A. Norma y deber

Un modelo normativo dualista del derecho penal está comprometido con una diferenciación entre normas de sanción y normas de comportamiento. Mientras las normas de sanción determinan los presupuestos por los cuales una persona es responsable por una conducta y debe ser sometida a un castigo específico, las normas de comportamiento definen qué comportamiento está prohibido, ordenado, permitido o eximido (^{Vogel, 1993, pp. 27} y s.; ^{Toepel, 1992, pp. 16} y s.). Por esta razón, el término “tipo delictivo” corresponde al ámbito de las normas de sanción, pues la realización del tipo implica la satisfacción de los elementos que son necesarios para reconocer un delito y castigar al responsable. Por el contrario, las normas de comportamiento resultan infringidas mediante la ejecución de la acción prohibida o la omisión de la acción ordenada. Dicha acción, desde un punto de vista axiológico, debe ser entendida como jurídicamente incorrecta.

Si una persona infringe de manera imputable una norma de comportamiento, pone de manifiesto que tal norma –y por lo tanto el específico interés que la norma protege– no vale para él (^{Rostalski, 2016, pp. 16} y s.; ^{Kindhäuser, 1994a, p. 201}). De ahí que el restablecimiento del derecho mediante la imposición de una pena presupone que el agente sea responsable por la infracción de la norma de comportamiento. Es decir, que su acción exprese un desconocimiento voluntario de las máximas del derecho en favor de las propias.

Por lo tanto, los tipos de la parte especial del código penal se entienden como normas de sanción, las cuales pueden formularse negativamente como normas de comportamiento. “A quien prive de la vida a otro, se le impondrá de ocho a veinte años de prisión” (art. 123 del Código Penal de Ciudad de México – CPCM, en adelante) es una norma de sanción, la cual describe los elementos típicos del delito de homicidio (resultado, acción, causalidad, etc.) y establece el castigo asociado. Esto resulta decisivo para un juez en orden a valorar un comportamiento como merecedor de sanción. Pero, al mismo tiempo, el delito de homicidio implica una prohibición general-abstracta: “Está prohibido matar a otra persona”. Quien mata a otro, infringe esta prohibición, lo que legitima la aplicación del art. 123 CPCM.

Sin embargo, lo que significa “infringir la prohibición” es todavía poco claro en este contexto, porque la prohibición del homicidio, en principio, vale en general y para todas las personas. Aún falta una conexión entre la norma de comportamiento y el comportamiento concreto de un sujeto. De ahí que surja la pregunta de cómo se establece que una determinada persona en un determinado momento ha infringido una determinada prohibición. En otras palabras, ¿cómo se convierte la prohibición general en un deber concreto-individual?

La respuesta apunta al proceso de imputación. Mediante la imputación jurídico-penal, se configura un deber individual a partir de una prohibición o mandato general y, en definitiva, se concluye que el sujeto ha infringido ese deber². La imputación se basa en las capacidades del destinatario para establecer su vinculación con el contenido de la norma de comportamiento (^{Kindhäuser, 1994a, p. 198}; ^{Toepel, 1992, pp. 19} y s.)³.

El objetivo de la imputación recae en el examen de si una determinada persona no actuó mediante su conducta como un destinatario fiel a derecho, porque habría debido omitir (o ejecutar) la acción típica en atención a su conocimiento y habilidad. Por lo tanto, si su comportamiento infringe el deber correspondiente, entonces ello expresa que la persona tuvo una voluntad contraria al ordenamiento jurídico, la cual no es aceptable jurídicamente y, por ende, debe ser castigada. Por consiguiente, la imputación muestra que el agente podría haberse comportado de otra manera en virtud de sus capacidades, por lo que el significado normativo de su acción es incompatible con el seguimiento del ordenamiento jurídico.

La imputación solo puede mostrar la contradicción entre el sujeto y el ordenamiento jurídico de manera negativa⁴. En relación con sus capacidades, se puede concluir que el destinatario pudo evitar la infracción de la norma. Bajo la premisa de la validez general del ordenamiento jurídico, este era su deber, el cual ha sido infringido por su comportamiento. La imputación muestra entonces la configuración de ese deber que se deriva del seguimiento de la norma relacionada con el contexto de actuación, pero que es incompatible con la verdadera acción del sujeto. Mediante la imputación se comprueba que la persona tuvo la capacidad de cumplir con la norma correspondiente, de modo que su deber personal estaba fundamentado en esa situación. Si la persona infringe ese deber con su comportamiento, entonces expresa su no-reconocimiento del ordenamiento jurídico⁵. La persona pudo evitar intencionalmente la infracción de la norma; como no lo hizo, entonces eso debe entenderse como un ataque intencional contra el ordenamiento jurídico.

Dado que la imputación depende de las capacidades del destinatario de la norma, una acción más allá de sus capacidades no puede entenderse como una infracción culpable de deber (^{Kindhäuser, 1989, p. 53}; ^{Vogel, 1993, p. 58}). Los límites de la imputación están en que la persona tuviese una real alternativa de comportamiento; es decir, si hubiese querido seguir la norma, entonces podría haber evitado infringirla. Por esta razón, el principio ultra posse nemo obligatur es un presupuesto de la imputación (^{Mañalich, 2009, p. 49}; ^{Rostalski, 2016, p. 76}; ^{Hruschka, 1991, p. 453}): si la evitación de la acción fue imposible, entonces la persona no ha infringido un deber personal y, por ende, no puede ser hecha responsable por ello.

B. Imputación y capacidades

La imputación implica la aplicación de determinadas reglas que fundamentan los deberes del sujeto en atención a la norma de comportamiento (^{Hruschka, 1976, p. 15}; ^{Mañalich, 2019, pp. 417} y ss.; ^{Valiente, 2020, pp. 6} y ss.). Sin embargo, la norma de comportamiento no puede indicar por sí misma bajo qué condiciones el autor queda obligado por ella (^{Vogel, 1993, p. 42}; ^{Kindhäuser, 1994b, p. 341}; ^{Mañalich, 2019, pp. 420} y ss.), pues una norma de comportamiento solo describe qué conducta está prohibida (u ordenada). La medida en que una persona queda vinculada por una norma de comportamiento no puede derivarse de la misma norma, sino que depende más bien de la finalidad de la imputación y de las capacidades del sujeto. Norma de comportamiento y reglas (o criterios) de imputación deben ser diferenciados con claridad⁶. Mientras la norma de comportamiento señala qué está prohibido u ordenado, las reglas de imputación explican por qué una persona es jurídicamente responsable por la realización del tipo delictivo.

Por lo tanto, no debe confundirse el objeto de la imputación con el criterio de la imputación⁷. El objeto de la imputación alude al llamado “tipo objetivo” (^{Kindhäuser, 2007, pp. 449} y ss.), es decir, a la concreta acción que debe ser evitada, pues ella está prohibida por la norma de comportamiento. La imputación jurídico-penal se refiere a las normas de comportamiento, pero la infracción de deber correspondiente solo se justifica mediante los criterios de imputación. Estos criterios plantean los presupuestos bajo los cuales el autor debe responder por su comportamiento mediante una pena (^{Vogel, 1993, p. 61}; ^{Kindhäuser, 2014, p. 144}). En otras palabras, son razones para que la acción sea entendida como una infracción culpable de deber.

Dado que la formación del deber presupone que la persona pueda evitar el hecho típico, las reglas de imputación se orientan por sus capacidades. En el contexto jurídico-penal, es posible diferenciar entre la capacidad de acción y la capacidad de motivación (^{Kindhäuser, 1994a, pp. 201} y s..; ^{Kindhäuser, 1994b, pp. 341} y s.)⁸. Por un lado, la persona debe ser capaz física e intelectualmente de realizar el contenido de la norma. Esto se denomina capacidad de acción. Pero si el objetivo de la imputación es la comprobación de la fidelidad a derecho de una persona en atención a su conducta, entonces el mero examen de sus capacidades físicas y cognitivas no resulta suficiente. Por tanto, es necesario también que la persona reconozca la realización de la norma como un motivo eficiente de su comportamiento, es decir, que la acción haya sido realizada de manera culpable. Esto se denomina capacidad de motivación. En atención a la capacidad de acción y de motivación se puede imputar la responsabilidad jurídico-penal.

Cada capacidad se corresponde con un nivel de imputación. En el primer nivel de imputación, se trata de la pregunta de si y cómo una persona ha actuado, es decir, si el autor habría debido comportarse de otra manera si hubiese querido evitar la realización típica (^{Kindhäuser, 1994a, p. 202}; ^{Renzikowski, 1997, p. 72}; ^{Joerden, 1989, p. 32}). Si la persona tuvo una alternativa de acción, el hecho no es meramente un suceso fáctico, sino que es su acción⁹. En principio, toda persona puede ejecutar acciones de manera voluntaria, pues solo se requiere una capacidad básica de índole física y cognitiva. Por esta razón, también niños y personas con discapacidades mentales pueden actuar y sus acciones pueden ser entendidas como infracciones de deber (^{Vogel, 1993, p. 69}).

Pero esta capacidad de acción no muestra todavía una actitud del destinatario contraria al ordenamiento jurídico. En el segundo nivel de imputación, se trata de la pregunta de si se le puede reprochar al autor que no haya realizado en el hecho una intención conforme al ordenamiento jurídico, es decir, si pudo valorar su acción de acuerdo a una medida jurídicamente adecuada y si pudo orientar su conducta según tal valoración (^{Renzikowski, 1997, p. 72}; ^{Kindhäuser, 1989, p. 35}; ^{Hruschka, 1988, pp. 338} y ss.). Aquí se revisa la capacidad de motivación del autor: ¿por qué el motivo de evitar la realización del tipo (o sea, su deber jurídico) no fue la razón prioritaria de su comportamiento? Por lo tanto, este segundo nivel de imputación muestra que el autor tuvo un motivo para omitir la acción prohibida y no tuvo motivo contrario suficiente para la satisfacción de su deber (^{Hruschka, 1991, p. 455}; ^{Mañalich, 2018, p. 24}). Según la teoría actualmente dominante, la existencia de este motivo se relaciona con la consciencia de la antijuridicidad (y con el error de prohibición) y la ausencia de un motivo contrario con la exculpación (y con las causas de exculpación).

C. El dolo y la configuración de la infracción a deber

La estructura de la imputación puede aclararse recurriendo a la herramienta del silogismo práctico, el cual relaciona el objetivo de una persona con los conocimientos correspondientes y establece la acción (prácticamente) necesaria para alcanzar tal objetivo (^{Kindhäuser, 2007, pp. 451} y ss.; ^{Kindhäuser, 2014, p. 145}).¹⁰ Si el silogismo asume la perspectiva del sujeto –o sea, un silogismo en primera persona¹¹– entonces la conclusión es un deber para él. En virtud de su objetivo y sus conocimientos, el sujeto debe ejecutar una determinada acción. Si esa acción no es ejecutada, entonces alguna de las premisas debe ser falsa.

Por ejemplo, si A quiere llegar puntual a su cita de las 9 am y sabe que se tarda una hora desde su casa al lugar de la cita, entonces A debe salir de su casa máximo a las 8 am. Si, el día en cuestión, A sale de su casa a las 8:50 am, entonces o bien A desconoce el tiempo que le toma llegar al lugar de la cita, o bien realmente no quiere llegar puntual a las 9 am.

Esto mismo puede aplicarse al ámbito jurídico-penal. Por ejemplo, si A quiere respetar la prohibición del homicidio y sabe que dispararle a su amigo B en la cabeza con un arma de fuego producirá su muerte, entonces A debe evitar dispararle a B en la cabeza con un arma de fuego.

Por lo tanto, el silogismo práctico pone de manifiesto la contradicción con el ordenamiento jurídico. Pues, si el autor tuvo la intención de seguir el ordenamiento jurídico, esto es, evitar la infracción de deber, y si él sabía en el momento relevante que su actuar realizaría el tipo delictivo respectivo, entonces es (prácticamente) necesario para el autor evitar tal conducta (^{Vogel, 1993, p. 71}; ^{Kindhäuser, 2007, p. 451}).¹² Si el agente realmente pretendía actuar conforme a derecho y tenía la correspondiente capacidad de acción, entonces él debía evitar tal acción; no tenía alternativa. Pues la ejecución de tal acción muestra que el autor tuvo una voluntad que está en contradicción con el ordenamiento jurídico.

En el silogismo práctico, la premisa mayor abarca la intención de seguimiento de la norma por parte del autor (en nuestro ejemplo: que A quiere respetar la prohibición del homicidio) y la premisa menor alude a los conocimientos del autor (en nuestro ejemplo: que A sabe que dispararle a B en la cabeza producirá su muerte). Mediante estas dos premisas se observa una clara diferenciación entre el objeto de la imputación y el criterio de la imputación (^{Vogel, 1993, p. 71}; ^{Mañalich, 2009, pp. 54} y ss.; ^{Kindhäuser, 1989, p. 54}). Mientras la premisa de intención se refiere a la norma que el autor pretende seguir, o sea, al tipo objetivo, la premisa de conocimiento pone de manifiesto el conocimiento necesario para fundamentar el deber específico del autor. El conocimiento que le entrega la capacidad al autor para evitar la realización típica tradicionalmente se denomina dolo y opera como el principal criterio de imputación en el primer nivel (^{Toepel, 1992, pp. 24} y s.; ^{Kindhäuser, 2014, p. 146}; ^{Joerden, 1989, p. 32}).

El dolo se vincula con la capacidad actual de acción, porque la pregunta es si el autor podría haberse comportado de una manera diferente en el momento relevante en atención a sus conocimientos. Es decir, si él era capaz de omitir la acción prohibida (o ejecutar la acción requerida) (^{Kindhäuser, 1994a, p. 203}; ^{Vogel, 1993, p. 70}; ^{Hruschka, 1988, p. 337}). La comprobación de una alternativa de conducta mediante la cual el autor habría podido seguir la norma fundamenta la infracción de deber, porque él sabía que su conducta realizaba los elementos típicos. Por ende, el dolo es el conocimiento de la evitabilidad de la realización típica en el momento relevante (^{Kindhäuser, 1994a, p. 203}; ^{Kindhäuser, 1994b, p. 343}).

En nuestro mismo ejemplo, si A le dispara a B y le produce la muerte, entonces lo que interesa es si A sabía que disparaba contra otra persona y que tal disparo produciría la muerte con suficiente seguridad. Si A conocía estas circunstancias y aún ejecuta la conducta, entonces se le puede imputar el resultado de muerte a título de dolo, pues se pudo comportar de otra forma. En otras palabras, si A tuvo una alternativa de conducta que habría podido realizar en atención a sus capacidades, a saber, evitar presionar el gatillo del arma apuntando a la cabeza de B, y aun así decidió ejecutar la acción, entonces A ha infringido el deber correspondiente.

D. La imputación extraordinaria y la imputación a título de imprudencia

a) La imputación que hemos analizado hasta aquí presupone que el sujeto tiene las capacidades relevantes a cada nivel. Por esa razón, se le ha denominado imputación ordinaria. Sin embargo, bajo determinadas condiciones, resulta posible imputar la realización de un hecho típico a un sujeto, aun cuando este carezca de tales capacidades. Ello se ha denominado imputación extraordinaria.

Cada una de las capacidades que se han señalado como relevantes para configurar la responsabilidad jurídico-penal –a saber, la capacidad de acción y la capacidad de motivación– pueden resultar excluidas por diferentes circunstancias.¹³ Si, remitiéndonos al ejemplo clásico, un sujeto le dispara a otro produciéndole la muerte, pero cree que está disparando a un espantapájaros, entonces el sujeto no tenía la capacidad para evitar intencionalmente su conducta. En terminología tradicional, el sujeto carece de dolo, porque desconoce que en su comportamiento se configura un elemento típico del delito del homicidio, este es, que el objeto del comportamiento letal sea otra persona. En razón de su estado de conocimiento, el disparo no fue una acción típica que pudo evitar para seguir la prohibición del homicidio. Por lo tanto, la ejecución de tal conducta no configura una infracción de deber, ya que se reconoce un error de tipo (art. 29.A.III CPCM).

Ahora bien, a partir del 2020, el Código Penal de la Ciudad de México tipifica como delito la realización de terapias para que una persona modifique su orientación sexual, comúnmente conocidas como “terapias de conversión”.¹⁴ Este es un delito que protege el libre desarrollo de la personalidad, pero que evidentemente es un delito novedoso, que no está tipificado en todos los ordenamientos jurídicos (ni siquiera en todos los códigos penales dentro de México).¹⁵ En tal sentido, puede ser razonable sostener que una persona que se dedica a impartir esas terapias de conversión y que realiza una de ellas en Ciudad de México, desconozca que está cometiendo un delito. Aquí no está en juego la capacidad de acción, pues el sujeto sabe que está realizado una terapia de conversión, sino que ignora que lo que hace está prohibido por el ordenamiento jurídico. Es decir, le falta la capacidad de motivación. Si el conocimiento de lo antijurídico de su propio comportamiento era invencible,¹⁶ entonces se debe descartar la culpabilidad del sujeto por el delito cometido, pues no se le puede reprochar la realización de la conducta antijurídica. En este caso, el sujeto carece de un fundamento normativo para preferir el seguimiento del ordenamiento jurídico y omitir su comportamiento. Mediante su acción no se ven defraudadas expectativas legítimas del ordenamiento jurídico (^{Kindhäuser, 1989, p. 35}), porque no ha actuado como un ciudadano desleal con el derecho. En otras palabras, no ha infringido su deber de modo culpable.

Sin embargo, ante la conclusión de que el sujeto no tuvo la capacidad necesaria, es posible levantar la siguiente pregunta: ¿pudo el sujeto evitar esta situación de incapacidad? En determinadas circunstancias, no solo se espera de una persona que evite una realización típica cuando tiene las capacidades relevantes, sino que también se preocupe por poseer dichas capacidades en un momento determinado. Porque resulta contradictorio querer seguir una norma sin querer estar en posición de poder hacerlo (^{Kindhäuser, 2013, p. 221}). Si la respuesta es afirmativa, la situación de incapacidad era evitable para el sujeto siguiendo medidas básicas de seguridad, las que le resultaban exigibles en las circunstancias concretas. De tal manera, esta “incapacidad evitable” también expresa un déficit de reconocimiento de la norma y que justifica afirmar la imputación del resultado típico al sujeto. Como no se trata de una imputación bajo condiciones ordinarias, a saber, con las capacidades relevantes en el momento relevante, se habla de una imputación extraordinaria.¹⁷

b) Es en este contexto en donde aparece la problemática de la imprudencia. Antes de entrar en ella, vale la pena mencionar que el error de prohibición vencible presenta la misma estructura de imputación extraordinaria. El sujeto que desconoce que su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico carece de la capacidad actual de motivarse a seguir la norma. Por eso, en principio, un reproche en su contra estaría vedado por el principio de culpabilidad. Sin embargo, resulta posible preguntarse si tal situación de incapacidad hubiese sido evitable si el sujeto se hubiese preocupado de asegurar su capacidad de motivación futura. Pues de quien pudo evitar quedar en tal situación sí podría configurarse un reproche en su contra, ya que no se ha preocupado de tener las capacidades necesarias para seguir fielmente el derecho.

Volviendo al ejemplo de las terapias de conversión, efectivamente el sujeto puede desconocer que su realización está prohibida de acuerdo con el Código Penal de Ciudad de México. Sin embargo, ante la persistente y publicitada tipificación de esta clase de delitos dentro de México y que el sujeto se dedica profesionalmente a impartir dichas terapias, parece razonable pensar que debería preocuparse de averiguar si tal conducta está prohibida en donde se va a presentar. En ese sentido, podría afirmarse que el error de prohibición –desconocer el carácter prohibido del comportamiento– es vencible, es decir, podría haberlo evitado si se hubiese preocupado suficientemente al respecto. En otras palabras, si tomando en cuenta sus capacidades y conocimientos, la conducta en cuestión le debería haber dado motivos para dudar de su posible antijuridicidad o, al menos, para hacer averiguaciones al respecto (^{Kindhäuser y Zimmermann, 2024, pp. 410} y s.).

En estos casos de error de prohibición vencible, cada ordenamiento jurídico determina una consecuencia jurídica específica. Por ejemplo, mientras el Código Penal de Ciudad de México establece una rebaja obligatoria de la pena (art. 83 CPCM), el Código Penal de Alemania establece una rebaja facultativa de la pena (§ 17 CPA). Es decir, se reconoce la ausencia de conocimiento de antijuridicidad, pero se afirma la responsabilidad jurídico-penal del sujeto al identificar su evitabilidad, por lo que se configura un reproche suficiente por la realización de su comportamiento. Puesto en la terminología aquí utilizada: estas normas reconocen la imputación extraordinaria, lo que repercute (o puede repercutir) en la cuantía de la pena.

c) Si nos enfocamos ahora en la capacidad de acción, la imputación extraordinaria nos conduce a la idea de imprudencia. Mientras el dolo apunta a la evitación intencional de un hecho típicamente relevante, la imprudencia implica que el sujeto carecía del conocimiento necesario, pero podría haberlo tenido si hubiese tomado ciertas precauciones. Cumpliendo con la medida de cuidado correspondiente, el sujeto hubiese sido capaz para decidir evitar la comisión del hecho típico en el momento relevante. A diferencia del dolo, que apunta a la capacidad actual, la imprudencia se refiere al aseguramiento de la capacidad futura de seguimiento de la norma. Tomando las precauciones necesarias, el sujeto hubiese contado con la capacidad necesaria para decidir evitar la realización típica en el momento relevante. Es decir, el cuidado no apunta a una evitación directa del comportamiento típico, sino a un aseguramiento de capacidades futuras en orden a evitar dicho comportamiento.

Al incumplir con esa medida de cuidado, el autor también está expresando una voluntad de negación al derecho, aunque en un sentido diferente que el dolo. De tal forma, la conducta imprudente manifiesta la aceptación del riesgo de contradicción del derecho por incapacidad de controlar la propia acción futura. Ahí yace la conexión motivacional entre la imprudencia y la norma jurídico-penal.

Por tal razón, la imputación a título de imprudencia apunta al reconocimiento de una “capacidad secundaria”, pues no se hace referencia a la capacidad actual de evitación del comportamiento típico, ya que no existe el conocimiento necesario para ello (^{Valiente, 2020, pp. 17} y ss.). Sino que se refiere a la capacidad de evitar quedar en la situación de desconocimiento que conduce a la satisfacción de un tipo penal. Usualmente ello es interpretado por el ordenamiento jurídico en la forma de una responsabilidad menos grave que la dolosa. Por ejemplo, el Código Penal de Ciudad de México establece que, respecto de los delitos imprudentes, por regla general se impondrá la cuarta parte de la pena que la ley asigna al delito doloso correspondiente (art. 76 CPCM).¹⁸

A diferencia de la imputación ordinaria, en que se configura una infracción del deber del sujeto en atención a su capacidad de acción, la doctrina y la jurisprudencia han planteado que la imprudencia descansa en el concepto de deber de cuidado (^{Jescheck y Weigend, 1996, pp. 563 y s., 577 y ss}.; ^{Gaede, 2012, nm. 38}; ^{Kühl, 2017, pp. 586 y s., 593 y ss}.; ^{Vogel, 2006, nm. 164 y ss}). Quien se comporta imprudentemente, no ejerce el cuidado que se espera de su comportamiento, es decir, ha infringido su deber de cuidado. Existe gran debate sobre cómo se debe determinar el deber de cuidado (véase por ejemplo ^{Reyes-Romero, 2024, pp. 145 y ss}., con ulteriores referencias), pero lo que nos interesa aquí es el carácter de tal “deber” de cuidado. En el ámbito de la imprudencia, ¿estamos hablando de un deber (de cuidado) de la misma manera en que hablamos de un deber que se ve infringido al reconocer dolo en el agente? La pregunta es si acaso podemos establecer una identidad entre la estructura del deber personal que funge como el fundamento de la responsabilidad a título de dolo y la estructura de la medida de cuidado que justifica una responsabilidad a título de imprudencia. Y, en este punto, han surgido voces que sostienen que lo que está en juego en la imputación a título de imprudencia –como forma de imputación extraordinaria– es cualitativamente distinto a lo que está en juego en la imputación a título de dolo –como forma de imputación ordinaria. Y ello apunta a que en la imprudencia estaríamos refiriéndonos más bien a la infracción de una incumbencia .Obliegenheit]¹⁹.

A. La idea de incumbencia en la imputación a título de imprudencia

En el contexto de la responsabilidad jurídico-penal, el concepto de deber hace referencia a una obligación personal del autor para omitir una acción (en los delitos comisivos) o ejecutar una acción (en los delitos omisivos), acción que satisface los elementos de una norma de comportamiento. Como ya se ha planteado, este deber depende de los conocimientos del sujeto, pues solo se puede configurar dicho deber si el autor sabe lo que está haciendo. De ahí que la configuración del deber está vinculada al reconocimiento de dolo en el agente.

Ahora bien, el deber de ejecutar u omitir una acción para seguir la norma de comportamiento es, de acuerdo con el nivel de conocimiento del autor, incondicional (^{Hruschka, 1976, pp. 49 y s}.). Por ejemplo, disparar intencionalmente con un arma de fuego a otra persona está siempre prohibido, sin necesidad de considerar alguna circunstancia adicional. En atención a la prohibición de las lesiones corporales, una acción como esa simplemente nunca debe ser ejecutada. Es decir, está prohibida “en sí misma”. Dado que ella puede subsumirse bajo el tipo delictivo correspondiente y, por lo tanto, entenderse como antijurídica, el deber derivado del proceso de imputación consistente en no ejecutar tal acción ostenta una relación directa con el seguimiento de la norma. En este caso, el seguimiento del deber es el seguimiento del ordenamiento jurídico.

Por el contrario, el “deber” de cuidado, que es el criterio básico de la imprudencia, tiene una estructura distinta. Para analizar este problema quedémonos con el ejemplo de quien le dispara a otra persona produciéndole lesiones corporales, pero asumamos ahora que el sujeto no tenía intención ni conocimiento de producir las lesiones. Sin embargo, en la creencia de que el arma no estaba cargada, apunta a otra persona como broma y se le escapa un disparo, pues el arma efectivamente estaba cargada y no estaba asegurada. Fácilmente se puede descartar el dolo, pues el agente carece del conocimiento necesario para evitar intencionalmente las lesiones corporales producidas. Es decir, dada su creencia errónea de que el arma no estaba cargada, el sujeto desconocía que su comportamiento pudiera conducir a la producción de lesiones en otro. Pero obviamente se puede afirmar que su comportamiento fue descuidado, porque un arma de fuego es un objeto sumamente peligroso y, antes de apuntar a otra persona –aunque fuese en broma–, es necesario asegurarse que el arma no esté cargada o mínimamente que esté asegurada. Por lo tanto, la medida de cuidado que el sujeto tenía que cumplir consistía en revisar si el arma estaba cargada antes de apuntar a otra persona. Ese sería el “deber” de cuidado que se ha infringido y que justificaría la imputación a título de imprudencia.²⁰

No obstante, la acción de revisar si un arma está cargada antes de apuntar a otra persona no está prohibida “en sí misma”. No existe una norma de comportamiento que mande a las personas a revisar que las armas de fuego no estén cargadas antes de manipularlas; lo único que está prohibido es lesionar a otro. Pues las medidas de cuidado solo aseguran que el autor tenga la correspondiente capacidad de acción en un momento futuro en el cual pueda decidir sobre el seguimiento (o no-seguimiento) de la norma de comportamiento. En virtud de su estructura interna, el cumplimiento de una medida de seguridad contextualmente requerida apunta a una finalidad muy específica, cual es, posibilitar al agente tomar una decisión intencional en un momento (futuro) típicamente relevante. De tal modo, existe una diferencia muy importante entre el deber personal que se sigue incondicionalmente de la norma de comportamiento y la medida de cuidado que fundamenta la responsabilidad jurídico-penal a título de imprudencia.

En atención a esta diferencia, se ha planteado que la imprudencia no se basa en una infracción de un deber, sino en la infracción de una incumbencia (^{Vogel, 1993, pp. 77 y s}.; ^{Renzikowski, 1997, pp. 220, 226 y s}.; ^{Kindhäuser, 1989, pp. 76 y ss}.; ^{Hruschka, 1988, p. 337}).²¹ Para observar esta diferencia estructural de manera lingüística, en lo que sigue, se preferirá hablar de exigencia de cuidado (en vez de deber de cuidado) (^{Kindhäuser, 1994b, pp. 344 y ss}.; ^{Kindhäuser, 2014, pp. 147 y ss}.). Por lo tanto, las exigencias de cuidado son medidas que aseguran la capacidad de seguimiento de la norma mediante el empleo del cuidado contextualmente necesario.

De tal manera, debe enfatizarse que la acción cuidadosa no implica automáticamente el seguimiento de la norma de comportamiento en cuestión. Más bien, ella únicamente asegura que el autor tendrá la capacidad necesaria para evitar la infracción de deber. En otras palabras, es completamente posible que el autor actúe cuidadosamente respecto de una determinada norma y que, posteriormente, decida dolosamente infringir tal norma. En consecuencia, el seguimiento de la exigencia de cuidado no significa necesariamente el seguimiento de la norma de comportamiento. La estructura de la incumbencia muestra que ambas situaciones deben ser diferenciadas. Por supuesto, la función de la imprudencia es asegurar la capacidad de evitar la infracción de la norma de comportamiento, pero su infracción no implica automáticamente un desconocimiento voluntario del ordenamiento jurídico. De tal modo, la relación entre la exigencia de cuidado y la correspondiente prohibición o mandato es solo indirecta, porque está mediada por la voluntad de estar en una situación que posibilite la evitación de la realización típica.

El deber que se deriva de la norma de comportamiento debe satisfacerse incondicional o necesariamente, es decir, sin referirse a otra finalidad. A diferencia de ello, una exigencia de cuidado solo debe ser seguida bajo la condición de que la persona quiera estar en posición de seguir tal deber incondicional (^{Mañalich, 2009, p. 71}; ^{Kindhäuser, 2014, p. 153}; ^{Valiente, 2020, pp. 24 y ss}.). Según la formulación de Kant, esto significa que la incumbencia tiene un carácter hipotético, porque ella se entiende como un medio para alcanzar un determinado fin.²² Por el contrario, el cumplimiento del deber en relación con la norma de comportamiento es “bueno en sí mismo” sin necesidad de referirse a otra finalidad. Es decir, el deber tiene un carácter categórico.²³ Dado que esta finalidad expresa una voluntad de fidelidad al derecho, el seguimiento de la incumbencia contextualmente pertinente excluye la imputación: al sujeto al que le falta la capacidad actual para la realización del tipo, pero que actúa con el cuidado necesario para obtener tal capacidad de evitación, no puede serle imputado el comportamiento antijurídico.

Lo decisivo es no confundir el concepto de incumbencia y el de exigencia de cuidado. En base al modelo aquí expuesto, la incumbencia es el concepto general: toda exigencia de cuidado es una incumbencia, pero no toda incumbencia es una exigencia de cuidado.²⁴ En general, el concepto de exigencia de cuidado se utiliza en el contexto de la imputación extraordinaria de primer nivel, es decir, en el nivel de la imprudencia. Pero el concepto de incumbencia también juega un papel en otras áreas de la responsabilidad jurídica-penal, en especial en el marco de la autoexclusión de capacidad de culpabilidad o “actio libera in causa” (en sentido estricto).²⁵

B. Objeciones a la noción de incumbencia

Por lo tanto, la imprudencia se caracteriza por la infracción de una incumbencia. Sin embargo, el concepto de incumbencia puede ser problemático en el ámbito jurídico-penal. Según Montiel, se puede observar un uso inflacionario de esta categoría que puede aplicarse sin límites casi en cualquier área dogmática.²⁶ Más allá del origen jurídico-civil del concepto de incumbencia como una carga para obtener una ganancia para el obligado (^{Montiel, 2014, pp. 595 y s., 599}),²⁷ Montiel plantea cuatro objeciones de fondo contra el empleo del concepto de incumbencia en el derecho penal, las cuales deben ser discutidas.

En primer lugar, la incumbencia es definida a menudo como una “carga contra sí mismo”. A diferencia del deber, la infracción de una incumbencia no lesionaría el interés de un tercero, sino el propio interés del destinatario (^{Vogel, 1993, p. 77}; ^{Renzikowski, 1997, p. 230}; ^{Kindhäuser, 1989, p. 67}; ^{Hruschka, 1988, pp. 415 y s}.; ^{Neumann, 2019, pp. 455 y s}.), porque él no se podrá defender utilizando el argumento de su incapacidad en contra del reproche por la comisión del delito. El cumplimiento de la incumbencia respectiva protege al sujeto de la responsabilidad por situaciones futuras inevitables y, por lo tanto, él sería el principal interesado en su seguimiento.

Sin embargo, Montiel plantea que la supuesta diferencia entre deber e incumbencia solo estaría en la formulación. En relación con la pena a imponer, el sentido del deber también puede estar en interés del destinatario, pues la infracción de tal deber conduce a la imposición de una pena que va en su directo perjuicio (^{Montiel, 2014, p. 606 y s}.; ^{Montiel, 2019, p. 330}). Si se considera una incumbencia concreta como una regla de tráfico vehicular, además la conducta infractora de tal incumbencia se muestra claramente como una puesta en peligro para intereses ajenos, por lo cual su seguimiento también protegería a la potencial víctima o la comunidad en general (^{Montiel, 2014, p. 607}). Según este autor, la caracterización de una incumbencia como una “carga contra sí mismo” no lograría convencer.

En segundo lugar, de acuerdo con Montiel, el carácter hipotético de la incumbencia también recaería en una formulación confusa. El propósito adicional que caracteriza a la incumbencia también podría formularse respecto de un deber. Por lo tanto, el seguimiento del deber también podría entenderse como un medio para la obtención de un propósito adicional (^{Montiel, 2014, pp. 607 y s}.). Por ejemplo, la referencia a la pena en relación con la prohibición del homicidio también implica una relación de medio a fin: “Si tú quieres evitar una pena, entonces no debes matar a otro”. Y a la inversa, una medida de seguridad podría también ser formulada como un imperativo categórico, pues la evitación de una acción peligrosa sería objetivamente necesaria en relación con la norma en cuestión. Bajo este argumento, la incumbencia no presentaría una estructura condicional, sino que se derivaría directamente de la norma de comportamiento.²⁸

En tercer lugar, mientras la infracción de un imperativo categórico implica una conducta antijurídica, Montiel se pregunta si la infracción de una incumbencia –que solo constituye una puesta en peligro de realización típica– podría fundamentar por sí misma un injusto reprochable (^{Montiel, 2014, pp. 608 y s}.). Asumiendo que la incumbencia solo iría en beneficio propio del destinatario, se obtendría un carácter “neutral” o, al menos, “no-antijurídico” de la infracción de una incumbencia. Por lo tanto, según Montiel, habría una contradicción, ya que la infracción de la incumbencia como núcleo de la imprudencia no podría ser antijurídica en sí misma: ¿Cómo podría entonces fundarse el castigo a la imprudencia?

Y, en cuarto lugar, la incorrecta aplicación de la incumbencia en el ámbito jurídico-penal se muestra en la consideración de las consecuencias jurídicas. Como imperativo hipotético, el no-seguimiento de una incumbencia solo podría repercutir en el bloqueo de la exclusión de la imputación por la ausencia de capacidad de evitación. Pero la consecuencia principal de tal infracción es, en cualquier caso, la imposición de una pena por un delito imprudente: “La infracción de una incumbencia y la infracción de un deber tienen la misma consecuencia jurídica” (^{Montiel, 2014, p. 610}). De tal modo, no se podría distinguir entre incumbencia y deber, lo que mostraría que la supuesta diferencia estructural no tendría aplicación práctica, de modo que el uso del concepto de incumbencia en el derecho penal no estaría justificado.

C. Defendiendo el concepto de incumbencia

Este capítulo tendrá como finalidad defender la utilización del concepto de incumbencia para la explicación de la imputación a título de imprudencia, dando respuesta a las objeciones recién expuestas, las cuales plantean algunos malentendidos o confusiones que necesitan aclaración.

Respecto de la caracterización tradicional de la incumbencia como una “carga contra sí mismo” [“Verschulden gegen sich selbst”] (^{Kindhäuser, 1989, p. 67}; ^{Mañalich, 2009, p. 70 y s}.), lo decisivo es centrarse en su carácter hipotético: para explicar su significado jurídico-penal es imprescindible recurrir a un propósito adicional.

Si el no-cumplimiento de la incumbencia lesiona el interés del mismo destinatario o de un tercero, no pertenece a la definición de la categoría. Esta “carga contra sí mismo” puede ser un argumento gráfico para explicar la posición de la incumbencia dentro del proceso de imputación, porque enfatiza la voluntad del sujeto de evitar una situación inevitable. Sin embargo, el enfoque en el interés del destinatario siempre supone la imputación de un comportamiento típico, es decir, un comportamiento que lesiona objetivamente el bien jurídico protegido por la norma de comportamiento respectiva. Dado que la referencia a la autolesión del sujeto mediante el no-seguimiento de una determinada medida de precaución solo tiene sentido en un ámbito limitado, la caracterización de la incumbencia como “carga contra sí mismo” muestra una simplificación innecesaria que puede ser evitada.²⁹

Como forma de imputación extraordinaria, la infracción de una incumbencia constituye un menoscabo de la posición del destinatario, porque él contradice su propia voluntad de evitar una situación inevitable. Por esta razón, es responsable por su propia incapacidad, ya que su conducta igualmente expresa una contradicción con el seguimiento del ordenamiento jurídico. Si uno se concentra en el proceso de imputación, se disuelve la relación entre la incumbencia y el propio interés del sujeto, pues la norma de comportamiento lesionada por su conducta se refiere a un determinado bien jurídico que normalmente no considera el propio interés del destinatario.

Ahora bien, la objeción de que la diferencia entre deber e incumbencia reside solamente en una reformulación lingüística es inadecuada. Que la infracción del deber también pueda entenderse como una acción contra el interés del sujeto tomando en cuenta la imposición de la pena, confunde el contexto de discusión entre normas de comportamiento y normas de sanción. La discusión sobre la imputación de una conducta típica solo se relaciona con el ámbito de las normas de comportamiento, de modo que la pena solo aparece como una consecuencia (indirecta) de una imputación exitosa. En otras palabras, si la infracción de la norma de comportamiento puede ser imputada a una persona, entonces la imposición de la pena resulta (en principio) legítima, pero la pena en sí misma no juega ningún rol en el proceso de imputación. Por esta razón, el carácter categórico del deber implica que la infracción del deber es al mismo tiempo, en atención a la imputabilidad completa, la infracción de la norma de comportamiento. Por lo tanto, la infracción de deber lesiona directamente el bien jurídico protegido, lo cual refleja el interés de terceros o de la sociedad. Esto no puede afirmarse respecto de las incumbencias.

En lo que sigue, la defensa del concepto de incumbencia apuntará a dos argumentos. En primer lugar, la imprudencia tiene un carácter adscriptivo, en oposición a un carácter prescriptivo. En segundo lugar, la exigencia de cuidado es obligatoria, pero solo condicionalmente.

D. Excurso: supererogación e incumbencias

El particular carácter deóntico de las incumbencias ha llevado a algunos autores a establecer una relación con la idea de la supererogación (^{Mañalich, 2009, p. 71, nota al pie 211}; ^{Vogel, 1993, p. 77}). El estudio de la supererogación es un ámbito interesante de la filosofía, pues pretende analizar moralmente aquellos comportamientos que no son exigibles, pero que a pesar de ello son considerados buenos o correctos. En este punto, se observa una tensión entre la obligatoriedad de un comportamiento y su caracterización como correcto: la supererogación muestra que lo correcto no siempre puede ser exigible.

Vale la pena aclarar de inmediato que, en mi opinión, la supererogación y la infracción de incumbencias con relevancia jurídico-penal son temáticas diferentes, de manera que no se puede establecer una relación directa entre ambos. El propósito del estudio de la supererogación es diferente al establecimiento de una responsabilidad jurídico-penal y, por lo tanto, no es posible obtener conclusiones inmediatas. Sin embargo, es cierto que existe cierta vinculación que puede ser interesante considerar, especialmente en torno a la pregunta por la obligatoriedad.

Una mirada a la experiencia cotidiana muestra que los conceptos básicos deontológicos de “ordenado” y “prohibido” no bastan para explicar todas las acciones. Muchas acciones están “eximidas” o “permitidas” y, por lo tanto, pueden entenderse como “indiferentes”.⁴³ Si una acción está prohibida, ella debe ser omitida; si una acción está ordenada, ella debe ser ejecutada; si una acción es indiferente, ella no debe ser ni omitida ni ejecutada. La mayoría de las acciones que realizamos en nuestra vida cotidiana son indiferentes desde un punto de vista moral (^{Moore, 1998, pp. 120 y ss}.).

Sin embargo, existen acciones que, a pesar de no estar prohibidas u ordenadas, no son indiferentes, pues su ejecución es deseada y/o su omisión es indeseada. Esta clase de acciones puede denominarse como supererogatorias o suberogatorias. Una acción supererogatoria se caracteriza por tres elementos:

El clásico ejemplo de una acción supererogatoria es el rescate de otra persona en una situación de grave peligro para el mismo rescatador. En atención a ese peligro, no se puede considerar que el rescate sea una conducta exigible. Sin embargo, si el rescate se realiza, será valorado por la sociedad.

Por su parte, una acción suberogatoria se caracteriza también por tres elementos:

En comparación con la supererogación, aquí los ejemplos son menos frecuentes. Un caso puede ser “abusar de un derecho”: si alguien participa de un seminario que ofrece un almuerzo buffet (pero con platillos limitados), servirse excesivamente es considerado como indeseable (al considerar el resto de los colegas), pero la omisión de esta acción no será apreciada.

Al combinar las categorías de supererogación y suberogación, surge un tercer concepto, el de cuasierogación. Las acciones cuasierogatorias se caracterizan por:

Un ejemplo al respecto es la donación de órganos para un familiar, porque no es ordenada o requerida moralmente, pero su ejecución es apreciada y su no-ejecución es reprochada.

La consideración de acciones supererogatorias, suberogatorias y cuasierogatorias complica el análisis deóntico de acciones, pues ya no solo se observan tres conceptos básicos –prohibido, ordenado e indiferente– sino que se reconocen cinco conceptos básicos.⁴⁵ Sin embargo, esto refleja de mejor manera las posibles constelaciones de acciones que nos enfrentamos en la experiencia cotidiana.

La pregunta interesante, y que se relaciona con la discusión sobre el impacto de las incumbencias en la responsabilidad jurídico-penal, es si la conducta supererogatoria puede considerarse obligatoria. Es decir, asumiendo que no está requerida moralmente, pero sí es valorada su ejecución, es necesario precisar si ejecutar esa conducta es obligatoria o no. Esto parece paradójico: ¿cómo una misma acción puede estar valorada positivamente y no ser requerida?

Moore indica que, en orden a explicar adecuadamente la supererogación hay que distinguir dos formas de juicios de responsabilidad. Por un lado, se reconoce una responsabilidad por las decisiones que tomamos, lo que se expresa en una ética de las acciones. Por otro lado, también se puede reconocer una responsabilidad por nuestro carácter, es decir, por las actitudes, emociones y razones al actuar. Esto se expresa en una ética de la virtud (^{Moore, 1998, pp. 129 y s}.). En ese sentido, la supererogación presenta esta aparente paradoja, porque opera bajo estos dos juicios de responsabilidad. Es correcto que la acción supererogatoria no está requerida bajo la ética de la acción, pero ejecutar dicha acción nos dice algo sobre la persona, sobre su virtud.

En atención a ello, Moore nos plantea que se pueden observar dos estrategias “simplistas” al respecto. La primera es decir que ambos juicios de responsabilidad son completamente independientes, de modo que lo supererogatorio solo nos podría decir algo de la virtud del sujeto, pero carecería de cualquier relevancia respecto de las acciones de este (^{Moore, 1998, pp. 131 y s}.). La segunda estrategia es afirmar que las acciones supererogatorias son obligatorias, pero están exculpadas por la situación excepcional en que el sujeto actúa (^{Moore, 1998, pp. 132 y ss}.). De acuerdo con Moore, ambas estrategias son insatisfactorias: la primera transforma las acciones supererogatorias en meramente indiferentes, la segunda las transforma en requeridas (pero reconociendo exculpación). De ahí que vale la pena afirmar el carácter deóntico independiente de la supererogación.

Pero el problema subsiste: si la acción supererogatoria es buena y ello nos da una razón para realizar la acción, entonces cómo podemos explicar que no sea exigible. Aquí Moore plantea que la acción supererogatoria carece de la fuerza de las obligaciones “puras”. (^{Moore, 1998, pp. 136 y s}.) En ese sentido, la acción supererogatoria es obligatoria, pero se puede reconocer una razón de mayor nivel que implica su no-exigencia. Es decir, tenemos permitido no realizar la acción supererogatoria, a pesar de ser obligatoria, pues existen otras razones prudenciales que son igualmente atendibles.

Esto se explica acudiendo a la idea de razones para la acción ordenadas en niveles y, especialmente, a la idea de permiso exclusionario. Se puede reconocer que existe una obligación de realizar una acción, pero también que existe un permiso de nivel superior que autoriza su no ejecución (^{Raz, 1975, pp. 164 y ss}.). Por lo tanto, la fuerza obligatoria de las acciones supererogatorias depende de otras razones que también pueden ser relevantes en el caso específico.⁴⁶

Obviamente no resolveremos aquí el difícil problema de la supererogación. Sin embargo, en mi opinión, la breve exposición previa muestra dos elementos para la discusión sobre la imprudencia. En primer lugar, los esfuerzos de Moore al explicar la supererogación hacen que sea posible hablar de una acción que es correcta, que no está requerida y que, al mismo tiempo, es obligatoria. Pues se pueden observar otras razones que pueden entrar en consideración para establecer su exigibilidad. Lo mismo sucede en el caso de la imprudencia: una incumbencia es obligatoria y, al mismo tiempo, está sometida a condiciones específicas que hacen operativa su ejecución.

En segundo lugar, y aún más importante, la argumentación de Moore implica que la idea de supererogación está vinculada con la virtud del sujeto. Que una acción no esté requerida, pero que sea buena, tiene relevancia porque apunta al carácter del sujeto. Y, en el fondo, creo que la imprudencia establece una relación similar. Porque, respecto de la imputación a título de imprudencia, estamos hablando de una situación en la que el sujeto quiere mantener capacidades futuras para cumplir con la norma de comportamiento específica. Es decir, el sujeto tiene el propósito de mantenerse en posición de tomar una decisión frente al ordenamiento jurídico. Y ello no es más que la intención de un sujeto virtuoso, que quiere mantener una actitud de respeto frente al derecho. En este punto, es donde se puede observar una conexión entre la responsabilidad jurídico-penal y la idea de virtud.