 de julio de 2020. Según los accionantes, la elección debió realizarse de modo presencial, pero el tribunal consideró que la elección era válida por cuenta de que el fallo de la Corte tenía efectos hacia el futuro, además, porque dicha corporación había tomado tal decisión no por razón de la materia o contenido del decreto sino por un "juicio de necesidad" y por violación del "principio de separación de poderes". De igual modo, el Consejo dijo que

las condiciones especiales impuestas por el estado de emergencia sanitaria para la época en que fueron expedidos los actos de elección demandados justificaban que el Senado de la República acudiera a las normas vigentes sobre sesiones virtuales, a partir de la remisión e integración normativa que hace su propio reglamento, con el fin de evitar que se vieran afectadas sus atribuciones de naturaleza legislativa y de control político, sobre todo durante un estado de excepción que demanda de la Rama Legislativa especial vigilancia sobre la conveniencia y oportunidad de las medidas que adopta el Ejecutivo (sentencia 10/06/2021).

Regresando al análisis de las decisiones de la Corte Constitucional, en la sentencia C-206 del 25 de junio de 2020, M. P. José Fernando Reyes Cuartas, declaró constitucional la adición por más de 9 billones de pesos al presupuesto general de la nación, que ordenó el Decreto Legislativo 572 del 15 de abril del mismo año, pero declaró inconstitucional su liquidación, pues consideró que no cumplía el requisito de "necesidad jurídica" por cuenta de que el gobierno tenía facultades ordinarias para tomar tal medida.

En la C-200 del 25 de junio de 2020, M. P. Diana Fajardo, la Corte encontró que el Decreto 492 del 28 de marzo del mismo año, relacionado con la tarifa notarial para la capitalización, era constitucional en cuanto a las medidas adoptadas en materia de recursos de crédito para las micro, pequeñas y medianas empresas, como para trabajadores independientes. No obstante, declaró inexequible el artículo 8 del decreto, por no superar el juicio de necesidad jurídica, pero difirió sus efectos por tres meses:

[...] [el] Presidente no tenía necesidad de acudir a sus facultades extraordinarias, al amparo de un estado de excepción, para regular una materia que bien pudo haber previsto mediante un decreto reglamentario [...]. Esto conduce, entonces, a la conclusión de que el artículo 8 es inconstitucional, debido a que no supera el requisito de necesidad jurídica.

En la sentencia C-201 del 25 de junio de 2020, M. P. Alejandro Linares Cantillo, declaró inexequible el Decreto 487 del 27 de marzo del mismo año, que dictaba medidas relacionadas con la extradición, pero determinó que no afectaba la suspensión de términos por 30 días de dichos trámites de las personas requeridas para el cumplimiento de condenas en firme, en los que ya se había proferido resolución ejecutoriada ordenando la extradición para la fecha de expedición del decreto. Esto por cuanto estimó que no se podía propiciar la desprotección y vulneración de derechos fundamentales a las personas que se encontraban en esa situación, teniendo en cuenta la posible afectación del derecho de defensa y sus consecuencias para la libertad. Así, para el tribunal, el decreto no satisfizo "los juicios de ausencia de arbitrariedad, no contradicción específica, y proporcionalidad".

Con ponencia de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en la sentencia C-193 del 24 de 2020 declaró inexequible el Decreto 567 del 15 de abril del mismo año, que asignaba funciones judiciales transitorias a los procuradores judiciales de familia, con el fin de que adelantaran los procesos de adopción de los niños, las niñas y los adolescentes (NNA). Para el tribunal, investir a esos funcionarios de tales competencias desconocía los principios definitorios del estado social de derecho, alteraba las funciones constitucionales de la Procuraduría General de la Nación y violaba las cláusulas de derechos fundamentales. Según el tribunal, las medidas eran desproporcionadas y podrían poner en riesgo los derechos de los niños y adolescentes debido a la alteración de las competencias de los jueces:

[...] Para la Corte, el exceso en el que incurren las medidas tomadas por el decreto -que muestra la falta de congruencia entre la magnitud de la emergencia y las disposiciones adoptadas- es visible en dos facetas: el impacto en el diseño institucional del Estado y en varias cláusulas de derechos. En efecto, como ya se explicó, la normativa altera la división de poderes, desconoce la necesidad de buscar el fortalecimiento de la Rama Judicial antes de despojarla temporalmente de sus competencias y desnaturaliza las funciones de un órgano de control, vital en momentos de anormalidad institucional. De otro lado, desconoce que los diseños procedimentales y las competencias en cabeza de los jueces son parte de las garantías procesales de los NNA y genera un tratamiento procesal desigual para ellos.

En la sentencia C-184 del 17 de junio de 2020, con la ponencia de José Fernando Reyes Cuartas, la Corte declaró inexequibles el artículo 1o. del Decreto 516 del 2020, que adoptó medidas para la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida y declaró exequibles los artículos 2o. y 3o. del mismo. Para la corporación, la norma que reducía la cuota de pantalla nacional durante el estado de emergencia desconoció los juicios de finalidad, conexidad, necesidad fáctica, motivación suficiente y proporcionalidad. Según el tribunal, el gobierno no expuso las razones que para fijar el porcentaje que determinó el decreto, y la medida tampoco era necesaria dado que había otras opciones menos gravosas frente a los derechos a la cultura y la identidad nacional, para lograr el cumplimiento de la cuota de pantalla nacional.

Uno de los fallos que produjo mayor expectativa fue el que juzgó el Decreto Legislativo 568 del 15 de abril de 2020, dado el debate sobre su constitucionalidad que se originó desde el momento en que se conocieron sus medidas. El decreto estableció un impuesto solidario, que gravaba a servidores públicos, contratistas del estado y pensionados que percibieran ingresos por más de $10 millones mensuales, cuyos recursos se destinaban al Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME) creado para atender la pandemia. La medida fue rechazada por distintos sectores, entre ellos funcionarios y empleados de la rama judicial. El proceso de revisión de la constitucionalidad del decreto incluso se solicitó la suspensión del mismo, cuestión que la Corte negó por considerar que no procedía en el control automático de los decretos legislativos (^{Semana Dinero, 2020a}).

En la sentencia C-293 del 5 de agosto de 2020, con la ponencia de Gloria Stella Ortiz y Cristina Pardo, la Corte declaró inexequible el Decreto 568, es decir luego de que este llevaba más de 3 meses vigentes y el gobierno había recaudado $ 240 mil millones (^{La República, 2020}).

Dentro de sus consideraciones, el tribunal estableció que el decreto no superó el juicio de no contradicción específica, porque no cumplió con el principio de generalidad del tributo y desconoció el principio de equidad e igualdad tributaria, en su dimensión horizontal. Dijo la Corte que "[...] creó una medida impositiva destinada a un cierto grupo de personas y excluyó a los trabajadores particulares y funcionarios públicos que están en iguales condiciones, en términos de capacidad contributiva", de modo que "desconoció los principios de equidad e igualdad tributaria y de generalidad del impuesto". En cuanto al desconocimiento de los principios de equidad e igualdad tributaria, consideró la Corte que "se trataba de un impuesto directo que, en su estructura, confundió el concepto de capacidad tributaria con el ingreso". Asimismo, que "excluyó injustificadamente a los trabajadores del sector privado y a algunos funcionarios, específicamente los miembros de la Fuerza Pública, que tienen la misma capacidad contributiva y que, en virtud del mencionado postulado, debían estar cobijados por la norma y obligados a tributar".

De igual modo, que el impuesto solidario no superó el juicio de no discriminación, pues

[e]l Gobierno ha otorgado amplios beneficios tributarios para no afectar la liquidez en la economía y, pese a ello, en el decreto legislativo bajo examen no se justificó suficientemente por qué debía gravar a los servidores públicos, a las personas naturales vinculadas mediante contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión pública y a quienes reciben una pensión equivalente o mayor a los diez millones de pesos ($10'000.000)-, sin analizar alternativas diferentes que no impacten los ingresos de quienes los perciben y podrían invertirlos para lograr el objetivo de reactivar la economía".

Según la corporación, el impuesto trataba de manera desigual situaciones que son iguales o equiparables, distinción que no fue justificada por el gobierno. Asimismo, que no acreditó el presupuesto de motivación suficiente, pues "no asumió la carga argumentativa cualificada requerida para justificar la medida impositiva", dado que el tribunal consideraba que el principio de legalidad tributaria protegía el debate y deliberación democrática en materia tributaria como pilar que garantizaba "el postulado de que no existe tributo sin representación, pues para su adopción debe mediar una amplia participación de la sociedad". Así, aunque si bien reconoció que en los estados de excepción no era exigible la deliberación democrática, esto no implicaba que desapareciera "la obligación constitucional de justificar la medida impositiva".

Para la Corte, el impuesto tampoco superó el juicio de necesidad fáctica, porque: "[e]l Gobierno Nacional no demostró la inexistencia o insuficiencia de medidas presupuestales alternativas y menos gravosas para la obtención de recursos que financien los programas de atención a la clase media vulnerable y a los trabajadores informales".

Por último, cabe anotar que la corporación estableció efectos retroactivos a su fallo, de modo que los valores pagados por los contribuyentes gravados por el decreto se convirtieron en abonos al impuesto de renta de la vigencia 2020 que debía pagarse en el 2021. La Corte también decidió que, en caso de que el contribuyente tuviera un saldo a favor en ese impuesto de renta, le podría solicitar la devolución al gobierno únicamente a partir del 1o. de julio de 2021, o sea, casi un año después de producirse el fallo. De este modo, con esa modulación no se desfinanció de inmediato el FOME, pues el tribunal le dio tiempo al gobierno para obtener recursos que reemplazarían los del impuesto solidario que se dejarían de percibir, y además, no ordenó la devolución del valor de dicho impuesto ya pagado, sino que ordenó un cruce de cuentas en materia tributaria.

Otro de los fallos de inconstitucionalidad que tuvieron trascendencia político y alto debate jurídico y en los medios fue la sentencia C-258 del 23 de julio de 2020, M. P. Antonio José Lizarazo, que declaró inexequible el decreto 558 del 15 de abril del mismo año, que en términos generales, disminuyó la cotización al Sistema General de Pensiones del 16 % al 3 % para los períodos de abril y mayo de 2020, y estableció un mecanismo especial de pago a cargo del Fondo Público de Pensiones, COLPENSIONES, de las mesadas de los pensionados de las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías (entidades privadas), que reciben una mesada pensional equivalente a un salario mínimo bajo la modalidad de retiro programado.

Dentro de las consideraciones para declarar la inexequibilidad, la Corte estimó que la primera de las medidas del Decreto 558 no cumplía el requisito de no contradicción específica, pues

(i) Desmejora los derechos sociales de los trabajadores con expectativa de pensiones superiores a un salario mínimo; (ii) Dispone de recursos destinados a la financiación de las pensiones para fines distintos a ellas, y, (iii) No asegura la sostenibilidad financiera del sistema en relación con el reconocimiento de las semanas correspondientes a los períodos de abril y mayo del presente año, para efectos de completar las 1150 semanas que le permitan al afiliado acceder a la garantía de pensión mínima en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o a las 1300 semanas para obtener una pensión de Vejez de un salario mínimo legal mensual vigente en el Régimen de Prima Media.

En cuanto a la segunda medida, estimó que no cumplía con los requisitos de conexidad material, de motivación suficiente, ni de no contradicción específica.

Vale la pena mencionar que la Corte fijó efectos retroactivos al fallo, pues consideró que las medidas adoptadas por el Ejecutivo

desbordan ampliamente el ámbito de sus competencias en el Estado de Emergencia, en cuanto, como ya se señaló, además de otras causales de inconstitucionalidad, desconocen la prohibición expresa de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, disponen de recursos destinados a la financiación de las pensiones para fines distintos a ellas, y no aseguran la sostenibilidad financiera del sistema pensional, lo cual impone la necesidad de otorgarle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad y garantizar, de esa manera, la recuperación de los montos dejados de percibir en el sistema como consecuencia de las medidas.

Para la corporación, de no hacerlo, "se consolidaría la afectación de los derechos, la indebida destinación de los recursos y la sostenibilidad financiera, no obstante, las expresas reglas constitucionales diseñadas precisamente para impedirlo".²⁷

En la C-171 del 10 de junio de 2020, M. P. José Fernando Reyes, la Corte juzgó el Decreto 488 del 27 de marzo del mismo año, que establecía unas medidas para proteger el empleo con motivo de la pandemia, y lo condicionó en cuanto al retiro de cesantías, pues consideró que este también debía cubrir a toda entidad que administre cesantías, como es el caso del Fondo Nacional del Ahorro.

En la C-169 del 10 de junio de 2020, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo, la Corte condicionó la constitucionalidad del artículo 1o. del Decreto Legislativo 461 del 22 de marzo 2020, que autorizaba temporalmente a los gobernadores y alcaldes para reorientar rentas y reducir tarifas de impuestos territoriales. Según la Corte, dicha facultad era para reorientar rentas de destinación específica, pero no autorizaba a los gobernadores y alcaldes para modificar las leyes, ordenanzas ni acuerdos de creación o modificación de tales rentas, y que solo podía ejercerse mediante la modificación del presupuesto de la actual vigencia fiscal. En cuanto al artículo 2o., lo condicionó en el entendido de que la facultad para reducir las tarifas de los impuestos no autorizaba a los mencionados mandatarios a modificar las leyes, ordenanzas ni acuerdos que las fijaron y que dejarían de regir al término de la siguiente vigencia fiscal en caso de que no se señale un término menor.

En cuanto a la sentencia C-161 de 2020, la Corte condicionó el artículo 1o. del Decreto Legislativo 467 del 2020, que determinó auxilios para los beneficiarios del ICETEX, en el entendido que la medida denominada "periodo de gracia" prevista en el numeral primero no causa durante su vigencia intereses sobre los créditos. Asimismo, declaró exequibles los artículos 2o. y 3o. del decreto. A juicio de la corporación, la norma ofrece un alivio urgente y necesario para ayudar a los beneficiarios de créditos educativos del ICETEX cuya capacidad de pago se ha visto disminuida como consecuencia de la pandemia. En tal sentido, aseguró que estos alivios constituyen una medida que se ajusta a la Constitución. Sin embargo, en las actuales circunstancias y de cara a los difíciles momentos que atraviesan las familias colombianas, es indispensable velar porque los beneficios sobre los créditos educativos se traduzcan en un verdadero alivio y no simplemente en el aplazamiento de sus obligaciones. Por ello, el alto tribunal juzgó como desproporcionado que, en las actuales circunstancias, se sigan causando intereses a los estudiantes que se acojan a la medida del numeral primero del artículo 1o, por eso la condiciona.

En la sentencia C-205 del 25 de junio de 2020 (M. P. José Fernando Reyes Cuartas) declaró exequible la unificación de competencia para expedir protocolos de bioseguridad bajo la pandemia, pues consideró que dichos instructivos buscaban controlar el contagio y minimizar los riesgos a los que se veía expuesta la población ante la reactivación de la economía, la sociedad y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio. Para el tribunal, el Decreto 539 del 13 de abril de 2020 no desconocía el principio de autonomía territorial, pues se trataba de la aplicación del principio de coordinación entre la nación y las autoridades regionales y locales para determinar la apertura de algunos sectores.

En la sentencia C-204 del 25 de junio de 2020, M. P. Cristina Pardo, declaró exequible el Decreto 561 del 15 de abril 2020, que dictó medidas transitorias para apoyar con incentivos económicos a los artistas, creadores y gestores culturales que demostraran vulnerabilidad como resultado de la pandemia o que estuvieran en situación de discapacidad, con cargo a los recursos del impuesto nacional al consumo con destino a la cultura. En general, estimó que el impacto del aislamiento ordenado por el gobierno había afectado a dicho gremio y por tanto que era necesaria la expedición de una norma que modificara el artículo 512-2 del Estatuto Tributario y así permitir que el citado impuesto se destinara a la inversión social en cultura el pago de ayudas económicas para garantizarles el mínimo vital a los artistas.

En la sentencia C-203 del 25 de junio de 2020, M. P. Diana Fajardo, declaró exequible el Decreto 528 del 2020, que estableció una serie de alivios financieros para el pago de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Según el tribunal, las condiciones de aislamiento restringían la actividad económica y afectaban la capacidad de pago y el cumplimiento de obligaciones por parte de los usuarios, el alto tribunal avaló la creación de estrategias para dar alivios financieros y, así mismo, asegurar la estabilidad financiera de los prestadores de estos servicios públicos, aun sin el pago oportuno del usuario. De igual modo, encontró que se ajustaba a la Constitución la medida que ordenaba que recursos del Fondo de Solidaridad y Redistribución del Ingreso de los mencionados servicios en los municipios pudiera destinarse a financiar los mencionados incentivos.

En la sentencia C-202 del 25 de junio de 2020, M. P. Antonio José Lizarazo, la Corte determinó que los alivios tributarios para el sector agropecuario ordenados en el Decreto 573 del 15 de abril del mismo año se ajustaban a la carta. Según la corporación, se trataba de

[...] medidas tributarias cuya finalidad es legítima desde el punto de vista constitucional; tienen una justificación suficiente; evidencian una relación directa tanto con la situación fáctica que dio origen a la declaratoria de emergencia, como con las consideraciones que sirven de sustento al decreto; son medidas idóneas y adecuadas a la consecución de la finalidad constitucional perseguida; constituyen medios necesarios en el contexto de la crisis de emergencia para beneficiar al sector productivo de alimentos y con ello garantizar la seguridad alimentaria de todo el país; constituyen medios que no contradicen la Constitución Política sino que, por el contrario, la desarrollan, promoviendo el abastecimiento de elementos básicos como el alimento y, por tanto, la seguridad alimentaria.

En la sentencia C-157 del 3 de junio de 2020, M. P. Diana Fajardo Rivera, declaró la exequibilidad de una de las medidas que causó mayor debate por la posible vulneración de derechos, como el de libre circulación, además por la remisión a sanciones penales y administrativas a quienes violaran la prohibición. Se trataba del Decreto 439 del 20 de marzo del mismo año, que dentro de sus medidas suspendió temporalmente, y de modo general, el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano de pasajeros procedentes del exterior por vía aérea. De modo general, la Corte consideró que las medidas cumplían con la finalidad, conexidad material, motivación suficiente, ausencia de arbitrariedad, intangibilidad, no contradicción específica, incompatibilidad, necesidad, proporcionalidad y de no discriminación. Para el tribunal la prohibición si bien era general no era absoluta y planteaba "[u]na excepción amplia para que las personas que quieran regresar, siendo nacionales o extranjeras residentes en Colombia, puedan hacerlo bajo el supuesto de que se encuentran en una situación de fuerza mayor, caso fortuito o emergencia humanitaria".

Otro de los decretos que tuvo gran notoriedad mediática, y fue motivo de intensa controversia jurídica, fue el 806 del 24 de septiembre de 2020, que reguló ampliamente las actuaciones judiciales por medio de tecnologías de la información y las comunicaciones, que lo revisó en la sentencia C-420 de 2020, M. P. Richard Ramírez. Luego de un extenso fallo, la Corte lo declaró exequible, aunque condicionó algunas normas relacionadas con el envío y recibo de mensajes por correo electrónico. Para el tribunal, el paquete de medidas no vulneraba la carta política, por ejemplo porque había precisado el alcance de los juicios de finalidad, motivación suficiente, conexidad material, incompatibilidad y necesidad, y las medidas adoptadas estaban "directa y específicamente relacionadas con el Estado de excepción", y eran

idóneas y necesarias para (i) garantizar la prestación del servicio de administración de justicia, (ii) proteger la salud de los servidores y usuarios de la administración de justicia, (iii) agilizar el trámite de procesos judiciales y reducir la congestión de los despachos judiciales y (iv) reactivar el sector económico que depende de la prestación del servicio de justicia.

Por último, aparte de los juicios de constitucionalidad relacionados con los decretos legislativos, es oportuno resaltar otros fallos de la Corte Constitucional, esta vez en sede de tutela, que se produjeron varios meses después de la coyuntura crítica de la pandemia, cuando muchas de las medidas ordinarias y de emergencia habían perdido su vigencia. Se trata de fallos de revisión de tutela tardíos, que también ayudan a mostrar el déficit de protección real de los derechos fundamentales que supuso la crisis. Tan sólo a modo de ejemplo, en primer lugar, tenemos la sentencia T-337 del 26 de septiembre de 2022, M. P. Cristina Pardo, que revisó varios fallos de tutela dictados entre el 2021 y el 2022 relacionados con la exigencia de portar un carné o certificado digital de vacunación como requisito de ingreso a ciertos lugares y eventos, contenida en los decretos 1408 y 1615 de 2021, y 655 de 2022, dictados por el gobierno en ejercicio de sus facultades ordinarias. La Corte estimó que había una carencia de objeto para pronunciarse, dado que las medidas ya no estaban vigentes, pues el fallo se profirió casi un año después de producidos los hechos que motivaron las tutelas. No obstante, determinó que estas superaban los respectivos test y por tanto no vulneraban derechos fundamentales, pues "[...] restringir el ingreso de las personas no vacunadas contra el Covid-19 a determinados establecimientos puede reducir el riesgo de que el virus se transmita, independientemente del estado de vacunación de las personas", aunque al mismo tiempo señaló que tal restricción no era la única alternativa eficaz para enfrentar la pandemia, de modo que, dados los casos concretos que examinó, "hizo un llamado para que las autoridades se aseguren de que la decisión de las personas en lo que respecta a su vacunación contra el Covid-19 sea libre, autónoma y espontánea; no derivada de impactos y sobre su esfera iusfundamental".

En la misma línea del fallo previo, otra sentencia llegó mucho tiempo después de ocurridos los hechos, cuando ya las medidas no regían, fue la T-143 del 26 de abril de 2022, M. P. Alejandro Linares Cantillo, que revisó la tutela presentada el 27 de noviembre de 2020 en contra del Ministerio de Salud y el Instituto Nacional de Salud, la Aeronáutica Civil y otras entidades, por personas que consideraron que la aplicación Coronapp, que debía descargarse y diligenciarse para poder uso del transporte aéreo en el país, vulneraba varios derechos fundamentales. La corporación declaró la "carencia actual de objeto", porque ya la medida no estaba vigente, pero previno al gobierno y demás instituciones a adoptar las reglas de la legislación estatutaria en materia de datos personales y habeas data, pues estas debían ser compatibles con la emergencia declarada.

2. El Consejo de Estado y el repliegue del control automático de legalidad

La suerte del control inmediato de legalidad fue similar al "control atenuado" de constitucionalidad que acaba de exponerse, con argumentos quizá más formales que materiales. En la búsqueda realizada en la jurisprudencia del Consejo de Estado, se encontraron 125 decisiones relativas a este medio de control automático, entre las que se decidía la procedibilidad del control inmediato y aquellas tomaban decisión de fondo. En su mayoría (108), el Consejo declaró improcedente el control inmediato, en tanto afirmó que los presupuestos de procedibilidad que se indican a continuación no se cumplían, a saber, la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad está determinada por los siguientes supuestos facticos: i) se trate de una medida de carácter general; ii) dictada en ejercicio de la función administrativa, y iii) en desarrollo de un decreto legislativo expedido durante los estados de excepción de que tratan los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución.²⁸ Cuando el acto administrativo no superaba los criterios formales antes indicados, el Consejo de Estado procedió a declarar improcedente el control inmediato y se abstenía de asumir conocimiento, "independientemente de que sea expedido en el contexto mismo del estado de excepción, e incluso cuando con éste se adopten medidas para conjurar las circunstancias críticas que le dieron origen" (sentencia 10/09/2020, José Roberto Sáchica Méndez). Para el Consejo de Estado, la emergencia sanitaria y cualquier acto administrativo de carácter general expedidos en el marco temporal y fáctico de los estados de excepción, que se limita a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente a la entidad, eluden el control automático de legalidad (sentencia 10/09/2020, José Roberto Sáchica Méndez). Con base en lo anterior, de las 125 decisiones adoptadas, sólo 17 avocaron conocimiento y resolvieron el asunto por medio del control inmediato de legalidad.

De esta manera, el Consejo de Estado realizaba el examen inmediato de legalidad sólo respecto a aquellos asuntos que superaban los requisitos formales indicados por el artículo 136 del CPACA. Para el control material, el Consejo realiza un control de constitucionalidad y legalidad centrado en los juicios de proporcionalidad, finalidad, necesidad, intangibilidad de ciertos derechos y no discriminación, conexidad y juicio de legalidad. Este último, indica un análisis integral, pero "no completo ni absoluto del ordenamiento jurídico", que finalmente, puede resultar laxo, en tanto, afirma el Consejo de Estado, las reglas constitucionales y estatutarias que orientan los estados de emergencia, no establecen lineamientos estrictos sobre los medios para conjurar la situación excepcional (sentencia del 14/12/2021). La anterior es quizá, la versión contemporánea elaborada por el Consejo de Estado de las "facultades implícitas" en materia de policía administrativa.

El control inmediato de legalidad cuenta con varias características determinadas por el mismo Consejo de Estado, enfatizado en varios de los fallos analizados, a saber: el control es automático e inmediato, porque tan pronto se expide el acto administrativo general debe ser enviado para que se ejerza el control correspondiente y, en caso de que no se envíe dentro de las 48 horas siguientes a la expedición, la autoridad judicial competente debe asumir, de oficio, el control de tal acto (artículo 136 C. P. A. C. A.). Es autónomo, pues es posible adelantar el control antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan. Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad de la decisión con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir que se extiendan los efectos del estado de excepción. Finalmente, indica el Consejo, la sentencia que decide el control de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa, en tanto es compatible con las acciones públicas de nulidad simple y nulidad por inconstitucionalidad, según sea el caso (sentencia del 04/08/2020).

De esta manera, como se expuso en los asuntos observados, la Sala declaró improcedente el control inmediato de legalidad del acto administrativo objeto de estudio en 108 de los 125 casos, al encontrar que no cumplían la condición normativa consistente en desarrollar un decreto legislativo dictado en un estado de excepción, en los términos indicados en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de Ley 1437 de 2011. Algunas normas, como el Decreto 1320 de 1 de octubre de 2020,²⁹ fueron examinados de fondo, al desarrollar el Decreto Legislativo 444 de 2020 (sentencia del 14/12/2021). No obstante, sólo dos asuntos declararon la ilegalidad del acto administrativo, de los 17 analizados llamaron nuestra atención: el fallo del 7 de febrero de 2022 y el 4 de agosto de 2020, como se expondrá a continuación.

Un importante grupo de asuntos fueron relativos decisiones que resolvieron la legalidad de actos administrativos que habilitaba o autorizaba trabajo remoto o presencial.³⁰ En estos casos, el Consejo de Estado indicó que, si bien la medida tiene relación con la pandemia, y en el caso de la modalidad de trabajo, desarrollaba la Ley 2088 de 2021, así como regular la atención presencial de usuarios y fijar el horario de trabajo presencial y en casa, no son desarrollo de decretos legislativos expedidos en vigencia de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno nacional con ocasión de la pandemia asociada con el COVID-19, razón por la cual no procede el control inmediato de legalidad en los términos del artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.³¹

Otro grupo de decisiones se enmarcaron en la adopción de medidas para garantizar la atención y la prestación de los servicios a su cargo y proteger a los servidores públicos y contratistas en el marco de la emergencia. En estos casos, llama la atención la ponderación realizada por el Consejo de Estado, que acogiendo el principio de efecto útil, profirió una decisión interpretativa más favorable a la conservación del acto administrativo. Así, el Consejo dio aplicación al principio de conservación de las normas y del "principio de hermenéutica de 'efecto útil de interpretación de las normas' reconocido especialmente por la jurisprudencia constitucional" por medio de "sentencias interpretativas o de condicionamiento de legalidad", disponiendo no retirar del ordenamiento jurídico una norma o disposición -de actos administrativos generales- cuando de ella es posible y válido predicar una interpretación acorde con el ordenamiento jurídico superior y por lo tanto, "no se justifica retirarla o expulsarla del ordenamiento jurídico por el hecho de que habría otra interpretación que conduce a concluir su ilegalidad sino, que debe preferirse aquella que permite mantener la norma bajo el condicionamiento de legalidad que haga y establezca el juez en el respectivo juicio de legalidad". ³²

Con todo, no todas las decisiones fueron favorables para la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo de los decretos legislativos. Ejemplo de esto fue el Decreto 1754 del 22 de diciembre de 2020, por el cual se reglamenta el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, en lo relacionado con la reactivación de las etapas de reclutamiento, aplicación de pruebas y periodo de prueba en los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, en el marco de la emergencia sanitaria (sentencia del 16/06/2022). Para el Consejo de Estado, el Decreto 1754 no superó el juicio de conexidad ni de proporcionalidad, en la medida en que la reanudación de los procesos de selección para proveer los empleos de carrera del régimen general, especial y específico, así como de los periodos de prueba en vigencia de la emergencia sanitaria, si bien cuenta con un fundamento constitucional para su expedición, no se justifica en tanto no lograría, opina el Consejo, los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y a los previstos en el Decreto Legislativo 491 de 2020, que se profirió como desarrollo de la declaratoria de emergencia. Para el Consejo, el artículo 14 del Decreto Legislativo 491 de 2020 ordenó el aplazamiento de los concursos de mérito que se estuvieren adelantando, con la advertencia de que estos debían reanudarse una vez fuere superada la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Así mismo, en esta decisión, el Consejo decidió la nulidad del citado decreto, considerando que la norma no contiene un medio idóneo para asegurar el principio del mérito en la función pública, así como salvaguardar el derecho a la salud de los servidores públicos y/o ciudadanos que se encuentren en alguna de las etapas de estos procesos. El Consejo adopta así una decisión donde la norma de excepción prevaleció sobre el mandato constitucional, al indicar que el mérito en la función pública es un fin "constitucionalmente legítimo", sin embargo, realizar el concurso y proveer los cargos es "la medida desconoce abiertamente la restricción impuesta por el legislador extraordinario" (sentencia del 16/06/2022).

Otro caso en el que el control inmediato de legalidad también contó con espacios afirmativos de control, ante claros excesos en la reglamentación de decretos legislativos fue el juicio a la Resolución núm. 167 del 26 de junio de 2020, expedida por la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Norte y el Oriente Amazónico -CDA-. Este acto administrativo reducía el término para el trámite de concesión de aguas subterráneas, de 15 días a 5 días, para atender (i) la oposición u oposiciones si las hubiere y (ii) si es procedente o no, otorgar la concesión solicitada, mientras se mantenga la vigencia de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. El exceso en la decisión de la Corporación Autónoma fue evidente y por ello, el Consejo de Estado decidió la anulación con efectos ex tunc, de manera que las obras de perforación para prospección y exploración de aguas subterráneas que se encuentren en curso en el área de influencia de la CDA y sin los debidos permisos de las autoridades ambientales, debieron ser suspendidas de manera inmediata, hasta que los interesados obtengan el permiso correspondiente (sentencia del 04/08/2020).