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I. Introducción
La Guía sobre Precedentes Constitucionales, publicada por la Corte Constitucional de Ecuador, establece la no vinculatoriedad de los precedentes judiciales de carácter horizontal (entendidos como auto-precedentes) para los casos en los que no haya identidad entre las personas que componen el tribunal1. La Corte Suprema colombiana, en la sentencia STL5798-2020, consideró “oportuno advertir al funcionario accionado [el Presidente Iván Duque] que debe ser particularmente cuidadoso al utilizar sus cuentas personales en redes sociales”, en relación con la expresión de sus convicciones religiosas2. La Corte Suprema chilena, mediante Oficio N° 104-2022, recomendó al legislativo “que sólo sea la Superintendencia del Medio Ambiente la que tenga competencias para fiscalizar el cumplimiento de estas normas [ambientales] de protección y sancionar su infracción”3.
El objetivo del presente trabajo es reconstruir un fenómeno jurídico al que se le ha prestado escasa atención4: el del soft law (de ahora en adelante, SL) formulado por órganos jurisdiccionales mediante actos jurisdiccionales y no jurisdiccionales, y por órganos dependientes de órganos jurisdiccionales mediante actos no jurisdiccionales (para-jurisdiccionales). En efecto, no es raro que órganos jurisdiccionales –u otros sub-órganos que no tienen asignadas funciones jurisdiccionales, pero que son dependientes de órganos jurisdiccionales (centros de estudio, Ufficio del Massimario, etc.)– dicten consejos, exhortaciones, advertencias o recomendaciones en sus decisiones; o que, más allá de cualquier proceso jurisdiccional, creen directivos5 mediante instrumentos6 (típicos o atípicos7) con incidencia en la justificación de las decisiones jurisdiccionales.
La incidencia en la práctica jurídica de estos instrumentos y directivos es variable8. Aquélla cambia de ordenamiento a ordenamiento; incluso en un mismo ordenamiento es posible encontrar casos de mayor y menor incidencia9. Algunos actos de SL jurisdiccional y para-jurisdiccional tienen incidencia en el ámbito jurídico, siendo empleados para tomar decisiones jurisdiccionales, porque proceden de órganos jurisdiccionales (o sub-órganos que pertenecen a órganos jurisdiccionales). Este SL puede ser dictado en el marco del ejercicio de su competencia jurisdiccional10, pero también al margen de ella.
Aunque aquel de SL es un concepto que ha sido estudiado abundantemente, su origen internacionalista (Mazuelos Bellido, 2004, p. 1; Sarmiento, 2008, pp. 76 ss.) hace que se haya prestado una menor atención al fenómeno del SL nacional11. Esto, a su vez, ha provocado que haya habido menos interés por los órganos jurisdiccionales en cuanto posibles creadores de SL, en la medida en que son pocos los tribunales en el ámbito internacional. Además, suele considerarse que buena parte del SL es construido mediante procesos flexibles y abiertos a los destinatarios de la regulación (Eliantonio, Korkea-aho y Stefan, 2021, p, 2; Laporta, 2014, p. 55; Mazuelos Bellido, 2004, p. 31 Meyer, 2008, p. 891, 897), lo que tendería a excluir a los órganos jurisdiccionales como creadores de SL12. Veremos como el SL jurisdiccional pone en cuestión la corrección de algunas de las anteriores generalizaciones acerca de todo el SL.
Para llevar a cabo la tarea propuesta, procederé en cuatro pasos. En primer lugar, en este mismo apartado, ofreceré una reconstrucción de qué podemos entender por SL y por actos jurisdiccionales para delimitar el objeto de estudio; además, ofreceré una distinción entre actos y órganos jurisdiccionales y para-jurisdiccionales, presentaré algunos tipos de directivos no normativos como muestra de la heterogeneidad de aquellos y, finalmente, mostraré las razones por las que estos instrumentos no tienen un carácter meramente descriptivo o informativo. En el segundo apartado presentaré cuatro ejemplos concretos de SL, mostrando su incidencia en la práctica jurídica. En el tercer apartado propondré una clasificación de los tipos de SL jurisdiccional (y para-jurisdiccional) con base en el emisor, el receptor y el instrumento empleado. En el cuarto apartado, finalizaré con unas breves conclusiones.
A. El soft law en (muy) pocas palabras
Aunque su tratamiento ha diferido en las distintas latitudes, existe abundante literatura sobre el SL13. Sin embargo, no existe un acuerdo mayoritario acerca del propio concepto de SL (Laporta, 2014, p. 64); de hecho, algunos autores han afirmado que las entidades que caen bajo la designación de la expresión “SL” son tan diversas (Shelton, 2003, p. 4; Hartlapp y Korkea-aho, 2021, p. 63; Weiß, 2023, p. 33) que la empresa de definirlo podría parecer abocada al fracaso. Aquí, antes que tratar de resolver tan intrincada cuestión, presentaré dos conceptos –o familias de conceptos– de SL, dependiendo de si se fijan en las condiciones que ha de cumplir un directivo en su formulación para ser considerado como SL, o bien si caracterizan al SL a partir de las consecuencias (o su ausencia) que se siguen de su incumplimiento (Iniesta Delgado, 2025a, p. 4).
En primer lugar, podemos encontrar varios conceptos de SL que hacen referencia, principal o exclusivamente, al origen o modo de formulación de aquellos14. Por ejemplo: una de las características que se ha atribuido típicamente al SL es la rapidez y flexibilidad en cuanto a su elaboración (Meyer, 2003, p. 893; Shelton, 2003, p. 12); también el hecho de que es formulado por los actores a quienes afectarán dichos directivos (Garrido Gómez, 2017, pp. 44 ss; Meyer, 2003, 890; Papayannis, 2025). Otros han sostenido que es la voluntad de no dictar Derecho aquello que convertiría a un directivo en SL (Iniesta Delgado, 2025b). También es posible sostener que la característica distintiva del SL es su proveniencia de autoridades institucionalizadas (Núñez Vaquero, 2025b), es decir, aquellas que disponen de competencias para generar directivos (más allá de cualquier procedimiento jurisdiccional) y/o órganos jurisdiccionales que dictan decisiones a partir de directivos previos.
Sin embargo, ninguna de estas características permite distinguir el SL de otros fenómenos15, o son generalizaciones indebidas. En efecto, no todo el SL es formulado mediante mecanismos rápidos y flexibles; si, por ejemplo, consideramos a las Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas como SL, su formulación está fuertemente regulada y sus tiempos de aprobación suelen ser dilatados (Shelton, 2008, pp. 69 ss.). Tampoco es posible afirmar de manera general que todo el SL es producto de la autoregulación (Sarmiento, 2008, pp. 107 ss.); por ejemplo, en la formulación de los principios Unidroit de derecho privado europeo no participan todas las partes afectadas, que sería toda la población. La falta de acuerdo acerca del concepto de Derecho dificulta que podamos afirmar que quienes formulan SL lo hacen con la intención de no crear Derecho; además, quienes dictan SL en muchas ocasiones recurren a fuentes reguladas por los propios ordenamientos, como es el caso de los Informes y Recomendaciones de la Unión Europea, o los informes del Consejo de Estado español, por lo que parece discutible que quien crea SL esté renunciando a crear Derecho16. El hecho de que provenga de un sujeto con un mínimo grado de institucionalización no es suficiente para distinguir un directivo de SL respecto del Derecho, puesto que también las leyes son creadas por órganos institucionalizados.
En segundo lugar, podemos encontrar varios conceptos que hacen referencia a las consecuencias que se siguen de que un directivo sea considerado como SL. Por ejemplo, Snyder (1993, p. 56) y Senden (2004, p. 3) han sostenido que las normas de SL se caracterizarían por orientar el comportamiento, pero sin producir efectos jurídicos directos, o que su cumplimiento no tiene asociadas consecuencias jurídicas. De manera similar, Boyle (1999) ha sostenido que el SL no es vinculante; son principios, no reglas; y no pueden ser empleados para justificar una decisión con fuerza ejecutiva; o Arroyo Jiménez (2025, p. 12) quien sostiene que la falta de aplicación de un directivo de SL no puede ser la única razón por la que justificar la anulación de un acto administrativo. También sería posible sostener que los directivos de SL no son normas, sino directivos no normativos, como consejos y recomendaciones, carentes de vinculatoriedad o al menos vinculantes en un grado menor.
Tampoco este conjunto de características resulta adecuado para caracterizar todo el SL. En primer lugar, es posible encontrar directivos de SL que tienen efectos jurídicos sin necesidad de que haya ninguna norma de reenvío que los habilite; y también que haya directivos de SL cuyo incumplimiento genere consecuencias jurídicas directas17. Por ejemplo: la Comisión Europea definió la noción de “caso excepcional” en relación con el artículo 2.4 de la directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente. De este modo, mediante una Notice (un acto atípico de SL18), se pasó a considerar no preceptiva la solicitud de informe ambiental en determinados casos (Hofmann, 2021, p. 48).
Frente a estos problemas, se pueden adoptar dos estrategias diferentes. La primera de ellas es optar por reducir la extensión de la expresión SL, expulsando de su dominio algunos instrumentos y directivos que frecuentemente son designados como SL. Ahora bien, esta primera estrategia no parece muy recomendable puesto que implica dejar de lado al menos una parte de los usos lingüísticos vigentes19.
La segunda estrategia consiste en aceptar la indeterminación del concepto de SL. En efecto, parece que nos encontramos frente a un concepto combinatoriamente vago, esto es, un concepto que tiene varias propiedades en su intensión (siendo algunas de ellas graduables20), pero existen dudas acerca de cuál es el conjunto de condiciones conjuntamente necesarias y suficientes para que algo cuente como SL. Sin embargo, del mismo modo que en el resto de casos de vaguedad, podemos identificar algunos casos claros de SL y algunos casos claros de no-SL.
Aunque no resuelve el problema de definición de SL, aquí procederé mediante esta segunda estrategia, aceptando que tenemos algunos casos claros de SL y de no-SL; en lo que aquí interesa, de SL jurisdiccional y para-jurisdiccional. Desde luego, se podrá discutir si alguno de estos casos cuenta como SL. Sin embargo, antes de resolver la cuestión conceptual, es necesario sacar a la luz una serie de directivos emanados por órganos jurisdiccionales (o sub-órganos de ellos dependientes). Solo así será posible llevar a cabo, posteriormente, la tarea de reconstrucción conceptual. Además, al tratarse de ejercicios de poderes normativos a los que se les ha prestado poca atención, pueden generar problemas de seguridad jurídica y, más en general, al estado de derecho (Consejo de Estado francés, 2013, p. 10, 13; Arroyo Jiménez y Rodríguez de Santiago, 2021, p. 243).
B. Órganos y actos jurisdiccionales y para-jurisdiccionales
Bajo la etiqueta “SL jurisdiccional y para-jurisdiccional” es posible enmarcar un gran conjunto de directivos: desde consejos incluidos en sentencias, hasta recopilaciones de jurisprudencia, pasando por guías y protocolos, hasta llegar incluso a comunicados de prensa. Para poder ordenar primeramente esta heterogeneidad, es preciso distinguir entre actos y órganos jurisdiccionales y para-jurisdiccionales.
Cuando calificamos un órgano como jurisdiccional podemos estar haciendo dos cosas diferentes. Por un lado, podemos estar haciendo referencia a las competencias atribuidas al órgano para poder ser considerado como jurisdiccional: calificar autoritativamente jurídicamente casos, tanto individuales como genéricos, con base no únicamente en normas procedimentales. Por el otro, podemos referirnos a las propiedades normativas que se asocian con que un órgano sea calificado como jurisdiccional: especialmente, imparcialidad e independencia de sus titulares.
Aquí me referiré exclusivamente a las competencias que ha de tener atribuidas un órgano para ser calificado como jurisdiccional. Así pues, por “órganos jurisdiccionales” entenderé aquellos que tienen atribuida la competencia de calificar jurídicamente casos individuales (i.e. concretos) o genéricos (aquellas que analizan la corrección jurídica de normas en abstracto), basándose no únicamente en normas puramente procedimentales y que pretenden aplicar directivos previos (Núñez Vaquero, 2022a, p. 103).
Esta opción conceptual resulta más conveniente a los fines de este trabajo ya que es posible encontrar sujetos que tienen atribuida la competencia para calificar normativamente casos con base no exclusivamente en normas procedimentales, pero no gozan de cualidades como imparcialidad e independencia. Resultaría arbitrario excluir de este ámbito, por ejemplo, a órganos consultivos que se pronuncian sobre la legalidad o constitucionalidad de normas.
Sin embargo, existen órganos jurisdiccionales que, además de actos jurisdiccionales, llevan a cabo actos que no pueden ser calificados como jurisdiccionales. De hecho, muchos órganos jurisdiccionales, especialmente aquellos de vértice, establecen directivos nuevos fuera del marco de cualquier proceso de decisión sobre un caso. Por ejemplo: el Tribunal Supremo español establece directivos (Acuerdos no jurisdiccionales) que no pueden ser reconducidos al ejercicio de competencias jurisdiccionales; la Corte Constitucional de Ecuador publica Guías que no pueden ser calificadas como actos jurisdiccionales; ni tampoco lo son las Instrucciones prácticas a las partes sobre los asuntos sometidos al Tribunal de Justicia del TJUE21. De este modo, calificaré como actos para-jurisdiccionales aquellos que formulan directivos, pero que no se enmarcan en el proceso de calificar jurídicamente casos individuales o genéricos, llevados a cabo por órganos jurisdiccionales.
Ahora bien, además de los directivos dictados por órganos que tienen atribuidas funciones jurisdiccionales, también encontramos directivos formulados por sub-órganos que –no teniendo ellos mismos competencias jurisdiccionales22, no obstante– pertenecen a un órgano con competencias jurisdiccionales. Por ejemplo: el Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México23, del Tribunal Constitucional chileno, o el Ufficio del Massimario italiano.
Con base en estas distinciones podemos entonces encontrar SL jurisdiccional (consejos y recomendaciones en las sentencias; obiter dictum de las sentencias); SL para-jurisdiccional de órganos jurisdiccionales, como directivos de un órgano jurisdiccional cuando se expresan mediante actos diferentes a aquellos jurisdiccionales (guías de conducta; cuadernos de jurisprudencia, etc.); y SL para-jurisdiccional producido por sub-órganos sin competencias jurisdiccionales (recopilaciones de sentencias; protocolos de actuación, etc.), pero que pertenecen a un órgano titular de competencias jurisdiccionales y emanan directivos.
C. Una breve introducción a los directivos no normativos
Dentro de aquello que habitualmente es identificado como SL podemos encontrar normas prescriptivas, es decir, enunciados que contienen una idea de acción que ha de ser llevada a cabo más allá de la voluntad de su destinatario, y cuyo incumplimiento genera algún tipo de rechazo. Los ejemplos son abundantes, también en el SL. Por ejemplo: las orientaciones de la OMS sobre el Covid son claramente formuladas en términos prescriptivos24.
No obstante, junto a las normas prescriptivas, las normas constitutivas también juegan un importante papel en el ámbito del SL. De hecho, son múltiples las ocasiones en las que se emana SL que viene a definir cuál es el significado de un determinado término (Arroyo Jiménez, 2024, pp. 223 ss.), o se viene a establecer cuáles son los comportamientos que serán considerados como actos de cumplimiento de otras normas25.
Sin embargo, reducir el campo de los directivos únicamente a las normas tiene la consecuencia de no permitirnos ver otras formas en las que se dirige el comportamiento (Bobbio, 1970, pp. 33 ss.), también por parte de los órganos jurisdiccionales. Ello es especialmente importante a la hora de identificar el SL jurisdiccional y para-jurisdiccional porque en ocasiones estos órganos recurren a directivos no normativos para orientar el comportamiento.
Por “directivos no normativos” podemos entender aquellos directivos –es decir, enunciados y/o su significado– que dirigen el comportamiento, pero cuyo emisor no pretende que sean llevados a cabo más allá de la voluntad del destinatario. En este sentido, estos directivos requieren que el destinatario lleve a cabo un razonamiento práctico, atendiendo (también) al directivo no normativo para decidir qué curso de acción tomar. A diferencia del caso de los directivos normativos –o, más sencillamente, normas– el incumplimiento de los directivos no normativos no genera directamente rechazo social. Ahora bien, esto no implica que no haya ningún rechazo frente al incumplimiento de directivos no normativos, sino que aquél no surge por el incumplimiento. Antes bien, dicho rechazo surge cuando el directivo no normativo es sencillamente ignorado. Ello se debe a que sería muestra de irracionalidad y a que pondría en cuestión la naturaleza autoritativa del directivo no normativo.
En efecto, según Andrej Marmor (2019), buena parte del SL puede ser reconstruido como consejos autoritativos, es decir, emanados por una autoridad. De este modo, Marmor introduce una noción más amplia de autoridad, en la que los consejos autoritativos no incorporan razones excluyentes de segundo orden, sino únicamente razones presuntivas. Aunque el concepto de “consejo” que emplea Marmor (2019, p. 3) es sumamente genérico, es preciso realizar algunas distinciones. Ello se debe a que, bajo esta etiqueta, se esconde una diversidad de actos lingüísticos directivos.
Al ocuparse del papel de los consejos y recomendaciones en el Derecho, ya Norberto Bobbio afirmó que los obiter dicta de las sentencias podrían ser considerados como consejos (Bobbio, 1970, p. 76). A su vez, concebía los consejos como normas técnicas (Bobbio, 1970, p. 47), en el sentido de constituir instrucciones para conseguir un objetivo predispuesto. De este modo, el no seguimiento de los consejos tendría como “pena” no alcanzar el fin predispuesto por el consejo.
Por su parte, Ross sostuvo que los consejos no eran reducibles a normas técnicas puesto que aquellas solo ofrecían información. Según Ross, estaríamos frente a un consejo cuando no se puede transmitir al interlocutor toda la información relevante y, quien aconseja, selecciona el curso idóneo de acción (Ross, 1978, pp. 99-100). Fijándose en la actividad de los expertos, Ross sostuvo que aquellos no se limitan a informar, sino que, cuando aconsejan a sus a sus destinatarios, eligen cuál sería la mejor de las opciones a tomar. Esto sucedería porque los clientes no podrían capturar todas las consecuencias que se seguirían de las diferentes opciones, es decir, la información resulta tan compleja que el destinatario no es capaz de decidir por sí mismo.
La breve referencia a los estudios de Bobbio y Ross, y a sus desacuerdos, ya es indicativo de que podemos encontrar cierta variedad de directivos no normativos: desde advertencias, a sugerencias, pasando por avisos y solicitudes hasta invitaciones. Hasta donde llega mi conocimiento, desde el ámbito teórico jurídico no se ha llevado a cabo ningún intento de sistematización de sus diferentes tipos. Aquí no es posible analizar todos estos tipos directivos no normativos: una taxonomía de aquellos ha de ser dejada para el futuro. Sin embargo, esta breve referencia ya muestra la posible diversidad de directivos no normativos.
D. Enunciados, normas y proposiciones
Antes de proceder al análisis de los concretos ejemplos de SL jurisdiccional y para-jurisdiccional, es necesario recordar una clásica distinción en el ámbito de la teoría del Derecho. Me refiero a aquella entre enunciados, normas y proposiciones normativas. Como bien ha mostrado Sandra Gómora (2025), esta distinción resulta especialmente importante en el ámbito del SL jurisdiccional y para jurisdiccional. Ello, a su vez, se debe a que buena parte de este SL es dependiente de otros textos, especialmente de HL.
El caso más paradigmático en este sentido es el de las guías, comentarios de jurisprudencia y otros instrumentos similares que basan su discurso en decisiones jurisdiccionales de algún órgano (en algunos casos, únicamente sus propias decisiones). Se trata de documentos que aparentemente tienen un carácter meramente descriptivo, informativo. Por ejemplo: parecería que la Guía sobre precedente de la Corte Constitucional de Ecuador únicamente informa sobre las decisiones de la propia Corte. En este sentido, es posible cuestionarse en qué sentido este tipo de enunciados pueden ser considerados como directivos, y si no son meramente reducibles a informaciones, esto es, a enunciados de carácter descriptivo.
Es preciso distinguir entonces entre enunciados (entidades lingüísticas) descriptivos y directivos, normas (o, de modo más amplio, directivos) y las proposiciones normativas (o proposiciones directivas). Mientras que los enunciados descriptivos son susceptibles de verdad, aquellos directivos que pretenden orientar el comportamiento carecen de tal valor. Los directivos parecerían, en cambio, ser el significado de los enunciados de carácter directivo. Finalmente, suelen reconstruirse las proposiciones normativas (aquí, proposiciones directivas) para referirse a enunciados de carácter descriptivo que darían cuenta de los enunciados directivos; más precisamente de su significado.
Aquí no es posible ocuparse in extenso de todos los aspectos relativos a si los enunciados que dan cuenta del significado de las decisiones jurisdiccionales tienen o no un valor meramente descriptivo. Antes bien, basta con señalar que, en el caso de SL que se refiere a decisiones jurisdiccionales previas, la identificación de rationes decidendi de las decisiones jurisdiccionales no puede ser calificada como una actividad de carácter meramente descriptivo. En efecto, la multiplicidad de métodos interpretativos disponibles para identificar las rationes decidendi (Núñez Vaquero, 2022a, cap. V), hace imposible caracterizar a las proposiciones que dan cuenta de las rationes decidendi de las decisiones como meramente descriptivas.
Además, más allá del discutible carácter descriptivo de las proposiciones acerca de las decisiones jurisdiccionales, en el caso del SL jurisdiccional que se basa en decisiones jurisdiccionales previas, es preciso tener en cuenta otro factor. A saber: antes –al menos en un sentido lógico– de la identificación de la ratio decidendi, se produce un proceso de selección de cuáles partes de las sentencias, entre las muchas disponibles, van a ser tomadas como base para la elaboración del SL jurisdiccional26. Y esto implica necesariamente un importante margen de discrecionalidad, que impide calificar a estos instrumentos de SL jurisdiccional como meramente descriptivos o informativos27. Es más, en los instrumentos de SL que se basan en decisiones judiciales pasadas, en muchas ocasiones solo se tienen en cuenta una parte de la masa total de decisiones, seleccionándose exclusivamente solo aquellas consideradas “importantes” por quien crea el instrumento de SL.
II. Cuatro ejemplos de SL jurisdiccional y para-jurisdiccional
Una vez establecido el marco teórico inicial, resulta útil detenerse en algunos ejemplos para mostrar cómo estos instrumentos generan nuevos directivos y su grado de eficacia. Al tratarse de una realidad poco estudiada, resulta necesario mostrar casos concretos de la actividad que están llevando los órganos jurisdiccionales como creadores de SL.
A. Consejos del TJUE sobre transformación de interinos de larga duración a fijos y recomendación sobre impartición de justicia penal en menores de la Corte Constitucional de Ecuador
Un primer grupo de ejemplos los podemos encontrar en sentencias que establecen recomendaciones y consejos. Es posible traer a colación tres ejemplos: las sentencias del TJUE de 22 de febrero y 13 de junio de 2024 sobre funcionarios interinos, y una sentencia de Corte Constitucional de Ecuador (Sentencia No. 9-17-CN/19) sobre Juzgamiento imparcial y especializado de adolescentes infractores.
Ante diversas cuestiones prejudiciales presentada por órganos jurisdiccionales españoles, el TJUE se pronunció (ECLI:EU:C:2024:149 y ECLI:EU:C:2024:496) sobre la compatibilidad de la normativa española frente al Derecho de la Unión Europea. En concreto, la cuestión versaba sobre si la permanencia de trabajadores interinos de larga duración en la administración pública española violaba la Directiva 1999/70. Pues bien, el TJUE afirma que la conversión a puestos de trabajo fijos “puede constituir una medida adecuada para sancionar de manera efectiva la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada”28 y que “la conversión de esos contratos temporales en contratos fijos puede constituir tal medida”29.
Son dos las razones para considerar que aquí se generan nuevos directivos: en primer lugar, al indicar medios idóneos para satisfacer una norma, se está eligiendo una entre las diferentes interpretaciones de la Directiva; en segundo lugar, pudiendo señalar diferentes medios para el cumplimiento, el TJUE indica sólo uno, omitiendo el resto. Esto no son normas, pero desde luego que quien los emana pretende orientar el comportamiento. Sin embargo, dichos directivos no han sido seguidos, al menos por parte de la Administración pública española. Los tribunales españoles han citado la sentencia hasta en 86 decisiones y la segunda en 10 ocasiones30, aunque haya sido para no seguir dichos directivos.
La Corte Constitucional de Ecuador parece ir un paso más allá cuando, en lugar de mostrar cuál sería un medio idóneo para dar satisfacción a una norma, pasa directamente a recomendar al Consejo de la Judicatura cómo “diseñará y ejecutará un plan para la implementación de la Administración de Justicia Especializada para adolescentes infractores”31. Además de mandatar la reforma, la Corte Constitucional hace recomendaciones sobre el contenido y procedimiento de dicha reforma. Por un lado, recomienda la formación de jueces y fiscales especializados en justicia sobre adolescentes y el establecimiento de modelos judiciales especializados; pero, por el otro, también recomienda la coordinación del “diseño, ejecución y evaluación del plan de implementación de la Administración de Justicia Especializada para adolescentes infractores”32 por parte del Consejo de la Judicatura. La primera recomendación ha tenido cierta eficacia33; la segunda, al no haberse aprobado la reforma, no ha podido ser seguida34.
B. Informes de Proyecto de Ley de la Corte Suprema de Chile
Según el artículo 77 de la Constitución chilena, la Corte Suprema tiene atribuida la competencia para (y la obligación de) pronunciarse sobre cualquier modificación de ley orgánica constitucional que tenga por objeto la organización y atribuciones de los tribunales de justicia. De este modo, la Constitución chilena viene a establecer un informe preceptivo, aunque de contenido no vinculante. El hecho de que el contenido de los informes no tenga carácter vinculante ya de por sí permitiría calificarlos como documentos como soft law judicial. Sin embargo, más interesante aún resulta que la Corte Suprema chilena establezca “recomendaciones” dentro de sus informes.
En el Informe (Oficio N° 125 - 2020) de 30 de junio de 2020, relativo a la ley que Crea los Tribunales de Familia, para sancionar como delito, todo acto de violencia doméstica, y regular un nuevo procedimiento ante los juzgados de garantía, la Corte advierte de los peligros que conllevaría la nueva normativa al incorporar el concepto de violencia intrafamiliar pues requeriría demostrar “el perjuicio de los derechos de la víctima, lo que podría implicar la imposición de un estándar más difícil de acreditar” (considerando 5º). Además, considera no recomendable atribuir a los juzgados de garantía penal la competencia para conocer en exclusiva sobre los casos de la violencia intrafamiliar porque, afirma, se ha comprobado que la justicia penal no es siempre el mejor tipo de respuesta para atajar este tipo de violencia (considerando 7º). Aquí, por tanto, nos encontramos con la advertencia de que un medio no resulta idóneo para alcanzar un fin predispuesto. El legislador finalmente sí introdujo el concepto de violencia intrafamiliar, pero la competencia no corresponde en exclusiva a los Tribunales Penales de Garantía.
En segundo lugar, el Informe (Oficio N° 104-2022) del Proyecto de Ley Sobre protección de Glaciares, de dos de junio, excediendo con mucho la competencia atribuida por el artículo 77 de la Constitución, critica sin ambages la atribución de la competencia a la Dirección de Aguas porque implicaría configurar los glaciares “simplemente como reserva de agua dulce” (considerando 4º). Es más, la Corte Suprema, afirma en este Informe –pero también a través de sentencia (Rol N° 15.549-2017, considerando 7°)– que es la Superintendencia de Medio Ambiente “quien mejor se encuentra organizada para conocer del control del cumplimiento de las normas medioambientales […] por su capacidad de resguardar el interés de mantener un medio ambiente libre de contaminación” (considerando 7º). También desaconseja que se mantenga, para el caso de los glaciares, el sistema de reducción de multas por pago anticipado ya que –debido a la menor cuantía de las multas impuestas por los Tribunales Ambientales– podría hacer que aquél perdiera su función disuasiva (considerando 9º). Dado que el Proyecto de Ley no fue finalmente aprobado, no se puede establecer el grado de seguimiento de estas recomendaciones de la Corte Suprema chilena.
C. Protocolo para juzgar con perspectiva de género de la SCJN de México
El Protocolo para juzgar con perspectiva de género, elaborado por parte de la Suprema Corte de Justicia de México (SCJN) se enmarcó dentro de las medidas de reparación adoptadas tras la condena de México en diferentes sentencias de la Corte Interamericana35. Este no es el único protocolo emanado por la SCJN, habiéndose publicado once hasta la fecha, sin tener en cuenta las actualizaciones. Además, el Protocolo objeto de análisis fue el primero en ser publicado (2013) y fue actualizado siete años después de su emanación (2020).
Como se afirma en la propia Introducción a la segunda edición del Protocolo, su primera versión se encontró con el desafío de la inexistencia de criterios jurisprudenciales, ni nacionales ni internacionales, para la elaboración de un método para impartir justicia que tuviese al género como una categoría relevante (Segundo Protocolo, p. xv). En su primera versión, el Protocolo fue formulado por el Programa de Equidad de Género en la SCJN, el cual –pese a basarse tanto en fuentes jurisprudenciales como doctrinales– tiene un carácter fuertemente constructivo en cuanto a la selección de las mismas fuentes (especialmente las doctrinales, pero también de SL).
Posteriormente el Protocolo fue actualizado36 por la actual Unidad General de Conocimiento Científico y Derechos Humanos (anteriormente, solo de Derechos Humanos), sub-órgano dependiente de la SCJN. También en la segunda edición del Protocolo se puede observar una tarea de tipo constructivo: pese a que la jurisprudencia de la SCJN ya se había desarrollado bastante al momento de realizarse la actualización, existe selección a la hora de establecer en qué fallos se van a justificar los directivos y en qué otros documentos internacionales –especialmente de SL– apoyarse en favor de una determinada postura37. Además, como ya se ha visto (supra, 1.4), resulta muy controvertido afirmar que la identificación de rationes decidendi es una actividad de carácter meramente descriptivo.
Ya en su primera versión, los objetivos eran claros: proporcionar a los juzgadores instrumentos para evaluar, por razón de género, los impactos diferenciados de las normas; el impacto de la interpretación basada en roles de género; o las exclusiones jurídicas generadas por la construcción binaria de la identidad de sexo y/o género (Primer Protocolo, p. 8); entre otras38.
En su primera edición, el Protocolo afirma no ser vinculante (Primer Protocolo, p. 10), pese a sostener que constituye una herramienta útil para dar mayor cumplimiento al principio de igualdad según los estándares nacionales e internacionales; es más, afirma que este protocolo vendría a asegurar el cumplimiento del artículo 1 de la Constitución mexicana, que establece la obligación de todas las autoridades de promover los derechos humanos39. En su segunda edición, al haberse generado jurisprudencia de la SCJN, el propio texto viene a establecer una larga lista de obligaciones de origen jurisprudencial. Aunque en ambos casos parece establecer una relación de suficiencia entre las herramientas y los fines deseados, lo cierto es que –especialmente en su primera versión– el Protocolo vino a constituir qué significa juzgar con perspectiva de género en el ordenamiento jurídico mexicano. Dicho de otro modo: no es solo un conjunto de medidas de carácter instrumental para dar cumplimiento a normas previas, sino que cumplir con el Protocolo se identifica con dar cumplimiento a dichas normas.
El impacto que ha tenido es difícil de exagerar40. Una simple búsqueda en la base de datos jurisprudencial arroja que el Protocolo ha sido empleado en 171 sentencia y en 11 tesis. No obstante, podría pensarse que las menciones a sendas versiones del Protocolo son meramente ritualistas41. Basta con mostrar una reciente sentencia para darse cuenta de su importancia: en el Amparo Directo en Revisión 4392/2023, la SCJN sostuvo, citando el Protocolo, que juzgar con perspectiva de género no es algo opcional, sino necesario cuando se trata de casos de violencia contra las mujeres42.
D. Recopilación de jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile
Otro ejemplo de SL de creación para-jurisdiccional son los repertorios, cuadernos o recopilaciones de jurisprudencia. Se trata de documentos –o aplicaciones informáticas– que identifican, implícita o explícitamente, las rationes decidendi de decisiones jurisdiccionales43. Son semejantes al resultado de los mecanismos institucionalizados de identificación de rationes decidendi, esto es, procedimientos reglados para establecer cuál es la parte normativamente relevante de una sentencia y a cuyo resultado se otorga algún valor directivo (Núñez Vaquero, 2022b). Sin embargo, aquí nos encontramos con mecanismos de carácter presuntamente informativo o descriptivo, sin procedimientos reglados para su elaboración, y formulados normalmente por sub-órganos de cada órgano jurisdiccional: direcciones de estudios, centros de estudios constitucionales, etc.
El caso de la Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile encaja en este tipo de SL. En efecto, aquella no se dedica únicamente a publicar íntegramente los fallos. Por el contrario, la Recopilación reelabora el discurso de diferentes sentencias para obtener la “doctrina” de una serie de fallos44. El carácter constructivo de la Recopilación es patente si se piensa que el propio Tribunal Constitucional chileno también publica íntegramente las sentencias en volúmenes específicos y bajo diferente denominación (“Jurisprudencia constitucional”). Pero, sobre todo, lo que hace es interpretar sentencias, sintetizando las rationes de los fallos y en muchos casos además armonizándolas, llevando a cabo una tarea que excede sobradamente la mera descripción.
Mediante una estructura que se asemeja a los comentarios a códigos, la Recopilación está organizada bajo la égida de cada uno de los artículos constitucionales. Pese a la ya consabida ausencia de atribución de vinculatoriedad, es importante analizar su impacto. Este instrumento goza de cierto prestigio por parte de los litigantes, quienes expresamente hacen uso de aquél a la hora de justificar sus pretensiones. Por su parte, las Cortes de Apelaciones han citado hasta en 84 ocasiones la Recopilación; la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Chile la ha citado solo en cinco ocasiones45, mientras que solo ha sido citada expresamente en una ocasión por el propio Tribunal Constitucional46. La Recopilación –precisamente por ser un documento proveniente del propio órgano– es considerada como un documento autoritativo para establecer el contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional, y no como un manual escrito por algún científico del derecho.
III. Actos y documentos de soft law jurisdiccional
Una vez presentados algunos de los ejemplos de SL de origen jurisdiccional y para-jurisdiccional, es momento de ofrecer una clasificación de aquellos. El objetivo no es la mera taxonomización de este tipo de SL, sino aumentar la capacidad de reconocer instrumentos y directivos como SL y poder evaluar así, bajo este marco conceptual, su relevancia y su posible incidencia en la toma jurídica de decisiones.
A. Según su origen
Es posible trazar una primera clasificación con base en el sujeto que emana los instrumentos y/o directivos de SL. Podemos distinguir, en primer lugar, los directivos formulados por órganos que tienen directamente asignadas funciones jurisdiccionales de aquellos que no.
1. Órganos con competencias jurisdiccionales
Recordemos: por órganos jurisdiccionales estoy entendiendo aquellos que tienen atribuida la competencia para establecer la calificación normativa de casos (genéricos e individuales) con base en normas no puramente procedimentales. Sin embargo, he dejado fuera de la definición tanto las propiedades de independencia como de imparcialidad. A ello hay que añadir ahora la eficacia –entendida como capacidad de modificar el estatus normativo de algún comportamiento– de la decisión jurisdiccional. Además de consejos, exhortaciones o recomendaciones en sentencias judiciales47, podemos encontrar aquí los actos de órganos jurisdiccionales que cuentan, entre sus competencias, con aquella de emitir informes preceptivos, aunque no vinculantes, como la Corte Suprema chilena; pero también la de órganos consultivos, como el Consejo de Estado español, que se pronuncian sobre la legalidad o constitucionalidad de proyectos de ley; o los consejos, recomendaciones y admoniciones dictadas en sentencias; o de los Dictámenes del Comité de la CEDAW48. También sería el caso de las conclusiones generales de los Abogados Generales del TJUE en los que –además de calificarse jurídicamente hechos– se realizan recomendaciones al TJUE acerca de cómo decidir las controversias.
Aquí podemos encontrar también decisiones de órganos con competencias jurisdiccionales que no deciden ningún caso, pero sí establecen nuevos directivos. Se trata de directivos formulados más allá de cualquier proceso jurisdiccional. Buen ejemplo sería el acuerdo de 3 abril de 2025 de los tribunales de primera instancia de Las Palmas de Gran Canaria sobre los criterios acerca del requisito de procedibilidad de los Métodos Alternativos de Soluciones de Controversias (MASC) en relación con el artículo 10 de la Ley Orgánica 1/2025 de 2 de enero.
2. Órgano sin competencias jurisdiccionales
La creación de SL por parte de sub-órganos sin competencias jurisdiccionales tiene un importante impacto. Por ejemplo: aquí podemos encontrar a los centros de estudios adscritos a multitud de órganos jurisdiccionales, al Ufficio del Massimario italiano o, incluso, a los gabinetes de prensa. El caso de la Recopilación del Tribunal Constitucional chileno, elaborada por su Dirección de Estudios constituye otro ejemplo, así como la Guia práctica sobre criterios de admisibilidad del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la cual afirma haber sido “[E]laborada por la Secretaría. No vincula al Tribunal”49.
Aquí debemos distinguir entre los instrumentos y directivos elaborados por personal adscrito al propio órgano jurisdiccional y cuya autoría se atribuye al órgano institucional en cuanto tal, de aquellos en los que un sub-órgano jurisdiccional atribuye a un tercero la elaboración de un instrumento de SL con autoría personal. Un buen ejemplo de atribución institucional de la autoría lo encontramos en el Handbook on European Non-Discrimination Law de 2018, cuya elaboración es atribuida al European Union Agency for Fundamental Rights, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y al Consejo de Europa50. Esta situación contrasta con aquella de la Rassegna della giurisprudenza di legittimità. Gli orientamenti delle Sezioni Penali, la cual –si bien aparece inicialmente atribuida al Ufficio del Massimario de la Corte di Cassazione italiana, posteriormente– es atribuida su autoría capítulo a capítulo a concretos sujetos51.
No debe pensarse que, por el hecho de que se atribuya el texto (o fragmentos) a una singular persona, esto hace que no se tenga en cuenta que quien publica el texto es un sub-órgano que forma parte de un órgano con competencias jurisdiccionales. En efecto, esta atribución individual de autoría no es comparable con el hecho de que se publique, incluso el mismo texto, en una revista científica o en una monografía. La publicación por parte del órgano dota de un pedigree institucional a estos instrumentos.
Un caso intermedio lo podemos encontrar en el Manual de razonamiento probatorio, cuyo coordinador es Jordi Ferrer Beltrán, los capítulos se atribuyen a concretos autores, y son publicados por la SCJN de México, su Dirección de Derechos Humanos y por la Escuela Federal de Formación Judicial52. En cualquier caso, es importante subrayar que este documento fue encargado por los órganos que publicaron el volumen.
B. Destinatario
Una segunda distinción importante se basa en a quiénes van dirigidos estos directivos e instrumentos de SL. Esta distinción es pertinente en la medida en que buena parte del SL jurisdiccional y para-jurisdiccional tiene como destinatarios los propios órganos jurisdiccionales. Sin embargo, tampoco cabe reducir todo este SL a normas internas sobre el funcionamiento de órganos jurisdiccionales, yendo en ocasiones dirigido a la generalidad de la población o, por el contrario, a sujetos individuales.
1. General
Cuando el SL jurisdiccional está dirigido a la población en general, parecería tener un carácter más bien descriptivo, lo que podría poner en cuestión su capacidad directiva. Sin embargo, aquí es conveniente distinguir entre diferentes grados de capacidad directiva.
El instrumento ABC de la Corte Interamericana, publicado por la propia CIDH, presenta algunas cuestiones básicas sobre el sistema interamericano de derechos humanos. No obstante, la CIDH aprovecha el documento para pronunciarse sobre algunas cuestiones controvertidas. Por ejemplo: asevera que “las sentencias de la Corte son vinculantes” sin distinguir entre estados parte del proceso y ajenos al mismo; y también que “todas las autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex officio un ‘control de convencionalidad’ entre las normas internas y la Convención Americana”53, cuestión que genera fuertes controversias.
Un ejemplo aún más claro de la relevancia normativa de este tipo de instrumentos de SL lo podemos encontrar en las Instrucciones prácticas a las partes sobre los asuntos sometidos al Tribunal de Justicia del TJUE. En este caso, nos encontramos con un conjunto de directivos sobre la representación de las partes, las condiciones para la asistencia jurídica gratuita o el número de páginas que han de tener los escritos de las partes. Se trata, nuevamente, de formulación de nuevos directivos.
2. Comunidad específica: jueces
La mayor parte del SL jurisdiccional y para-jurisdiccional va dirigido a los titulares de los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, esto no debe hacernos pensar que no tiene incidencia sobre la ciudadanía. En efecto, si los órganos jurisdiccionales emplean directivos de SL provenientes de órganos jurisdiccionales o para-jurisdiccionales para la resolución de controversias, es evidente que tendrán incidencia sobre la ciudadanía.
Por ejemplo: el ya mencionado Protocolo para juzgar con perspectiva de género, aunque va específicamente dirigido a los titulares de los órganos jurisdiccionales (p. XV), parece del todo evidente que su adopción y aplicación por parte de jueces y juezas ha traído enormes consecuencias para la población (p. XVI). De hecho, el objetivo declarado del instrumento es “acelerar la modificación y la eliminación de prácticas culturales, actitudes y comportamientos individuales, sociales e institucionales que discriminan a las personas por su género” (p. XVII).
Sin embargo, también es posible encontrar SL para-jurisdiccional que solo indirectamente tiene efecto sobre la ciudadanía. Por ejemplo: la Supreme Court of Canada elabora anualmente su Departamental Plan, en el que “describimos en nuestros programas y servicios para los canadienses, nuestras prioridades para 2024-25, y cómo nuestro trabajo nos ayudará a alcanzar nuestras prioridades de organización”54. Es decir, lo que hace este documento es fijar cuáles serán los objetivos de la Corte para el año sucesivo tanto a nivel de gastos como de resolución de casos (Le Sueur, 2004). Aunque puede incidir en sujetos diferentes a sus destinatarios, lo hará de manera indirecta.
3. Individual
En algunas ocasiones, es posible encontrar en las decisiones jurisdiccionales directivos no normativos que pretenden orientar el comportamiento de un concreto sujeto. Sin embargo, aquellas no son normas que formen parte de la parte dispositiva de alguna decisión jurisdiccional (ni son rationes decidendi). Por el contrario, son recomendaciones que no son entendidas como normas ni por su emisor ni por su receptor.
Por ejemplo: la Corte Constitucional colombiana “previno”55 a la Vicepresidenta de la República, de que “se abstenga de vincular sus manifestaciones de fe a la institución que representa”56. En este caso, el directivo –no parece que normativo– se incluyó directamente en la parte dispositiva de la decisión, por lo que podría ser discutible que no estemos frente a una genuina norma. Sea como fuere, parece que la Corte Constitucional podría haber usado, como en el resto de párrafos de la parte dispositiva de la sentencia, “ordenar” para calificar el comportamiento en cuestión.
C. Instrumentos
Listas sobre tipos de instrumentos –conjuntos de enunciados que típicamente expresan directivos de SL– hay muchas57. Aquí voy a proponer una breve lista de instrumentos típicos de SL jurisdiccional y para-jurisdiccional, que no pretende ser de ningún modo exhaustiva; tampoco de carácter excluyente, quedando abierta la posibilidad de encontrar casos mixtos. Además de para ejemplificar los casos más frecuentes, pretende también funcionar como guía para identificar casos de SL jurisdiccional y para-jurisdiccional.
1. Sentencias
El primer instrumento donde podemos encontrar SL jurisdiccional son las sentencias. Para establecer qué enunciados pueden contener directivos de SL, es preciso recurrir a una doble distinción. Por un lado, debemos distinguir entre directivos individuales y directivos generales; por el otro, entre ratio decidendi y obiter dicta, correspondiéndose esta última al SL. Pues bien, aunque está claro que para ser una norma que funcione como obiter ha de ser general, no parece suceder lo contrario con los directivos no normativos, que pueden ser tanto individuales como generales (consejos dirigidos solo a un sujeto o a un conjunto de sujetos).
Por ejemplo: la Corte Suprema argentina, en el caso Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa S.R.L. s/ daños y perjuicios, una vez rechazada la pretensión de la parte actora justificando la legitimidad de la publicación de una viñeta satírica sexualizada de una política argentina, añade que, para que concurriese discriminación, tendría que haber sido “insultos discriminatorios que, de manera desvinculada de la crítica política que suponen, utilicen el perfil femenino como un modo de reafirmar estereotipos y/o roles de género que subordinan a las mujeres”. De este modo, limita el alcance de aplicación de las normas que prohíben la discriminación. No obstante, debido a que aparece tras la parte resolutoria y que la norma no es empleada para justificar la parte dispositiva, parece que estamos ante un obiter dicta 58.
En la sentencia N.º 2002-2006-PC/TC del Tribunal Constitucional peruano existen seis acápites diferentes en su parte dispositiva. Los cinco primeros “ordenan” diferentes acciones al Ministerio de Salud. Sin embargo, el sexto acápite, dirigido a un conjunto de diferentes órganos infra estatales y privados, “exhorta” a tomar las acciones necesarias para proteger la salud en la Municipalidad Provincial de Yauli-La Oroya. Dicho de otro modo: se pretende orientar el comportamiento, pero se evita emplear el lenguaje normativo.
2. Informes y opiniones
Además de las sentencias (y otras decisiones jurisdiccionales con eficacia), algunos órganos jurisdiccionales tienen la competencia para emitir informes de carácter no vinculante. Un buen ejemplo lo encontramos en CIDH la cual, ex artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puede evacuar Opiniones Consultivas acerca de la correcta interpretación de la Convención. También cabe incluir aquí la ya mencionada función consultiva de la Corte Suprema de Chile, la cual emite informes que frecuentemente contienen consejos y recomendaciones.
Además de las formas de consulta previa a tribunales, nuestros ordenamientos jurídicos también prevén órganos que cumplen funciones jurisdiccionales en la medida en que califican casos (especialmente genéricos), pero con carácter exclusivamente consultivo. Un caso claro lo encontramos en el Consejo de Estado español (Navarro Caballero, 2006), pero no es ni mucho menos una rareza.
3. Acuerdos no jurisdiccionales
Un tercer tipo de acto de SL de órganos con competencias jurisdiccionales muy común en nuestros ordenamientos es aquel mediante el que se formula criterios (i.e. normas) acerca de cómo un órgano, o a veces también aquellos “jerárquicamente inferiores”, va a decidir (i.e. deben decidir) un tipo de controversia. En particular, suelen presentarse como acuerdos interpretativos o de normas técnico-procesales que sirven para regular aspectos supuestamente técnicos del proceso. La realidad es que frecuentemente afectan, cuando menos, al derecho a la tutela judicial efectiva.
Sin embargo, aquí es necesario distinguir entre genuinas formas de creación para-legislativa de Derecho y la formulación de SL. Un ejemplo paradigmático de creación para-legislativa de derecho lo podemos encontrar en los Autos Acordados chilenos sobre los que nadie duda que forman parte del Derecho chileno y que son vinculantes (Delgado, 2010); también podemos encontrar aquí las Acordadas de la Corte Suprema argentina (Lettieri, 2021).
Más genuinos instrumentos de SL parecen los Plenos no Jurisdiccionales del Tribunal Supremo español, cuyo no seguimiento requiere de justificación expresa (art. 264.3 LOPJ), lo que constituye un mecanismo frecuentemente asociado al SL (Böttner, 2023; Hofmann, 2021, p. 44). Pueden ser considerados SL porque es discutido si aquellos tienen valor vinculante (Manjón-Cabeza, 2008). No obstante, son empleados para justificar las decisiones jurisdiccionales de manera autónoma59.
También existen casos más claros todavía de formulación de SL mediante mecanismos similares. En Perú, las Cortes Regionales celebran Plenos Regionales, certámenes institucionales de carácter académico60, en los que se formula una o varias preguntas, se presentan dos o más ponencias que son discutidas, y finalmente todos los participantes votan en favor de alguna de las respuestas. El acuerdo no es vinculante, pero sí se espera la conformidad de los órganos jurisdiccionales.
4. Recopilaciones de jurisprudencia
Las recopilaciones de jurisprudencia no son un fenómeno nuevo. Si nos fijamos en el ámbito del common law, aquellas están presentes al menos desde 1282 con la aparición de los Year Books (Iturralde, 1995, p. 106). En España, encontramos recopilaciones de fazañas –es decir, de decisiones judiciales– ya en el siglo XII (García-Gallo, 1934). Sin embargo, aquí son relevantes no las múltiples recopilaciones llevadas a cabo por el legislador o por privados, sino por los propios órganos jurisdiccionales y para-jurisdiccionales.
Sin embargo, para poder hablar plenamente de SL jurisdiccional o para-jurisdiccional –y, por tanto, de instrumentos de carácter directivo– no basta con la mera publicación de decisiones jurisdiccionales, sino que deben incorporar algo más (o suponer una selección). En primer lugar, es posible que las colecciones de jurisprudencia compilen solo un determinado conjunto de decisiones jurisdiccionales, consideradas como relevantes por alguna razón. Éste sería el caso de aquellos ordenamientos en los que no todas las decisiones son publicadas, sino únicamente las de los más altos tribunales o aquellas dotadas de especial relevancia por alguna razón (Núñez Vaquero, 2020, pp. 125-126).
En segundo lugar, es preciso tener en cuenta si las decisiones publicadas han sido objeto de algún tipo de edición. Es posible que lo que se publiquen sean únicamente extractos o fragmentos de la decisión, omitiendo alguna de sus partes. Más importante aún es que nos encontremos con alguna forma de síntesis de cuál sería la ratio decidendi de una o varias decisiones, considerándolas parte de una línea jurisprudencial. Podemos encontrar incluso casos, como el de la Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Chile, que no contiene fragmentos de sentencias, sino únicamente resúmenes de aquéllas.
Aquí podemos encontrar también los Cuadernos de Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Siendo normalmente de una específica temática, aquí se encuentran no únicamente fragmentos de sentencias, sino que en ocasiones se añade una parte de comentarios que pretenden resumir y sistematizar –a modo de manual– la doctrina de los tribunales61. También es posible encontrar cuadernos de jurisprudencia en los que se sintetice la jurisprudencia de diferentes órganos jurisdiccionales como aquellos publicados conjuntamente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México y la Corte Interamericana de Derechos Humanos62.
5. Instrucciones, guías y protocolos
Un formato relativamente nuevo empleado por los órganos jurisdiccionales y para-jurisdiccionales para la orientación del comportamiento es aquel de las instrucciones, protocolos y guías cuya formulación parece requerir de conocimiento técnico de una materia63. Aunque también pueden contener directivos no normativos, suele tratarse de normas en el pleno sentido del término.
Un buen ejemplo de este tipo de normas lo podemos encontrar en la Guía de buenas prácticas sobre escritos e informes orales y actuaciones judiciales, aprobado conjuntamente por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, el Il·lustre Col·legi de l’Advocacia de Barcelona y el Consell dels Il·lustres Col·legis d’Advocats de Catalunya 64. La propia guía viene a afirmar en su primera página que “la aplicación práctica de las leyes evidencia que existe una amplia y bien conocida necesidad de ir más allá de la regulación procesal con la finalidad de lograr una mayor eficiencia en el servicio”, fijando, por ejemplo, límites a las intervenciones orales.
Este tipo de instrumentos pueden adoptar un carácter dependiente o independiente respecto de la jurisprudencia. Tendrán un carácter dependiente cuando sus directivos son formulados a la luz de algún texto con valor normativo, normalmente sentencias judiciales. Tendrán carácter independiente cuando son formulados sin relación con un conjunto de sentencias. Retomando de nuevo el Protocolo para juzgar con perspectiva de género, existe una importante diferencia entre la primera y la segunda edición. En efecto, mientras que la segunda intentaría reflejar las decisiones de la Corte Suprema mexicana, la primera reconoce explícitamente un carácter más creativo.
6. Comunicados de prensa y declaraciones
Para poder hablar sensatamente de SL tiene que producirse un mínimo de formalidad, lo que suele traducirse sobre todo en alguna forma de publicación oficial (Iniesta Delgado, 2025b). Sin embargo, más allá de los instrumentos vistos hasta aquí, los órganos jurisdiccionales en ocasiones emplean otros medios no revestidos de forma jurídica.
Por ejemplo: el día 21 de diciembre el TJUE emitió un comunicado de prensa en el que, en relación con la decisión sobre el asunto C-333/21 relativo a la creación de la Superliga de Fútbol, afirmaba que “[l]as normas de la FIFA y de la UEFA sobre la autorización previa de las competiciones de fútbol de clubes, como la Superliga, violan el Derecho de la Unión. Dichas normas son contrarias al Derecho de la competencia y a la libre prestación de servicios”65 (p. 1). La UEFA y LaLiga española requirieron públicamente la rectificación del comunicado de prensa porque pensaban que no reflejaba el contenido de la sentencia. También las Notas de Prensa del Tribunal Supremo español juegan un importante papel, pues no solo dan a conocer las sentencias del órgano, sino que además sintetizan las razones de las decisiones66; y lo mismo se puede decir de aquellos del Tribunal Constitucional español.
Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial de España aprobó el 6 de diciembre de 2023, una “declaración institucional” en la que, de oficio, se pronunciaba acerca de la futura ley de amnistía, aprobada el 11 de junio de 2024. En tal declaración, se calificaba el proyecto de ley como contrario a la Constitución y al TFUE por incompatibilidad con el Estado de Derecho, impunidad de los delitos e independencia judicial.
Estas declaraciones no parece que puedan ser empleadas para justificar suficientemente ninguna decisión de carácter jurisdiccional. Ahora bien, esto no significa que no tengan relevancia jurídica en la medida en que son formas en las que los órganos jurisdiccionales o para-jurisdiccionales establecen cuál es o ha sido la posición de un órgano respecto de algún asunto. En particular, se genera un directivo porque se viene a identificar cuál es el contenido (ratio decidendi) de una decisión jurisdiccional o porque se adelanta cuál será la posición de un órgano respecto de un tema.
7. Redes sociales
Si los comunicados de prensa y declaraciones públicas tienen un bajo nivel de formalidad jurídica, aquella es menor cuando enfrentamos el uso de redes sociales por parte de órganos jurisdiccionales. No se trata únicamente de que las comunicaciones oficiales se hagan en formato digital, o que se les dé publicidad a través de redes sociales. Por el contrario, algunos órganos jurisdiccionales están llevando a cabo una importante labor de orientación del comportamiento señalando, por ejemplo, determinadas sentencias como especialmente relevantes a través de redes sociales, mientras que otras son dejadas de lado.
En este sentido, es bien conocida la actividad de la SCJN de México, la cual –mediante el hastag #yalodijolaCorte– resume y sintetiza su posición sobre múltiples aspectos tanto en Twiter (ahora, X) como en Youtube y otras redes sociales. Mediante este canal no se informa simplemente sobre fragmentos de alguna concreta sentencia, sino que se llevan a cabo interpretaciones de sentencias por parte del mismo órgano que las emana. De hecho, es tan relevante que con la nueva conformación de la SCJN de México, el propio órgano ha comenzado a emplear un nuevo hastag para diferenciarse de la anterior Corte (#NuevaSCJN). Un caso similar lo podemos encontrar en la Corte Constitucional colombiana, la cual –a través del hastag #LaCorteinforma en Twitter y otras redes sociales– establece de manera extremadamente sintética la ratio de algunas de sus decisiones.
IV. Algunas conclusiones: ¿el SL jurisdiccional y para-jurisdiccional orienta el comportamiento?
Preguntarse si los instrumentos y directivos de SL jurisdiccional y para-jurisdiccional recientemente descritos orientan realmente el comportamiento, requeriría de estudios de carácter empírico entre sus destinatarios. Dicho trabajo no ha sido realizado aquí, ni se ha realizado hasta ahora. Sin embargo, sí se pueden sacar algunas conclusiones preliminares a partir de las observaciones hasta aquí realizadas.
La primera de ellas es que hay que insistir en la variabilidad de la efectiva orientación del comportamiento por parte de este SL. Por poner solo dos ejemplos extremos: mientras que el Protocolo para juzgar con perspectiva de género influye en el comportamiento de sus destinatarios, el consejo del TJUE acerca de los trabajadores interinos en España no ha modificado el comportamiento de la Administración pública española, ni aquél de los tribunales. Parece que el SL dirigido específicamente a jueces mediante instrumentos como protocolos o recopilaciones de jurisprudencia tiene un mayor grado de eficacia que otros instrumentos.
Sin embargo, reducir la capacidad de orientación de estos directivos al seguimiento de los comportamientos o ideas de acción que aquellos contienen resulta reductivo. Una cosa es tomar en cuenta un consejo, recomendación o incluso una norma, y otra distinta es seguirla. Es probable que debamos reservar el término “eficacia” únicamente para los casos de seguimiento del comportamiento descrito, pero reducir todo el discurso a la eficacia es reductivo. No es lo mismo que, frente al consejo de mi medico de que deje de fumar, lo intente y no lo consiga, a que directamente lo ignore.
Constantemente recibimos orientaciones que tomamos en cuenta, aunque no siempre las seguimos una vez llevado a cabo un razonamiento. Por ejemplo: quien mira el pronóstico del tiempo, lo hace probablemente para decidir si abrigarse al día siguiente o si salir (o no) de viaje. Ahora bien, desde este punto de vista, parecería que también una información –entendida como un conjunto de enunciados descriptivos verdaderos– determinaría el comportamiento de sus destinatarios. Ello, a su vez, podría llevar a poner en cuestión la propia distinción entre ser y deber ser.
Sin embargo, no hace falta ir tan lejos. Si seguimos con el ejemplo del pronóstico del tiempo, en ocasiones se nos transmiten alertas o avisos sobre las condiciones meteorológicas: aviso de nieve, alerta por fuertes rachas de tiempo, etc. No parece, entonces, que sea lo mismo informar acerca de que hay nieve, a emitir una alarma o aviso por nieve. El primero simplemente proporciona información, mientras que el segundo pretende que ajustemos nuestro comportamiento de alguna manera, al menos para que lo introduzcamos en nuestro razonamiento.
Buena parte del SL jurisdiccional aquí descrito funciona de esta manera. Cuando el Tribunal Constitucional peruano exhorta a tomar ciertas medidas, el TJUE recomienda adoptar una medida o se establece cuál es la doctrina (rationes decidendi) de una jurisprudencia relevante sobre un tema, no nos están informando. Antes bien, se pretende que, al menos, tomemos tal información como relevante a la hora de decidir nuestro curso de acción. Y esto quiere decir que cualquier sujeto racional ha de tenerla en cuenta, aunque no necesariamente seguirla, a la hora de actuar.
Pero no todo el SL jurisdiccional funciona de manera tan sutil, llegando en algunos casos a establecer genuinas normas (prescriptivas o constitutivas). Cuando el TJUE emana sus Instrucciones prácticas, la SCJN de México establece cómo juzgar con perspectiva de género, o el Tribunal Constitucional de Ecuador establece qué debe entenderse por ratio decidendi de una sentencia, la intención normativa parece clara. Desde luego, será necesario distinguir entre, al menos, normas prescriptivas y normas constitutivas, o entre principios y reglas, pero la pretensión de quien emite el directivo no cambia: se pretende conformidad más allá de la voluntad de los destinatarios. En cambio, cuando se emite un directivo no normativo solo se pretende que aquél entre a formar parte del razonamiento. Solo cuando el directivo no normativo es ignorado surge el reproche por irracionalidad o por no respetar la autoridad.
Con todo, no es conveniente configurar los diferentes tipos de directivos como algo exclusivamente dependiente de quien los emite. En última instancia, que un directivo vaya a contar como normativo o no, termina dependiendo de cómo es concebido por sus destinatarios (Hofman, 2023, p. 53). No son pocos los casos de directivos con forma normativa que son considerados como meras recomendaciones, ni casos en los que meros anuncios de cómo se va a comportar un órgano son percibidos como normas.
