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Sumario: I. Introducción. II. Estrategia de análisis. III. Desarrollo. IV. Conclusiones. V. Referencias.
I. Introducción
En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, el concepto de debida diligencia plantea diversos desafíos teóricos y prácticos que dificultan su comprensión y aplicación coherente. A pesar de su importancia para la determinación de responsabilidad internacional, su alcance y contenido siguen siendo vagos y requieren aclaración para evitar una situación de incertidumbre jurídica y errores en su implementación por parte de los Estados.
En el Sistema Interamericano de Derechos Dumanos (SIDH), esta falencia ha dado lugar a decisiones variables, dependiendo de las circunstancias de cada caso, lo que genera inseguridad jurídica y complica la adecuada comprensión y aplicación de las obligaciones estatales.
Por tanto, la pregunta central es ¿Cómo debe entenderse y aplicarse la debida diligencia en el SIDH, considerando su impacto en la responsabilidad estatal frente a violaciones de derechos humanos cometidas por actores no estatales? El problema subyacente radica en que, si bien los Estados tienen la obligación de garantizar los derechos humanos, la interpretación de lo que constituye una acción prudente no está suficientemente clara bajo el estándar de la debida diligencia.
Como resultado, los Estados enfrentan la carga de tomar medidas activas y efectivas para prevenir, investigar y castigar las violaciones de derechos humanos, aunque esta carga no sea excesiva. Se propone un enfoque clave para comprender el concepto de debida diligencia en un contexto más amplio y abordar la necesidad de armonizar los estándares interpretativos para permitir a los países cumplir más eficazmente con sus obligaciones internacionales.
Así, se busca definir mejor este concepto y ofrecer una interpretación consistente que refuerce la seguridad jurídica en la región. El argumento central sostiene que, la debida diligencia, es una norma de conducta que debe ser entendida como un enfoque regulatorio que no sólo obliga a los Estados a adoptar acciones regulatorias, sino que también garantiza su efectividad en la práctica.
En primer sentido, se explorará como se dio la implementación del concepto de debida diligencia en el derecho internacional público, para que, en segundo lugar, se analice su implementación en el derecho interamericano de los derechos humanos como una técnica regulatoria y un estándar de comportamiento. Finalmente, se propondrán algunos criterios que permitan evaluar el grado de cumplimiento de la debida diligencia por parte de los Estados.
La falta de claridad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y otros organismos internacionales contribuye a una comprensión fragmentada de este concepto, en lugar de permitir una aplicación consistente. Por ello, es esencial contar con definiciones precisas en cualquier situación.
Este trabajo pretende contribuir a la literatura existente, proporcionando una interpretación coherente que permita a los Estados cumplir efectivamente con sus responsabilidades en materia de derechos humanos, conforme a los estándares internacionales.
II. Estrategia de análisis
Es evidente que, la indeterminación del concepto de debida diligencia se debe, en gran medida, a la falta de un estándar preciso en la jurisprudencia de la Corte IDH. Consecuentemente, resulta necesario recurrir a la variada jurisprudencia que dicho tribunal ha emitido para poder identificar puntos en común. Esto implica un estudio sistemático de su jurisprudencia, complementado por la doctrina especializada.
No obstante, incluso con una vasta jurisprudencia, será necesario recurrir a otros organismos supranacionales que emitan decisiones o fallos en materia de derechos humanos. Esto se debe a que existen algunas cuestiones, aunque abordadas por el SIDH, no se desarrollan con la misma claridad que en otros sistemas. Por tanto, los pronunciamientos de estos organismos contribuirán a profundizar y esclarecer el concepto.
En la misma línea, se recurrirá con frecuencia a las aportaciones de diversas diferentes fuentes del derecho internacional público, especialmente a la jurisprudencia de tribunales arbitrales históricos, los cuales ya han hecho referencia al concepto en cuestión.
III. Desarrollo
1. La debida diligencia de los Estados
La debida diligencia —también denominada diligencia debida o due diligence— es un aspecto integrante del derecho internacional de los derechos humanos que aún no ha sido determinado de manera clara y precisa. Por el contrario, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), a través de sus pronunciamientos jurisprudenciales, parece adoptar un concepto de debida diligencia según de la naturaleza de cada caso contencioso que llega a su instancia.
El término al que hacemos referencia deriva del latín debita diligentia, y tiene sus bases en el derecho civil clásico, en el que se estableció un estándar de cuidado que una persona debe cumplir razonablemente con el objetivo de evitar daños en contra de una persona, o sobre su propiedad. Dado que el análisis se enfoca en el derecho internacional de los derechos humanos, es necesario identificar cuándo y cómo lo acuñó el derecho internacional público.
Respecto a lo mencionado, podemos identificar la adopción del concepto en la rama referida a partir de las normas que regulan el derecho de neutralidad, contempladas en el Tratado de Washington. Estas fueron consideradas por el tribunal arbitral que dio solución al caso Alabama Claims Arbitration — que enfrentó a los Estados Unidos con el Reino Unido por el presunto incumplimiento de las obligaciones de neutralidad de un Estado no beligerante—, indicando que el estándar de debida diligencia requiere que un gobierno neutral actúe en la proporción exacta a los riesgos a los que los beligerantes pueden verse expuestos por el incumplimiento de las obligaciones de neutralidad.
A pesar de lo anterior, aunque un sector de la doctrina considera que tal es el primer antecedente de la debida diligencia en el derecho internacional público, el Instituto de Derecho Internacional, en un informe publicado en 1875, sostuvo que el fallo de dicho asunto no creaba nuevas reglas, sino que reflejaba principios que ya se encontraban establecidos en la rama en mención. Así, otro sector de la doctrina sostiene que, en realidad, este concepto empezó a utilizarse en dicha rama en el siglo XIX, para hacer referencia a un estándar de protección de los extranjeros, especialmente en casos arbitrales, en los que se responsabilizaba al Estado por su omisión en prevenir o sancionar los actos de particulares que les causara perjuicios.
Lo cierto es que, la debida diligencia, se consolidó en el derecho internacional público a partir del siglo XX. En atención a ello, y a una visión más contemporánea, es oportuno tener en consideración la definición de debida diligencia que contiene el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico de la RAE:
Es el nivel de cuidado objetivo que, atendidas todas las circunstancias del caso, un Estado tiene el deber de desplegar en su territorio o bajo su jurisdicción y control a fin de salvaguardar un bien o interés protegido por una obligación internacional frente a conductas que puedan llevar a cabo particulares, ya sea previniendo su lesión o persiguiendo a los autores de la misma.
También debe destacarse que, algunas ramas del derecho internacional público, han adoptado el concepto de la debida diligencia, cada una adaptándola a las particularidades de sus respectivas materias. Dentro de tales, se encuentra el derecho internacional de los derechos humanos, que incorporó dicho concepto acorde a las particularidades de las obligaciones que derivan de sus principales fuentes.
Por lo que respecta al derecho internacional de los derechos humanos, tanto la doctrina como la jurisprudencia de los sistemas de protección de derechos humanos no logran definir la naturaleza jurídica de la debida diligencia. Por ello, se le concibe -—de forma excesivamente genérica— como una obligación internacional de los Estados; como un principio general, como un estándar de comportamiento o como una técnica regulatoria.
Para efectos prácticos, consideramos a la debida diligencia como un estándar de comportamiento y, a la vez, como una técnica regulatoria del actuar de los Estados sobre la garantía de los derechos humanos.
2. La debida diligencia en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
A diferencia de otros tratados internacionales —como la Convención Belém do Pará, en su artículo 7.b—,1 la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) no recoge textualmente el deber de debida diligencia en su articulado. Consecuentemente, la Corte IDH ha mencionado dicho concepto en su jurisprudencia, desde el primer caso contencioso resuelto (Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1988, párr, 172). Por tanto, es necesario establecer una relación entre los deberes convencionales contenidos en la CADH y la debida diligencia.
En el artículo 1.1. de la CADH se encuentra contemplada la obligación de respeto, considerada como una obligación negativa, que consiste en el cumplimiento de la norma establecida a través de la abstención de violar los derechos y libertades reconocidos convencionalmente, a través del ejercicio del poder público (Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005, párr. 114).
Por otro lado, la obligación de garantía se encuentra contenida en dos artículos: primero, en el artículo 1.1, cuando se menciona que los Estados parte se comprometen a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de toda persona sujeta a su jurisdicción; segundo, en el artículo 2o., que contempla que los mismos se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la CADH, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Como puede apreciarse, esta es una obligación de índole positiva, cuyo cumplimiento se da a través de la realización de actos específicos destinados a organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera que garantice jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1988, párr. 166).
En virtud de esta última obligación, la Corte IDH ha señalado que surgen las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos convencionales, así como de reparar los daños producidos y, de ser posible, lograr el restablecimiento del derecho afectado (Caso Véliz Franco y otros vs. Guatemala, 2014, párr. 183). Un sector de la doctrina —e incluso la Corte IDH— ha denominado a la primera de estas obligaciones como “obligación de prevención y protección” (Vásquez, 2013, p. 18), y a las dos siguientes como “obligaciones de represión” (Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, 2003, párr. 112).
Por ello, cabe recordar que la Corte IDH ha señalado que los Estados cuentan una obligación erga omnes de asegurar la efectividad de los derechos humanos, conforme a la teoría del Drittwirkung, que sostiene que los dere- chos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares (Opinión Consultiva 18/03, 2003, párr. 112).
En este sentido, tal obligación irradia efectos jurídicos en la relación del Estado y los individuos sujetos a su jurisdicción, en la medida en que el primero actúa como garante de los derechos humanos de los segundos en las relaciones particulares. Consecuentemente, si el Estado se encuentra en esta posición, puede incumplir la obligación de garantía tanto por acción como por omisión (Caso Anzualdo Castro vs. Perú, 2009, párr. 120). Excepcionalmente, esta obligación podrá operar en situaciones en las que el infractor sea una entidad pública (Caso de la Comunidad La Oroya vs. Perú, 2023, párr. 267), empero, no ocurre con la misma frecuencia que con los agentes particulares o non state actors.
Es menester subrayar que, la Corte IDH, ha establecido una relación estrecha entre la debida diligencia y las obligaciones de prevención, investigación y sanción, considerando a la debida diligencia como un mero estándar de conducta integrado a estas obligaciones o como una obligación de garantía (Caso Honorato y otros vs. Brasil, 2023, párr. 114).
Por otra parte, la Corte IDH ha hecho referencia a la debida diligencia desde su primer caso, en los siguientes términos:
[...] no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni en los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención. (Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1988, párrs. 172-174)
Independientemente de ello, tal como sostiene la doctrina, la debida diligencia únicamente debe entenderse únicamente dentro del grupo o en relación con las obligaciones positivas de conducta —también denominadas obligaciones de medios—, que son aquellas que requieren a los Estados a adoptar, con el mayor esfuerzo posible, las medidas necesarias para proteger los derechos humanos, sin que ello implique la imputación de responsabilidad internacional por no alcanzar un resultado favorable (Malaihollo y Lane, 2004).
Como se ha mencionado, la debida diligencia se encuentra estrechamente relacionada con el deber de garantía y, por tanto, también se encuentra vinculada a las obligaciones de prevención, investigación y sanción. Asimismo, la debida diligencia funge como una técnica regulatoria (Malaihollo y Lane, 2004), por lo que se debe analizar cómo funcionan estas dos manifestaciones.
A. La debida diligencia como técnica regulatoria
Para que un Estado pueda adoptar la vasta diversidad de medidas a su alcance para prevenir, investigar y sancionar el hecho violatorio de los derechos humanos, previamente, deberá adoptar medidas generales tendientes a asegurar que las normas y estándares internacionales —especialmente los derivados de la interpretación de la CADH— se integren y operen en el derecho interno. Esto surge en virtud del artículo 2o. de la CADH, que impone la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno (Ferrer MacGregor y Pelayo, 2017); de lo contrario, el Estado que no adopte el marco o estándar mínimo establecido internacionalmente no estará actuando conforme a la debida diligencia.
En efecto, esta manifestación de la debida diligencia adquiere una particular relevancia en el análisis de la obligación de prevención y protección, ya que la omisión de adoptar dichas disposiciones de derecho interno de forma previa a la vulneración de un derecho humano puede generar que a un Estado se le impute responsabilidad internacional (Vásquez, 2013). Para tales efectos, la regulación a nivel interno debe cumplir con los siguientes elementos: aspiración, implementación discrecional y buena fe, conforme desarrollan algunos doctrinarios.
a. Aspiración
Si bien, a priori, la debida diligencia implica el reconocimiento de estándares mínimos de protección de los derechos humanos, también exige que los Estados, a través de su regulación interna, aspiren a lograr un estándar de protección más garantista y específico. A esto se refieren Malaihollo y Lane (2004) como el “doble paradigma de la debida diligencia” (p. 25). En este sentido, los exjueces del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Paulo Pinto de Alburquerque y Armen Hartyunyan, han dado a entender que un Estado no actuará de manera diligente si su regulación no garantiza el estándar mínimo de protección (Caso Fernandes de Oliveira vs. Portugal, 2019, párr. 3).
Aunado a ello, la doctrina ha hecho referencia al concepto del efecto útil (Sagüés, 2010), de los tratados internacionales de derechos humanos —como parte de la teoría del effet utile —, en el sentido de que las normas convencionales y los estándares que derivan de ellas deberán ser adoptados en el derecho interno con el fin de lograr su realización práctica. Esto, en síntesis, sigue la máxima mencionada por Lozano (2005): “el Derecho será eficaz si y solo si consigue dirigir el comportamiento humano” (p. 29).
En la misma línea, en el asunto del Canal de Corfú, la Corte Internacional de Justicia sostuvo: “la Corte, al determinar la naturaleza y el alcance de una medida, debe observar su efecto práctico en lugar del motivo predominante que se conjetura la inspiró” (Caso Reino Unido vs. Albania, 1949, p.24).
Por otro lado, en la jurisprudencia de la Corte IDH, dicho elemento aspiracional, se percibe cuando esta señala que los Estados deben organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 1988, párr. 166). Aunado a ello, la Corte IDH añade que
(d)icha obligación no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Caso Habitantes de La Oroya vs. Perú, 2023, párr. 107).
Asimismo, para el surgimiento de las obligaciones de prevención y protección, es esencial contar con la regulación, supervisión y monitoreo del cumplimiento de estos estándares mínimos por parte de agentes no-estatales (Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina, 2020, párrs. 207 y 208).
b. Implementación discrecional del estándar mínimo de protección
Visto lo anterior, cabe preguntar: ¿de qué manera los Estados deben desarrollar internamente el estándar mínimo de protección de los derechos humanos? La respuesta es simple: no existe una fórmula exacta para hacerlo. Esto se debe a que en del derecho internacional de los derechos humanos, se ha empleado la doctrina del margen de apreciación o margin appreciation doctrine (Steven Greer, 2020, p. 5), con mayor o menor intensidad.
Esta doctrina ha llevado al TEDH a otorgar a los Estados parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) un cierto grado de discrecionalidad en la implementación del estándar mínimo de protección de los derechos humanos. Esto supone brindarles un lineamiento flexible para adaptar los “mínimos requeridos” a sus propias características (políticas, sociales, jurídicas, etc.).
La doctrina señalada fue impulsada por primera vez en la decisión que la extinta Comisión Europea de Derechos Humanos adoptó en el caso Grecia vs. Reino Unido (Van Dijk, 2006, p. 1055-1056), y posteriormente incorporada a la jurisprudencia del TEDH (Caso Irlanda vs. Reino Unido, 1978, párr. 48). Inicialmente, fue aplicada en el contexto del régimen de excepción contemplado en el artículo 15 del CEDH; no obstante, su aplicación se extendió hacia otros artículos que no necesariamente contenían derechos absolutos (Feingold, 1977), aunque sin la misma fuerza con la que se aplicó en un inicio o cuando se consideró el derecho a la vida (Caso Budayeva y otros vs. Rusia, 2008, párr. 175). Por ello, por ejemplo, el TEDH señaló que los Estados gozan de un margen de apreciación en la determinación del rumbo específico a seguir en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, siempre que tomen en consideración los intereses y los recursos de la comunidad y sus individuos (Caso R.B. vs. Hungría, 2016, párr. 81).
Por su parte, la Corte IDH ha adoptado dicha doctrina de forma más cautelosa. Algunos sugieren que ello puede deberse al contexto histórico por el que atravesaron los Estados pertenecientes al SIDH, en el que se tenía que lidiar con casos de graves violaciones a los derechos humanos y en el que, de otorgarles un margen de apreciación flexible, probablemente, ningún Estado habría sido condenado.
Al igual que el exjuez Cançado Trindade, consideramos que tal doctrina sólo es apropiada en aquellos sistemas de protección de derechos humanos en los que los Estados parte mantienen una democracia sólida y desarrollada, en tanto, es posible confiar en que sus autoridades van a otorgar una protección suficiente de los derechos humanos. En tal sentido, suele ser común encontrar estándares más rígidos y específicos en la jurisprudencia de la Corte IDH, aunque siguen otorgando cierto margen de discrecionalidad.
c. Buena fe
Tal como señalan Mades Malaihollo y Lottie Lane (2004), la buena fe funge como el elemento central de la debida diligencia, en la medida en que los Estados deben llevar a cabo sus obligaciones con la intención de lograr un resultado positivo, es decir, con la intención de proteger los derechos humanos. Desde una perspectiva regulatoria, los Estados deben adoptar —en consideración del elemento aspiracional y el margen de apreciación otorgado— los estándares mínimos de protección de los derechos humanos, a saber, y como sostiene el TEDH, debe existir la genuina intención de protegerlos.
En el SIDH, esta consideración tiene mayor relevancia a través del control de convencionalidad, desarrollada por la Corte IDH en su jurisprudencia a través de la doctrina que lleva su mismo nombre (Malaihollo y Lane, 2004). Esta doctrina, basada en el artículo 2o. de la CADH, establece que los Estados deben revisar toda norma de sus ordenamientos jurídicos que contravenga —en cualquier manera— el contenido de la CADH (Malaihollo y Lane, 2004). Es mediante este mecanismo que la Corte IDH puede tener un mayor control sobre los elementos antes señalados, especialmente sobre la buena fe al momento de regular las actuaciones mínimas de protección a los derechos humanos.
B. El surgimiento de la debida diligencia como estándar de comportamiento
Una vez desarrollado el estándar mínimo, e incorporado en el derecho interno de los Estados, surge una vertiente de la debida diligencia que se relaciona directamente con las obligaciones de prevención, investigación y sanción.
No obstante, el análisis de las obligaciones de prevención y protección se dará de manera diferenciada del análisis de las obligaciones de represión, ya que las dos primeras se entienden a partir de la teoría del riesgo,2 mientras que las segundas constituyen una consecuencia jurídica derivada de la ocurrencia de una violación a los derechos humanos y, como señalamos al inicio, ameritan un análisis detallado en un trabajo aparte.
Respecto a la cuestión señalada, las obligaciones de prevención y protección se fundamentan en que no es suficiente la mera promulgación de una ley para cumplir de la manera adecuada las obligaciones convencionales. Este fue el criterio que, por ejemplo, adoptó el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU: “(e)l Comité no puede aceptar el argumento de que con la promulgación de una ley que hace que la discriminación racial sea en sí misma un delito se cumplen plenamente las obligaciones de los Estados parte con arreglo a la Convención” (Caso L.K. vs. Países Bajos, 1993, párrs. 6.4 y 6.6.).
En ese marco, y como se señaló anteriormente, los Estados ocupan una postura garantista frente a todas las personas sujetas a su jurisdicción, especialmente, cuando se trata de personas que pertenecen a grupos vulnerables —como lo son las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, los integrantes de la comunidad LGBTI, las comunidades indígenas y tribales, los periodistas, los defensores de derechos humanos, entre otros ejemplos (Coronel, 2013)—. Consecuentemente, los Estados pueden incurrir en responsabilidad internacional por la violación de los derechos humanos por actos u omisiones de los particulares.
La Corte IDH ha determinado que, el surgimiento del deber preventivo, se da por la consonancia de los siguientes elementos: a) la existencia de un riesgo concreto e inminente, originado en las acciones de particulares; b) la identificación específica de los sujetos afectados, y c) el conocimiento o previsibilidad razonable del riesgo por parte del Estado (Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 2006, párr. 123).
a. La existencia de una situación de riesgo real e inmediato que amenace derechos originada por las conductas de los particulares
Respecto a este elemento, la Corte IDH ha indicado que
Un Estado no es responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida por particulares. El carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto de particulares. Debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía, considerando la previsibilidad de un riesgo real e inmediato. (Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 2006, párr. 138)
Esto ha de entenderse en el sentido que se requiere que el riesgo en cuestión no sea meramente hipotético o eventual, ni tampoco remoto; más bien, debe ser real y con posibilidades de materialización inmediata (Abramovich, 2010). Lo contrario supondría imponer alguna carga obligacional irrisoria a los Estados para actuar diligentemente.
b. La identificación de los individuos o de los grupos determinados que pudiesen resultar afectados
El riesgo en cuestión debe ser particularizado en torno a la identificación de los individuos, o grupos de individuos, determinados que pudiesen resultar afectados. Esto comprende un requisito estricto, bajo el cual un riesgo general o una situación extendida de riesgo no justifican, por sí solos, el surgimiento de la obligación preventiva (Coronel, 2013). Así, si un Estado es consciente de un peligro abstracto, su incapacidad para impedir su materialización no acarreará en la imputación de responsabilidad internacional por la afectación de algunos derechos humanos (Malaihollo y Lane, 2004).
c. El conocimiento del Estado o la necesidad razonable del conocimiento o previsibilidad del riesgo
En la jurisprudencia de la Corte IDH es posible identificar que, el conocimiento que tenga un Estado de un riesgo real e inmediato, desencadena una obligación de debida diligencia (Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, párrs. 155-160). Para ello, es importante que los Estados tomen en cuenta la evidencia recabada por diversas fuentes de información sobre una situación de riesgo (Abramovich, 2010), sea a través de normas de derecho interno o internacional, investigaciones científicas, reportes nacionales o indicadores históricos sobre potenciales daños (Malaihollo y Lane, 2004).
Este enfoque reconoce que los Estados no pueden ser responsables de prevenir todas las violaciones a los derechos humanos causadas por terceros, ya que, como considera la Corte IDH, no se les puede atribuir una carga ilimitada (Caso Vera Rojas y otros vs. Chile, 2021, párr. 83). No obstante, los Estados deben actuar en algunas circunstancias en las que se tenga —o debiera tenerse— conocimiento del riesgo real e inmediato (Malaihollo y Lane, 2004).
Además, los Estados deben evaluar la previsibilidad del riesgo, asumiendo cierto conocimiento del mismo acorde a las circunstancias del caso; por ejemplo, debe examinarse si la persona amenazada se encontraba inmersa en un contexto sistemático y generalizado de vulneración de derechos humanos (García, 2011), pudiendo tratarse de una particular situación de vulnerabilidad. Resultaría razonable señalar que, si una persona, o grupo de estas, recae en una situación de interseccionalidad —es decir, en su persona confluyen diferentes tipos de situaciones de vulnerabilidad— mayor deberá ser la presunción que deban realizar los Estados.
Por su parte, el TEDH, indicó que el conocimiento o la previsibilidad del riesgo debe evaluarse de acuerdo con el alcance de las facultades estatales (Caso C.N. vs. Reino Unido, 2012, párr. 67); por tanto, para la determinación de la debida diligencia, debe adoptarse un análisis de razonabilidad sobre las medidas dispuestas.
Si bien es fundamental tener un conocimiento previo del riesgo, su conocimiento posterior —cuando el daño se siga materializando— no implicará la exención de responsabilidad de los Estados. Por el contrario, este criterio enfatiza que los Estados tienen el deber de proteger los derechos humanos desde que tomen conocimiento de la fuente del daño (constructive knowledge) (Malaihollo y Lane, 2004), incluso si el daño se percibe fuera de su jurisdicción.
Esto quedó ilustrado en el Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colombia, en el que 37 personas fueron desaparecidas y 6 fueron ejecutadas extrajudicialmente por grupos paramilitares con la aquiescencia del Estado, quien no tuvo un conocimiento previo del riesgo señalado; no obstante, la Corte IDH indicó que ello no condicionaba la adopción o no de medidas de protección (Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colombia, 2006, párr. 135).
Por tanto, la Corte IDH ha establecido que, aunque no es posible exigir a los Estados la prevención absoluta de todas las violaciones de derechos cometidas por terceros, estos deben actuar con la debida diligencia necesaria para prevenir riesgos evidentes. Esto incluye situaciones en las que se presenten vulnerabilidades especiales o interseccionales de las víctimas. De esta manera, se subraya el equilibrio necesario entre la debida diligencia y la limitación de responsabilidad, entendiendo que dicho límite solo debe aplicarse ante riesgos específicos y demostrables, donde la omisión estatal pueda atribuirse a un incumplimiento de sus obligaciones preventivas.
3. Algunos caracteres para evaluar el grado de debida diligencia
Como hemos indicado desde un principio, los elementos para evaluar el grado de aplicación de la debida diligencia no son del todo claros ni unificados. Probablemente, el grado de diligencia que debe tener un Estado se ve diferenciado dependiendo de la temática, de modo que se pueden encontrar diversas obligaciones en áreas específicas como lo son: empresas y derechos humanos, medio ambiente, graves vulneraciones a los derechos humanos y género.
De esta manera, entre los sistemas regionales de protección de los derechos humanos (interamericano, europeo y africano) se coincide en que la determinación del grado de exigencia de la debida diligencia debe realizarse conforme a las circunstancias de cada caso (Campbell, Dominic, Stadnik y Yuanzhou, 2018). No obstante, a partir del análisis de diferentes fuentes, se han logrado recoger algunos elementos que resultan aplicables de manera general a todos los casos, y que, según nuestro criterio, deberían contemplarse de manera estructurada por la Corte IDH. Estos son: buena fe y aspiración, los derechos, intereses y bienes jurídicos en juego, la capacidad estatal, el nivel de control y la valoración adecuada de la situación, conforme se desarrollará a continuación.
A. Buena fe
Tal como sucede con la debida diligencia como técnica regulatoria, es necesario que los Estados actúen con la plena y genuina intención de prevenir un acto violatorio y de proteger a los sujetos de derecho frente a un riesgo real e inminente que pudiera afectarlos (Malaihollo y Lane, 2004). Lo contrario, definitivamente, ha de entenderse como un acto de mala fe y, por ende, contrario a un estándar de debida diligencia.
Es necesario mencionar que, en el SIDH, el concepto de buena fe ha tenido una especial consideración como un principio general del derecho, fundamentado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (pacta sunt servanda), que prescribe que: “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” (artículo 26).
B. Los derechos, intereses y bienes jurídicos involucrados
En el análisis de la teoría del riesgo y de la debida diligencia es imperante la determinación de los derechos, intereses y bienes jurídicos involucrados en un caso determinado. En consecuencia, el grado de esfuerzo de los Estados mantiene una relación directa con tales aspectos —presentes de diferente manera en cada caso—, en tanto, algunos de estos, conforme a los estándares internacionales, demandan una actuación mayor (Malaihollo y Lottie Lane, 2004). Sin embargo, esto jamás puede suponer que un Estado tenga una responsabilidad ilimitada en la protección de los derechos humanos (Medina, 2009).
El TEDH concibe dos aspectos esenciales respecto a estas consideraciones. Primero, en la determinación del alcance de las obligaciones positivas de los Estados, se deben ponderar los intereses generales frente a los intereses de los individuos (Caso Ilasçu y otros vs. Moldavia y Rusia, 2004, párr. 332).
En segundo lugar, el análisis de la debida diligencia queda sujeto al derecho que puede ser violado por un particular; por ejemplo, cuando se adviertan patrones de violencia e intolerancia contra un determinado grupo de personas, las obligaciones positivas requieren una mayor actuación por parte de los Estados (Mades Malaihollo y Lottie Lane, 2004).
Esto último, en el SIDH, va a implicar la consideración de algunas situaciones de vulnerabilidad o categorías sospechosas para determinar las particularidades de la debida diligencia en cada caso. Por ejemplo, la Corte IDH ha determinado la existencia de un deber de protección especial en casos relativos a comunidades indígenas (Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, párr. 157), en relación con la actuación estatal para salvaguardar loa ecosistemas frágiles, cuya relevancia puede tener un impacto en el clima global y, por ende, en los derechos humanos. Así, según la Corte IDH, en situaciones de interseccionalidad, la actuación estatal deberá ser mayor, atendiendo a cada una de las características involucradas dentro del caso (Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, 2010, párr. 103).
C. Principio de razonabilidad
El objetivo de las obligaciones mencionadas en este trabajo no es imponer una carga desproporcionada a los Estados, sino que deben cumplir con un criterio de razonabilidad y disponibilidad. Justamente, ese es el sentido que han entendido el TEDH y la Corte IDH (Malaihollo y Lane, 2004). La implementación de las medidas derivadas de dichas obligaciones debe obedecer a los conceptos de efectividad y de necesidad, contemplados por el artículo 2o. de la CADH.3
Respecto a la efectividad, nuevamente se toma como referencia a la doctrina del effet utile, esta vez relacionada al principio de efectividad (Caso Anzualdo Castro vs. Perú, 2009, párr. 77), diferente al principio de eficacia.
La efectividad es aquel elemento que conduce a una evaluación posterior sobre la aplicación de la norma y sus consecuencias (López, 2023). Esto quiere decir que la efectividad tendrá su materialización en la aplicación de las medidas que las obligaciones convencionales exigen, contrastando sus resultados con la intención del legislador al promulgar dicha norma.
Por otro lado, la necesidad hace alusión a aquello que es estrictamente necesario.4 En dicho sentido, por ejemplo, la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos indicó que los Estados deben adoptar las medidas necesarias para prevenir las violaciones a los derechos humanos (Caso Foro de ONG’s de Derechos Humanos de Zimbabue vs. Zimbabue, 2006, párr. 157).
Por lo anterior, ambos conceptos se tienen que entender integralmente bajo la idea de que los Estados deben adoptar las medidas idóneas (tendientes a asegurar el resultado esperado) para cumplir con sus obligaciones de prevención y protección.
La Corte IDH ha hecho referencia a la posibilidad razonable de prevenir o evitar el peligro, sosteniendo que la gestión estatal de los riesgos de violación a los derechos humanos se vincula directamente con la capacidad del Estado de responder ante estos; no obstante, ello jamás debe conducir a entender a la mera falta de recursos como una causal para librar a los Estados de sus obligaciones positivas (Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, párr. 197).
Ciertamente, no es concebible que los Estados aleguen la existencia de determinadas características internas para que no resulten exigibles las obligaciones mencionadas, pues ello, en principio, contraviene los estándares de debida diligencia como técnica regulatoria y, también, contraviene una de las máximas más importante del derecho internacional público: los Estados no pueden alegar disposiciones de derecho interno —incluso aquellas de rango constitucional— para negarse a cumplir con sus obligaciones internacionales.
D. Nivel de control
Cuando se alude al control que ejercen los Estados en materia de debida diligencia, no solo hace referencia al concepto de jurisdicción, sino también, en torno a la fuente del daño o del riesgo (Malaihollo y Lane, 2004). El control jurisdiccional exige que el Estado ejerza un control efectivo sobre el sujeto de derechos, mientras que el control sobre la fuente del dañó va a implicar que el Estado tenga control —sin necesidad de ser efectivo per se— o regule en su derecho interno la fuente del daño o del riesgo real e inminente de violación de un derecho humanos.
Bajo este último criterio, es concebible la existencia de la jurisdicción extraterritorial de los Estados en aquellos casos que permiten un análisis de aquellas situaciones que generan responsabilidad internacional fuera del territorio de un Estado, pues, la obligación de proteger se manifiesta cuando se toma conocimiento del riesgo de hechos ilícitos, aun cuando no se cuente con un control físico de las personas amenazadas (Opinión Consultiva OC-23/17, 2017, párr. 154). De tal manera, también cabe la posibilidad de que las omisiones que realicen los Estados respecto al cumplimiento de sus obligaciones generen consecuencias extraterritoriales (Malaihollo y Lane, 2004).
El grado de debida diligencia exigible será mayor cuando el Estado tenga un nivel determinado de contribución en la creación o mantenimiento de la fuente del daño o riesgo, incluso cuando este no lo haya conducido directamente y su derecho interno proscriba dicho tipo de conductas.
E. Valoración adecuada de la situación
Cuando los Estados toman conocimiento de un riesgo real e inmediato de vulneración de derechos humanos, han de adoptar las medidas necesarias para evitar el daño; por ende, previamente, es fundamental valorar la situación de riesgo y determinar la aplicación de medidas de manera oficiosa (en coordinación con las personas amenazadas). Al respecto, la Corte IDH indicó que
(c)orresponde a las autoridades estatales que tomaron conocimiento de una situación de riesgo especial, identificar o valorar si la persona objeto de amenazas y hostigamientos requiere de medidas de protección o remitir el asunto a la autoridad competente para hacerlo, así como ofrecer a la persona en riesgo la información oportuna sobre las medidas disponibles. La valoración sobre si una persona requiere medidas de protección y cuáles son las medidas adecuadas es una obligación que corresponde al Estado y no puede restringirse a que la propia víctima lo solicite a “las autoridades competentes”, ni que conozca con exactitud cuál es la autoridad en mejor capacidad de atender su situación, ya que corresponde al Estado establecer medidas de coordinación entre sus entidades y funcionarios para tal fin. (Caso Defensor de derechos humanos y otros vs. Guatemala, 2014, párr. 155)
Evidentemente, los Estados incurrirían en negligencia si sus autoridades o funcionarios alegan que, por motivos de competencia, no pueden involucrarse en la protección de una persona que se encuentra en riesgo. En tales situaciones, deben actuar de una manera orientativa, guiando a las personas hacia la autoridad o funcionario competente para analizar su situación y dictar las medidas de protección necesarias.
Esto, como es evidente, tiene sentido gracias a la obligación de garantía que, como consecuencia de su articulado, demanda que el Estado organice todo su aparato público para garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (Caso de los Buzos Miskitos (Lemoth Morris y otros) vs. Honduras, 2021, párr. 43). Es necesario que se desarrollen protocolos de acción en todas las instituciones públicas, de modo que el aparato estatal se encuentre articulado para prevenir las violaciones de los derechos humanos; empero, ello no debe implicar que todas las entidades públicas deban dictar medidas de protección, sino que, acorde a sus competencias y sus funciones, puedan contribuir de manera sistemática en la protección de personas en situación de riesgo.
En caso de determinarse la necesidad de optar por medidas de protección, el Estado debe asegurarse de que estas cumplan con ser idóneas y eficaces, tal como se señaló anteriormente. Respecto a esto, consideramos oportuno el añadir un estándar de prevención específico, desarrollado por la Corte IDH en casos relativos a defensores de derechos humanos, el cual también puede ser extendido a otras situaciones de riesgo. Tal cuestión implica que las medidas de protección deben poder ser modificadas según la variación de la intensidad del riesgo (Caso Yarce y otras vs. Colombia, 2016, párr. 193).
Finalmente, la valoración de las medidas que se vayan a aplicar, y su intensidad, deberá tomar en cuenta los derechos, bienes jurídicos e intereses en juego que, a su vez, implica la consideración de la situación de vulnerabilidad particular o categoría sospechosa que amerite la implementación y observación de medidas y estándares específicos determinados internacionalmente, especialmente, por la jurisprudencia de la Corte IDH.
IV. Conclusiones
El análisis realizado ha puesto de manifiesto la importancia y los desafíos asociados con la consolidación de un estándar claro y aplicable de debida diligencia en el SIDH. A pesar de que el término no está explícitamente mencionado en la CADH, tanto la Corte IDH como otros organismos internacionales lo han recurrido de manera constante para evaluar la responsabilidad estatal en derechos humanos, especialmente en casos de violaciones cometidas por actores privados. Este concepto ha sido esencial para determinar las obligaciones de los Estados, quienes deben actuar como garantes de los derechos humanos, incluso en las relaciones entre particulares.
Sin embargo, la falta de claridad en cuanto a los criterios específicos ha generado inseguridad jurídica, tanto para los Estados como para las víctimas de derechos humanos. En este contexto, el trabajo sugiere que la debida diligencia debe entenderse en dos dimensiones. En primer lugar, como una técnica regulatoria que exige a los Estados adaptar su legislación interna para garantizar el respeto efectivo de los derechos humanos. En segundo lugar, como un estándar de comportamiento que requiere medidas concretas y efectivas que evidencien el impacto positivo de las políticas adoptadas. Este enfoque dual proporciona un marco más accesible y equilibrado, que permite a los Estados cumplir con sus obligaciones de prevención, protección e investigación sin imponerles una carga excesiva.
Una crítica recurrente en la doctrina es la falta de precisión en la formulación de los estándares de debida diligencia, lo que subraya la necesidad de que los organismos internacionales aclaren y especifiquen los criterios fundamentales para su aplicación en casos concretos. A medida que la jurisprudencia evoluciona, se hace necesario que el análisis de este concepto sea más preciso y se adapte a las particularidades de cada situación. Esto permitirá que los tribunales utilicen la debida diligencia, no sólo como un principio general, sino como una herramienta práctica para evaluar la responsabilidad estatal, contribuyendo a un sistema más robusto y coherente en la región interamericana.
En conclusión, este trabajo ha determinado que la formulación de un marco claro de debida diligencia podría facilitar la alineación de las políticas nacionales con los estándares internacionales, fortaleciendo el cumplimiento de los derechos humanos, y ofreciendo a los Estados una guía más efectiva para implementar sus obligaciones de manera práctica y coherente.
