A. Primera tesis: las definiciones legales no son razones para la acción

En referencia al trabajo conjunto elaborado en 1994 (A-RM, 1994), y que es el objeto de crítica de M-M-N, tanto en la primera edición de 1996, como en la segunda de 2004⁴, A-RM afirman seguir defendiendo “la tesis de que las definiciones legales no son razones para la acción de ningún tipo, sino que meramente sirven para identificar las normas, que son las únicas razones para la acción que el Derecho proporciona” (A- RM, 2004, pp. 112; 1996, pp. 89). En otras palabras, defienden que las definiciones legales no consisten en enunciados que guíen la conducta mediante prescripciones (no son normas deónticas), ni tampoco técnicamente (no son normas anankástico- constitutivas): su función se limita meramente a aclarar el significado de esos otros tipos de normas que sí guiarían la conducta de las personas (y que, por tanto, sí serían razones para la acción⁵).

En su polémica, ambos grupos de autores se servirán del siguiente supuesto para exponer sus respectivas tesis.

En este razonamiento, la premisa (b) sería la razón operativa, la premisa (c) la razón auxiliar y (d) la conclusión normativa del razonamiento práctico.

Su argumento se puede sintetizar como sigue: si se define ‘finca rústica’ como inmueble ubicado a más de 50km de un núcleo urbano -premisa (a)-, entonces que X desee adquirir una finca rústica -premisa (b)- es lo mismo que decir que X desea adquirir un inmueble ubicado a más de 50km de un núcleo urbano.

Esto es, a) no hace otra cosa más que identificar el significado de b), que es la premisa que expresa la razón operativa de este razonamiento. Razonamiento en el que no hay más razón auxiliar que la expresada en c), pues sólo ella cumple la función propia de las premisas que expresan razones auxiliares que -como afirma Joseph Raz- “es justificar, de alguna forma, la transferencia de la actitud práctica desde el enunciado de la razón operativa a la conclusión⁷” (A-RM, 2004, pp. 113; 1996, pp. 89).

Sintéticamente, según A-RM, la premisa (a) no se referiría a la premisa (c) (tal y como sostienen M-M-N), sino a la premisa (b).

Creo que hay dos precisiones importantes a tener en cuenta con respecto a la posición de A-RM.

Primera, lo que la definición legal identificaría sería el objeto de deseo expresado en la premisa (b), sin que dicha identificación afecte al deseo, es decir, a la formación de la voluntad. De ahí que puedan concluir que las definiciones legales no son razones para la acción.

Segunda, estos no niegan que, en tanto que emanan de una autoridad normativa, las definiciones legales sean disposiciones que obligan a los operadores jurídicos, es decir, normas prescriptivas. Con todo, llevan a cabo la siguiente distinción: “lo que hemos hecho es, precisamente, modificar la naturaleza de la pregunta: no tratamos de entender un enunciado, sino de justificar por qué lo entendemos así. En definitiva, hemos pasado del plano explicativo (del plano de las definiciones en cuanto tales) al plano práctico- justificativo (al plano de las normas cuyo sentido viene establecido por la definición correspondiente)” (A-RM, 2004, pp. 94; 1996, pp. 71). En otras palabras, A-RM consideran que, como enunciados del razonamiento práctico de los destinatarios, las definiciones legales funcionan como enunciados descriptivos. Esto equivale a afirmar que, en ningún caso, los destinatarios se cuestionan por qué la definición legal de un término (v. gr., de ‘finca rústica’) es la que la autoridad obliga a entender que es.

B. Segunda tesis: ni las definiciones legales, ni las normas prescriptivas pueden dar lugar a reglas técnico-institucionales

Esa primera tesis guarda relación con la defensa que hacen de una segunda tesis: si las definiciones legales no son razones para la acción, entonces este tipo de normas no puede dar lugar a reglas técnico-institucionales; éstas últimas sólo pueden derivarse de normas anankástico-constitutivas. Lo anterior implica que las normas anankástico- constitutivas no son reducibles a definiciones legales. Para sostener su tesis, ponen como ejemplo la comparación entre las funciones que cumplirían las dos normas siguientes:

La primera se correspondería con una definición legal, la segunda con una norma anankástico-constitutiva. Pues bien, “(…) usando la disposición 1), no puede hacerse otra cosa más que identificar las normas contenidas en la ley de que se trate, mientras que usando la disposición 2) puede hacerse algo más que identificar testamentos; pueden hacerse testamentos” (A-RM, 2004, pp. 81; 1996, pp. 58). En definitiva, las normas anankástico-constitutivas sí dan lugar a reglas técnico-institucionales. De ahí que, a diferencia de las definiciones legales, las normas anankástico-constitutivas sí serían razones para la acción (A-RM, 2004, pp. 81; 1996, pp. 58).

De manera coherente, defienden que tampoco se pueden derivar reglas técnico- institucionales de normas deónticas. Para exponer sus argumentos, recurren ahora al supuesto del hombre malo holmesiano, esto es, el de un particular que utilizaría una norma penal como si se tratara de una regla técnico-institucional que le indicaría cómo producir un cambio en su estatus normativo deseado por él (es decir, que deriva de una norma -deóntica- penal una regla técnica)⁸. A ese supuesto, proponen dos réplicas para sostener que esa perspectiva no debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la ‘naturaleza’ de las normas prescriptivas: 1) “que si bien desde la perspectiva del hombre malo puede considerarse que cualquier norma jurídica suministra la base de una regla técnica, desde la perspectiva del hombre bueno de la existencia de una norma regulativa de mandato se desprende la existencia de un deber categórico, esto es, genuinamente normativo”, y 2) que hay que “atender al propósito generalmente atribuido a la disposición de que se trate” (A-RM, 2004, pp. 110; 1996, pp. 86-87)⁹. Cabe entender que esta conclusión sería extensible a cualquier destinatario y no sólo a los particulares.

A. Las definiciones legales sí pueden ser razones para la acción

En contraposición a la primera tesis de A-RM, M-M-N sostienen que las definiciones legales sí pueden ser razones para la acción.

Según M-M-N, el razonamiento práctico derivado del supuesto de la definición de ‘finca rústica’ evidenciaría que las definiciones legales pueden ser razones para la acción, si bien no razones operativas (M-M-N, 1995, pp. 232).

A-RM deducen que, si la definición legal se tiene por una razón para la acción, pero no operativa, entonces tiene que ser (o, por lo menos, formar parte de) una razón auxiliar (A-RM, 2004; 113; 1996, pp. 89).

De su parca explicación, el texto de M-M-N daría a entender que la premisa (a), resultado de la trasposición de la definición legal de ‘finca rústica’ en el razonamiento práctico, operaría como razón auxiliar de la razón operativa de X contenida en la premisa (b) para actuar en cierto sentido, pues mediante esa definición legal se estaría estipulando una condición fáctica (la de que la finca esté ubicada a más de 50km de distancia de un núcleo urbano) que serviría para identificar Z como una finca rústica, contribuyendo de ese modo a la transferencia desde la razón operativa (X desea adquirir una finca rústica) a la conclusión (X debe adquirir concretamente la finca Z)¹⁰. De manera más precisa, M-M-N estarían considerando que, al identificar la premisa (a) el hecho descrito en la premisa (c), ambas premisas configurarían conjuntamente la razón auxiliar en ese razonamiento práctico.

B. Cualquier tipo de norma puede dar lugar a reglas técnico-institucionales

Conectado con lo anterior, M-M-N critican a A-RM no distinguir entre la norma jurídica anankástico-constitutiva, la cual forma parte del ordenamiento jurídico, y la regla técnico-institucional que se derivaría de esa norma, la cual forma parte del razonamiento práctico de los destinatarios. De ahí concluyen que A-RM no estarían teniendo realmente en cuenta la perspectiva del destinatario.

Para justificar su crítica, M-M-N enumeran dos posibles criterios de pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico: o bien haber sido promulgada por una autoridad competente, o bien ser deducible lógicamente de otra norma del sistema jurídico¹¹. En consecuencia, si un enunciado no cumple uno de esos dos requisitos, no es una norma jurídica; este sería el caso de las reglas que conforman el razonamiento práctico de los destinatarios de las normas jurídicas. Seguidamente, concluyen que, si lo anterior es cierto, no hay diferencias entre las normas de competencia y otras disposiciones jurídicas, ya que cualquiera de ellas puede dar lugar a la elaboración de una regla técnica (M-M-N, 1995, pp. 228-229). Si no lo he entendido mal, el meollo de la crítica apunta a que A-RM habrían confundido la norma anankástico-constitutiva con la regla técnica a que ésta daría lugar. Cuando, por el contrario, sí se distingue entre regla técnica y norma anankástico-constitutiva, entonces una regla técnica no se puede pensar necesariamente como el resultado de una norma de competencia, pues 1) las reglas técnicas no pueden ser una derivación lógica de las normas anankástico- constitutivas, ya que, si lo fueran, serían normas pertenecientes al sistema (en tanto que deducibles de otra norma del sistema) y no reglas del razonamiento práctico, y 2) toda disposición jurídica (y no sólo las normas anankástico-constitutivas) puede dar lugar a una regla técnica.

Afirmar que de toda norma jurídica se puede extraer una regla técnica es lo mismo que afirmar que se pueden extraer reglas técnicas no sólo de las reglas anankástico- constitutivas, sino también de las definiciones legales y de las reglas regulativas (o prescriptivas).

A. Crítica de M-M-N: ignorancia de la actitud de los destinatarios

Finalmente, M-M-N consideran que el razonamiento técnico-institucional propuesto por A-RM es erróneo. Según M-M-N, A-RM sostendrían que el razonamiento técnico- institucional derivado de una norma anankástico-constitutiva establecería como conclusión la obligación de realizar una determinada conducta como consecuencia de la relación entre un medio necesario y un resultado (institucional) deseado. Pero, según A-RM, las reglas técnico-institucionales son hipotéticas (en el sentido de que el surgimiento de un deber -técnico- requiere de la aceptación previa del destinatario del supuesto hipotético establecido en la norma anankástico-constitutiva), de manera que de ellas no sería correcto inferir prescripciones. Sólo las normas regulativas generarían obligaciones categóricas.

M-M-N achacan ese error a que A-RM no habrían distinguido las relaciones lógicas posibles entre el conjunto de enunciados que conforman el razonamiento práctico y las actitudes de los destinatarios respecto a esos enunciados. La conclusión de tener necesariamente que llevar a cabo una determinada acción como medio para alcanzar un determinado resultado institucional derivaría de que, de hecho, el destinatario de la norma 1) desee obtener el resultado institucional en cuestión, y 2) considere que necesariamente tiene que llevar a cabo dicha acción. Sería esta actitud lo que generaría el deber (técnico) de actuar de un determinado modo, y no las inferencias lógicas entre los enunciados que conforman el razonamiento técnico-institucional (M-M-N, 1995, pp. 230-231).

A. Las definiciones legales sí pueden ser razones para la acción

La distinción entre regulación jurídica y razonamiento práctico evidencia que lo estipulado en una definición legal puede diferir sustancialmente del significado del término en el lenguaje ordinario. El supuesto analizado serviría perfectamente como ejemplo, pues la definición legal de ‘finca rústica’ propuesta se aleja bastante del significado usual que se da a ese término. En el lenguaje ordinario resulta irrelevante el hecho de que un inmueble esté ubicado a más o a menos de, exactamente, 50 kms de un núcleo urbano. En cambio, conforme a esa definición, podrían entenderse como ‘fincas rústicas’, por ejemplo, un vertedero, o un rascacielos de 100 plantas, o una fábrica de cemento, etc., siempre que cualesquiera de esos objetos estuvieran ubicados a más de 50 km de un núcleo urbano. Ese alejamiento del significado ordinario no implica en absoluto que sea incorrecta; bien al contrario, las definiciones legales adquieren especialmente sentido cuando el legislador pretende apartarse del significado comúnmente atribuido a un término (^{Alchourrón y Bulygin, 1991, pp. 443-446}). Así pues, un mismo término puede tener significados distintos en juegos del lenguaje distintos sin que ninguno de ellos sea, por ello, incorrecto.

Este distanciamiento entre el significado de un concepto en el lenguaje común y el significado que le otorga una definición legal pone de manifiesto el dilema que se le puede presentar al destinatario de ese tipo de normas entre rechazar, aceptar o asumir como propio¹² el significado estipulado por ley. Sin embargo, en el razonamiento de A-RM se está presumiendo que X no puede cuestionarse la definición que hace la ley de ‘finca rústica’; más bien, esta se presenta como puramente descriptiva, objetiva. Sólo si se parte de esa presuposición es admisible inferir del hecho de que ‘X desea una finca rústica’, el hecho de que ‘X desea una finca ubicada a 50 km de distancia de un núcleo urbano’. Pero esa presunción responde sólo a un posible aspecto de la norma, el interno. Sólo aquellos destinatarios que han aceptado la definición legal conciben las definiciones legales como enunciados descriptivos¹³.

A-RM no desconocen que las definiciones legales pueden ser entendidas como prescripciones emitidas por una autoridad normativa que obligan a entender cierto término de determinada manera. Pero acaban obviando esa perspectiva. Para ello, en primer lugar, separan el “plano explicativo” del “práctico-justificativo”, luego sitúan la perspectiva de la autoridad normativa en ese primer plano explicativo y, finalmente, afirman que el enfoque adecuado es el segundo (el del destinatario).

Con todo, A-RM caen en aparente contradicción. Por un lado, criticaban a Alchourrón y Bulygin que sólo tenían en cuenta la perspectiva del teórico reconstructor del sistema jurídico desde la cual las normas anankástico-constitutivas sí serían reducibles a definiciones legales, entendidas como enunciados descriptivos que se limitan a identificar otras normas; por lo tanto, desde esa perspectiva, las definiciones legales serían enunciados descriptivos. Pero, por otro lado, afirmaban que, desde el “plano explicativo” (entiendo que este es el plano de la perspectiva del teórico), las definiciones legales funcionarían como enunciados prescriptivos (en tanto que obligaciones que emanan de una autoridad normativa), y que sería en el razonamiento práctico del destinatario (el plano “práctico-justificativo”) donde funcionarían como descripciones.

Creo que cabe una lectura de la postura de A-RM que logra salvar esa aparente contradicción en las conexiones existentes entre el modo de comprender las definiciones legales desde el plano del teórico reconstructor y del “plano explicativo” (que remite, en ambos casos, a la perspectiva de quien dicta la norma). En primer lugar, si la comprensión de las definiciones legales como enunciados prescriptivos por parte de quien dicta la norma tiene sentido ubicarla en el plano explicativo es porque el teórico imaginado por A-RM ha asumido que las definiciones legales emanadas de esa autoridad vinculan a sus destinatarios¹⁴. De ahí la correspondencia, en el esquema de A-RM, entre las visiones de los destinatarios y del teórico de las definiciones legales como enunciados descriptivos. El teórico imaginado por A-RM es aquel que explicaría el derecho desde el punto vista de aquellos destinatarios que han asumido o aceptado como vinculante una definición legal y no se cuestionan su contenido. De esta forma, si el teórico imaginado por A-RM entiende las definiciones legales como enunciados que sirven para identificar otras normas dentro del sistema jurídico del cual forman parte, ello se debería a que se fijaría en el razonamiento práctico de aquellos destinatarios en que las definiciones legales sirven como meros identificadores de la razón operativa. De ahí que puedan afirmar también que ellos sí prestan atención al plano práctico-justificativo por encima del explicativo.

Pero esa conclusión es, a mi entender, errónea. En realidad, la perspectiva del destinatario que obedece está supeditada a la perspectiva de quien manda (esto es, quien dicta la definición legal). No es cierto, pues, que A-RM privilegien el plano práctico- justificativo (entendido como el razonamiento práctico de los destinatarios) sobre el explicativo (el del teórico): más bien, privilegian una perspectiva sobre las restantes, la de la autoridad normativa. En realidad, en la teoría de A-RM la perspectiva del destinatario sería negligible para explicar el Derecho, pues, al igual que el teórico, sólo necesitaría fijarse en las normas que dicta la autoridad normativa y el sentido que ésta les quiere dar.

En conclusión, sólo desde el aspecto interno las definiciones legales son enunciados descriptivos). Pero, desde el aspecto externo las definiciones legales funcionan como enunciados prescriptivos con el potencial de conformar la voluntad del destinatario de la norma y, por tanto, son razones para la acción de éste. Presentar las definiciones legales como enunciados meramente descriptivos para el destinatario de la norma supone enmascarar la voluntad del legislador (o aplicador) que pretende, mediante la conformación de la realidad, alterar el estado mental del destinatario para que éste ajuste su conducta, en lo que toca a la actividad regulada, a los objetivos y conductas estipulados por el mandato que emite¹⁵.

Finalmente, sólo señalar que la crítica vertida contra la consideración de A-RM de que las definiciones legales serían en todo caso enunciados determinativos (teoría no reduccionista¹⁶), resulta extensible a otros enfoques unívocos y unidireccionales, como el de aquellos que sostienen que las definiciones legales son en todo caso enunciados prescriptivos (teoría reduccionista o prescriptivista¹⁷), pues tampoco admiten la posibilidad de que, dependiendo del punto de vista desde el cual se enfoquen, su carácter varíe.

B. Las normas regulativas sí pueden dar lugar a reglas técnico-institucionales

A-RM no desconocen la diversidad de posibles posiciones o perspectivas en las que puede hallarse un agente respecto de una norma prescriptiva. Como se ha expuesto, distinguen entre la posición del Estado (quien emite o crea la norma), la del destinatario que acepta la obligatoriedad de la norma (el ‘hombre bueno’) y la del destinatario que rechaza considerarse internamente obligado (el ‘hombre malo’, esto es, aquel situado en un punto de vista externo como agente). Así, si el destinatario, o bien la ha aceptado, o bien no la ha aceptado, pero concibe la consecuencia jurídica como una sanción negativa, entonces la norma daría lugar a un razonamiento práctico categórico-prescriptivo (en que la aceptación de la premisa conduce necesariamente a la aceptación de la conclusión, conexión que se expresa mediante la obligación de hacer algo si se dan ciertas circunstancias). Si el destinatario no la acepta y concibe la consecuencia jurídica como un cambio deseable en su estatus normativo, entonces dará lugar a un razonamiento práctico hipotético-técnico-institucional (de modo que la norma informa de qué tendría o tiene que hacer para obtener un determinado cambio de estatus jurídico).

Con todo, a la hora de tratar de responder a cuestiones como qué es el derecho, o qué tipos de normas jurídicas hay, o a qué estructuras responden y qué funciones cumplen, sostienen que sólo hay que tener en cuenta una de esas posiciones, a saber, la de la autoridad. De manera explícita, admiten privilegiar la posición de quien manda dentro de la relación de poder que se establece a través del derecho; las perspectivas de los destinatarios son superfluas, pues sus visiones sólo resultan acertadas si coinciden con la de la autoridad (la del ‘hombre bueno’)¹⁸. Desde esta postura, sólo se concibe que quienes se sitúan en una posición externa como agentes cumplen por la coacción que respalda la norma jurídica¹⁹.

Que los destinatarios de los mandatos jurídicos deban aceptarlos conforme al significado que la autoridad les atribuye sólo puede sustentarse si de este último se postula la racionalidad de su agencia. Esa racionalidad práctica con vocación de universalidad de la autoridad es la que conferiría a las normas regulativas que éstos crean fuerza categórica, y ello con independencia de la actitud de los destinatarios.

Pero ¿cómo justifican que la única perspectiva para determinar el significado o el uso correcto de los términos y expresiones jurídicas sea la de la autoridad? Como ya se ha expuesto, para responder a esta cuestión A-RM recurren al supuesto del hombre malo holmesiano. Como ya se ha expuesto, esa persona comprendería una norma penal como una norma anankástico-constitutiva, y no como una norma genuinamente prescriptiva. Ninguno de los dos argumentos que esgrimen para sostener que la perspectiva del hombre malo holmesiano no debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la ‘naturaleza’ de las normas prescriptivas resulta convincente.

El primero de ellos (sólo desde la perspectiva del hombre bueno se desprende la existencia de un deber categórico) es el más débil. Que, desde la perspectiva del ‘hombre bueno’ (mejor sería decir: ‘la perspectiva de la persona que ha aceptado la norma jurídica emitida por la autoridad como vinculante’), las normas penales sean concebidas como prescriptivas no afecta en nada a la (in)corrección de la perspectiva que pueda tener el ‘hombre malo’ (esto es, de la persona que no acepta la norma jurídica como internamente vinculante); y ello de igual forma que la perspectiva que tenga el hombre malo no invalida la del hombre bueno. Más que un argumento, sencillamente están constatando la existencia de una pluralidad de perspectivas y que, según cuál de ellas se adopte, la comprensión de la norma varía; pero en nada justifican por qué la perspectiva de quien acepta la norma es la correcta y la de quien no la acepta la incorrecta.

No sucede lo mismo con el segundo de sus argumentos, pues en éste A-RM sí establecen un criterio para privilegiar una determinada perspectiva: atender al propósito generalmente atribuido a la disposición de que se trate. Esta es la perspectiva de quien produce la norma con miras, supuestamente, a la realización de determinados objetivos e, indirectamente, la de la persona que ha aceptado la vinculatoriedad de las normas jurídicas. Este argumento puede ser replicado desde dos perspectivas distintas: la del destinatario de la norma y la de la autoridad.

A-RM admiten que la regla de uso de la norma penal por parte del ‘hombre malo’ difiere de la de la autoridad y de la del ‘hombre bueno’. Si se comparte la opinión de que hay que prestar atención al modo en que las normas son usadas para comprender su significado (que, recuperando la primera cita, es lo que A-RM exigían a Alchourrón y Bulygin), entonces la perspectiva de ese ‘hombre malo’ no es más que uno de esos modos, entre otros, de usarlas. Que, para la autoridad y, supongamos, para la mayoría de particulares, ese uso técnico de una norma penal se considere incorrecto, no quita que, para las personas ‘malas’, el uso que ellas hacen sea correcto (y, por tanto, significativo), esto es, que sea la regla que guíe su conducta. En definitiva, si se pretende describir de manera acertada el razonamiento práctico de ese tipo de individuos, el punto de vista a adoptar debe ser el de ese tipo de individuos, no el de la autoridad o el del ‘hombre bueno’. Si el significado reside en el uso que se hace del lenguaje (^{Wittgenstein, 2017 [1949], pp. v.gr., 73 -§43-}), usos diferentes resultan en significados diferentes²⁰; obviar alguno de esos usos supone describir de manera parcial, reduccionista y distorsionada el fenómeno jurídico.

Conviene puntualizar que no hay contradicción, ni incompatibilidad alguna en el hecho de que la autoridad y los ‘hombres buenos’ consideren correcto un determinado uso de las normas de derecho penal, con el hecho de que los ‘hombres malos’ consideren correcto otro determinado uso de ese mismo derecho penal, sin que todo ello impida que cada una de las partes pueda comprender -y probablemente criticar- la regla del otro; las comunidades lingüísticas, al igual que las sociedades y las comunidades políticas, son heterogéneas y dinámicas²¹.

La postura de A-RM tampoco tiene en cuenta el uso que los Estados hacen en determinadas circunstancias excepcionales de las normas penales (y/u otro tipo de normas jurídicas) como si de normas técnicas se trataran, y que no responde al propósito generalmente atribuido. Esto sucede cuando los Estados utilizan una norma jurídica como medida necesaria (esto es, como medida técnica que la realidad misma impondría) para alcanzar un determinado objetivo político²²; en otras palabras, cuando los Estados aplican la legislación bajo la lógica del estado de excepción (Agamben, ²⁰⁰¹ y ¹⁹⁹⁸). En estos casos, puede darse perfectamente el caso que la aplicación de una norma no se adecúe al uso correcto (a su significado en situaciones de normalidad) de la propia norma dentro del ordenamiento jurídico. A-RM no son capaces de dar cuenta de este tipo de fenómenos, los cuales pertenecen también a la esfera de lo jurídico, en que las normas sancionadoras no son utilizadas propiamente como normas prescriptivas por parte del propio Estado. A este respecto, hay que tener en cuenta que puede darse perfectamente el caso que una norma más propia del derecho de excepción o una resolución judicial que aplica una norma prescriptiva como si de una norma técnica se tratara pueden gozar de validez jurídica, incluso en caso de contravenir el orden constitucional.

Pudiendo ser así, ¿por qué hay que privilegiar el uso generalmente admitido y no otros usos, si esos otros usos también explican resultados que gozan de efectos jurídicos? Si una cosa son los propósitos generalmente atribuidos y otra los auténticos propósitos, unos y otros no tienen por qué coincidir (ya sea en parte o totalmente). Siendo así, ¿por qué los propósitos que hay que tener en cuenta son los generalmente atribuidos y no los auténticos? Y, nuevamente, la corrección o la no corrección de un uso dependerá del punto de vista: puede que lo que para la mayoría de la población sea un uso reprochable del ordenamiento jurídico por parte del Estado, para éste sea un uso correcto (ni que sea de manera limitada a esas circunstancias excepcionales); y, también, puede que un sector significativo de la población modifique su regla de uso y acepte el uso técnico que hace el Estado cuando éste evalúa una situación como excepcional.

En conclusión, no es lo mismo ‘propósito generalmente atribuido’ que regla de uso. Examinar la tipología de normas jurídicas requiere un enfoque perspectivista, complejo y poliédrico, no monofocal, reduccionista y unívoco. Sólo un apunte: aceptar un enfoque perspectivista del derecho no implica afirmar que cualquier formulación normativa puede significar cualquier cosa, ni responder a cualquier tipo de norma; más bien, supone afirmar que la determinación del significado de una formulación normativa depende de la posición desde la cual se comprende (^{Villa, 1999, pp. 285- 302}), ya sea el productor o el destinatario de la norma, que es lo mismo que decir que depende del uso que se haga de esa formulación lingüística.

C. Sobre la actitud del destinatario ante las normas anankástico-constitutivas

Para defender que su manera de entender la estructura del razonamiento práctico técnico-institucional es correcta, pues sí distinguirían las inferencias lógicas entre enunciados de la actitud práctica de los destinatarios, A-RM argüían que el deber contenido en la conclusión no consiste en el hecho fáctico de un compelimiento a hacer algo, sino en una regla técnica hipotética situada, por tanto, en el plano no-empírico del ‘deber ser’. Ese argumento resulta, a mi entender, criticable.

La estructura del razonamiento práctico técnico-institucional elaborado por A-RM sería el resultado de un mero ejercicio reflexivo (es decir, abstracto o teórico), y no el razonamiento práctico de un posible destinatario que tiene un deseo real y está abocado a la acción. Es decir, su respuesta pasa por diferenciar entre el razonamiento práctico de aquellos destinatarios que se plantean en un plano teórico qué implica seguir una norma anankástico-constitutiva y aquellos otros que, en una situación real, han tomado la decisión de seguirla. Pero no justifican por qué se debe privilegiar esa perspectiva y descartar las restantes.

En cualquier caso, a mi entender, sostener que sólo ese enfoque es el adecuado para el estudio de la ‘naturaleza’ de las normas anankástico-constitutivas supone separar el plano de lo cognoscitivo del plano de lo conductual y anteponer el primero respecto al segundo.

El razonamiento como mero ejercicio reflexivo sería la plasmación del pensamiento práctico-racional de un individuo abstracto, impersonal, de manera que la regla técnica expresa un deber, a saber, el de comportarse de una determinada manera por ser ésta la ‘lógica’ (o la ‘racional’). Así, este planteamiento presupone la existencia de alguna especie de racionalidad práctica universal, y/o algún tipo de consenso colectivo paradigmático que establece los estándares de racionalidad dentro de una comunidad particular, si bien tendría vocación de universalidad²³. En consecuencia, mientras que la regla técnica expresaría un argumento teorético sobre qué medio es necesario para alcanzar un fin, el razonamiento práctico como tal expresa la razón para la acción que, en el supuesto de la finca rústica, no es otra que (satisfacer) un deseo de un individuo en unas circunstancias concretas. En conclusión, a la hora de explicar el impacto del derecho en la acción humana, A-RM están menospreciando lo emocional (el deseo de X) y cualquier otro factor contextual que, tal vez, calificarían de ‘irracional’ en favor de algún abstracto deber de actuar de determinada manera²⁴.

En contraposición, Von Wright sí tiene en cuenta esos factores ajenos a esa supuesta racionalidad práctica al distinguir entre el razonamiento práctico en tercera persona (esto es, el de un individuo en abstracto, en que el razonamiento práctico expresa el deber que se deriva del conocimiento teórico del medio para obtener un fin) y el razonamiento práctico en primera persona (esto es, el de un individuo que se siente compelido a actuar movido por su deseo de obtener algo) (^{Von Wright, 1983, pp.1-17-ver, en especial, §IV y VIII, pp. 4-6 y 8-9, respectivamente-}).

El razonamiento práctico del destinatario puede, pues, interpretarse de ambas maneras, en tercera y en primera persona. Pero entonces, aplicado al caso analizado, ¿por qué, a la hora de determinar el impacto de las normas en el razonamiento práctico de X, éste tiene que examinarse sólo desde el punto de vista de su adecuación a ese supuesto agente racional universal (o consenso comunitario) y no desde el punto de vista de cómo lo experimenta de manera efectiva X en una situación concreta? Al fin y al cabo, el fenómeno jurídico está íntimamente vinculado con la dimensión práctica de personas concretas y reales. Una explicación compleja (no reduccionista) y correcta del fenómeno jurídico no puede partir de considerar al destinatario de la norma jurídica como un individuo abstracto, sino a partir del modo en que efectivamente la comprende.

D. A-RM priman la perspectiva de la autoridad jurídica sobre las restantes y la teórica sobre la práctica

A-RM criticaban a Alchourrón y Bulygin que éstos entendían las normas anankástico- constitutivas exclusivamente desde la perspectiva del teórico, sin tener en cuenta la perspectiva de los destinatarios que las utilizan para hacer cosas. En cambio, A-RM no conciben ese tipo de normas sólo como normas determinativas (que sirven para la identificación de la juridicidad de formulaciones normativas) y, en ese sentido, sí tienen en cuenta la vertiente práctica que ese tipo de normas tiene para los destinatarios. Se ha mostrado cómo este mismo planteamiento lo extienden a las definiciones legales y las normas prescriptivas.

Con todo, al asumir que los destinatarios aceptan el significado de la norma jurídica establecido por la autoridad normativa, el razonamiento práctico de estos últimos se vuelve irrelevante a la hora de determinar el significado. Así, aunque aparentemente se presente como una teoría edificada a partir de cómo los destinatarios comprenden las normas, en realidad, el significado de éstas estaría ya previamente determinado. Por lo tanto, si bien es cierto que A-RM tienen en cuenta la manera cómo un tipo de destinatarios (aquellos que aceptan obedecer a la autoridad normativa) usan las normas para hacer cosas y obtener determinados efectos jurídicos, no lo es menos que su uso adecuado dependería de la previa determinación del significado unívoco pretendidamente correcto de la norma²⁵. Por consiguiente, el plano explicativo precedería al plano práctico-justificativo: primero, el destinatario debe conocer el significado que la autoridad atribuye a la norma para, posteriormente, elaborar el razonamiento práctico de manera correcta²⁶. El conocer (o comprender) y el actuar se conciben como dos procesos separados, secuencialmente ordenados y axiológicamente jerarquizados²⁷, de manera que la perspectiva del teórico sería la adecuada para captar la perspectiva del destinatario²⁸ y, en ese sentido, prevalecería.

Si, para el destinatario aceptante, el significado dado a las normas jurídicas por la autoridad delimitaría el ámbito de ‘racionalidad’ de su razonamiento práctico, para el teórico que trata de explicar el razonamiento práctico de los destinatarios deviene su objeto de estudio, significado que se presenta como objetivo, esto es, distinguible de la diversidad significados que, fácticamente, le puedan conferir los destinatarios (aceptantes o no aceptantes).

En general, presuponer la aceptación por parte de los destinatarios del significado de la norma jurídica supone presentar el significado de dicha norma como algo dado u objetivo y no como una imposición del significado atribuido por la autoridad. En otras palabras, privilegiar la perspectiva de la autoridad al considerarla la correcta implica concebir la significación de las normas jurídicas de manera unidireccional y unívoca, pues se entiende que es una parte, la autoridad, la que se encuentra en posición de determinar el significado correcto, mientras que las restantes deberían mantener una posición pasiva de recepción acrítica e interiorización. Este planteamiento: 1) desliga el significado de las normas jurídicas de las reglas de uso y 2) vela el papel que juegan las relaciones de poder existentes entre quien manda (o el ‘principal’) y aquellos a quienes se exige obediencia (o ‘subalternos’) (^{Scott, 2001, pp. 2}) en los procesos de conformación de la significación²⁹.

En conclusión, A-RM merecen críticas muy similares a las que ellos formulaban a Alchourrón y Bulygin: 1) ulteriormente, entre la perspectiva del teórico y la de los destinatarios, A-RM priman la del teórico y 2) es posible ofrecer una imagen más rica del fenómeno jurídico que no se restrinja a la del destinatario aceptante y, por tanto, también más acertada.

E. Crítica a la tesis del Estado Constitucional como agente racional

Tal vez, la crítica a A-RM de que en su teoría se prima el plano teórico sobre el práctico suene cuando menos chocante, pues, en la teoría de la argumentación jurídica desarrollada concretamente por Atienza³⁰, este autor reivindica explícitamente la primacía de la práctica sobre la teoría.

Atienza sostiene la primacía de la práctica en el sentido de que “el Derecho -el Derecho del Estado democrático- es, al menos incoativamente, un medio poderoso para lograr objetivos sociales valiosos y para hacer que se respeten los principios y valores de una moral racionalmente justificada. Dicho brevemente, el Estado de Derecho exige que el Derecho aparezca esencialmente bajo la forma de razonamiento, de razonamiento práctico justificativo” (^{Atienza, 1999, pp. 38}). De ahí concluye que, “en la teoría del Derecho, carece de valor cualquier trabajo que no esté enfocado a mejorar el Derecho y el mundo social” (^{Atienza, 2013, pp. 30}). El razonamiento jurídico no sería explicativo, sino justificativo, sin negar por ello la importancia que pueda tener la explicación para la justificación (^{Atienza, 1999, pp. 39}). El Derecho se concibe, pues, “no sólo como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de una voluntad), sino (además y fundamentalmente) como una práctica social que incorpora una pretensión de corrección o de justificación” (^{Atienza, 2013, pp. 29}).

Primeramente, me propongo mostrar que la teoría de la significación subyacente en la teoría de la argumentación es la misma que en PD.

Sintéticamente, la teoría de la argumentación de Atienza se conectaría con la teoría de los enunciados jurídicos expuesta en PD de la siguiente forma: si las normas jurídicas son razones para la acción, entonces el derecho debe consistir, en buena medida, en dar razones, en justificar. La justificación se movería en tres planos distintos: el formal, el material y el pragmático o dialéctico, de manera que cada uno de esos planos se relacionaría con tres modelos de agente ideal o racional: desde el plano formal, la racionalidad consistiría en razonar lógicamente las propias decisiones y conductas (corrección formal); desde el plano material, la racionalidad consistiría en decidir y actuar conforme a razones morales o de justicia (corrección ética); desde el plano pragmático, la racionalidad consistiría en mantener una actitud dialógica que sitúe al agente en una posición adecuada para poder alcanzar acuerdos (corrección actitudinal) (^{Atienza, 2020, pp. 18-20}; ¹⁹⁹⁹).

El razonamiento jurídico se caracterizaría porque, en todo caso, se tendrían en consideración los tres planos (Atienza, ^{2020, pp. 18}; ^{1999, pp. 44-45}): el agente jurídico ideal o racional se caracterizaría por la tríada corrección formal/ corrección ética/ corrección actitudinal. Con todo, la relevancia de cada uno de esos planos variaría, en lo que aquí interesa destacar, según el tipo de agente. Así, en el caso del legislador adquiriría particular relevancia el plano justificativo pragmático en conexión con el principio democrático (ver, ^{Atienza, 2013, pp. 363ss.}) y criterios de racionalidad estratégica que abren el abanico de opciones racionales en el proceso de creación del derecho (^{Atienza, 2020, pp. 19}). En el caso de los jueces predominaría el plano material (^{Atienza, 2013, pp. 114}): estarían sometidos al ordenamiento jurídico, esto es, al significado que el legislador ha atribuido a la norma jurídica, si bien bajo la presunción de que el producto de éste es la decisión más racional, presunción que guiaría y justificaría su labor interpretativa.

La posibilidad de justificar la corrección material de las decisiones y actuaciones de las instituciones del Estado exige postular una ética objetiva “mínima” (Atienza, ^{2017, pp. 21}; ^{1999, pp. 38}). Así, la primacía de la práctica que se deriva de entender el Derecho como un instrumento para la mejora de la sociedad implicaría que el significado de las normas jurídicas vendría determinado por el ideal de corrección del Derecho (es decir, el atribuido por aquellos agentes que deciden o actúan racionalmente), con exclusión de otros posibles significados que, de hecho, puedan atribuirse por parte de otros agentes descalificados por ‘irracionales’. Entre estos, se debería incluir al legislador o los aplicadores institucionales del ordenamiento jurídico (jueces, personal de las administraciones, etc.) cuando, fácticamente, deciden o actúan irracionalmente. Así, serían estos criterios morales objetivos los que dotarían de significado a las normas jurídicas (de tal modo que sería posible determinar unívocamente la corrección material de una argumentación), y no los usos de lenguaje. En ese sentido, Atienza prima el plano teórico-cognoscitivo sobre el plano práctico, lo que, como se ha expuesto, conduce a un empobrecimiento del análisis del fenómeno jurídico al considerar que sólo una perspectiva es la correcta.

Esta primera crítica se hilvana con una segunda: creer que el ideal normativo se ha realizado empíricamente en los ordenamientos de los Estados constitucionales resulta peligroso y contraproducente, pues supone subvertir el potencial crítico de la racionalidad para ponerlo al servicio del poder, pudiendo caer en derivas autoritarias.

Atienza sostiene que es posible conocer esa realidad normativa ideal. ¿Pero quién podría? Atienza considera que su teoría no sería sólo normativa, sino también descriptiva³¹, pues la práctica real de los Estados constitucionales se ajustaría, salvo “una pequeña parte de la experiencia jurídica” (^{Atienza, 2017, pp. 13}), al ideal de corrección argumentativa. El Estado constitucional sería un Estado racional (^{Atienza, 2017, pp. 28-29}) que dotaría de la significación correcta a las normas del ordenamiento jurídico. Primeramente, el legislador -constituyente o constituido- durante el proceso de producción, escogiendo entre el abanico de opciones normativas racionales; luego, y de manera decisiva, el juez, quien a través de su labor interpretativa daría con la única respuesta materialmente correcta “consideradas todas las cosas” -y salvo en los “casos trágicos”- (ver Atienza, ^{2017, pp. 25-29}; ²⁰¹⁰).

La defensa de la tesis de la única respuesta correcta -que afectaría concretamente a la aplicación de las normas prescriptivas- resulta particularmente peligrosa, pues a su carácter unívoco se le sumaría su práctica omnicomprensividad (para prácticamente todo caso habría una única respuesta correcta). A-RM han caracterizado las reglas de mandato como normas en que la condición de aplicación estaría cerrada y, por tanto, serían razones perentorias (o protegidas) (A-RM, 2004, pp. 28-50); la solución del caso regulado vendría tasada y el juez carecería de discrecionalidad. Pero, por otro lado, sostienen que su integración en el razonamiento judicial estaría, en todos los casos, “condicionada a que su aplicación no entre en conflicto con un principio que, en relación con las propiedades relevantes del caso, tenga un mayor peso” (A-RM, 2004, pp. 57); en supuestos de laguna axiológica (que el juez se encargaría de identificar), los principios exceptuarían la aplicación de las reglas creadas por el legislador, generándose ilícitos/ lícitos atípicos (^{Atienza, 2000, pp. 13-31}) por la “fuerza expansiva de los principios” (A-RM, 2004, pp. 56). De lo anterior, Celano (2009b) concluye que las reglas serían superfluas³², lo que ^{Comanducci (2011, pp. 108-112)} extiende a todo el ordenamiento jurídico, pues la licitud/ilicitud dependerían sólo de la moral.

En línea con las críticas formuladas, el modo cómo A-RM conciben las interacciones entre reglas y principios genera un doble movimiento en el margen de interpretación judicial. Primero, el carácter cerrado (protegido) de la regla se abre a la deliberación judicial (^{Atienza, 2000, pp. 19}) para, seguidamente, cerrarse mediante la apelación a la objetividad de una ética (para nada “mínima”) que sustentaría la univocidad de los juicios de ponderación. Esa apertura de las reglas implica que al juez sí le está permitido divergir de la significación que el legislador real haya dado a las normas jurídicas, si bien esa conversión del juez en legislador -o autoridad- se justificaría con base en aquel cierre que lo situaría como destinatario respetuoso con los principios del ordenamiento jurídico (ya sean los que subyacerían tras la regla interpretada, o con otros principios del sistema³³).

Pero en primer lugar, justificar que el juez, cuando pondera, lejos de decidir arbitrariamente conforme a criterios externos, lo que hace es aplicar la ley depende, primeramente, de la determinación de los criterios que regirían aquella ponderación en cada caso concreto. A falta de tal determinación, ^{Celano (2009b)} concluye la necesidad de una teoría de la autoridad. Y en segundo lugar, si ese doble movimiento convierte al juez en legislador racional (en creador de normas y destinatario simultáneamente), para las personas supone el deber de aceptación, no sólo del conjunto del ordenamiento jurídico, sino de cada una de las normas que lo integran, que es la tesis defendida por A-RM en DP. Al concebir a las personas estrictamente como particulares destinatarios, y no también como ciudadanos, la teoría de la argumentación de Atienza encaja mal con una teoría de la ciudadanía³⁴.

Atienza afirma que su teoría se despliega desde “un punto de vista, al menos, moderadamente interno: el punto de vista -podríamos decir- de un aceptante del sistema jurídico en su conjunto” (^{Atienza, 2013, pp. 32}). Si la aceptación del teórico es sólo moderada, entonces su punto de vista no es necesariamente el mismo que el del juez (si es que se sostiene que éste aplica lealmente el Derecho). La adopción de este punto de vista exige, pues, una teoría de los enunciados jurídicos que no parta de la premisa de que el teórico³⁵ y los particulares aceptan el significado de las normas jurídicas (consideradas como partes del conjunto) atribuido por el Estado (ver ^{Atienza, 2017, pp. 12}). Pero sostener la racionalidad del Estado supone condenar a la irrelevancia los razonamientos de los particulares. Así, la tesis defendida en PD sería el presupuesto realmente congruente con la teoría de la argumentación jurídica de Atienza.

En oposición a la posición de A-RM, una actitud crítica y respetuosa con el pluralismo y el constitucionalismo exige espacios para cuestionar el significado que la autoridad atribuye a las normas que crea, así como su presentación ante la sociedad como algo dado, unívoco y que impide miradas alternativas³⁶; esto es, requiere que las reglas de uso de la pluralidad de destinatarios se consideren potencialmente tan significativas o correctas materialmente como las de la autoridad³⁷. Únicamente sobre estas premisas es concebible el Derecho no sólo como un producto dado autoritativamente, sino también como una práctica social dinámica. En sociedades pluralistas no caben las respuestas unívocas.

F. Las definiciones legales también pueden conformar el deseo de los destinatarios

Como se ha expuesto, A-RM y M-M-N compartirían la opinión de que las definiciones legales no son razones operativas, es decir, están de acuerdo en que las definiciones legales no condicionan el deseo del destinatario³⁸.

En mi opinión, las definiciones legales sí pueden condicionar la voluntad de los destinatarios. Si la incorporación de las definiciones legales dentro del razonamiento práctico del destinatario requiere de su aceptación o asunción como propia, entonces la definición legal no sólo condiciona la configuración de la realidad externa -premisa (c)- (tesis de M-M-N), sino también la conformación de la voluntad del destinatario a través de la configuración del objeto de deseo -premisa (b)-.