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Sumario: I.
Introducción.
II.
Algunas precisiones sobre el Estado constitu- cional y el control del poder público. III. Estado constitucional y reforma en México. IV. ¿Puede la reforma constitucional considerarse como un abuso del poder público? V. Conclusiones y futuras líneas de investigación a desa- rrollar. VI. Referencias. |
I. Introducción
El surgimiento y declive de los totalitarismos de la primera mitad del siglo pasado representaron un punto de inflexión para el concepto de Estado de derecho,2 pues su evolución a un modelo constitucional estableció una nueva forma de entender la función de las Constituciones para limitar el poder público, principalmente a través de una jurisdicción constitucional (Hirschl, 2008, pp. 93-118). De ahí que, una salvaguarda contra los abusos del poder público esté representada por el control constitucional, el cual es, al mismo tiempo, una expresión de la racionalidad jurídica del Estado constitucional. No obstante, hay expresiones del poder público, como la reforma constitucional,3 que se encuentran fuera del alcance del control constitucional o de algún otro límite. En este sentido, para considerar a una reforma como un abuso del poder público tendrían que analizarse, por una parte, las condiciones políticas que la impulsan y, por la otra, su resultado y sus consecuencias que podrían representar una violación de derechos o libertades fundamentales.
Por lo anterior, este trabajo parte de la tesis de que una reforma constitucional, bajo ciertas condiciones, puede ser arbitraria independientemente de la formalidad con la que fue aprobada, pues materialmente su aplicación puede violar principios y derechos constitucionales;4 sobre todo, en sistemas jurídicos donde no existen restricciones institucionales a la reforma del texto constitucional. Precisamente, es el caso del sistema jurídico mexicano, donde además la reforma constitucional ha presentado una ambivalencia, pues en ocasiones ha sido usada con fines meramente políticos y en otras ha fortalecido el ordenamiento constitucional; sin embargo, la mayoría de las ocasiones en que esta es impulsada desde un contexto coyunturalmente político, sus consecuencias se traducen en un abuso del poder público.
Lo anterior se problematiza aún más si consideramos, primero, la variable que representa el hiperreformismo que caracteriza a la Constitución de 1917 y, segundo, que en el sistema jurídico mexicano aún se está en proceso de consolidación de un Estado constitucional. De esta forma, se pueden formular dos preguntas de investigación, primero, ¿si es posible considerar a la reforma constitucional como un abuso del poder público? Y, segundo, de ser afirmativa la pregunta anterior, ¿qué características tendrían las reformas como abuso del poder público?
La hipótesis que sostengo en este trabajo es que en la actualidad la legitimidad generada por el proceso de reforma no es suficiente para considerarla coherente con el orden constitucional, ya que, algunas reformas, representarían medios para que el poder público se torne incontenible o abusivo, lo cual puede identificarse mediante algunas condiciones de arbitrariedad que escapan a un límite institucional. En este sentido, hay que advertir que no se pretenden examinar en distintos niveles de análisis las consecuencias de una reforma constitucional que se caracteriza como abuso del poder público, sino centrarse, por una parte, en que algunas de sus características de identificación se vinculan a la coyuntura política y, por la otra, en la necesidad de considerar nuevos límites a la reforma constitucional más allá de su aspecto formal -procedimental-.
La ruta metodológica será: (1) analizar algunos conceptos clave del Estado constitucional, como el control constitucional y la arbitrariedad; (2) señalar que en México se ha construido un modelo constitucional que aún se encuentra en consolidación, así como examinar el proceso de reforma constitucional y algunos de sus bemoles; (3) explicar cómo una reforma constitucional puede constituirse como un abuso del poder público a partir de ciertas características que no pueden ser contempladas sólo a través de su proceso, y (4) formular algunas conclusiones y líneas de investigación a desarrollar.
II. Algunas precisiones sobre el Estado constitucional y el control del poder público
1. El poder público
El poder es un concepto político que tiene una vinculación fuerte con las nociones de autoridad5 y legitimidad,6 lo que trasciende a todas las estructuras y procesos sociales (Parsons, 1963, pp. 232, 243-244, 257 y 258), pues el poder interactúa con el derecho y la política al desarrollarse en una dimensión de reglas y una de poder (Bovero, 2003, pp. 7 y ss.). Así, el poder puede determinar al derecho mediante la política, entre otras cuestiones, porque el poder político se respalda en la ficción de la soberanía popular,7 es decir, este poder tendrá que justificarse8 a través de la elección popular (Ortíz Fragozo, 2013, p. 12), porque esta última es la que proporciona legitimidad democrática a la conformación del poder público.9 Lo anterior encuentra una raigambre en la tesis contractual,10 que señala que los representantes populares son los legitimados para la toma de decisiones adoptando la regla de la mayoría. 11
En ese sentido, el poder público se puede definir como un poder -en un sentido amplio-12 que gobierna a una comunidad política mediante el imperium13 de su ámbito de acción, del cual no se puede sustraer nada ni nadie (Diccionario Jurídico Mexicano, 1984, p. 141). Esta concepción es propia del pensamiento liberal de finales del siglo XVIII,14 en donde se gestó la tesis de que el poder público debía controlarse a través de las personas que han elegido a quienes lo ejercerán;15 control que se daría -supuestamente- a través de las elecciones populares. Nótese que aquí hablamos ya de un ámbito de control del poder necesario para cualquier comunidad política (Valadés, 1998, p. 137 y ss.), pues desde las revoluciones liberales y hasta nuestros días se ha buscado que el poder esté racionalizado.16
2. El paradigma constitucional de la segunda posguerra
La idea de un Estado de derecho en donde el poder esté regido por reglas jurídicas (Pedernera Allende, 2015, p. 58) se trasladó con más énfasis al paradigma constitucional, pues la experiencia de los totalitarismos de mediados del siglo XX sembró cierta desconfianza hacia el poder político y a las mayorías democráticas sin ningún límite. De ahí que, a partir de la segunda posguerra, se diera un proceso de constitucionalización de los sistemas jurídicos,17 el cual se orientó, desde mi perspectiva, por tres puntos principales: (1) una función jurídica en oposición a una política o programática de las Constituciones;18 (2) los derechos fundamentales como prius del Estado contemporáneo (Fioravanti, 2009, p. 147), basándose en la dignidad humana como premisa antropológica-cultural del Estado constitucional (Haberle, 2006, p. 115), y (3) la existencia de una dimensión jurídica y una política, para el caso, una dimensión dual que creaba tensiones19 más por su desarrollo práctico que por su diseño institucional. 20
Esa dimensión dual se estructuraría bajo una difícil relación entre derecho y política21 que, al mismo tiempo, representaba el fundamento del modelo constitucional a través de las opciones filosófico-políticas (Poyanco Bugueño, 2013, p. 71). Por tanto, esta dimensión también se reflejaría en la interacción entre constitucionalismo y democracia, principalmente, por la inclusión del control constitucional22 como un medio de protección de los derechos fundamentales y una forma de racionalizar el proceso democrático. 23 Entonces, este modelo de Estado presupone una democracia constitucional24 como forma de gobierno, lo que se traduce en que el ejercicio del poder político esté regulado y limitado por el constitucionalismo moderno (Córdova Vianello, 2019, p. 69). Para el caso, un constitucionalismo jurídico25 que judicializa los asuntos políticos del Estado,26 al mismo tiempo que intenta prevenir los abusos del poder público.27 Aquí, podemos preguntarnos, ¿qué lugar tiene el abuso del poder público en el Estado constitucional?
3. Abuso del poder público, control constitucional y racionalidad jurídica
El abuso del poder público en el Estado constitucional se puede dar de diversas formas y en distintos ámbitos complejos, aunado a que la inercia de los titulares del poder público, sobre todo de los agentes políticos, en algún sentido se orienta a minimizar los controles al poder (Valadés, 1998, p. 419). En este sentido, las relaciones de poder escapan en muchos aspectos a las previsiones constitucionales, pues no existen sistemas casuistas que puedan prever todas las contingencias de aplicación del poder (Valadés, 1998, p. 156).
Un punto importante para entender los abusos del poder público es la arbitrariedad, la cual puede referirse: (1) a un abuso o desviación del poder con una falta de control sobre el mismo (Otero Parga, 1985, p. 389); (2) a una violación de derechos fundamentales que, incluso, puede darse mediante un trato desigual en la aplicación de estos, y (3) a una aplicación arbitraria del derecho, es decir, cuando esta aplicación o sus procedimientos no se justifican con aspecto jurídico alguno,28 sino que deriva de imponer sus conclusiones (Villacorta Mancebo, 2005, p. 66). Aquí, es importante resaltar que el abuso del poder no sólo supone una extralimitación de facultades legales de quienes lo ejercen, sino también una arbitrariedad de estos cuando toman decisiones políticas fundamentales.
En ese sentido, el Estado constitucional prevé distintos controles frente a los abusos del poder, como los estructurales que están representados en los principios constitucionales de división de poderes y de legalidad (Islas Montes, 2009, pp. 97-108). Asimismo, en la actualidad es imprescindible la racionalidad que supone el modelo constitucional, debido a que, el derecho y la política, no se agotan sólo en la ley, sino también en un ámbito de racionalidad que remite a los valores, principios y derechos constitucionales. 29
Hay que advertir que tal racionalidad será jurídica, pues una de las tesis centrales del Estado constitucional es que lo jurídico determine a lo político,30 lo cual se refleja en la estabilidad, la supremacía y la rigidez constitucionales (Rosario-Rodríguez, 2011, pp. 97-117), así como en el control constitucional que se presenta como un medio para racionalizar la arbitrariedad del poder público. 31 Esta incidencia del control constitucional se observa con más claridad en sistemas donde existe una fuerte inercia de los poderes ejecutivo y legislativo (Dixon, 2007, pp. 403 y ss.).
Por otra parte, es posible que la institucionalidad del modelo constitucional no pueda captar todas las expresiones arbitrarias del poder, lo que puede servir para ocultar tales expresiones. En este sentido, la institucionalidad puede servir para estructurar y consolidar distintos abusos del poder, como en el caso del fenómeno del populismo,32 entendiéndolo como una forma de hacer política -institucionalizada- (Salmorán Villar, 2021, pp. 45 y 46) para minar la racionalidad jurídica del Estado constitucional. Un ejemplo más específico es el uso de las reformas constitucionales que debilitan el sistema constitucional (Landau, 2013, pp. 195-200), lo que supone una reforma arbitraria de manera fáctica y no de manera institucional.33
III. Estado constitucional y reforma en México
1. El Estado constitucional en el sistema jurídico mexicano
Es complejo determinar el momento exacto en que comenzó la construcción de un Estado constitucional en México, incluso se puede cuestionar si existe o no tal modelo en nuestro sistema actualmente. Por tanto, para identificar una transición es necesario comprenderla como un desarrollo o un cambio sustancial en un periodo de tiempo determinado, que culmina con la sustitución de un paradigma anterior por uno nuevo (Nieto Castillo, 2014, p. 11). En el caso mexicano este cambio de paradigma se dio en dos ejes, por un lado, desde el sistema político con una mayor apertura a la oposición y la pluralidad política y, por el otro, desde el modelo jurídico con cambios en el diseño institucional. Aquí, debemos realizar un análisis desde una perspectiva intrasistémica, es decir, a partir de la revisión de los contenidos y cambios que se han verificado en la Constitución (Huerta Ochoa, 2002, p. 22), por supuesto será un análisis muy breve por el tamaño de este trabajo.
La Constitución de 1917 representó en sí misma una gran aportación al constitucionalismo moderno, al ser punta de lanza en el desarrollo del Estado de derecho social (Ortega Soriano, 2017, p. 43); no obstante, durante sus primeros años, más que representar una norma jurídica, se le consideró un programa político (Vasconcelos Méndez, 2010, p. 352). De esta forma, entre 1950 y 1989 se dieron cuestionamientos sobre la viabilidad de tal programa, sobre todo, una gran inconformidad social tanto con las instituciones como con la desigualdad social imperante de aquel tiempo (González y Caballero Juárez, 2002, pp. 84 y 85). Esto llevó a incentivar la participación política de la sociedad y abrió paulatinamente la puerta para modificar constitucionalmente la competencia de los poderes, especialmente el poder judicial (González y Caballero Juárez, 2002, pp. 88 y 89).
Algunas reformas importantes fueron: la reforma de 1953, que estableció el voto a las mujeres; la de 1977, que abrió la puerta al modelo pluripartidista; la de 1986, que permitió las coaliciones; la de 1989, que estableció el llamado COFIPE y creó el IFE (Reformas Constitucionales, 2021). Todas estas reformas junto a otras más fueron debilitando gradualmente la lógica de partido hegemónico (Solís Delgadillo y Barrientos del Monte, 2017, pp. 519 y ss.) y el hiperpresidencialismo (Krieger, 1994, pp. 19 y ss.) mexicanos, lo que fortaleció el marco constitucional, los procesos y la vida democráticos del país.
Bajo ese contexto, si se toman en cuenta los puntos principales de constitucionalización que señalé en líneas anteriores, la reforma constitucional de 1994 -reforma judicial- se presentó como un punto de inflexión para la construcción de un diseño institucional de Estado constitucional en el país (González y Caballero Juárez, pp. 88 y 89), ya que estableció puntos esenciales como: (1) entender a la Constitución como una norma jurídica y no como un programa político (Vasconcelos Méndez, 2010, p. 352); (2) dar una protección judicial más efectiva a los derechos y las libertades, y (3) privilegiar los arreglos institucionales sobre los políticos en el sistema jurídico,34 pues la Suprema Corte de Justicia de la Nación evolucionó de un tribunal supremo a un verdadero tribunal constitucional (Vasconcelos Méndez, 2010, pp. 354 y 355).
Aunado a lo anterior, en el año 2011 la consolidación de un paradigma constitucional se robustecería en gran medida a causa de dos hechos importantes, el primero, la resolución del expediente varios 912/2010 por parte de la Corte y, el segundo, las reformas constitucionales en materia de amparo -6 de junio-35 y en derechos humanos -10 de junio-.36 Ambos sucesos establecieron los siguientes puntos importantes: (1) que los jueces nacionales tendrían que aplicar los derechos humanos de la Constitución y los tratados internacionales, así como los criterios interpretativos del poder judicial federal, la Corte y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con la finalidad de aplicar el derecho o la interpretación más favorable a la persona -principio pro persona- (Expediente 912/2010); (2) la obligación de todos los jueces nacionales de hacer un control constitucional y convencional difuso y ex officio;37 (3) los derechos humanos como objeto de tutela del juicio de amparo, así como la ampliación de tutela contra normas, actos u omisiones; (4) la introducción del interés legítimo para la protección de derechos difusos, y (5) la posibilidad de una declaratoria general de inconstitucionalidad en los juicios de amparo en revisión ante la Corte.
En este punto, se puede afirmar que ya desde aquel tiempo existía, por lo menos, un diseño institucional de Estado constitucional en el sistema mexicano, lo que se complementó aún más con la reciente reforma judicial de 2021, en donde se establecieron puntos trascendentes para la Corte y, en general, para el Poder Judicial federal (Villanueva Mendoza, 2021, pp. 14-23), por ejemplo, la facultad de la Corte para producir jurisprudencia mediante precedentes. Al final, el Estado constitucional, como categoría de análisis e ideal regulativo, representa una proposición de constante realización, pero es incuestionable que la Constitución de 1917 ha adquirido cierta fuerza normativa, que la Corte ha tenido un papel trascendental en la protección de los derechos y las libertades de las y los mexicanos, y que el control constitucional ha maximizado su dinámica con consecuencias en el ámbito institucional, político y social del país. No obstante, conviene analizar cómo se ha desarrollado este control frente al abuso del poder público.
2. Control y abuso del poder público en el sistema mexicano
La mayoría de las Constituciones contemporáneas advierten distintos medios de control del poder público,38 y la Constitución de 1917 sigue esta lógica al contemplar: (1) controles políticos, como la declaración de procedencia o el juicio político; (2) controles técnicos-especializados, como las recomendaciones de la CNDH, las resoluciones del INAI y los informes de resultados de la ASF,39 y (3) controles jurisdiccionales, como el amparo, las acciones de inconstitucionalidad o las controversias constitucionales.40 Estos últimos, en mi opinión, son la expresión más clara de la racionalidad jurídica del modelo constitucional mexicano, pues en el fondo entrañan la supremacía y la rigidez constitucionales, a la vez que la tesis de que las reglas jurídicas deben imponerse a la política.
En ese sentido, a partir de 1995 las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad tuvieron un incremento en su promoción,41 por su parte, los juicios de amparo en revisión que llegaban a la Corte mantuvieron una media de 1500 por año.42 Lo cual refleja, por un lado, una transición de arreglos políticos a unos institucionales y, por el otro, una defensa de los derechos y las libertades fundamentales frente a los abusos del poder público; en ambos casos son rasgos esenciales de un Estado constitucional.
Por tanto, el papel de la Corte ha sido fundamental, pues a golpe de jurisprudencia43 ha desarrollado una política judicial y una doctrina constitucional propia que inciden en distintos ámbitos del Estado,44 lo cual ha ayudado a concretar derechos en la realidad social. En contraste, no se puede soslayar que ha habido un sinnúmero de abusos del poder público en la época contemporánea del país, como pueden ser las desapariciones forzadas, la represión, el uso indebido de la fuerza pública, las violaciones a derechos y libertades, entre otros. Cabe destacar que estos abusos no son exclusivos de alguna fuerza o partido político, sino que representan una expresión del poder público que atienden a variaciones de grado. Precisamente, dentro de ese contexto adverso es donde se puede destacar aún más el papel de la Corte como tribunal constitucional.
Sólo por citar algunos ejemplos: el amparo en revisión 2676/2003 (Amparo 2676/2003), en el cual la Corte garantizó la libertad de expresión de una persona para decir y expresar su punto de vista sobre los símbolos patrios, sin que por ello pudiera ser perseguido ni sancionado; o las acciones de inconstitucionalidad 146 y su acumulada 147 del año 2007 (Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007), que despenalizaron el aborto antes de las 12 semanas de gestación en Ciudad de México, lo que abrió la puerta para garantizar el derecho al aborto en todo el país. Esta actitud de la Corte ha permeado a la actuación de los jueces del país, sobre todo los federales, pues en fechas más recientes y frente a decisiones controvertidas del poder, el control constitucional ha sido una salvaguarda y un tamiz para este último.
Por ejemplo: la judicialización mediante amparos en contra de la cancelación del aeropuerto de Texcoco, debido a que esta representó la rescisión de contratos a un sinnúmero de inversionistas; la lluvia de amparos y algunas suspensiones a la llamada Ley de hidrocarburos que permitía al gobierno suspender permisos ya otorgados a empresas privadas en el mercado de combustibles; o los diversos amparos promovidos en contra de la construcción y el desarrollo del proyecto del Tren Maya, entre otros. Lo que es destacable de estos ejemplos, más allá de lo polémico de los temas o, incluso, si se está o no de acuerdo con ellos, es que el control constitucional ha representado un medio que sirve para cuestionar y revisar posibles abusos del poder público, en otras palabras, una transición de una racionalidad política a una jurídica en el sistema mexicano.
3. La reforma constitucional en México
No hay duda de que la reforma constitucional en México ha estado marcada por su gran número, la cifra de más de 748 artículos reformados de la Constitución de 1917 rebasa,45 por mucho, todas las reformas hechas a las cuatro Constituciones vigentes más antiguas, es decir, la inglesa de 1215, la estadounidense de 1789, la noruega de 1814 y la belga de 1831;46 que juntas suman 187 reformas. Por su parte, a nivel latinoamericano y tomando en cuenta el periodo de los últimos 30 años, el texto mexicano sería el más reformado de los de la región, con la cifra de 484 artículos modificados.47 Finalmente, ya en el ámbito nacional, del año 1934 al año 2018 -14 periodos presidenciales-: sólo un periodo tuvo 2 artículos reformados; cinco periodos con más de 10 y menos de 30 artículos; mientras que seis periodos tuvieron más de 30 y menos de 100 artículos, y los últimos dos periodos con más de 100 artículos reformados (Cámara de Diputados, 2021b). Este gran número de reformas demuestra, más allá del análisis y el contexto de cada una, que el proceso en sí mismo no es del todo rígido.48
Como ya se había mencionado, la Constitución de 1917 se identificó con el proyecto político de los gobiernos de aquella época, pues las reformas que experimentó se pueden explicar, en gran parte, por los fenómenos del hiperpresidencialismo y la lógica de partido hegemónico (Carpizo, 2001, pp. 71-99), ya que cuando la orientación del proyecto político se alejaba del contenido constitucional, entonces se procedía a reformar la Constitución (González y Caballero Juárez, 2002, p. 75). Cuestión que se lograba de manera relativamente fácil, pues en cada periodo presidencial se contaba con la mayoría calificada en el Congreso y la mayoría de las legislaturas locales, lo que hizo de la reforma una práctica política, por no decir un mero trámite (Carpizo, 2011, p. 578). Sin embargo, aun cuando varias de las condiciones y el contexto -político, jurídico y social- de aquel tiempo se fueron perdiendo en los años posteriores, el número de reformas no disminuyó, sino aumentó aún más (Carpizo, 2011, p. 579).
En ese sentido, a partir del año 2000, con la primera presidencia de oposición,49 ha habido condiciones institucionales, democráticas y un pluralismo político que supondrían una desaceleración del hiperreformismo.50 Lo anterior se puede ver, por ejemplo, en la composición del Congreso de la Unión de los últimos tres periodos, que se ha caracterizado por un pluralismo partidista mayormente,51 y en donde la propia dinámica de las fuerzas políticas y el proceso agravado de reforma constitucional tendrían que apoyar la hipótesis de una disminución en el número de reformas. No obstante, del año 2006 hasta lo que va de este periodo presidencial, se han reformado 320 artículos constitucionales, o sea, casi la mitad de todas las reformas a la Constitución de 1917.
Consecuentemente, el gran número de reformas a lo largo de la historia de la Constitución de 1917 muestra, por una parte, que el proceso de reforma no es tan rígido como se piensa y, por la otra, que cabe la posibilidad de que entre tantas reformas haya o se den algunas que representen un abuso del poder público. Por supuesto, es necesario analizar más detalladamente esta proposición, pues no se puede dejar de lado el respaldo institucional que precede a una reforma constitucional.
IV. ¿puede la reforma constitucional considerarse como un abuso del poder público?
1. La reforma constitucional como un abuso del poder público
Antes de ofrecer razones para considerar que las reformas constitucionales pueden representar un abuso del poder público, resulta preciso señalar tres tipos de reformas, esto es, las necesarias, innecesarias e inconsistentes.52 Esta clasificación atiende a su efecto en el texto constitucional, pues la primera tipología se funda en una exigencia de complementar o mejorar al texto, la segunda en que el efecto de estas será inocuo para la Constitución, y las últimas en que, en algún sentido, serán incoherentes con otras normas constitucionales.
De esta forma, el trabajo se enfoca únicamente a las reformas de tipo inconsistente, pues aborda en parte la pregunta incómoda del derecho constitucional contemporáneo, es decir, ¿si puede haber una reforma constitucional que sea inconstitucional? En este sentido, para considerar una reforma arbitraria o, inclusive, inconstitucional es necesario cambiar la forma en que comprendemos la validez de esta, pues en la actualidad no se puede razonar a partir de una validez únicamente formal (Albert et al., 2022, p. 9) sino analizarla desde sus condiciones procedimentales y su contenido sustancial; lo que nos conduce al análisis de sus consecuencias también.
Por otra parte, es imprescindible entender que la naturaleza de las reformas constitucionales es la de ser expresiones del poder público, pues si partimos del razonamiento de que cualquier manifestación de este poder puede tornarse arbitraria, entonces, en gran medida podríamos aceptar la tesis que se propone, es decir, que una reforma puede ser arbitraria y representar un abuso del poder.
El análisis de lo anterior se delimitará al proceso de reforma del sistema jurídico mexicano, y hay que comenzar señalando que este proceso representa un mecanismo institucional que envuelve, quizá, la expresión soberana del Estado más amplia, ya que puede modificar o adicionar a la Constitución o, lo que es lo mismo, el parámetro de validez de todo el sistema jurídico del país. De ahí que, el proceso, se haya diseñado institucionalmente de una forma agravada o rígida -diferenciado del proceso legislativo ordinario- . 53 Para el caso, un análisis del proceso desde la perspectiva institucional pasa por la composición del Congreso de la Unión y los gobiernos estatales, por ser variables institucionales que inciden en la reforma al contenido constitucional (Cámara de Diputados, 2021c; Senado de la República, s.f.).54 Por consiguiente, me enfocaré en la composición mencionada de los últimos tres periodos presidenciales, en donde me parece ha habido un pluralismo político o, por lo menos, partidista en su integración.
Por una parte, las legislaturas del periodo presidencial del año 2006 al año 2012 tuvieron una composición equilibrada en ambas cámaras, por ejemplo, en la legislatura LXI en la Cámara de Diputados el PRI tuvo 242 diputados y diputadas, el PAN 142 y el PRD 63, mientras que, en el Senado, el PAN tuvo 52 senadores y senadoras, el PRI 33 y el PRD 26. En cuanto a las gubernaturas, el PRI gobernó 18-19 estados, mientras que el PAN 7-8 estados, el PRD 4-6 estados y MC 1 estado. 55
Por su parte, las legislaturas del periodo presidencial del año 2012 al año 2018, si bien no tuvieron una composición tan equilibrada como las anteriores, lo cierto es que el partido gobernante no tuvo una mayoría clara frente a los partidos de oposición. En la legislatura LXIII de la Cámara de Diputados el PRI tuvo 202 diputados y diputadas, el PAN 107, el PRD 51 y MORENA 50, mientras que, en el Senado, el PRI tuvo 55 senadores y senadoras, el PAN 34, PT 19 y PRD 7. En cuanto a las gubernaturas, el PRI gobernó 12-20 estados, mientras que el PAN 6-11 estados, el PRD 4-5 estados y con 1 estado MC, PVEM y un independiente.
Finalmente, la primera legislatura del actual periodo presidencial sí presentó un cambio fundamental en el equilibrio partidista, pues el partido gobernante tuvo una mayoría muy clara en ambas cámaras. En la legislatura LXIV de la Cámara de Diputados MORENA tuvo 252 diputados y diputadas, el PAN 79, el PRI 49 y PT 44, mientras que, en el Senado, MORENA tuvo 60 senadores y senadoras, el PAN 25, PRI 14 y MC 8. En cuanto a las gubernaturas, el PRI gobernó 12 estados, mientras que el PAN 9-11 estados, el PRD 2 estados y con 1 estado MC y un independiente. Cabe destacar que si bien en la legislatura LXIV, MORENA tuvo una mayoría cómoda en el Congreso de la Unión -ambas cámaras- para aprobar reformas constitucionales, en las legislaturas locales sólo tuvo mayoría absoluta en siete congresos locales (Centro de Investigación en Política Pública, 2021).
De lo analizado, podemos señalar que los dos primeros periodos presidenciales tuvieron una composición equilibrada, pero el último, al menos en el inicio del gobierno, sí presentó una inclinación al partido en el poder. No obstante, tal inclinación no tuvo un reflejo desbordado en el número de reformas, ya que durante los primeros tres años se reformaron 55 artículos constitucionales, frente a 67 y 48 artículos de los dos periodos presidenciales anteriores inmediatos (Cámara de Diputados, 2021d); cabe mencionar que lo anterior no es demostrativo por sí solo de una aceleración del hiperreformismo, aunque sí de una continuidad de este. Entonces, me interesa resaltar cómo las variables institucionales -la composición del Congreso de la Unión y los gobiernos estatales- bajo una coyuntura política pueden generar reformas constitucionales arbitrarias, esto, al margen de la ideología política -partido en el poder o mayoría en representación popular-. Lo anterior se traduce en un déficit institucional y funcional del modelo constitucional, pues, al no evitar que la racionalidad política determine el proceso de reforma constitucional, en parte reconduce a que la racionalidad política esté por encima de la jurídica.
Por supuesto, no se deja de lado que existen diferentes factores que impulsan a una reforma constitucional, llamémosle distintas racionalidades, pero, al final, el más determinante será una decisión política que puede ser consensada, razonada o simplemente estratégica. Me parece que en las decisiones consensadas y razonadas es más difícil que se dé una reforma arbitraria -aunque podría suceder-, por el contrario, en aquellas bajo condiciones políticamente estratégicas, es decir, precedidas de coyunturas políticas o bajo acuerdos o arreglos partidistas es más fácil que se den reformas con una arbitrariedad en su contenido y resultados.
Bajo ese contexto y tomando en cuenta que la reforma constitucional no tiene un control o límite jurídico, podemos afirmar que el contenido y sus consecuencias en gran parte dependen de la madurez o la voluntad democrática de los actores políticos. En paralelo, no podemos soslayar el sustento institucional de la reforma que, a primera vista, parece razonable y lógico que no esté sujeta a ningún poder constituido (Carpizo, 2009, pp. 741-746); sin embargo, bajo el sistema y las condiciones actuales este argumento se torna débil.56
En este punto, resulta importante recordar lo que describimos por arbitrariedad en el Estado constitucional, en específico, que esta puede darse de manera bidimensional, en otras palabras, que puede haber tanto una desviación como una falta de control del poder público. En el caso de la reforma constitucional, la arbitrariedad se daría en estas dos dimensiones, primero, en su uso para un propósito meramente político-estratégico -partidista o ideológico- y, segundo, por la falta de control de su contenido sustancial y sus resultados, porque el control constitucional únicamente revisa las formalidades de su proceso. 57
Por otra parte, también es destacable que la falta de control constitucional de una reforma presumiría su posible arbitrariedad, porque este control es una de las expresiones más claras de la racionalidad jurídica del modelo constitucional por su función de inhibir la arbitrariedad, pero al restringir su efecto frente al proceso de reforma, lo cierto es que su eficacia como medio de control constitucional se anula.58
Para el caso, en el sistema mexicano no se puede analizar sustantivamente el contenido de una reforma a través del control constitucional, menos invalidarla por ser arbitraria o representar un abuso de poder, por tanto, la posibilidad de reformas arbitrarias emanadas de decisiones políticas estratégicas no sólo se presume, sino que ha ocurrido en distintas ocasiones. De esta forma, pretendemos mediante un modelo de análisis estudiar algunas de estas reformas, en concreto, algunas condiciones que les dieron origen y el carácter de arbitrarias.
Por supuesto, de una vez hay que señalar que el trabajo no propone que el control constitucional deba analizar sustantivamente las reformas constitucionales para inhibir su arbitrariedad, pues tal proposición requeriría de un análisis conceptual, ontológico y normativo, en otras palabras, un trabajo más amplio que reformule conceptos como el de poder reformador y soberanía nacional. En este caso, mi pretensión es más modesta, ya que sólo señalaré algunas características que se pueden encontrar en reformas arbitrarias para ofrecer algunas líneas de estudio a desarrollar en investigaciones más complejas.
2. Modelo de análisis
El modelo analiza cuatro reformas constitucionales que representaron un abuso del poder público, así como una iniciativa que, a pesar de no haberse concretado, se dio a través de una vía de cambio constitucional informal, lo que resulta importante para futuras líneas de investigación a desarrollar. El modelo trabaja con tres condiciones, esto es, políticas, sociales y de arbitrariedad, en donde las dos primeras consideran el contexto político y social en el que se dio la reforma, mientras que la última se enfoca en señalar la desviación o la falta de control que, al final, resulta en una aplicación arbitraria del derecho. Asimismo, el modelo analiza las consecuencias arbitrarias que resultarían en violaciones a derechos y libertades fundamentales.
| Reforma y año |
Condiciones políticas |
Condiciones sociales |
Condiciones de arbitrariedad |
Consecuencias del abuso del po- der público |
|---|---|---|---|---|
| Arraigo (2008) |
Cámara de Diputados: 242 dipu- tados del PRI, 142 del PAN y 63 del PRD Cámara de Senadores: 52 senado- res del PAN, 33 del PRI y 26 del PRD Gubernaturas: 18 guberna- turas del PRI, 8 del PAN y 6 del PRD |
-Un contexto de inseguri- dad y violen- cia en el país -Una división entre apoyar o rechazar a la llamada po- lítica pública "guerra contra la delincuencia organizada" -Una percepción negativa de las personas hacia las autoridades procuradoras de justicia y los agentes del orden, principalmen- te por los abusos en las prácticas de tortura, las confesio- nes forzadas y la impunidad. |
-La reforma al párrafo siete del artículo 16 constitucional de 2008, que constitucionalizó el arraigo para evitar el control constitucional, pues la Corte, antes de esta reforma, ya lo había declarado inconstitucional. Lo que resulta en una ausencia de control del po- der que vio- la derechos fundamentales |
Directas: -La figura del arraigo constituye una violación a la libertad personal y la presunción de inocencia Indirectas: -el arraigo constituye, por sí mismo, un incumplimiento a las obligaciones internacionales del Estado mexicano en materia de derechos humanos, de hecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya la ha declarado inconvencional |
| Extinción de dominio (2008) |
Cámara de Diputados: 242 diputa- dos del PRI, 142 del PAN y 63 del PRD Cámara de Senadores: 52 senado- res del PAN, 33 del PRI y 26 del PRD Gubernaturas: 18 guberna- - turas del PRI, 8 del PAN y 6 del PRD |
-Un contexto de inseguri- dad y violen- cia en el país -Una división entre apoyar o rechazar a la llamada po- lítica pública "guerra contra la delincuencia organizada" -Descono- cimiento en la socie- dad a la figura de la extin- ción de do- minio y sus consecuencias y alcances |
-La reforma al párrafo segun- do del artículo 22 constitucional de 18 de junio de 2008, que intro- dujo en la Cons- titución la figura de la extinción de dominio, al igual que su proceso. La figu- ra en sí represen- ta una aplicación arbitraria del derecho, y aunque el proceso de de- sarrollo de esta sí admite un con- trol constitucional, lo cierto es que ac- túa como una me- dida reparadora, es decir, cuando ya se han viola- do los derechos de las perso- nas (un control posterior) |
Directas: -Viola la seguridad jurídica, la presun- ción de inocen- cia y la propiedad privada Indirectas: |
| Guardia nacional (2019) |
Cámara de Diputados: 252 diputa- dos de MO- RENA, 79 del PAN, 49 del PRI y 44 del PT Cámara de Senadores: 60 senadores de MORENA, 25 del PAN, 14 del PRI y 8 de MC Gubernaturas: 12 guberna- turas del PRI, 11 del PAN, 4 de MO- RENA, 2 del PRD, 1 de MC, 1 de PES y 1 inde- pendiente |
-Una percep- ción nega- tiva de que las fuerzas militares rea- licen tareas de seguri- dad pública, al mismo tiem- po que las condiciones de inseguri- dad y violen- cia en algunas partes del país de facto exi- gen la presen- cia del ejército |
-Reforma al párrafo déci- mo del artículo 21 constitucio- nal, el cual dele- ga las funciones de seguridad pú- blica a la guardia nacional, y a esta última se le da el carácter de auto- ridad civil. Aquí, más que una apli- cación arbitra- ria del derecho es un uso faccioso del mismo, pues la guardia nacio- nal en realidad esconde la per- manencia de las fuerzas armadas en labores de se- guridad pública |
Directas: -La actuación de la guardia nacional, al igual que suce- día con el ejérci- to, viola distintos derechos, como la integridad física, la vida, la liber- tad personal, entre otras. Asimismo, hay una viola- ción a la prohibi- ción del artículo 129 constitucional, para que, en tiem- pos de paz, nin- guna autoridad realice funciones distintas a la disci- plina militar Indirectas: -De facto las fuerzas ar- madas, disfraza- das de guardia nacional, siguen encargándose de labores de se- guridad pública |
| Prisión pre- ventiva oficiosa (2019) |
Cámara de Diputados: 252 diputa- dos de MO- RENA, 79 del PAN, 49 del PRI y 44 del PT Cámara de senadores: 60 senadores de MORENA, 25 del PAN, 14 del PRI y 8 de MC Gubernaturas: 12 guberna- turas del PRI, 11 del PAN, 4 de MO- RENA, 2 del PRD, 1 de MC, 1 de PES y 1 inde- pendiente |
-Un contexto de inseguridad y violencia que persiste en el país -Una división entre apoyar o rechazar la continui- dad de este tipo de me- didas para enfrentar a la delincuencia -Descono- cimiento de la sociedad sobre el al- cance y con- secuencias de la prisión preventiva oficiosa |
-La inclusión de la figura en 2008 y la posterior re- forma al párrafo segundo del artí- culo 19 constitu- cional en 2019, que aumentó el catálogo de de- litos para aplicar la prisión preven- tiva oficiosa, pues la Corte, en su momento, cuan- do la figura estaba en la legislación secundaria, ya la había declarado inconstitucio- nal y, posterior- mente, en 2019, analiza en parte su constitucio- nalidad; sin em- bargo, no declara el párrafo como inconstitucional. Lo que resulta en una ausen- cia de control del poder que viola derechos fundamentales |
Directas: -La figura de la prisión preventiva oficiosa constituye una violación a la libertad personal y la presunción de inocencia Indirectas: -la prisión pre- ventiva oficiosa constituye, por sí misma, un incum- plimiento a las obligaciones in- ternacionales del Estado mexi- cano en materia de derechos hu- manos, de hecho, la Corte Intera- mericana de De- rechos Humanos ya la ha declarado inconvencional |
| Reforma eléctrica (2022) |
Cámara de Diputados: 200 diputados de MORENA, 114 del PAN, 70 del PRI, 40 del PVEM, 36 del PT, 25 de MC y 15 del PRD Cámara de Senadores: 60 senadores de MORENA, 22 del PAN, 13 del PRI, 10 de MC, 6 del PVEM, 5 del PT, 4 del PES y 3 del PRD Gubernaturas: 16 guberna- turas de MO- RENA, 7 del PAN, 4 del PRI, 2 de MC, 1 del PRD, 1 del PES y 1 del PVEM |
-Una polari- zación social muy fuerte en- tre una ideolo- gía de izquierda y derecha |
-Se pretendía una reforma constitucional para limitar la participación privada en el sec- tor energético, el cual ya estaba permitido cons- titucionalmente. De haber pasado esta reforma hu- biese implicado una afectación a distintas empre- sas extranjeras que ya han inverti- do su capital en el sector, por ende, una aplicación arbitraria del derecho, en el sentido que se es- taría poniendo por encima de una racionalidad jurí- dica una ideología política |
Directas: -De haberse apro- bado, nuevamente se hubiera violado el principio de se- guridad jurídica, la libertad de em- presa, la garantía de audiencia y el debido proceso Indirectas: -Incertidumbre para la inversión extranjera en el país |
3. Algunas consideraciones a lo analizado en el modelo
De manera general el modelo desvela, como ya habíamos adelantado en líneas atrás, que la falta de control constitucional sobre las reformas supone una arbitrariedad, y en los casos que se analizaron se buscó blindar o proteger estas políticas públicas colocándolas en la Constitución, como sucedió de manera muy clara con la figura del arraigo y la prisión preventiva oficiosa. En el último caso, el de la reforma eléctrica que no pudo concretar su blindaje mediante la Constitución, lo cierto es que la intención era esa para evitar algún tipo de control constitucional.
Por otra parte, el modelo evidencia que la composición partidista tiene una influencia muy importante para impulsar reformas estratégicamente políticas; sin embargo, la composición no tiene un peso específico por sí misma, pues a pesar de que en las reformas de 2008 y de 2019 esta composición permaneció equilibrada, al final, se impusieron políticas públicas o se les dio una continuidad a través de reformas, por tanto, el uso de la reforma para fines estratégicamente políticos no es exclusivo de algún partido o ideología política, sino más bien se usa como una forma de hacer y blindar una posición política.
Por supuesto, no podemos dejar de señalar que, en la iniciativa de reforma de 2022, la oposición al gobierno en turno sí fue un factor determinante para no aprobar esta. En contraste, esta misma oposición no fue concluyente en bloquear el polémico cambio al artículo quinto transitorio de la reforma de 2019 -guardia nacional-, que extendió hasta 2028 la permanencia de las Fuerzas Armadas en tareas de seguridad pública (Senado de la República, 2022). Lo que refuerza la tesis de que el uso de las reformas está más supeditado a un contexto de coyuntura política que a una ideología partidista o política, en otras palabras, una reforma constitucional que represente una inconstitucionalidad sustantiva manifiesta, como en el caso del arraigo, la prisión preventiva oficiosa y el quinto transitorio dependerá en última instancia del pragmatismo político y no de una ideología o fuerza política particular.59
El modelo demuestra que una reforma constitucional puede aplicar de forma arbitraria el derecho, para el caso, las reformas a pesar de tener un sustento institucional -el proceso de reforma-, su contenido y sus consecuencias representaron una desviación del poder que se materializó en una violación de derechos, incluso, a través de un trato desigual de derechos fundamentales, y esta violación de derechos, al ser parte de una reforma, no tiene límite institucional alguno como podría ser el control judicial. Por ejemplo, en el caso de la prisión preventiva oficiosa, en donde la presunción de inocencia y la libertad personal no sólo son conculcados, sino que también adquieren matices de tratos desiguales, ya que la gran mayoría de las personas a quienes se les han violado estos derechos pertenecen a grupos históricamente discriminados,60 y fue hasta fechas recientes que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en las condenas al Estado mexicano en los casos Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez, resolvió que tanto la figura del arraigo como la de la prisión preventiva oficiosa eran inconvencionales.61
Ahora bien, en estas reformas también se vio una cierta imposición o aplicación arbitraria del derecho con fines estratégicamente políticos, aquí, es preciso recordar que si bien la definición que dimos sobre la arbitrariedad señala que esta se relaciona con una aplicación arbitraria del derecho que no encuentra justificación o sustento jurídico alguno, en este caso, las reformas sí lo encontrarían; sin embargo, nuevamente es necesario razonar desde la insuficiencia de una legitimidad formal de estas reformas, ya que su contenido y sus efectos no encontrarían tal sustento, incluso, no hallarían una justificación constitucional, sino más bien se presentarían como incongruentes con la Constitución.
Finalmente, el modelo señala que algunas condiciones sociales en algún sentido sirvieron o favorecieron para el impulso de reformas arbitrarias, por ejemplo, en lo concerniente al arraigo y la prisión preventiva oficiosa, factores como el clima de inseguridad y la violencia que ha atravesado el país contribuyeron a que estas reformas se llevaran a la discusión parlamentaria; no obstante, fue una decisión estratégica política la que las impulsó al final.
V. Conclusiones y futuras líneas de investigación a desarrollar
El Estado constitucional desde su conformación se ha instituido con la premisa de que lo jurídico determine a lo político, por lo cual el control constitucional representa uno de los medios más efectivos para evitar la arbitrariedad en la actualidad, por tanto, es un medio institucional para inhibir o reducir los abusos del poder público. En este sentido, en México se ha construido un modelo constitucional sólido en su diseño institucional, y que aún se encuentra en perfeccionamiento en cuanto a sus posibilidades fácticas. Precisamente, el control constitucional ha sido muy importante para dicha consolidación, pues se ha transitado de un modelo político de solución de conflictos a uno institucional.
El fenómeno del hiperreformismo que ha caracterizado a la Constitución de 1917 realmente no tiene una vinculación a una cuestión partidista o ideológica particular, ya que se puede caracterizar como neutral, en el sentido que ha impulsado todo tipo de reformas, es decir, las que consolidan o mejoran el orden constitucional, como la reforma en derechos humanos de 2011 o, en su caso, deterioran este orden, como es el caso del régimen de excepción en materia de delincuencia organizada que se gestó en 2008.
Respecto de las preguntas de investigación, primero, ¿si es posible considerar a la reforma constitucional como un abuso del poder público? Para responder a la pregunta, hay que considerar tanto la tipología de reformas que se propuso en líneas anteriores, como la afirmación de que las reformas constitucionales representan, al no tener un límite institucional en su contenido y alcances, un grado de arbitrariedad por sí mismas. En este sentido, una reforma constitucional sí puede representar un abuso del poder público, sobre todo, aquellas que son inconsistentes o incoherentes con la propia normatividad constitucional, como el caso del arraigo y la prisión preventiva oficiosa, ya que al colocarse a un rango constitucional están blindadas de algún control y sólo quedan al arbitrio de la voluntad política de las mayorías -calificadas-, el cual puede volverse estratégico en situaciones coyunturales, por tanto, la posibilidad de que se den este tipo de reformas siempre es latente.
Respecto de la pregunta, ¿qué características tendrían las reformas como abuso del poder público? Los criterios de distinción se relacionarían con la definición de arbitrariedad que se propuso, ya que no se puede soslayar el respaldo institucional del proceso de creación de una reforma; no obstante, es necesario centrarse en un análisis del contenido sustancial de las reformas y sus consecuencias. Así, este tipo de reformas tendrán la característica de gestarse dentro de una coyuntura política y con fines estratégicos, por ejemplo, la permanencia de las fuerzas armadas en tareas de seguridad pública, la figura del arraigo y la prisión preventiva oficiosa, que pertenecen a un régimen de excepción constitucional que se introdujo como forma de consolidar una política pública, por supuesto, también como respuesta a condiciones sociales específicas -la violencia en el país-, pero, al final, representaron un abuso de poder al colocarlas a nivel constitucional, pues se buscó que no pudieran ser revisadas bajo el control constitucional.
Otra característica de este tipo de reformas se relaciona con sus consecuencias y su aplicación, pues tienen como resultado violaciones a derechos fundamentales, siguiendo con el ejemplo del arraigo y la prisión preventiva oficiosa, la aplicación de ambas figuras no ha podido ser frenada a través del control constitucional, lo que se ha traducido en una violación a los derechos de libertad y presunción de inocencia de muchas personas. Finalmente, este tipo de reformas tiene la característica de que, a pesar de tener un sustento jurídico -constitucional-, realmente representan imposiciones del poder público, en otras palabras, si bien no hay una extralimitación de facultades de este poder, lo cierto es que sí existe una arbitrariedad a la hora de tomar este tipo de decisiones políticas fundamentales a través del proceso de reforma.
No es óbice señalar que la determinación de las reformas como abuso del poder público tendrá que hacerse a través del análisis de su contenido sustancial y sus consecuencias para el sistema jurídico, por tanto, en cada caso las condiciones de arbitrariedad -falta de control institucional, consecuencias con violaciones de derechos fundamentales, imposición de las reformas, más allá de su respaldo institucional- tendrán que estudiarse en el contexto específico en que se produce la reforma y en el que interactuará esta.
Con este trabajo me propuse, por lo menos, abrir el debate en torno a que las reformas constitucionales pueden representar un abuso del poder público, lo cual implica cuestionar su propia constitucionalidad -o inconvencionalidad-, así como discutir la posibilidad de que el control constitucional pueda revisar el contenido sustancial de las reformas. Cuestión compleja, que formularía al menos las siguientes preguntas: ¿tiene facultades la Suprema Corte para tal control y de dónde derivarían? ¿Existen cláusulas pétreas o una estructura básica en la Constitución mexicana? ¿Qué poder tiene la legitimidad para determinar lo reformable o irreformable de la Constitución? ¿Es válido, funcionalmente hablando, que el llamado poder reformador de la Constitución introduzca en el texto reformas sustancialmente inconstitucionales? Me parece que estas preguntas deberán de abordarse en adelante, sobre todo, por las recientes condenas al Estado mexicano por parte de la Corte Interamericana en los casos Tzompaxtle Tecpile y García Rodríguez.
Finalmente, una línea de investigación específica es el cambio constitucional informal que se está dando en el sistema jurídico mexicano, de ahí que incluyéramos la iniciativa de la reforma eléctrica de 2022 que, a pesar de no haber sido aprobada, el cambio terminó dándose a través de leyes secundarias, lo cual parece ser una forma a la que se está recurriendo en el sexenio de 2018-2024 de forma sistemática.
