I. Introducción

Como es sabido, el denominado paquete de reformas constitucionales en materia de derechos humanos del año 2011 modificó el texto del artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para establecer que las normas relativas a los derechos humanos se interpreten de conformidad con la misma y con los tratados internacionales para favorecer en todo tiempo a las personas con la protección más amplia. Desde entonces se comprende que dicha disposición da pauta a la instauración de un mecanismo de control difuso de la constitucionalidad en nuestro ordenamiento; esto es, que la interpretación y constatación de la compatibilidad de la legislación conforme a la Constitución no es más una competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Con todo, el alcance del control difuso había permanecido restringido debido al criterio sostenido en el amparo en revisión 1046/2012, según el cual los tribunales colegiados solamente tenían facultades de control ex officio en consideración de la Ley de Amparo, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y el Código de Procedimientos Civiles. En sesión plenaria del 28 de septiembre del 2021, por nueve votos contra dos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó abandonar dicho criterio por considerar que el artículo primero constitucional obliga a todas las autoridades a dejar de aplicar todas las disposiciones que vulneren los derechos humanos. Esto es, se estableció que los organismos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación, cuando actúan en amparo directo o indirecto, están facultados para ejercer el control de constitucionalidad de todas las normas sometidas a su conocimiento.

En síntesis, la expansión de las facultades de los jueces y tribunales representa un paso hacia la consolidación del control difuso de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico mexicano lo que, a juicio del ministro presidente, representa un paso decisivo en la protección de los derechos fundamentales en nuestro país.² Pero el ministro presidente no está solo en su opinión, la cual es secundada por un amplio grupo en la academia y en la comunidad jurídica. En general, se asume, por decirlo con palabras de ^{Vázquez Sánchez (2020, p. 344)}, que “la práctica del control difuso [...] es la práctica de resolver cuestiones constitucionales con base en los derechos humanos”.

Sin embargo, asumir que el control difuso necesariamente implica resolver cuestiones constitucionales con base en derechos humanos es falaz. Cuando menos, esto significaría que el control concentrado no cuenta con la misma efectividad en materia de protección de derechos; incluso, que en algún sentido representa un obstáculo. Pero esto no es así. De hecho, la tradición constitucionalista europea suele asumir al modelo del control concentrado como indispensable para el sustento del Estado de derecho y la consecuente protección de los derechos humanos³ y, por otra parte, se desconfía de las supuestas virtudes del control difuso.

Considero que la reciente resolución de la Suprema Corte es un suceso que invita a reflexionar nuevamente respecto de nuestro diseño institucional con miras a la consolidación del Estado de derecho y la protección de los derechos. Con este fin, se asume una postura impopular respecto de la opinión imperante en la dogmática mexicana y, como consecuencia, se adopta una visión suspicaz. En particular, se desconfía de las supuestas virtudes del judicial review o control difuso. Se plantea como hipótesis que la confianza en el control difuso radica en una visión optimista -incluso naïve- respecto de la interpretación jurídica y de sus alcances para la consagración del Estado de derecho en el que se garantiza la protección de los derechos fundamentales.

Para esto, partiré por exponer las consideraciones relativas a las exigencias de diseño institucional elementales que reclama el Estado de derecho. Posteriormente se expondrán los argumentos que muestran que la interpretación constitucional es casi ineludible, y las razones intuitivas que hacen atractivo al control difuso. Como consecuencia, se abordará un examen de las diversas teorías interpretativas que, se estima, permitirá observar al control difuso desde una perspectiva más crítica. Entonces se presentarán los argumentos por los cuales se considera que, con independencia de la teoría jurídica e interpretativa que se adopte, el control difuso es menos apto que el control concentrado para perseguir los postulados del Estado de derecho y la protección de los derechos. Como conclusión, se expondrá que, aunque el control concentrado tampoco es idóneo, es preferible al difuso por diversos motivos que serán expuestos.

II. El estado de derecho

Definir al Estado de derecho dista mucho de ser una labor exenta de controversia. En particular, en las últimas décadas la controversia conceptual parece haberse acrecentado con motivo de las exigencias de que el ordenamiento jurídico supere los impasses que supuestamente representa la igualdad formal para procurar la igualdad material (^{Aarnio, 1990, p. 26}; ^{Böckenförde, 2000, p. 17-18}; ^{Tamanaha, 2004, p. 91}). Por lo tanto, no bastaría un Estado constituido sobre el valor de la legalidad. También se suelen agregar los adjetivos “social”, “liberal”, “constitucional” y “democrático”, para enfatizar que el Estado de derecho es más ambicioso; que procura la concreción de valores morales que se consolidarían en la parte dogmática del texto constitucional (en particular en su catálogo de derechos fundamentales), valores que en ocasiones no se pueden garantizar mediante la formalidad de la legislación.

Este no es el lugar para profundizar en un debate de lo que considero es más un postulado debatible de teoría jurídica normativa y filosofía política que un axioma propio de los ideales ilustrados que han forjado el Estado de derecho; y, más importante, un postulado que tampoco proporciona una respuesta concreta acerca del diseño institucional del ordenamiento jurídico en materia de control constitucional (con la posible excepción del Estado liberal de derecho).

Por el momento, con Elías ^{Díaz (2002, p. 77)}, considero que es posible concordar en que la razón de ser del Estado de derecho es la protección de los derechos humanos, consolidados como derechos fundamentales en los textos constitucionales. Sumado a esta consideración, en general, estimo que las siguientes tesis continúan representando el núcleo significativo del concepto contemporáneo de Estado de derecho:

También es importante considerar que la historia Estado de derecho contemporáneo discurre en línea paralela con la del constitucionalismo. De hecho, comparten tantos postulados en común que en parte resulta difícil distinguirlos. Como muestra, el constitucionalismo no es compatible con cualquier noción de Constitución -entendida como el conjunto de reglas supremas que dotan de identidad a un ordenamiento jurídico-. Como señala Pedro ^{Salazar Ugarte (2006, p. 72)}, “el constitucionalismo es la forma particular de concebir ese conjunto de reglas”. Así, las reglas que forman la Constitución del constitucionalismo son aquellas que tienen como finalidad limitar el poder político y garantizar la protección de los derechos humanos. En esta línea, el artículo decimosexto de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano señala que “[u]na Sociedad en la que no esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los Poderes, carece de Constitución”.

La Constitución del ordenamiento es el instrumento jurídico primordial mediante el cual se procura garantizar las exigencias del Estado de derecho. El control de constitucionalidad representa una herramienta complementaria para la consecución y mantenimiento del Estado de derecho, por medio del cual se procura que las disposiciones jurídicas inferiores no contravengan a la Constitución. Dicho control consiste en interpretar la normatividad inferior para verificar su idoneidad respecto de la normatividad constitucional y dejar de aplicar, e incluso expulsar del ordenamiento, a aquellas normas que se identifican como inconstitucionales.

El control constitucional puede ejercerse de manera difusa o concen trada. La primera tiene efectos inter partes; la segunda, es erga omnes. El control difuso corresponde al esquema del judicial review arquetípicamente estadounidense, que confiere dicha tarea a todos los jueces que integran el poder judicial. En palabras de ^{Elena Highton (2010, p. 108)} “todos los jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad”. No obstante, es importante advertir que los ordenamientos que cuentan con mecanismos de control difuso también suelen contar con una instancia de control último y concentrado, como en el caso de México, cuya Suprema Corte de Justicia cuenta con la facultad de resolver de manera definitiva las controversias en materia de interpretación constitucional. Los ordenamientos que adoptan lisamente el control concentrado centralizan el ejercicio del control constitucional en un único órgano que habitualmente es independiente del poder judicial. Ese órgano suele ser un Tribunal Constitucional, obedeciendo a un diseño tradicionalmente europeo.

De manera intuitiva se revelan las ventajas de los ordenamientos que adoptan el control difuso. Este esquema pretende consentir la protección judicial expedita de los derechos fundamentales. Si un juez identifica que una determinada ley es inconstitucional, llanamente ha de abstenerse de aplicarla para garantizar el disfrute de los derechos de manera inmediata. Por su parte, esto no sería posible en el control concentrado. En éste, en el mejor de los casos, es posible que el diseño institucional permita a los jueces advertir que han encontrado alguna forma de irregularidad constitucional en alguna ley, pero habrá que esperar a que la instancia suprema y competente verifique este hecho para que, de ser el caso, la sentencia sea revertida y los ciudadanos retornen a gozar del derecho del que han sido privados en virtud de la declarada ley inconstitucional.

Pero determinar que una disposición jurídica es inconstitucional, o que una ley dada viola derechos fundamentales, es una cuestión de interpretación. Como habremos de ver, la interpretación no es algo sencillo, los procesos interpretativos conllevan demasiadas variantes para tener en cuenta como para decantarse por uno u otro esquema de control constitucional sin abordar un estudio sobre las diversas dificultades que se presentan en la interpretación y la forma en que las diversas teorías jurídicas las abordan.

III. La casi ineludible interpretación y el problema del control constitucional

En su parte dogmática, y particularmente en lo tocante al catálogo de derechos, los textos constitucionales suelen estar redactados de manera muy abstracta y generalizada. Podemos coincidir en que, en gran medida, esto hace que la identificación de normas constitucionales cuente con un amplio parámetro de vaguedad que acarrea una notable e ineludible labor interpretativa o, cuando menos, una actividad que no se puede limitar a la interpretación literal (^{Guastini, 2001, p. 257}). Lo que esto significa es que, en cierto modo, todo juez ejerce algún grado de control constitucional, por lo que todo ordenamiento, de modo inevitable, está constreñido a tolerar un cierto grado de control difuso de constitucionalidad. Un control mínimo que, por lo menos, sirve para fijar la competencia jurisdiccional. Esto involucra no sólo identificar la norma que le otorga competencia (formal) para juzgar en general, sino también la norma que fija el ámbito de esa competencia (material).⁶ Esto es, el juez debe contrastar la legislación con el texto constitucional para identificar que existe una norma con fundamento constitucional que le otorga competencia definida para conocer y para resolver en la materia del asunto que se le presenta. En este sentido, todo cuerpo legislativo que fije la competencia jurisdiccional es constitucional, por lo menos en la medida en que se juzga (interpreta) que el fundamento de su validez se encuentra en la Constitución.

Pero, si prácticamente todo proceso de adjudicación involucra algún grado de control constitucional, ¿cómo entender la distinción entere control difuso y control concentrado? ¿Tiene sentido esta distinción?

Considero que la distinción tiene sentido. Después de todo, está claro que los juristas, cuando hablan de control constitucional, hablan de algo ulterior a la competencia judicial, un problema posterior y más sustancioso. Entonces, el modo de comprender la distinción con mayor claridad es como dos esquemas de control en el ordenamiento, uno en el que se alienta a los jueces ordinarios a realizar interpretaciones más abiertas y audaces para encontrar violaciones a derechos constitucionales, que sería el caso del control difuso; y uno en el que se alienta a los jueces comunes a ser más prudentes en la labor de la interpretación de la legislación a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, que sería el supuesto del control concentrado.

Utilizando los términos de Weber como analogía, el control difuso alienta a los jueces ordinarios a adoptar una ética de la convicción en materia constitucional, en donde se ha de aplicar la solución que se estima correcta dejando de lado ulteriores consideraciones. Mientras que el control concentrado los invita a adoptar una ética de la responsabilidad que, no dejando de lado los valores asumidos, acuda a un razonamiento estratégico que procure mantener la estabilidad del ordenamiento (^{Bobbio, 2009, pp. 214-215}). La analogía no es perfecta, pero funciona en la medida en que se entienda que para la visión que patrocina el control difuso, el conocimiento objetivo de los valores constitucionales es posible, por lo tanto, si el juez ha ejecutado todas las técnicas interpretativas y ponderativas adecuadas, y está seguro de haber identificado una incompatibilidad inconstitucional en la legislación, sea parcial o total, debe declararla y dejar de aplicar la norma para garantizar el goce de los derechos, que es siempre prioritario. Por su parte, el control concentrado es más “agnóstico”, por decirlo de alguna manera. Es indudable que la Constitución procura ciertos valores en los que descansan los derechos, pero estos son intrincados y es difícil -prácticamente imposible- demarcar de modo objetivo cuáles son sus alcances, así como su peso cuando entran en conflicto. Incluso, es todavía más incierto que el juicio interpretativo que el juez efectúe acerca del alcance y el peso de los valores constitucionales no esté viciado por sesgos cognitivos y apreciaciones subjetivas. Por lo tanto, el control concentrado incita al juez ordinario a no adoptar una forma de cognitivismo moral en materia de valores constitucionales o, a lo sumo, a adoptar la prudencia de la duda como una virtud propia de su labor.⁷ El juez puede realizar una labor interpretativa densa, pero si considera que ha encontrado cierta irregularidad constitucional, el mejor modo de proceder es con prudencia, dudar del propio juicio, ser estratégico y finalmente aplicar la ley para procurar respetar los valores de certeza y democracia que implica el hecho de que haya sido creada por medio de un procedimiento constitucional (esto es, asumir la presunción de constitucionalidad) y, como mucho, manifestar su duda acerca de la compatibilidad constitucional del precepto interpretado para que la instancia correspondiente lo examine.

Como es posible entrever, el control difuso parece descansar en una visión optimista de la interpretación. Por otra parte, no necesariamente es pasible señalar que el control concentrado descanse en una visión escéptica de la interpretación; pero, sin duda, no considera que la labor interpretativa en materia constitucional sea algo sencillo de efectuar, por lo que invita a ser más cautelosos.

Ahora bien, autores como ^{Jeremy Waldron (2006)} y ^{Donald Bello Hutt (2016)} se han manifestado en términos generales en contra del control judicial por considerarlo antidemocrático y, como consecuencia, no necesariamente afín con el Estado de derecho (^{Waldron, 2006, p. 1346}). El debate constitucional contemporáneo suele ser planteado en términos de la objeción contramayoritaria (^{Bickel, 1986, p. 16}) y el oportunismo de que el diseño de nuestros ordenamientos jurídicos incorpore esquemas de control constitucional. No me detendré en dicho debate, pues no es objeto de la cuestión que me interesa abordar aquí. Lo que me incumbe mostrar es que, si un ordenamiento incorpora el control constitucional, el esquema concentrado es más adecuado para procurar los ideales del Estado de derecho que el esquema de control difuso. De hecho, considero que es posible asumir una postura escéptica de la interpretación, y que esto es compatible con una defensa del control concentrado como el mejor esquema para la consecución del Estado de derecho. Más controversial aún, me parece que incluso desde los postulados de la postura optimista de la interpretación existen buenos motivos para preferir el esquema de control concentrado sobre el difuso. Esto es, incluso desde la postura optimista, las ventajas del control difuso son sólo aparentes o, al menos, no existen garantías suficientes para preferirlo sobre el control concentrado.

IV. Sobre la interpretación

La aplicación del derecho involucra la identificación de normas. Las normas se identifican a partir de las diversas fuentes -como la legislación, la jurisprudencia, los tratados o la costumbre- en las que se encuentran supuestos de hecho, casos, que el derecho busca regular. En general, las normas son concebidas como el significado asignado a las fuentes jurídicas, particularmente a sus textos (^{Guastini, 2011, p. 63})

Por su parte, la sentencia o resolución judicial involucra una norma individualizada (^{Kelsen, 1982, p. 33}) que supone que el caso específico que ha sido presentado ante el juez es una instancia subsumible del supuesto de hecho previsto en la norma general. Como se suele exponer, este proceso compone la implementación del silogismo judicial, en el cual la premisa mayor es la norma general que asigna una consecuencia a un supuesto de hecho, mientras que la premisa menor es un enunciado que resulta del razonamiento por medio del cual el juez califica que los hechos ante él presentados y probados constituyen un caso particular del supuesto de hecho previsto por la norma general (^{Gascón Abellán, 2010, p. 67}).

Para el caso que nos concierne, basta centrar la atención en las normas, dejando de lado la no menos problemática -y también relevante- cuestión de la determinación de los hechos. Como es sabido, la configuración del silogismo judicial difícilmente representa un proceso llano o directo de identificación de normas generales listas para ser aplicadas a los casos que son presentados antes los jueces. Habitualmente, de hecho, se asume que la identificación de las normas generales a partir de las fuentes conlleva un proceso interpretativo casi ineludible.⁸

Frente a este panorama, la teoría jurídica analítica ha tendido a recurrir a la metáfora de la “textura abierta” para ilustrar el espectro de vaguedad que recorre la identificación del derecho (^{Hart, 1994, pp. 123-124}). Centrándonos en el caso de las fuentes escritas, este postulado nos expone que las disposiciones jurídicas cuentan con un núcleo de significado claro, socialmente compartido, que hace posible su comunicación para regular de modo generalmente eficaz la vida social. Por otra parte, el lenguaje presenta un límite inherente en su capacidad comunicativa, por lo que existe un contorno de penumbra o vaguedad en donde no es totalmente claro cuál es la regla que el legislador ha buscado comunicar, o si ésta es aplicable a cierto caso en lo particular. En los supuestos en que no existe una convención manifiesta sobre cuál es la regla que el legislador buscó transmitir, o sobre los casos de su aplicación, se recurre a la interpretación, que no es sino el acto de elegir un significado, o norma-sentido (^{Alchourrón y Bulygin, 1997, pp. 16-17}), entre diversos posibles.

Entonces, las normas son significados deónticos por medio de los cuales se busca dirigir la conducta de los agentes. Cuando no ha sido necesaria la mediación de la interpretación, se ha identificado a la norma jurídica por medio de un proceso cognitivo y ésta obedece a la voluntad del legislador o del constituyente, según sea el caso. Cuando media la interpretación, y en la mesura en que interviene, la norma jurídica conlleva una dimensión de discrecionalidad o arbitrio por parte del juez que ha tomado la decisión de asignar un determinado significado a una disposición jurídica. En este sentido, la interpretación es una labor creativa por parte del juzgador; esto es, produce derecho. Pero esto tampoco acarrea necesariamente un ejercicio ilimitado o desmesurado. Podemos convenir en que la labor interpretativa es creativa en la medida en que el juez se aleja del núcleo del significado convencional del lenguaje en que las disposiciones jurídicas han sido formuladas. Esto es, la labor interpretativa puede ser más o menos creativa según sea el caso.

La dimensión de discrecionalidad o arbitrio es una cuestión que divide a distintas líneas teóricas y sus concepciones sobre la interpretación jurídica. Por un lado, tenemos la postura escéptica, que considera que allí donde se agota el significado convencional, la labor interpretativa es discrecional, obedece a valoraciones subjetivas por parte del intérprete al elegir entre las alternativas de significados posibles, y no existen parámetros objetivos de corrección en el derecho sobre su decisión. Se trata de una decisión política tomada por un juzgador. Por otro lado, se encuentra la postura optimista, que si bien coincide en que cuando se agota el significado convencional del lenguaje toca al intérprete realizar una acción discrecional para asignar un significado a las disposiciones jurídicas (^{Prieto Sanchís, 2013, p. 134}), no obstante, considera que el derecho cuenta con otros parámetros por medio de los cuales deben guiarse las labores interpretativa y argumentativa, y, por ende, con parámetros de corrección que permiten evaluar el acierto en la decisión tomada por el intérprete.

Conforme a la postura optimista, el grado de corrección en la decisión del intérprete estará determinado por el uso adecuado de diversas técnicas interpretativas y ponderativas en relación con los valores políticos y morales que consagra el ordenamiento jurídico de referencia. Incluso, esto permitiría al intérprete alejarse del significado convencional de una determinada disposición jurídica si encuentra que éste se aparta de manera radical de los fines del ordenamiento incitando un resultado extremadamente injusto.

VI. Optimismo interpretativo y el control difuso

Las posturas optimistas invitan a no ser temerosos respecto de la incertidumbre que supuestamente representa la vaguedad del lenguaje proyectado en las disposiciones jurídicas. La interpretación, nos dicen, no necesariamente incorpora un ejercicio arbitrario o de abierta discrecionalidad. Ciertamente, esta actividad, en última instancia, descansa en un acto decisorio por parte del intérprete para asignar un significado a un texto, pero existen parámetros por atender y técnicas adecuadas para lograr resultados justificados, esto es, concordes con los valores que abraza la Constitución (Dworkin, 1986, pp. 108-110). De hecho, esos valores guían la pretensión de corrección del derecho (^{Alexy, 2007, pp. 208-209}; ^{Alexy 2011, pp. 31-32}) y, por tanto, siempre existen modos de controlar la corrección de esas decisiones.

En este punto no debe quedar duda que los optimistas en materia interpretativa son, en algún modo, cognitivistas en materia moral. Esto es, consideran que los enunciados morales son susceptibles de ser verdaderos o falsos. En este sentido, si la Constitución incorpora valores, los juicios que los jueces realizan son susceptibles de ser verdaderos o falsos (Dworkin, 1986, p. 225); y, por ende, susceptibles de ser controlados y corregidos en tanto que los enunciados que manifiestan esos juicios se inserten en las formas y las reglas del discurso jurídico, que incluyen leyes, precedentes y dogmática jurídica (^{Alexy, 2007, pp. 211-213}). A su vez, esto presupone que el discurso jurídico es racional en cuanto se inserta como un caso especial del discurso práctico general⁹ (^{Alexy, 2011, p. 52}).

En la exposición de Dworkin, los parámetros de corrección de las decisiones interpretativas que realizan los jueces están fijados de manera etérea por el proceder ideal de un juez hipotético, el juez Hércules, un arquetipo al que deberían aspirar todos los jueces. Hércules es un personaje con conocimiento jurídico supremo y una sensibilidad filosófica privilegiada, de modo que tiene no sólo un dominio de las leyes, los precedentes y las costumbres jurídicas que deben conducir su actuar como juez, sino que también conoce los valores o principios abrazados por la Constitución, y conoce la historia de su ordenamiento jurídico y los motivos éticos y políticos que llevaron a la adopción de esos principios (Dworkin, 1978, pp. 105-106). En esta línea, frente a la labor interpretativa que acarrea decidir un caso novedoso en algún aspecto, el juez Hércules se asume como autor inserto en la cadena de juicios y argumentos que han conformado el ordenamiento jurídico del que forma parte (Dworkin, 1986, pp. 238-239), de modo que, con todo su conocimiento de las fuentes legislativas vigentes, los precedentes, la doctrina, y los principios constitucionales, formula una teoría constitucional y política concorde con la narrativa que ha construido su ordenamiento para proporcionar la decisión interpretativa que concorde de mejor manera, y, de modo integral, con la narrativa que ha guiado la existencia de su ordenamiento jurídico. De tal manera, la teoría del derecho como integridad propugna la tesis de que un determinado enunciado jurídico es verdadero si encuentra respaldo o se sigue de los principios que proporcionan la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad (^{Rapetti, 2019, p. 70}).

El modelo de Alexy, más aterrizado, también implica que la interpretación jurídica ha de ser realizada por agentes con talentos particulares, que son capaces de manejar una gran cantidad de información y tener una sensibilidad especial para seleccionar premisas axiológicas. Este modelo concibe al discurso jurídico como un caso especial del discurso práctico general. La parte específica del discurso jurídico radica en el manejo de leyes, precedentes y dogmática jurídica, mientras que la corrección en la impetración de los materiales jurídicos está dictada por los parámetros que gobiernan la racionalidad de los juicios morales.

Inspirado en la teoría de la acción comunicativa de Jürgen Habermas, Alexy presenta a la teoría del discurso como una teoría procedimental de la razón práctica, de acuerdo con la cual, una proposición, práctica o normativa, es verdadera (o correcta) solamente si es el resultado de un discurso práctico racional. Como señala ^{Alexy (2011, pp. 38-39)}:

Las condiciones de racionalidad discursiva pueden resumirse en un sistema de principios, reglas y formas del discurso práctico general. Este sistema comprende reglas que exigen la no-contradicción, claridad lingüística, fiabilidad de las premisas empíricas, ciertas consideraciones acerca de las consecuencias, la ponderación, la universalidad y la génesis de las convicciones normativas. Su núcleo procedimental está constituido por reglas que garantizan la libertad y la igualdad en el discurso.

De tal manera, los elementos específicos del discurso jurídico constituyen la dimensión real del derecho, su paso hacia la positividad; mientras que la dimensión ideal, que descansa en los parámetros del discurso práctico general, establece la pretensión de corrección del derecho positivo, esto es, la dimensión ideal que no se desvanece cuando el derecho se institucionaliza sino que, por el contrario, representa la pretensión de justicia que vive en el trasfondo del derecho. En esta línea, la dimensión real implica al principio de seguridad jurídica como un principio formal, y la dimensión ideal conlleva a la justicia como principio moral o sustantivo. Cuando ambos principios colisionan; lo cual sucede a menudo, entra en juego la ponderación, una práctica que busca situar en su correcta proporción a ambos principios en la creación y aplicación del derecho (^{Alexy, 2011, pp. 42-43}).

Uno de los aspectos más distintivos -y controversiales- de las teorías optimistas es la tesis de la única respuesta correcta. Esta tesis es una consecuencia ineludible del cognitivismo y se basa en un razonamiento muy sencillo. El derecho califica hechos y derechos de manera concluyente para hacer valer sus consecuencias: un contrato es válido o no es válido; una promesa se ha cumplido o se ha incumplido; un determinado sujeto es culpable de cometer un delito o es inocente; se tiene o no se tiene un derecho (Dworkin, 1985, p. 120). Por difíciles que lleguen a ser los casos que se presenten ante los jueces, el derecho no deja estas cuestiones sin resolver, y el hecho de que clame ser un mecanismo de protección de derechos y de cumplimiento de las obligaciones excluye el ejercicio del arbitrio judicial, que representaría una forma de imponer soluciones de manera retroactiva (Dworkin, 1978, pp. 32-39). Por el contrario, la respuesta puede no siempre ser clara, pero esto no significa que no exista una respuesta correcta ni que los jueces cuenten con una discrecionalidad abierta. Después de todo, si el derecho implica una pretensión de corrección, debe contarse con parámetros respecto de los cual evaluar la corrección de los juicios. En efecto, el derecho cuenta con reglas, pero también con principios morales consolidados en sus constituciones y, además, existen mecanismos de interpretación y ponderación; todo ello guiado por las máximas del razonamiento práctico general, por lo cual necesariamente debe siempre haber una respuesta correcta -como necesidad lógica- a las cuestiones jurídicas, incluso a las más abstractas y controversiales.

Entonces, si un juez atiende adecuadamente los parámetros interpretativos del discurso jurídico significa que no es posible decir que sus decisiones han sido arbitrarias. También, si bien es cierto que estos modelos no establecen un procedimiento infalible para alcanzar la respuesta correcta y que, de hecho, lo más probable es que los jueces no logren conseguirla, esto no significa que deban desistir de seguir dichos procedimientos. De hecho, con Alexy, es posible decir que la única respuesta correcta finalmente es un ideal al que siempre hay que aspirar de conformidad con los parámetros de corrección que adopta el derecho (^{Alexy, 2007, p. 302}).

Como consecuencia, el derecho asume una pretensión de corrección e incorpora valores en los que descansa la Constitución y los derechos que propugna. Además, existen técnicas interpretativas integradoras, aunado a los parámetros de la razón práctica que asisten a buscar respuestas correctas. Entonces, ¿qué impide asumir un esquema de control difuso de constitucionalidad que garantice el disfrute inmediato de sus derechos a todo ciudadano cuando un juez así lo advierta? Nada, de hecho, hasta aquí todo parece consistente y lo más sensato, en efecto, es adoptar el esquema de control difuso.

VI. Teoría jurídica y control constitucional. Camino hacia un desenlace

En contra de la opinión de que el control difuso es necesario para la viabilidad del paradigma del constitucionalismo de los derechos, de hecho, existen buenos motivos para sospechar que este esquema de control constitucional sea siquiera propicio para concretar las exigencias elementales del Estado de derecho. Desarmado de argumentos concluyentes, al optimista no le queda más que apelar a confiar en las capacidades de los jueces ejerciendo su mejor juicio, y en que, a pesar de nuestro temor acerca de la proliferación de un caos de criterios interpretativos, las cosas no serán así e incluso que estos arreglos serán para bien. Pero esta respuesta resulta poco satisfactoria. La invitación a tener fe en que las autoridades se controlarán en su actuar es contraria a la lógica del constitucionalismo. Respecto del ejercicio del poder hemos de preferir toda medida que lo encauce lo más posible.

En todo caso, el optimista podría replicar que la postura teórica del escéptico no ofrece respuestas al problema de la vaguedad y la indeterminación en la interpretación. De hecho, puesto que el escepticismo se limita a una empresa descriptiva, y no abarca una normativa, esta postura no cuenta con argumentos propios ni concluyentes para decantarse por uno u otro esquema de control constitucional. En efecto, esto es cierto. Pero el escéptico simplemente habrá de responder que los argumentos para preferir un determinado diseño institucional de control constitucional no son propios de la teoría jurídica, sino que son políticos y, cuando mucho, pueden apoyarse y estar influidos por consideraciones de la teoría jurídica para preferir uno u otro diseño.

Como he adelantado, incluso un optimista podría inclinarse por un esquema de control concentrado si, por argumentos similares a los que he expuesto, considera que es posible llegar a respuestas correctas, pero debido a la dificultad que implica llegar a ellas, es preferible políticamente que la actividad de control constitucional se concentre -en la medida de lo posible- en una única instancia especialmente capacitada para llevar a cabo esa función, de modo que se evite la pluralidad de interpretaciones (más o menos erróneas), se procure una única respuesta profundamente madurada, y se procure la igualdad sustantiva en el goce de los derechos de los ciudadanos.

No obstante, existe una cuestión relevante por responder. ¿Si la interpretación es inevitable, qué garantiza que el control concentrado mantenga la uniformidad en los criterios de aplicación del derecho? ¿Si no hay respuestas correctas (o no existen criterios que garanticen llegar a ellas), qué sentido tiene la preferencia por un esquema de control constitucional centralizado?

Ciertamente, la interpretación es virtualmente ineludible, y el esquema de control concentrado no garantiza ni resultados correctos en los juicios de los jueces constitucionales, pero tampoco que los jueces ordinarios adopten esquemas interpretativos consistentes en la aplicación del derecho de un ordenamiento. Esto es, no existe forma de garantizar que los jueces efectuarán las mismas interpretaciones, asumirán los mismos criterios, y llegarán a los mismos resultados. De hecho, el problema de la consistencia interpretativa es inherente al derecho, con independencia de su diseño. No obstante, considero que, conforme a lo expuesto, es posible esgrimir argumentos acerca del raciocinio inherente al control constitucional concentrado que lo presentan como preferible al control difuso de cara a la consecución de los ideales del Estado de derecho. Esto es, que el control concentrado incita a los jueces a procurar mantener una cierta uniformidad en sus criterios, de modo que todos hablemos el mismo “idioma” jurídico en materia de derechos.

Con ^{Laporta (2009, p. 58)}, es posible respaldar la visión de que la judicatura es un cuerpo de profesionales del derecho que asume una actitud de deferencia respecto de las normas del ordenamiento y que, en general, no acepta embarcarse en empresas creativas o justicieras si no se los requiere. En general, nos dice, estos profesionales no piensan en realizar Justicia, con mayúscula, sino en aplicar las normas a las que se sienten sometidos.

En esta línea, para procurar en la mayor medida posible atenerse a la aplicación conforme de esas normas, su labor será prudente, lo que significa que procurarán no apartarse del significado convencional, y que se atendrán cuanto sea posible al principio dogmático de presunción de constitucionalidad de las leyes y de su origen democrático. Respecto de los casos controvertidos, los casos difíciles, como mejor estrategia prudencial (^{Laporta, 2009, pp. 90-91}), se propondrán atender a la práctica de sus pares para procurar mantener aproximadamente los mismos cánones interpretativos. Son conscientes de no ser Hércules, y de sus capacidades finitas de racionalidad y para procesar información, por lo que únicamente de forma excepcional, como cuando es la primera vez que se plantea un caso y el material de las fuentes es muy vago, realizarán interpretaciones novedosas. Que los jueces adopten esta actitud es más probable cuando se les dice que ellos no son los responsables directos de llevar a cabo juicios morales densos e intrincados, como los que conlleva el control de constitucionalidad en materia de derechos. Además, contra lo que se puede llegar a suponer (Vázquez Sánchez, 2021, pp. 349-350), este esquema tampoco exime a los jueces de (o debilita) la exigencia de fundamentar y motivar sus decisiones. Aunque más prudente, continúan realizando una labor interpretativa que se desahoga mediante argumentos que explican los motivos de sus decisiones,¹³ y está claro que la exigencia que la ley les impone de motivar sus decisiones implica que deben exponer esos argumentos.

En caso contrario, si a los jueces se les requiere que realicen esos juicios morales densos, se les invita en mayor medida a cuestionarse sobre la labor de juzgar conforme a reglas preestablecidas, a actuar por mayor convicción que prudencia. Se les está diciendo que existe la posibilidad de que esas reglas violen derechos y que es su responsabilidad evitar que esto suceda. Esto es, en cierto sentido se le invita a realizar Justicia, con mayúscula. Pero no se les dice cuándo estas reglas violan derechos y contravienen la Constitución. Esto es tan difícil de determinar que no se les puede señalar de antemano cómo y cuándo la aplicación de una ley acarrea un caso de inconstitucionalidad. Por lo tanto, deben ser menos prudentes y actuar con mayor gallardía y convicción, pues es parte de la labor de los jueces aventurarse cuando tengan sospecha, y alejarse de la “zona de confort” de la legislación y los significados convencionales, y de lo que sus pares hacen, para ser ellos quienes descubran y resuelvan la injusticia de la legislación que hasta ese entonces nadie más había podido vislumbrar. Finalmente, además se les libera en importante medida del peso de la responsabilidad de su actuar por convicción, pues si su decisión no es la correcta, siempre existe la posibilidad de que una instancia superior la corrija.

La interrogante que restaría por resolver es la de los tribunales constitucionales o instancias últimas de control constitucional. El planteamiento invitaría a proporcionar una respuesta en favor del control concentrado cuando éste tampoco evita la discrecionalidad y no garantiza las respuestas correctas. De hecho, no hay nada que impida que los tribunales constitucionales o últimos tomen decisiones imprevisibles, abiertamente políticas, y creadoras de derecho. Incluso es posible que una decisión de estos tribunales contravenga el significado convencional del texto constitucional y, de algún modo, decir que ha violentado la Constitución. Como ^{Hart (1994, pp. 142-146)} se ha encargado de demostrar, la definitividad de las decisiones judiciales en modo alguno involucra su infalibilidad. En esto, el escéptico o no optimista, respondería que, efectivamente, los tribunales constitucionales o instancias últimas, al ejercer el control constitucional, crean derecho, y lo pueden hacer con un margen considerable de arbitrariedad que sin duda no es deseable. No obstante, desde la perspectiva política del diseño institucional que procure los ideales del Estado de derecho, persisten argumentos más sólidos para promover el control concentrado sobre el modelo difuso.

VII. Conclusión

La premisa que he expuesto es que el control constitucional concentrado es más adecuado para perseguir los ideales del Estado de derecho; no que sea un mecanismo totalmente idóneo. Aunque no profeso antipatía respecto del control constitucional en general, como especifiqué, no me interesa en este trabajo el debate en contra del control constitucional y de los jueces como intérpretes últimos. El sencillo motivo por el que considero que es preferible el control concentrado es porque estimo que es preferible tener a un único cuerpo colegiado de jueces tomando decisiones tan intrincadas y abiertas de manera sincrónica, que a una plétora de jueces tomando esas decisiones de manera diacrónica. En materia de constitucionalidad y de derechos, es preferible contar con una decisión uniforme con efectos erga omnes, que tener varias con efectos inter partes, esperando a ser dirimidas eventualmente para contar un criterio uniforme que nivele a la población en el goce de sus derechos. También, es más fácil controlar el actuar y las decisiones de un solo órgano colegiado que el de varios de sus individuos de manera difusa.

Igualmente, considero que los tribunales constitucionales, dentro de los amplios límites que encuentran, y en la peculiaridad de su labor, asumen una deferencia a la Constitución y a los derechos, así como a las leyes que emite el legislador en respeto de su manto democrático. Asimismo, ser los únicos que pueden realizar esa labor interpretativa tan sustantiva e intrincada les carga de mayor responsabilidad en sus decisiones; aunque también cuentan con más tiempo y elementos para su estudio, por lo que esto permite presumir que su labor contará con mayor prolijidad que la de un juez ordinario.

No obstante, para que no exista duda, tampoco considero que el esquema de control concentrado sea la respuesta definitiva para la protección de los derechos y la garantía del Estado de derecho; solamente pienso que es más consistente con estos fines. Y es más consistente con estos fines porque procura limitar el actuar discrecional de más individuos investidos con poder público; además de que procura la adopción de criterios unificados, más previsibles, pues provienen en gran medida dictados por la actividad de un mismo órgano. Finalmente, profeso la idea de que si lo que se desea es procurar la mayor protección de los derechos y la consecución del Estado de derecho, debemos observar las lecciones de la historia constitucional. Estos fines no se persiguen de mejor manera invistiendo con más poder público y discrecional a una multiplicidad de sujetos. El diseño que debemos procurar es que el actuar de aquellos que están investidos con poder público sea lo menos discrecional posible. Por su parte, en la toma de decisiones que por su naturaleza no pueden ser del totalmente definidas ex ante, y que exigen una actuar discrecional en mayor medida, es preferible contar con pocos cuerpos de decisores, bien definidos, y que puedan ejercer mecanismos mutuos de control de pesos y contrapesos, pero que también la ciudadanía pueda reconocer y examinar sus acciones. En este tenor, suscribiendo una potente idea de ^{Roberto Gargarella (2014, pp. 332-334)}, considero que debemos concentrarnos en estudios más concienzudos sobre “la sala de máquinas de la Constitución”; esto es, en la organización del poder y en la forma de dirigirlo para asegurar que persiga el fin de la protección de los derechos.