1. Problemática

En el marco de la atención médica obstétrica se detectan que hay muchas afectaciones a los derechos y salud reproductiva ocurrida durante la atención al embarazo, parto y puerperio en las instituciones de salud lo cual aqueja a mujeres y adolescentes gestantes, así como a niñas embarazadas (^{Díaz, 2019}).

La violencia obstétrica es un problema que ha sido detectado desde el siglo pasado tanto en hospitales privados como públicos (^{Castro, 2014}) y aún en el siglo XXI se sigue manifestando tanto en ciudades como en comunidades rurales (CNDH, 2018).

El Programa Nacional para la Igualdad de Oportunidades y No Discriminación Contra las Mujeres 2013-2018 (Pro-igualdad 2013-2018) señala que la atención a las mujeres en México atraviesa por una problemática variada (^{SSA, 2018, p. 12}). Estima que la razón de mortalidad materna está en 43 defunciones por 100,000 nacidos vivos, produciéndose diversos contrastes por entidad federativa.

Se explica que las causas de mortalidad materna pueden advertirse previamente pues considera dos factores de riesgo: el tratamiento en adolescentes y el aborto. Anotando que el riesgo de complicaciones durante el embarazo, parto o puerperio es mayor en las adolescentes, y en el caso del aborto representa la quinta causa de mortalidad materna, destacándose que durante el periodo de 2004-2009 el 8.6 % de los embarazos culminaron en un aborto (^{SSA, 2018, p. 12}).

Otro problema es el del parto por cesárea. Al respecto se señala que del 46.2 % de los nacimientos de mujeres entre las edades de 20 a 49 años son cesáreas. Indica que 20.5 % fueron programadas y 25.7 % por urgencia. Al respecto, dicho programa, refiere que a partir de la década del año 2000 el número de parto por cesárea se incrementó en un 50.3 %, ascendiendo en el sector público a un 33.7 % y en el privado en 60.4 % (^{SSA, 2018, p. 12}). Lo que dicha práctica genera es un mayor riesgo de morbi-mortalidad materna y neonatal, mayor número de partos pretérmino y de mayor probabilidad de muerte materna o fetal en el siguiente embarazo.

En la actualidad, en México más del 90 % de las mujeres que viven en las ciudades tienen su parto en hospitales (^{SSA, 2018, p. 13}), y las estadísticas observan que en esos lugares se realiza un elevado número de episiotomías² (^{Vardon et al., 2014}) y de cesáreas con un alto nivel de medicalización a la atención materna, lo que evidencia que se promueve el uso de intervenciones innecesarias e incrementa el costo global de los servicios médicos (^{SSA, 2018, p. 17}). Además, la insatisfacción de las mujeres por la atención del parto y atención en el posparto se revela que son tanto en instituciones de salud públicas como privadas.

En el análisis de quejas realizado durante el periodo de 2002-2017 por la ^{Comisión Nacional de Arbitraje Médico [2018]} reporta un incremento de quejas en las especialidades de ginecología y obstetricia con 15 %, y de las quejas con evidencia de mala práctica por daño físico: ginecología y obstetricia con 69 % y pediatría con 64 % (^{CONAMED, 2018, pp. 21 y 22}).

La mayor insatisfacción de las pacientes mujeres es la relacionada con la violencia obstétrica o perinatal. Esta problemática es de índole nacional y ampliamente conocida desde el año 2013, la cual cuenta con diversos estudios a nivel nacional realizados tanto por instituciones públicas, privadas, como por la academia (Tamés, 2020; Villanueva, 2016; ^{Castro y Erviti, 2014}; ^{CEAV, 2017}).

La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) también ha evidenciado la problemática de insatisfacción y violencia institucional en salud reproductiva, a través de la Recomendación General núm. 15 sobre el Derecho a la Protección a la Salud (2009) y más recientemente por la Recomendación General núm. 31/2017 sobre la Violencia Obstétrica en el Sistema Nacional de Salud. En la primera se documentaron 11,854 quejas recibidas de todo el Sistema Nacional de Salud durante el periodo comprendido entre enero de 2000 y enero de 2009, de las que se destaca la atención médica con trato poco respetuoso y contrario a la dignidad humana.

También se habla de conductas discriminatorias hacia los pacientes; falta de atención en las unidades de urgencias; el maltrato a los pacientes; intervenciones quirúrgicas negligentes y deficiente atención materno-infantil durante el embarazo, parto y puerperio, principalmente, lo que aleja a las pacientes de los servicios de calidad con calidez. Ello motivó que, en el año 2017, nuevamente la CNDH emitiría una recomendación general en la que a través del análisis a 28 recomendaciones publicadas por ese organismo durante los años 2015 a 2017, se exhibiera la violencia obstétrica en el Sistema Nacional de Salud.

2. Concepto

En materia Internacional, la Oficina del Alto Comisionado en México de la Organización Mundial de la Salud señaló que

[l]a violencia obstétrica es aquella ejercida por las y los profesionales de la salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres. Se trata de un tipo de violencia invisibilizada, no desapercibida obviamente pues las mujeres la padecen, la sienten. La violencia obstétrica se manifiesta de distintas maneras, incluyendo malos tratos, humillaciones, insultos, amenazas, en algunos casos golpes; negación o rechazo para el acceso a servicios, el abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, entre otras formas de evidente discriminación y desvalorización del embarazo y parto. (CNDH, Recomendación General No. 31/2017, núm. 49)

Se destaca de este concepto que se individualiza al personal que realiza la conducta antijurídica. Los profesionales de la salud pueden ser hombres o mujeres lo que nos hace pensar que este tipo de violencia no es exclusivo del sexo masculino. Personal de ambos sexos pueden violar derechos humanos contra las mujeres durante el proceso reproductivo.

Por su parte, la Secretaría de Salud ha expresado que la Violencia Obstétrica es:

Una forma específica de violación a los derechos humanos que implica toda acción u omisión por parte del personal del sistema de salud, que dañe, lastime o denigre a las mujeres durante el proceso preconcepcional, el embarazo, parto/ nacimiento y puerperio -sin importar la etapa o circunstancia del proceso reproductivo-, así como la negligencia en su atención que se exprese en un trato deshumanizado, en un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, trayendo consigo la pérdida de autonomía y capacidad de decidir libremente sobre sus cuerpos y sexualidad. Cualesquiera otras formas análogas que lesionen o sean susceptibles de dañar la dignidad, integridad o libertad de las mujeres. (^{SSA, 2018, pp. 95 y 96})

Este concepto al señalar que la violencia obstétrica es una forma específica de violación de derechos humanos configura los principios rectores de interdependencia e indivisibilidad que se exponen en la teoría de los derechos humanos (^{Carbonell, 2014, p. 17}).

Así se puede mostrar que al decir que cuando se dañe, lastime o denigre a una mujer en el proceso reproductivo se está en presencia del derecho a la integridad personal,³ pero al mismo tiempo se afecta el derecho a la dignidad humana cuando existe un trato deshumanizado y es violado el derecho a la salud al abusar en la medicalización y patologización de los procesos naturales. Otros derechos vulnerados que se interrelacionan son la libertad de los derechos reproductivos y el derecho a la información⁴ al impedir que la mujer ejerza su libre y autónoma voluntad sobre su cuerpo y su sexualidad.

De tal suerte que al vulnerarse el derecho humano a la salud generalmente hay más de un derecho relacionado entre sí.

Mientras que, para la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, la violencia obstétrica es:

Una modalidad de la violencia institucional y de género, cometida por prestadores de servicios de la salud, por una deshumanizada atención médica a las mujeres durante el embarazo, parto o puerperio que le genere una afectación física, psicológica o moral, que incluso llegue a provocar la pérdida de la vida de la mujer o, en su caso, del producto de la gestación o del recién nacido, derivado de la prestación de servicios médicos, abuso de medicalización y patologización de procedimientos naturales, entre otros. (CNDH, Recomendación General No. 31/2017, México, núm. 94)

Si bien es cierto que este concepto también apunta a la violación de derechos humanos, lo más revelador es la inclusión de los conceptos de violencia institucional y violencia de género.

La violencia institucional “es aquella violencia física, sexual, psíquica o simbólica, ejercida abusivamente por agentes del Estado en cumplimiento de sus funciones, incluyendo omisiones o cualquier actividad irregular que realicen en contra de una persona o grupos de personas” (Pereyra, 2015).

En tanto la violencia de género “como violencia masculina contra la mujer, supone una connotación de desigualdad entre los sexos como relaciones de poder donde se manifiesta cualquier tipo de violencia contra las mujeres resultado de una estrategia de dominación ejercida por el varón para mantener su posición de poder”.⁵ Dicha violencia no se agota con el maltrato físico, sino que incluye las amenazas, la coerción y la privación de la libertad tanto en la vida pública como en la privada, así como la violencia sexual (Osborne, 2009, p. 32).

Del mismo modo, desde una mirada sociológica el doctor ^{Roberto Castro (2014)}, también observa que la violencia obstétrica expresa relaciones de poder en las que se legitiman el procedimiento que se caracteriza por una apropiación del cuerpo de la mujer y de los procesos fisiológicos presentes durante el embarazo, el trabajo de parto, el periodo expulsivo del mismo, el alumbramiento de la placenta y la atención del recién nacido y del puerperio en la mujer, y un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, trayendo consigo pérdida de autonomía y capacidad de decisión de parte de las mujeres en trabajo de parto, lo cual mengua sus derechos humanos (^{Castro, 2014, p. 1}).

En este concepto también están presentes la violación de los derechos humanos, las relaciones de poder y dominación entre los profesionales de la salud frente a las mujeres embarazadas, dando paso a la construcción de la violencia institucional y de género.

Por otro lado, de igual forma, la CNDH también ha estimado:

[...]que algunos integrantes del personal de salud incurren en prácticas y omisiones que tienen por resultado el menoscabo de los derechos humanos de las mujeres, incluidos el derecho a la igualdad, a la no discriminación, a la información y libre consentimiento, a una vida libre de violencia, a la integridad, vida, y salud, en relación con la protección de la salud reproductiva. Particularmente la violencia sobre la salud reproductiva se encuentra vinculada con la violencia de género y tiene relación “con un modelo biomédico que desestima los elementos emocionales y sociales de la salud dando predominio al cuerpo y los elementos biológicos. (CNDH, Recomendación General No. 31/2017, núm. 8)

Por tanto, se advierte que la violencia obstétrica es un tipo de violencia de género la cual sufren las mujeres durante el proceso reproductivo, propiciándose la vulneración a sus derechos humanos. El concepto jurídico plasmado en el Código Penal para el Estado de México indica que la violencia de género es “el conjunto de amenazas, agravios, maltrato, lesiones y daños asociados a la exclusión, la subordinación, la discriminación y la explotación de las mujeres y las niñas y que es consubstancial a la opresión de género en todas sus modalidades” (Código Penal para el Estado de México, 2000, art. 286 bis, f. II.).

Este tipo de violencia en el marco de la atención obstétrica se puede asociar como “el maltrato que sufre la mujer embarazada al ser juzgada, atemorizada, vejada, lastimada física y emocionalmente, y no ser respetada en sus decisiones” (^{Castellanos, 2013}).

En términos generales, la violencia obstétrica hace referencia a la violación de los derechos humanos de las mujeres durante la atención médica en el proceso reproductivo, como resultado de prácticas de abuso médico, actividades que obstaculizan o impidan el goce pleno de sus derechos fundamentales por parte de servidores públicos o autoridades institucionales, además de no contar con condiciones ordenadas para prestar el servicio de salud.

Es pertinente apuntar que los derechos reproductivos y libertad sexual ampara los procesos reproductivos, que incluyen el embarazo, parto y puerperio, pero además las consultas preconcepcionales, la interrupción legal del embarazo, la atención en servicios de reproducción asistida e incluso la consejería y consulta de seguimiento relacionada con el uso de métodos de planificación familiar.

En suma, se asiente que en la violencia de género en la modalidad de violencia obstétrica concurren la discriminación y la vulneración a la dignidad humana, como conductas contrarias a los derechos humanos. Además, de ser una práctica negativa al derecho a la salud efectuada por parte de los profesionales de la salud.

1. Protección y garantía al derecho a la salud y las prácticas obstétricas

Derivado de la trascendencia que representa para nuestro sistema jurídico las determinaciones adoptadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre las disposiciones convencionales con relación a los derechos humanos y que, precisamente, constituyen pautas de interpretación las cuales son atendidas por los tribunales mexicanos,¹⁵ es importante destacar que los pronunciamientos de la Corte, si bien rigen la situación concreta que se dirime, lo cierto es que a través de sus sentencias genera lo que se conoce como la jurisprudencia interamericana, la cual es un punto de referencia para la aplicación de los criterios de los juzgadores mexicanos.

La jurisprudencia interamericana es entendida como “la doctrina o estándares que se desprenden y desarrollan a partir de los pronunciamientos que emite ya sea en ejercicio de su competencia consultiva o contenciosa, y que sirven para definir los alcances y obligaciones de los estados respecto de un derecho en particular”.¹⁶

En ese orden de ideas el Caso de Manuela y otros vs. El Salvador, por los tratos crueles y degradantes que enfrentó Manuela y su familia, se constituye como un caso emblemático ya que por primera vez el más alto tribunal de América conoce de un caso sobre injusticias reproductivas relacionadas con emergencias obstétricas en la región. Brevemente se relata como sigue:

Manuela era una mujer joven, analfabeta, que vivía en una zona rural, en situación de pobreza, que tuvo una emergencia obstétrica. Cuando llegó al hospital la esposaron violando así su presunción de inocencia. El personal de salud la denunció de haberse provocado un aborto; porque era un embarazo “producto de una infidelidad”[...] Esos fueron los prejuicios de género, por los cuales la persiguieron y torturaron. Ella y su familia fueron interrogados sin la presencia de una abogada, violando el debido proceso. La condenaron a 30 años de cárcel. Estando privada de libertad se dieron cuenta de que padecía de cáncer linfático, y que esto pudo haber provocado la pérdida de su embarazo. Tampoco fue atendida oportunamente. Pasó sus dos últimos años de vida en la cárcel. Lejos de su familia. Por estas injusticias, se llevó el caso de Manuela ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Manuela se enfrentó a un proceso judicial siguiendo estereotipos de género machistas, sin garantías y condena injusta.

Sentencia Caso Manuela y otros vs. El Salvador. En la Sentencia del Caso, la Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró responsable internacionalmente al Estado de El Salvador por las violaciones a la libertad personal, las garantías judiciales, igualdad ante la ley, el derecho a la vida, a la integridad personal, a la vida privada, y a la salud, en perjuicio de Manuela, así como al derecho de la integridad personal en perjuicio de los familiares de Manuela.

Obligaciones del Estado. Desde que entró en vigor la penalización absoluta del aborto en El Salvador se ha criminalizado a mujeres que han sufrido abortos espontáneos y otras emergencias obstétricas. Se reconoce la criminalización por cultura y prejuicios, se visibilizó que la emergencia obstétrica por aborto espontáneo es un evento obstétrico y no así la privación de la vida. El personal de salud debe guardar la secrecía por cuestiones de salud y violencia obstétrica. La Corte planteó establecer modificaciones legislativas y en políticas públicas. Las medidas de reparación deben constar en políticas públicas de no repetición para que nadie sufra una situación similar, garantizar la atención integral en caso de emergencia obstétrica y adecuar la figura de la prisión preventiva para que se aplique solo de forma excepcional. (Caso Manuela y otros vs. El Salvador)

En México, en el artículo primero, primer párrafo constitucional, reconoce los derechos humanos y la obligación de incluir en el sistema jurídico mexicano la aplicación de los tratados internacionales en los que México sea parte, por ello los instrumentos internacionales que prevean el derecho humano a la Salud serán aplicables a la nación mexicana. Además, en ese mismo párrafo se dispone que todas las personas son iguales ante la ley. Así el derecho a la salud debe otorgarse por igual a todas las personas y sin discriminación de ninguna índole.

El derecho a la salud se adicionó a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos el 3 de febrero de 1983, con un párrafo al artículo cuatro para incluirlo indicando que “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud”.

Sin embargo, además de consagrarse el derecho fundamental, al mismo tiempo prevé que el Estado lo deberá garantizar.

En cuanto a las obligaciones del Estado y el cumplimiento de los derechos humanos, el orden constitucional vincula los derechos humanos, con las obligaciones del Estado de respetar y garantizar las prácticas obstétricas y se dan las principales reglas de aplicación de la norma.

En el párrafo tercero del artículo 1o. de la CPEUM es de destacarse la Responsabilidad del Estado en el cumplimiento de los derechos humanos y para ello señalan la doble función de las autoridades y la obediencia a los principios rectores para su cumplimiento.

Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.

Dado lo anterior, es evidente la responsabilidad del Estado cuando haya una actividad irregular en los centros de salud públicos, ya que como consecuencia surge la responsabilidad institucional y como medida de restitución al daño causado el derecho a la justa indemnización para la víctima.

Hay que reconocer que las autoridades en el Sistema Nacional de Salud (Ley General de Salud, artículo 4o.) son el presidente de la República, el Consejo de Salubridad General, la Secretaría de Salud, y los gobiernos de las entidades federativas, incluyendo el Gobierno de la Ciudad de México, y también lo son los responsables de otorgar y resguardar el derecho a la salud.

En el quinto y último párrafo de ese primer artículo se hace ver que el derecho a la dignidad es la base de los derechos humanos, por lo tanto no puede existir discriminación en ninguna forma y debe prevalecer el principio de igualdad jurídica. Aunado a que nadie debe atentar contra el menoscabo o anulación de los derechos y libertades de las personas (Ley General de Víctimas, art. 5). Se debe considerar que la dignidad humana es el valor supremo que rige a los derechos humanos.

Así, la jurisprudencia de la Corte mexicana ha señalado que, no es una simple cuestión ética, es una norma jurídica que se encuentra positivada en el orden jurídico y además es un principio que ha permeado en todo el sistema jurídico (Jurisprudencia, 1a./J. 37/2016 (10a.)), por ello el derecho a la salud debe abrigar la dignidad humana al brindar el servicio con trato humanizado.

En virtud de la dignidad humana de la víctima, todas las autoridades del Estado están obligadas en todo momento a respetar su autonomía, a considerarla y tratarla como fin de su actuación. Igualmente, todas las autoridades del Estado están obligadas a garantizar que no se vea disminuido el mínimo existencial al que la víctima tiene derecho, ni sea afectado el núcleo esencial de sus derechos. (Ley General de Víctimas, art. 5)

Por tanto, el derecho a la salud debe de otorgarse con una atención médica con un trato digno, sin injerencias en la vida privada y el respeto absoluto al paciente en todas sus dimensiones. Siendo, el garante el Estado Mexicano a través de los poderes de la unión y sus tres niveles de gobierno, reparando el daño que se pudiera generar a través del derecho a la reparación integral.

2. Vínculo entre el derecho a la salud con el cuidado materno-infantil y otros derechos

Concierne, ahora, identificar el fundamento constitucional de los derechos del cuidado materno-infantil que se vinculan con el derecho a la salud.

El sustento de los derechos reproductivos y sexuales de la mujer se encuentra dispuesto en el artículo cuatro, segundo párrafo de la Constitución federal al prever que todas las personas tienen el derecho a fundar una familia y el Estado la obligación de garantizarlo. En párrafos siguientes, octavo y noveno del citado artículo, se localizan los derechos de la niñez y el interés superior del menor, ello para tener la correlación con el cuidado materno-infantil con la práctica obstétrica y la obligación del Estado mexicano de protegerlos y garantizarlos.

Existen otros derechos que se relacionan con el derecho a la salud y las prácticas obstétricas. Estos derechos son: 1) el derecho a la información, 2) el derecho de las mujeres a vivir libres de violencia obstétrica, y 3) derecho a la vida privada.

El derecho a la información (^{Tamés, 2015, p. 24}) dice que “toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión (CPEUM, art. 6). El acceso a la información en el ámbito de la atención a la salud supone que ésta se provea de una manera que permita ejercer el consentimiento informado. (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 19; y Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 13.)

El consentimiento informado es un proceso de comunicación entre un proveedor de salud y un usuario, que no se agota con la firma de un documento. Los proveedores de servicios tienen la responsabilidad de proporcionar información clara y precisa, utilizando lenguaje y métodos comprensibles para la persona usuaria, y facilitar un proceso de decisión completo, libre e informado.

En relación con la atención al embarazo, el parto y el posparto, las mujeres deben tener acceso a información veraz, objetiva, imparcial y libre de prejuicios acerca de las opciones que tienen. Además, dicha información debe ser proporcionada en un ambiente libre de presiones y coerción.

En suma, para que un consentimiento se considere informado se debe otorgar de manera libre y voluntaria y sin que esté sujeta a ningún tipo de discriminación, amenazas, ni presiones.

El derecho de las mujeres a vivir libres de violencia. Se define la violencia contra las mujeres como cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como en el privado. (Convención Belém do Pará, 1994, art. 1). Este derecho incluye, por supuesto, la protección de sufrir violencia física, sexual y psicológica perpetrada en establecimientos de salud, por el Estado, sus agentes, o por cualquier persona. Además, el derecho a ser valoradas libres de estereotipos y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad y subordinación -discriminación-, ya que tales factores tienen tal peso dentro de la configuración de las prácticas obstétricas que inducen a situaciones de violencia obstétrica (^{Tamés, 2015, p. 25}).

Aunado a lo anterior, cabe mencionar que el artículo 14 constitucional establece en su segundo párrafo: “Nadie podrá ser privado de sus[...] derechos, sin que medie juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos” donde se cumpla con lo previsto por la tutela judicial. En ese mismo contexto, al privarle de sus derechos a un individuo se atenta contra el pleno desarrollo de la persona, es decir al derecho a la integridad.

El derecho a la integridad personal implica la prohibición de la tortura y de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, consagrados en el artículo 20 constitucional. Al analizar el contenido del artículo que antecede, se ha de destacar que para que una persona tenga un libre desarrollo, se comprende la protección a la preservación de las dimensiones fundamentales de la persona: física, psíquica y moral (^{Tamés, 2015, p. 22}). Esto se traduce tanto en el derecho a la protección de agresiones al cuerpo, ya sea destruyéndolo, causándole dolor físico o daño a su salud, como al derecho a mantener incólumes las facultades psíquicas y morales, lo que guarda relación con la prohibición de ser obligadas, constreñidas o manipuladas mentalmente en contra de la voluntad (^{Tamés, 2015, p. 22}).

En el caso que ocupa, se atentaría, no sólo contra el derecho a la salud, sino contra una práctica obstétrica negativa ya que al estar privado de sus derechos no podría gozar de un bienestar físico, mental y social.

Por último, el derecho a la vida privada, señala que toda persona tiene derecho a la protección de su vida privada y de sus datos personales (CPEUM, art. 6) y nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento (CPEUM, art. 16).

En términos generales, se refiere al derecho de que no existan injerencias arbitrarias en la vida privada de una persona o de su familia; y en el contexto de los derechos reproductivos, implica el derecho de las personas a tomar decisiones sobre su procreación llamada autonomía reproductiva -incluyendo la decisión de las mujeres, basada en información clara, objetiva y veraz, sobre la forma en que desean su parto-, derecho protegido, además, de forma explícita en el artículo 4o. párrafo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con los derechos reproductivos y el derecho a la libertad sexual.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido: “El ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública” (Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile). Y que, “el concepto de vida privada comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y las relaciones familiares” (Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México) por lo que la injerencia del Estado con menoscabo de la capacidad de las mujeres de decidir de manera libre e informada sobre los procesos del embarazo, el parto y el posparto resulta violatorio de este derecho, propiciándose una actividad irregular del Estado en caso de que los médicos, en su calidad de servidores públicos, lo efectuarán.

1. Violencia obstétrica y error médico inexcusable

Un error médico es una acción equivocada, que puede surgir en forma accidental en un contexto de apego a las buenas prácticas médicas (Lex Artis) o bien ser resultado de un mal juicio, ignorancia o falta de experiencia (Mala Praxis) (^{Fernández, 2016, p. 5}). Los errores médicos, después de ser evaluados pueden ser excusables o inexcusables.

Un error excusable es aquél que se presenta cuando a pesar de que el personal médico aplica los conocimientos, habilidades y destrezas con diligencia, compartiendo con el paciente la información pertinente, tomando en cuenta los valores, la creencia y actuando con responsabilidad y prudencia se presenta un diagnóstico erróneo que no reviste la gravedad de la negligencia médica. Un error inexcusable se presenta cuando la conducta clínica frente a un paciente no sigue las normas o pautas que señala la Lex Artis médica, sin seguimiento a la diligencia o con actuación de impericia e imprudencia (^{Fernández, 2016, p. 5}). Son cuatro características las que se reúnen cuando hay una mala praxis, a saber: negligencia, impericia, impericia temeraria y dolo.

Se está en presencia de la Negligencia, cuando existe descuido de precauciones y atenciones calificadas como necesarias; cuando a pesar de tener el conocimiento no se aplica y se provoca daño. La Impericia es la falta de capacidad y experiencia, de conocimientos técnicos y prácticos; cuando se actúa sin tener el conocimiento y se genera daño. La Impericia Temeraria es el sometimiento a riesgos innecesarios a causa de falta de conocimiento y el Dolo es la intención o artificio para dañar a otro. Siempre es punible ya que viola conscientemente la ley (^{Fernández, 2016, p. 5}).

La CNDH en la Recomendación General No. 31/2017 (CNDH, México, núm. 83) apunta que la violencia obstétrica es una forma de negligencia médica, puesto que las conductas realizadas consisten en descuido, omisión, impericia, imprudencia y falta de diligencia, entre otras, que puede afectar la salud e integridad de una persona. En ese sentido, se incumplen con las normas técnicas, parámetros y estándares mínimos que regulan la profesión.

Cuando se produce la violencia obstétrica, además de las conductas señaladas también se incluye la discriminación, cometidas por los profesionales de la salud que violentan los derechos humanos de las mujeres, por una deshumanizada atención médica, abuso de medicalización y patologización de procedimientos naturales, entre otros, durante el embarazo, parto o puerperio, que genera una afectación física, psicológica o moral e incluso la pérdida de la vida de la mujer o el producto de la concepción (CNDH, México, núm. 83).

En ambos casos, se incumple con las normas técnicas, parámetros y estándares mínimos que regulan la profesión. Sin embargo, la negligencia médica puede configurarse en cualquier momento de la atención médica brindada a cualquier persona, mientras que la violencia obstétrica ocurre durante un lapso específico de la vida de una mujer: el embarazo, parto y puerperio (CNDH, México, núm. 83), Sin interesar que sea negligencia o violencia obstétrica, el daño que se haya producido por un error médico con o sin violencia, siempre debe de ser reparado.

A pesar de que el error médico inexcusable está presente en la violencia obstétrica, para verificar que la violencia institucional se presenta como preludio a la misma y que ambas presentan particularidades de la violencia de género, se precisó analizar cómo los profesionales de la salud de hospitales públicos brindan la atención del cuidado materno-infantil a través del análisis de las 48 recomendaciones emitidas por la CNDH bajo el sistema de peticiones individuales durante el periodo de 2015 a 2019.

2. Análisis de recomendaciones de la CNDH

Del número de recomendaciones emitidas por ese organismo autónomo, se han encontrado acciones y omisiones específicas que constituyen violencia obstétrica arrojando los siguientes datos:

Durante el año 2015 se emitieron 14 recomendaciones, disminuyendo esa cifra para el año 2016 y quedar en 11 recomendaciones, manteniéndose en ese número durante el año 2017. Para el año 2018 se redujo aún más para quedar en tan solo 8 recomendaciones y para el periodo de enero a agosto de 2019 sólo se han emitido tres recomendaciones.

En total 48 mujeres presentaron sus quejas por violaciones a derechos humanos durante la estancia en el hospital donde fueron atendidas para el parto, de las cuales tres de ellas fueron menores de edad y en siete casos no se indicó la edad.

Los hospitales en donde se han presentado mayores quejas por violencia obstétrica son los del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), incluyéndose Centros de Salud Rural, en total 27 durante este tiempo, seguido por los centros de salud de la Secretaría de Salud (SSA) donde se reportan 15 quejas, también se incluyen centros de salud rurales y en el Instituto de Servicios de Seguridad Social de los Trabajadores del Estado (ISSSTE) con tres quejas.

Por lo que se refiere a las entidades federativas de la república son 19 en donde se concentran las quejas.

Correspondiéndole a 10 hospitales de la Ciudad de México el mayor número de quejas. Seguido por los estados de Oaxaca con seis, Chiapas con cinco; Tamaulipas, Tabasco, Estado de México y Baja California con tres quejas; Querétaro, Puebla, Michoacán y Durango con dos, y BC Sur, Chihuahua, Guerrero, Hidalgo, Morelos, Quintana Roo, Sinaloa y Veracruz con una queja.

Los derechos humanos que principalmente se han transgredido son, a saber: a) derecho a la salud, b) derecho al trato digno, c) derecho a la integridad personal, d) derecho a la vida, e) derecho a la justicia (procuración), f) derecho al acceso a la justicia en sede administrativa y al deber de investigar con debida diligencia la violencia, g) derecho a la igualdad y no ser discriminado, h) derecho a la libertad y autonomía reproductiva, i) derecho al acceso a la información en materia de salud, j) derecho a la verdad en el expediente clínico, k) derecho a la planificación familiar y derecho a elegir el número y esparcimiento de los hijos, l) derecho a una vida libre de violencia obstétrica, m) derecho al interés superior de la niñez, n) derecho a la salud en tanto a la protección materna y al desarrollo del producto de la gestación, o) derecho a la lactancia materna del recién nacido, y p) derechos de las mujeres adolescentes.

3. Hallazgos

Los principales hallazgos son las irregularidades que se presentaron por la inadecuada integración del expediente clínico. Ello propició errores médicos inexcusables, por lo que se configuró la mala práctica médica en la modalidad de negligencia médica e impericia. Cabe advertir que la constante en todas las quejas presentadas ante la CNDH fue la negligencia médica, lo que ocasionó por consiguiente la responsabilidad institucional solidaria, ya que las autoridades administrativas de los hospitales son responsables de la debida integración de los expedientes clínicos. Así, de las 48 recomendaciones emitidas por la CNDH entre 2015 y agosto de 2019 sólo tres expedientes fueron integrados correctamente.

Del análisis efectuado a las recomendaciones ya citadas, resultó que al existir la violación al derecho a una vida libre de violencia obstétrica aparece la violencia institucional, al presentarse la demora o el aplazamiento a la atención médica (impedimento) como una constante. La violencia institucional precede a la violencia obstétrica, manifestándose como una transgresión al derecho a la igualdad y no discriminación, al derecho a la dignidad humana y al derecho a la salud perpetrado por el trato deshumanizado de los profesionales de la salud o estudiantes de pregrado o posgrado de medicina o bien por no existir los medicamentos, insumos, equipos o infraestructura para atender a la paciente.

Se establece, entonces a la violencia institucional y la violencia obstétrica como violencia de género y las consecuentes comisiones de delitos.¹⁷

Los delitos que se han producido en la modalidad de delitos de género son: 1) violencia institucional en 47 casos, 2) violencia laboral en solo un caso, 3) violencia obstétrica en 48, 4) la responsabilidad institucional en 48 casos, 5) la responsabilidad profesional en 47, 6) homicidio en atención al recién nacido en 20 ocasiones y homicidio en atención a la madre tan solo en 7 casos. Por lo que se refiere a la integridad personal en atención a las lesiones, se presentaron 9 casos, en esterilidad forzada en 6 y por lo que se refiere al delito de discriminación se presentaron en 8 casos.

En el sistema jurídico mexicano para exigir la reparación del daño derivado de la responsabilidad profesional e institucional, procede ante dos vías. Una de ellas es la reclamación ante el órgano jurisdiccional competente y otra es el sistema no jurisdiccional de protección de derechos humanos ante la CNDH.

Aun cuando en el orden jurídico se prevén ambas vías, corresponde a la víctima interponerlo, y es a elección de ella, decidir si acude a tribunales o bien, sí invoca la protección de los derechos transgredidos a través del sistema no jurisdiccional de derechos humanos ante la Comisión Nacional de los Derechos Humanos. Por esta razón, es que solo en un caso se ejerció la acción penal en contra de las autoridades responsables, en este caso, se señaló a los médicos responsables del cuidado materno infantil como autoridades responsables en su calidad de servidores públicos.

Los delitos que se les fincaron fueron el de responsabilidad profesional y responsabilidad institucional. También se interpuso un juicio de responsabilidad patrimonial del estado en contra del Hospital de Baja California Sur, a la fecha, aún sin resolver.

La acción penal derivó en tres órdenes de aprehensión, solo pudiendo hacerse efectivas dos de ellas, pues al tercer médico, no se le encuentra.

Al personal de apoyo como son los prestadores de servicio social, estudiantes de pregrado (internos) y posgrado (residentes), sólo se les levantó un acta para su expediente, sin embargo, no tienen responsabilidad por su calidad de estudiantes.